| 234/11.2JAPRT.P1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
PROVA
MATÉRIA DE FACTO
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL
OBJECTO DO PROCESSO
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
PERÍCIA
- Figueiredo Dias, Direito Processual Penal-Secção de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra 1988, p. 103 e seguintes.
- Michele Tarufo, La Prueba de los Hechos, p. 333.
I - Não é tarefa da competência do STJ verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo Tribunal da Relação. Resulta da natureza de recurso de revista ampliada que neste apenas se convoca a forma como foi construída a decisão como afirmação coerente e lógica decorrente de um juízo de subsunção, ou seja, que a mesma não enferma de vícios que a comprometam.
II - Importa, porém, salientar que uma coisa são contradições entre os factos provados, consubstanciando um vício de sentença, e outra é a imputação de vícios feita pelo requerente, partindo de factos não provados. Na verdade, a sentença consubstancia um processo lógico dedutivo em que a conclusão, nomeadamente sobre a matéria de facto, arranca de premissas probatórias. Não é correcto é afirmarem-se factos não comprovados pela prova produzida, surgindo como mera hipótese, e a partir deles entender que deve ser produzida prova que os comprove sob pena de nulidade por omissão.
III -Considerar como sendo necessário produzir prova sobre todas as hipóteses de dinâmica sequencial dos factos é omitir que a prova a produzir tem como parâmetro único os factos constantes da acusação e da pronúncia. Os factos relevantes para a decisão são aqueles que logram obter comprovação probatória e não aqueles que entendemos deverem ser considerados provados.
IV -No entender do recorrente, o tribunal errou de forma notória quanto à direcção do tiro disparado, sendo, ainda, nula a decisão por omissão de exame crítico da prova e conhecimento de questão que o tribunal não podia conhecer. O que está em causa é a circunstância de a decisão de recurso apontar directamente para uma autoria do disparo efectuado e especificar a direcção em que foi feita. Não estamos perante factos diversos dos constantes da acusação, ou da decisão de 1.ª instância, mas sim perante uma diferente perspectiva sobre a forma como os factos se passaram e na decorrência da prova que o tribunal de recurso entendeu como relevante.
V - Se este tribunal conclui que a mesma prova conduz a uma conclusão diversa sobre a forma como ocorreram os factos constantes da acusação tem o ónus de concretizar essa diferente visão da realidade. Não estamos perante uma sequência factual diversa da elencada na acusação, mas perante o quadro que esta traça e que entre a demonstração, ou indemonstração, de um determinado facto admite diversas cambiantes susceptíveis de colorirem de forma diversa uma mesma realidade.
VI -Questão diversa é a da discordância do recorrente em função da sua necessidade de ver comprovados factos susceptíveis de diminuírem a responsabilidade criminal. Porém, tratamos aqui de discordância em relação à matéria de facto o que consubstancia algo de qualitativamente diferente do erro da sentença. Saber se os denominados “parcos elementos de prova” apontam noutro sentido não é uma questão de ausência de exame crítico por parte da decisão recorrida, mas pura, e simplesmente, uma discordância da matéria de facto.
VII - A lei fixa o valor da prova pericial, estabelecendo uma presunção juris tantum de validade do parecer técnico apresentado pelo perito o qual obriga o julgador. Significa o exposto que a conclusão a que chegou o perito só pode ser afastada se o julgador, para poder rebatê-la, dispuser de argumentos, da mesma forma, científicos (n.º 2 do art. 165.º do CPP).
VIII - A prova pericial é valorada pelo julgador em três níveis distintos: quanto à sua validade (respeitante à sua regularidade formal), quanto à matéria de facto em que se baseia a conclusão e quanto à própria conclusão. Quanto à validade formal deve apreciar se a prova foi produzida de acordo com a lei ou se não colide com proibições legais. Assim, é necessário verificar sobre a regularidade dos procedimentos como é o caso da notificação do despacho que ordenou a prova (n.º 3 do art. 154.º do CPP), ou, ainda, da prestação do devido compromisso (n.º 1 do art. 156.º do CPP).
IX -Porém, no que concerne aos factos, e tal como no caso vertente, estamos em face de uma premissa em relação a qual o julgador, dentro da sua liberdade de apreciação pode divergir do facto, ou factos, de que arranca a perícia pois que, a seu respeito, tem entendimento diferente. A presunção a que alude o n.º 1 do art. 163.º do CPP apenas se refere ao juízo técnico-científico e não propriamente aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de fundamentar-se a divergência só se dará quando esta incide sobre o juízo pericial.
X - Aceitando-se o juízo científico quanto à perícia o Tribunal tem, todavia, o poder de livre apreciação quanto aos elementos de facto que o informa. Se a conclusão sobre a direcção do disparo não se fundamenta num juízo pericial como se pode afirmar que este foi colocado em causa? A resposta tem de ser, necessariamente, negativa. O julgador, na medida em que não está sujeito a critérios legais pré fixados, de carácter geral, pode, em cada caso concreto, aproveitar dos contributos de outras áreas de conhecimento (nomeadamente da psicologia, da sociologia, da ciência), para fundamentar um juízo diverso.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:-como autor material, e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado (contra BB, seu pai), p.p. pelos art.ºs 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e c), do Código Penal, na pena de prisão de 18 anos; como autor material, na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado (contra CC, sua madrasta), p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131º, 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e c), 22º e 23º, todos do Código Penal, na pena de prisão de 12 anos;
Considerando a existência de um concurso de infracções e, nos termos do art.º 77.º do Código Penal, o arguido foi condenado na pena única de prisão de 23 anos;
Igualmente foi julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pela demandante CC, e condenado o demandado AA no pagamento da quantia de € 200.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação em relação aos danos patrimoniais e desde o trânsito em julgado desta decisão em relação aos danos não patrimoniais, até integral pagamento, absolvendo-o do restante que contra si nesta sede vem peticionado;
Mais foi julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo demandante DD, e condenar o demandado AA no pagamento da quantia de € 82.000,00, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação em relação aos danos patrimoniais e desde o trânsito em julgado desta decisão em relação aos danos não patrimoniais, até integral pagamento, absolvendo-o do restante que contra si nesta sede vem peticionado;
Foi julgado procedente o pedido de declaração de carência de legitimidade de AA, aqui arguido, em relação à herança de seu pai, BB, por motivo de indignidade, nos termos do art.º 2034.º, alínea a), do Código Civil;
Também foi julgado procedente o pedido de indemnização civil formulado pela demandante Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, EPE, e condenar o demandado AA no pagamento da quantia de € 2.898,21, acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a notificação até integral pagamento;”
*
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
a Sofre o acórdão dos vícios explicitados na motivação e para a qual remete expressamente.
b. É nulo por motivo de contradição insanável da fundamentação, na questão da alegada discussão entre a assistente e o arguido, vício que ressalta dos seguintes trechos da fundamentação:
"surge como lógico...que o recorrente tenha entrado em discussão com a CC (facto em relação ao qual, ... não é incluído nos ... não provados,.,.)." E aquele outro a fls. 24 do acórdão:
" Factos não provados:
-que o arguido tenha entrado em discussão com a assistente CC..."
c. Por isso, o tribunal errou dado que modificou a matéria de facto num ponto capital que constava dos factos não provados no acórdão originário mas afirmando neste, que não tinha sido dado como facto não provado. O que é falso e contraditório.
d. É ainda nulo por ininteligibilidade pois, o tribunal, alterou a matéria de facto não se reportando à motivação do recurso, ponto por ponto e respetivas modificações do texto em cada um, antes, provocou confusão ao alterar alguns pontos que não haviam sido sindicados no recurso do recorrente - 2 e 3 - os quais, incluiu num único ponto 2, acolhendo assim um tipo de exposição que provoca ininteligibilidade, na medida em que se permitiu modificar os textos dos antigos pontos n° s 2 e 3.
e. Errou ainda porque modificou a matéria de facto não provada em questão que não podia conhecer, pois quem lê o acórdão, fica agora a saber que, a assistente, que se "encontrava junto ao portão da entrada em casa"...por questões relacionadas com a propriedade de determinados terrenos..."começou a gritar..." (antigo ponto 4) e "começou a gritar" porque "o arguido entrou em discussão com a ofendida..."
f. Esta alteração é abusiva e presuntiva porque, da prova indicada, não resulta a existência prévia de discussão, menos de quem teve a iniciativa e muito menos que foi o arguido quem a iniciou. Para além disso, esse facto foi declarado não provado no acórdão da 1ª instância.
g. Uma questão vital porque, a certeza desse facto arrasta a necessidade da renovação da prova quanto ao estado emocional e psíquico de todos os intervenientes pois se ninguém tivesse discutido nesse dia, provavelmente nada de grave se teria passado.
h. Questão que estava vedado ao tribunal decidir sem o aporte da renovação da prova a que acresce que daquela indicada no acórdão originário e da que serviu para motivar o recurso, resulta o contrário porque, tanto o arguido, como a assistente, como as testemunhas afirmaram a inexistência de qualquer discussão prévia.
i. Sendo assim, o tribunal apreciou erroneamente essa questão, dado que a verdadeira não era a de presumir que tivesse ocorrido mais uma discussão mas de precisar, através de renovação da prova se, tendo ocorrido a discussão, quem a iniciou e em que moldes.
j. Motivos aduzidos e pelos quais devem os autos ser reenviados para a renovação da prova no sentido de apurar se, tendo ocorrido uma discussão, logo após a chegada ao local do arguido, qual dos intervenientes a iniciou, por que razões e em que moldes.
k. Errou ainda de forma notória quanto à direção do tiro disparado pelo pai e é ainda nulo por omissão de exame crítico da prova e conhecimento de questão que o tribunal não podia conhecer a propósito dessa matéria.
l. Porque o tribunal de recurso alterou a matéria de facto, decidindo agora que a vítima disparou mas...“para o ar" acrescentando um facto novo assente em presunção mas sem prova como resulta do próprio texto: "surge como lógico e verosímil...que esta tenha gritado...e que o BB...tenha...efetuado um disparo para o ar..."
m. Bem sabendo, que os parcos elementos de prova apontam noutro sentido a saber que a deflagração foi direcionada na horizontal (em varrimento) razão pela qual, as partículas invadiram o círculo próximo, nomeadamente as mãos e o vestuário do recorrente. Do ponto de vista médico-legal, se o tiro tivesse sido direcionado para o ar tal não ocorreria porque as partículas assentariam no próprio atirador, na mão mais próxima da saída do cano e não no arguido.
n. Em todo o caso o tribunal incorreu em nulidade porque, nessa matéria pericial alterou um facto não provado no acórdão originário, sem ordenar a renovação da prova.
o. Sofre ainda de nulidade por omissão de exame crítico da prova porque, ao mesmo tempo que alterou esse ponto - tiro foi disparado "para o ar" - não ponderou sobre aquele tipo de arma, letal que na gíria é designada por "sniper dos pobres" muito perigosa, cujo calibre (22.) proporciona níveis de penetração e de precisão elevados, arma diferente - de emboscada - em todo o caso, nunca utilizada anteriormente contra o filho, como resulta do processo anterior que se saldou pela apreensão de seis armas de caça ao BB, aquando do atentado a tiro que o mesmo cometeu contra o recorrente em Janeiro de 2010 e cujo processo se encontra no Tribunal Judicial de Chaves.
p. Factos conhecidos que deveriam ter levado o tribunal a ponderar se a vítima não se tinha munido dessa arma especial - nesse dia - com o propósito de atingir o filho, razão verosímil para se ter munido de mais 5 munições que detinha no robe.
q. Errou também na apreciação das consequências da modificação da matéria de facto, incorrendo em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão na questão da identidade do autor do disparo da carabina, porque alterou a matéria de facto decidindo que foi BB quem disparou a arma segundos antes da reação do recorrente.
r. Mas manteve intocada sem exame crítico a afirmação do acórdão originário que, "se o tribunal pudesse provar que foi a vítima a disparar a arma, a ser assim, e com base no princípio de in dúbio pro reo, tais factos deveriam ser dados como provados, por serem favoráveis à sua defesa; o que o tribunal entende é que não foi feita prova... ".
s. Errou assim na aplicação da lei, porque da modificação produzida favorável ao recorrente, não retirou as consequências devidas, absolvendo-o do crime principal, omitindo que esse facto novo arrasta (exige) uma nova ponderação cuidadosa sobre as implicações que o mesmo teve na reação/culpa do recorrente.
t. O que deveria conduzir à comunicação da alteração da qualificação jurídica dos crimes, sabendo o tribunal que estava subtraído a poder decidir livremente em questões de natureza científica sem o auxílio de prova pericial adequada que implicaria a renovação da prova nas matérias atinentes ao estado de emoção e psicológico provável do arguido e do próprio autor do disparo.
u. Acolhendo uma interpretação inconstitucional dos arts. 127°, 151°, 163°, 358°, 359° e 431° do CPP conjugados que efetivamente aplicou, decidindo em matéria de natureza científica e pericial, sem reenvio para renovação da prova e sem comunicação da alteração dos factos, impedindo o arguido de se defender e desse modo ferindo os artigos 32° n°s 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Configurando a modificação nessas condições de insuficiência de prova, uma omissão grave de diligência essencial para a descoberta da verdade, por falta da "autópsia psicológica" instrumento fundamental para a definição e compreensão do quadro da violência inter-relacional que se instalara entre pai e filho.
v. Não tendo o tribunal perecei o nado que esse instrumento da psicologia clínica moderna, é vital para determinar o grau de intensidade emocional gerado que despoletou o ato reativo tresloucado que terminou de forma definitiva com a morte de BB e os ferimentos na assistente CC. Questão de natureza científica nas várias vertentes do seu conhecimento, capaz de diferenciar a ocorrência de sinais de inimputabilidade instantânea perante o ataque inesperado a tiro do pai do recorrente.
x. Omissão grave porque, sem essa avaliação científica posterior à alteração da matéria de facto, a culpa e a medida da pena foram deixados ao livre arbítrio do tribunal, o qual não conseguiu âncora sólida, bastando-se com meras presunções sem assento probatório.
y. Acantonando-se tão só, na figura da legítima defesa invocada no recurso e não ponderando oficiosamente como podia e devia a possibilidade da prova confluir com evidência e plausibilidade das figuras do homicídio privilegiado e da ofensa à integridade física.
z. Nem ponderando com auxílio pericial que, a diminuição da imputabilidade, nada mais é do que uma das consequências - que pode ser medida através da psicometria -da patologia que lhe dá origem, seja ela do foro neuro-psicológico, fisiológico ou vivencial, congénita ou adquirida.
aa. Incorrendo desse modo em nulidade, porque não ordenou diligências essenciais para a descoberta da verdade, falha grave que configura omissão de pronúncia e nulidade por erro notório na apreciação da prova, prescindindo dos parâmetros científicos que possibilitariam o conhecimento real do estado anímico e de transtorno mental do recorrente e da vítima, no momento da trágica ocorrência, preferindo optar por uma fundamentação assente em juízo empírico-indutivo envolto em presunções, com prejuízo para o alcance da verdade e para a vida do recorrente.
bb. E desse modo fazendo tábua rasa da causa provável do despoletar da reação violenta provocada pelo tiro disparado pelo pai contra si, aliado ao medo e tensão permanentes acumulados ao longo de anos de violência física e psicológica, comprovados.
cc. Num estado emocional fortíssimo que compeliu de forma instintiva e irresistível ao cometimento dos atos que confessou. Situação de facto objetiva e provada que traduz a nulidade do acórdão por erro de avaliação quanto ao preenchimento do tipo ilícito de Homicídio privilegiado e (ou) de ofensa ã integridade física.
dd. Por serem aqueles crimes de cenário que melhor se coadunam com os factos provados e também com a razoabilidade da experiência comum e leva a pensar que a situação vivida poderia ter ocorrido há mais tempo, no quadro do clima de tensão extrema que perdurou ao longo de anos e com a morte do recorrente.
ee. E deveria traduzir-se em penas parcelares diferentes, em todo o caso não superiores a 5 anos de prisão pelo crime de homicídio privilegiado perpetrado contra o pai e 3 anos e 6 meses pelo crime de ofensa à integridade física grave quanto à assistente CC. Num total cumulado não superior a pena de 6 anos de prisão.
ff. Mas errou também o acórdão na apreciação da prova e na aplicação da lei quanto à medida das penas parcelares e na dimensão da pena cumulada, ainda que - o que só em tese se admite - no quadro dos crimes que o tribunal manteve intocados na qualificação jurídica originária.
gg. Aderindo a defesa à posição do PGA na Relação a que acresce o facto novo de ter o acórdão alterado a matéria de facto, definindo o agressor inicial autor do disparo da carabina como a própria vítima mortal, auxiliado logo de seguida pela intervenção da assistente que se preparava para empunhar a referida carabina contra o recorrente.
hh. Errando o tribunal porque não retirou consequências dessa alteração fundamental, incorrendo em contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
ii. Sendo que, perante a situação nova criada nunca as penas parcelares deveriam ultrapassar os 10 anos de prisão pelo homicídio e os 5 anos pelo homicídio tentado e a pena cumulada um total nunca superior a 12 anos de prisão.
jj. Feriu o acórdão os arts. 97° n° 5; 120° n° 2 al. d); 127° a contrario sensu; 151°; 163°; 358°; 359; 374° n° 2; 379° n°s 1, als. a) e c); 410° n°s 1, 2, als. a), b) e c) e 3; 430° n° l e 431° als. a) e b) do CPP; 31° n° 2, al. a); 34°; 35°; 70°; 71°; 72° n°s 1 e 2, al. a); 133° e 144° do C. Penal.
Termina pedindo que o acórdão seja revogado e declarado nulo pelos motivos de direito expostos e os autos reenviados para reformulação do acórdão; ou, sem prescindir serem os autos reenviados para renovação da prova pelo TRP nos termos dos artigos 430° e 431°, ais. a) e b) do CPP ou ordenado novo julgamento pela Ia instância de modo a preencher as omissões de prova indispensáveis à descoberta da verdade e não ordenadas em tempo. Ou, finalmente, seja a decisão condenatória reformulada e fortemente diminuídas as penas parcelares e a pena cumulada nos termos e segundo as opções explicitadas pela defesa. Não devendo a pena cumulada ser em todo o caso superior a 6 anos de prisão.
Respondeu o Ministério Publico propondo a confirmação da decisão recorrida.
Igualmente os assistentes se pronunciaram sobre a matéria de recurso referindo que:
1. Dispõe o art. 127.° do CPP que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. É no equilíbrio destas duas vertentes (as regras da experiência e a livre convicção do julgador) que a prova há-de ser apreciada.
2. A decisão do juiz há-de ser sempre uma "convicção pessoal "-até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais "- Prof. Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal ", Coimbra Editora, vol. I, ed. 1974, pág. 204).
3. Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade. Como ensinava o Prof. Alberto dos Reis, "a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de se extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal". E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que " ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre apreciação da prova é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar".
4. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência (e, acrescente-se, no caso vertente, é a única solução plausível), ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
5. Os juízos dados como assentes na decisão recorrida asseveram-se como plenamente legítimos face ao conteúdo do princípio da livre apreciação da prova. A versão dada com provada é plausível e não contraria as leis da lógica.
6. A metodologia que o recorrente segue no que diz respeito à contestação dos singulares segmentos do julgamento da matéria de facto não obedece à regra vertida no artigo 434° do CPP que limita os poderes de cognição do STJ ao reexame da matéria de direito.
7. Mostram-se assim preenchidos os elementos objectivo e subjectivo dos crimes por cuja prática o arguido foi condenado e consentânea a determinação da medida concreta da pena, conforme correcta enunciação contida na subsunção jurídica da decisão recorrida.
8. O recurso interposto pelo arguido não tem assim a menor viabilidade de ser deferido.
Os autos tiveram os vistos legais
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Cumpre decidir:
Em sede de decisão de primeira instância consideraram-se provados os seguintes factos .
1) No dia … de … de 20…, cerca das 17h00, o arguido, na companhia da mulher e filho, EE e FF, dirigiu-se a um terreno de sua propriedade para aí fazer trabalhos agrícolas, sito no Lugar do ..., ..., Chaves, terreno este que é contíguo à casa de habitação de BB, seu pai, com … anos de idade.
2) A ofendida CC, sua madrasta, que encontrava-se junto ao portão de entrada em casa.
3) Por questões relacionadas com a propriedade de determinados terrenos, antigas desavenças e constantes insultos e várias queixas apresentadas tanto nas autoridades policiais como nestes Serviços do Ministério Público, por parte do arguido, sua esposa, pai, madrasta e irmão, vários processo de inquérito e judiciais foram instaurados, estando uns já arquivados e outros pendentes, problemas estes que remontam, pelo menos, ao ano de 2005.
4) A assistente CC começou a gritar, altura em que, apercebendo-se da presença do arguido, BB, seu pai, que estava no interior da habitação com um outro seu filho, DD, acorreu em auxílio desta.
5) No local estava uma uma carabina de tiro a tiro, calibre 22., “Long Rifle”, de marca “COMETA”, com n.º ... (exame pericial de fls. 66 e 615-618).
6) Com excepção da assistente CC, uma das outras pessoas que se encontravam no local efectuou um disparo com a carabina referida em 5).
7) O arguido, empunhando uma foice/“podão”, acercou-se do pai, BB, e desferiu-lhe, a uma distância nunca superior a 2 metros, pelo menos, dois golpes profundos na cabeça, um deles com 16,5 cm de comprimento, estendendo-se desde a metade direita da região frontal até à região parietal direita, com exposição dos planos profundos, visualizando-se os fragmentos ósseos e, outro, de 12,5 cm de comprimento, estendendo-se por toda a região temporal direita (exame pericial de fls. 66, e relatório de autópsia junto a fls. 639-644).
8) Ainda não satisfeito, o arguido continuou a vibrar com a foice onde conseguisse atingir o seu pai, como atingiu, também no membro superior direito, fazendo-lhe um golpe profundo que quase separou daquela mão o seu dedo polegar, lesão esta de defesa, pela sua localização, provocando-lhe um corte de 7,5 cm de comprimento, com exposição de planos profundos, visualizando-se os planos musculares e ósseos (relatório de autópsia junto a fls. 639-644).
9) Estas lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas provocadas pela conduta do arguido foram a causa da morte de BB (relatório de autópsia junto a fls. 639-644).
10) CC, ao ver BB caído no solo, ensanguentado em várias partes do corpo, aproximou-se dele para o socorrer, momento em que o arguido, com a mesma foice empunhada (exame pericial de fls. 623/624), lhe desferiu com ela um golpe, atingindo-a na cabeça, provocando-lhe ferida corto contusa a nível da região fronto-parietal direita, extensa com cerca de 10 cm e ferida occipital com 2 cm, com fractura craniana frontal direita, sem afundamento (documentos de fls. 222-225).
11) Estas lesões determinaram-lhe 45 dias para a cura, com afectação da capacidade de trabalho geral (30 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (30 dias). (exame médico-legal de fls. 678/679, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
12) CC ainda foi socorrida no local pelo INEM, mas teve de ser transportada para o Hospital de Chaves e, atenta a gravidade da sua situação clínica, foi transferida para o Hospital de Santo António, no Porto, onde esteve internada.
13) As relações entre o arguido e o falecido BB, seu pai, eram más, existindo discussões diárias relacionadas com partilhas/dinheiros de compras de terrenos e serventias que deram origem a vários processos neste Tribunal, com confrontação física entre os seus elementos, sendo também idêntica a relação do arguido com o seu irmão DD, para o que estavam de relações cortadas.
14) Quando foi encontrada e apreendida, a arma de fogo não tinha na câmara qualquer munição.
15) Esta arma de fogo só efectua um único disparo, após o qual terá de ser retirado da câmara o invólucro vazio e manualmente substituído por uma outra munição, sendo que também ela terá de ser manualmente introduzida na câmara.
16) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, ciente que estava que a foice/”podão” é em si um objecto particularmente perigoso e cortante, prevendo, querendo, conformando-se e provocando a morte de seu pai BB e de CC, só não o conseguindo em relação a esta por circunstâncias externas à sua vontade, nomeadamente, a pronta intervenção clínica, que lhe salvou a vida, dado que a atingiu, com profundidade, na cabeça.
17) O arguido desferiu com a foice/”podão aqueles golpes fatais no seu pai e em CC, ciente que estava que à curta distância em que os vibrou e pelas características do objecto cortante que utilizou e as partes do corpo que quis atingir, como atingiu, previu e representou que da sua conduta resultaria necessariamente a morte daquele, o que quis, e quase a morte de CC, ficando esta com lesões permanentes a nível de deficiência motora agravada e deficiência mental (relatório de psiquiatria forense junto a fls. 805-808).
18) Mais quis o arguido, com a sua conduta, provocar à ofendida, como provocou, que naquela data se encontrava completamente lúcida, angústia, dores próprias das lesões e desespero provocados pelo golpe que lhe infligiu, em parte do corpo onde se aloja órgão vital.
19) BB era pai do arguido, pessoa de idade, com … anos, e era doente, tendo já sofrido um enfarte agudo do miocárdio, fibrilação auricular, insuficiência cardíaca, cardiopatia isquémica, diabetes mellitus tipo 2, hipercolesterolemia, insuficiência hepática, acidente vascular cerebral isquémico (com resolução dos défices motores), trombose venosa profunda ileofemoral (com tromboembolismo pulmonar secundário) e adenocarcinoma ulcerado do cólon sigmóide, com dificuldades de equilíbrio e de locomoção (relatório de autópsia junto a fls. 639-644).
20) Por sua vez, CC padece de um atraso mental ligeiro, sofreu um TCE (traumatismo crâneo-encefálico) grave aos 14 anos de idade, na sequência de acidente de viação com atropelamento, ficando desde então com sequelas neurológicas a nível da marcha, da linguagem e cognitivas, mas era autónoma, fazia compras e conseguia gerir a sua pessoa e bens (relatório de psiquiatria forense junto a fls. 805-808).
21) Com a conduta do arguido, todas estas limitações se agravaram, tendo a mesma a partir de então passado a necessitar do uso de canadianas para se movimentar, com marcha de base alargada e muitas dificuldades de locomoção, tornando-se dependente de terceiros para as tarefas diárias mais elementares, como a sua higiene pessoal (relatório de psiquiatria forense junto a fls. 805-808).
22) O arguido já foi condenado, por decisão de data de 03/06/2009, transitada em julgado a 23/06/2009, na pena de 120 dias de multa, correspondendo cada dia á quantia de € 6,00, o que perfaz um total de € 720,00, pela prática em 25/05/2008 de um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo art.º 143.º do Código Penal.
23) O arguido nasceu em Espanha, pois o seu pai aí trabalhava como mineiro, tendo regressado a Portugal aos seis anos, passando a residir, com o agregado familiar em ....
24) Em Portugal, o seu pai trabalhou como pedreiro e varredor enquanto a mãe era doméstica, havendo coesão afectiva entre os membros do agregado familiar.
25) O arguido seu irmão e seus pais sempre forma pessoas bem integradas no meio social se bem que reservadas.
26) O arguido completou o ensino primário com normalidade, mas passou a apresentar sinais de insucesso no ciclo preparatório, por falta de motivação.
27) Cerca dos 14 anos, começou a trabalhar na construção civil, o que se verificou até que foi cumprir o serviço militar obrigatório.
28) Durante o cumprimento do serviço militar iniciou união de facto, em casa de seus pais, sendo harmonioso o relacionamento entre todos, tendo, no fim daquele serviço militar, formalizado a relação, arrendado casa, para onde foi viver com a mulher e onde vieram a nascer os seus dois filhos.
29) O arguido exerce actividade de cantoneiro durante 10 anos, após o que lhe foi diagnosticada doença do foro oncológico, que demandou um longo período de tratamento.
30) Depois desse período, o arguido abraçou várias actividades, desde motorista TIR, construção civil, electricista e reparador de electrodomésticos.
31) Em 1994, morre a sua mãe, e, alguns anos depois, na sequência de desentendimentos referentes à posse dos bens dos progenitores, o clima relacional existente na família foi prejudicado, passando a ocorrer frequentes situações de conflito entre si e o seu pai, e, depois disso, também com o seu irmão, o que levou à ruptura das relações familiares.
32) À data da prática dos factos, o arguido residia com o agregado familiar em Chaves, em casa arrendada, mantendo o arguido uma situação profissional instável, sendo o ordenado da esposa (€ 500,00) que garantia alguma estabilidade económica.
33) A demandante/assistente é divorciada, estado civil que mantém desde 31 de Janeiro de 2006, tendo sido casada com BB e com este tendo voltado a viver logo após o divórcio, em condições análogas às dos cônjuges.
34) A demandante/assistente e o BB partilhavam mesa e leito, tomando as refeições na companhia um do outro, vivendo e dormindo sob o mesmo tecto, na R. …, n.º .., ..., passeando juntos, ajudando-se mutuamente nas lides domésticas e na doença, factualidade de todos conhecida na zona da sua residência.
35) A demandante era autónoma, vestindo-se, calçando-se, arrumando a casa, cozinhando, indo às compras, passeando.
36) Actualmente, após as lesões por si sofridas na sequência da conduta do arguido, encontra-se no lar para idosos e incapacitados da Santa Casa da Misericórdia de Chaves, onde lhe dão de comer, lhe ministram diariamente a mediação, tratam da sua higiene pessoal e a orientam em exercícios de fisioterapia, indo somente pernoitar a casa de sua mãe, GG, sendo os transportes entre a residência da mãe e o lar efectuado em veículo apropriado pela dita instituição de solidariedade social.
37) A demandante nasceu em … de Fevereiro de 19….
38) Vivia feliz com o companheiro BB.
39) A demandante auferia e aufere uma pensão de reforma de € 292,34 mensais.
40) Tratava, juntamente com o seu companheiro, do cultivo do terreno anexo à casa de habitação onde ambos viviam, colhendo fruta, hortícolas, batatas, criando galinhas e coelhos.
41) O seu companheiro auferia duas pensões de reforma, uma abonada pela Caixa Geral de Aposentações, por ter sido funcionário da CMC, outra abonada pela segurança social espanhola, por ter trabalhado naquele país durante vários anos como mineiro, no valor aproximado de 1.200,00 x14 meses, ajudando-a nas despesas do dia a dia.
42) A demandante, em 12/02/2011, viveu momentos de pânico e angústia, temendo pela sua vida, perspectivando que iria ali morrer, á semelhança do seu companheiro.
43) Sofreu grandes dores e angústia.
44) As lesões que sofreu hipotecaram, de forma decisiva e irremediável, o seu futuro.
45) Passou a andar, desde então, mais nervosa e agitada, sentindo-se perdida pela pêra da sua autonomia e incapaz de reagir ao sucedido.
46) Pensa com mágoa, diariamente, no que lhe aconteceu.
47) A demandante necessita do auxílio de terceira pessoa que para si cozinhe, a vista e calce, trate da sua higiene pessoa, lhe arrume a casa, a auxilie em certos movimentos e a acompanhe.
48) O que implica a sua institucionalização num local onde lhe possam prestar aqueles cuidados, opção que prefere e se mostra mais adequada, ou, a contratação de, pleo menos, uma pessoa, a que haverá de pagar um vencimento mensal não inferior a € 700,00, durante 14 vezes ao ano, a que acrescem a taxa social única e o seguro de acidentes de trabalho, tornando-se necessário custear quem a substitua nas faltas e férias.
49) A institucionalização da demandante ou o pagamento de uma empregada importam em quantia mensal não inferior a € 900,00.
50) BB faleceu no estado de divorciado, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, tendo-lhe sucedido unicamente os dois filhos: o demandante DD e o arguido Carlos Gonçalves.
51) O demandante nasceu em …/../19….
52) O demandante é solteiro e padece de atraso mental ligeiro, não sendo capaz de, pelos seus meios, prover ao seu sustento.
53) Por isso, a Segurança Social atribuiu-lhe uma pensão de reforma vitalícia no montante mensal de € 207,06, abonada 14 vezes por ano.
54) O demandante DD fazia face às suas despesas de alimentação, alojamento, vestuário e calçado, telecomunicações, transportes, cuidados médicos, artigos para o seu lazer, em grande medida, graças à ajuda de seu pai.
55) A vítima BB viveu momentos de grande agonia e desgosto quando viu o arguido, seu filho, dirigir-se para si com a foice/podão e desferir golpes na cabeça e na mão quando tentava defender-se.
56) Temeu pela sua vida, perspectivando que iria ali morrer às mãos do filho e deixando à sua sorte o demandante e a sua companheira CC.
57) Os ferimentos do seu corpo foram de tal monta que não lhe permitiram sobreviver.
58) O demandante assistiu à morte de seu pai, o que lhe causou pânico, angústia, desorientação e forte sofrimento.
59) O demandante, depois da morte do pai, passou a andar mais nervoso e agitado, sentindo-se perdido e incapaz de reagir ao sucedido.
60) Pensa com mágoa, diariamente, na morte trágica do pai, de quem dependia.
61) Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, a assistente CC foi admitida no Serviço de Urgência da Unidade de Chaves do CHTMAD, EPE, no dia 12/03/2011.
62) No dia 18/02/2011, a assistente CC foi novamente admitida na Unidade de Chaves do CHTMAD, EPE, permanecendo aí internada até ao dia 01/03/2011.
63) O episódio de urgência, o transporte, os exames complementares de diagnóstico e os consequentes tratamentos prestados à assistente CC orçaram a quantia de € 2.189,21.”
E como não provados os seguintes factos:
“- que o arguido tenha entrado em discussão com a assistente CC quando chegou ao local referido em 1), e que tal discussão tenha consistido numa acesa troca de palavras;
- que os gritos de CC fossem por ajuda e que a mesma tivesse dito que o arguido lhe queria bater outra vez;
- que o falecido BB estivesse munido na carabina de marca Cometa, descrita em 5) da factualidade dada como provada;
- que tenha sido o falecido BB a efectuar o disparo com a carabina referida em 5) da factualidade dada como provada, e que esse tiro tenha sido efectuado para que evitar que o arguido concretizasse as agressões à assistente CC e para que o arguido abandonasse o local;
- que os factos praticados pelo arguido, e descritos em 7) supra, tenham tido lugar a sequência de um tiro disparado pelo seu pai para o ar com a carabina referida em 5) supra;
- que a arma de fogo referida em 5) fosse pertença de BB e que este não tenha efectuado qualquer acto material de correr a corrediça (vulgo, culatra) para introdução da munição;
- que o tempo decorrido entre as agressões do arguido e a morte de BB tenha sido de alguns minutos;
- que o arguido tenha desferido vários golpes, repetidamente, e em várias partes do corpo da assistente, e vários golpes na cabeça e nas mãos do BB;
- que entre os momentos em que foi atingido e a sua morte, BB passou algum tempo, de grande sofrimento e angústia.”
Em sede de decisão do tribunal da Relação do Porto foi alterada a matéria de facto considerada provada, nomeadamente que:
Pelo exposto, modifica-se o decidido sobre a matéria de facto que passa a ter a seguinte descrição (incluindo todos os factos objecto de impugnação e o referente à “discussão” que não tinha sido objecto de apreciação):
- No dia 12 de Fevereiro de 2011, cerca das 17h00, o arguido, na companhia da mulher e filho, EE e FF, dirigiu-se a um terreno de sua propriedade para aí fazer trabalhos agrícolas, sito no Lugar do ..., ..., Chaves, terreno este que é contíguo à casa de habitação de BB, seu pai, com … anos de idade.
- Uma vez aí chegados, o arguido entrou em discussão com a ofendida CC, sua madrasta, que se encontrava junto ao portão de entrada em casa, por questões relacionadas com a propriedade de determinados terrenos, antigas desavenças e constantes insultos e várias queixas apresentadas tanto nas autoridades policiais como nestes Serviços do Ministério Público de parte a parte, problemas estes que remontam, pelo menos, ao ano de 2005 (que inclui os nºs 2 e 3 da matéria provada).
- A assistente CC começou a gritar, altura em que, apercebendo-se da presença do arguido, BB, seu pai, que estava no interior da habitação com um outro seu filho, DD, acorreu em auxílio desta.
- Aí chegado, e para evitar que o arguido concretizasse as agressões, como já tinha acontecido dias antes, efectuou um disparo para o ar para que mesmo abandonasse o local.
Mantém-se, a partir do nº 7, a descrição efectuada na matéria de facto provada, que prossegue pela seguinte forma:
“7) O arguido, empunhando uma foice/“podão”, acercou-se do pai, BB, e desferiu-lhe, a uma distância nunca superior a 2 metros, pelo menos, dois golpes profundos na cabeça, um deles com 16,5 cm de comprimento, estendendo-se desde a metade direita da região frontal até à região parietal direita, com exposição dos planos profundos, visualizando-se os fragmentos ósseos e, outro, de 12,5 cm de comprimento, estendendo-se por toda a região temporal direita.
(…)”
*
I
Reavivando posição já expressa em plurimos Acórdãos desta Secção Criminal o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vício da sentença, importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
Consubstancia-se aquele recurso numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.
A questão fundamental nos presentes autos é saber se ponderação probatória que o tribunal de segunda instância realizou, alterando a matéria de facto, entra em conflito com a materialidade considerada não provada.
Compreende-se que o tribunal de recurso tenha procurado esclarecer, na senda da impugnação da matéria de facto produzida pelo arguido, qual o itinerário percorrido pelos intervenientes em termos de comportamentos que conduziram ao fatal desenlace. Para tanto o mesmo tribunal socorreu-se da prova produzida em primeira instância, e ali estabilizada, mas dando-lhe uma diferente compreensão lógica. As mesmas provas fundamentaram uma diferente valoração pelo tribunal de primeira instância e pelo tribunal de recurso e conduziram este á conclusão, fundada em argumentos lógico-dedutivos que, parcialmente, os factos se teriam passado de forma diferente.
Não é tarefa da competência deste Supremo Tribunal verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo Tribunal da Relação. Como se disse, e resulta da natureza de recurso de revista ampliada, neste apenas se convoca a forma como foi construída a decisão como afirmação coerente e lógica decorrente de um juízo de subsunção, ou seja, que a mesma não enferma de vícios que a comprometam.
A questão será, assim, de saber se a alteração dos factos agora efectuada entra em contradição com a materialidade anteriormente considerada não provada pefectibilizando o vicio a que alude o artigo 410 do Código de Processo Penal.
Procurando contextualizar a existência de tal patologia constata-se que, na decorrência da alteração produzida no Tribunal da Relação, considerou-se simultaneamente como provados e não provados os seguintes factos:
1
Provado
- Uma vez aí chegados, o arguido entrou em discussão com a ofendida CC, sua madrasta, que se encontrava junto ao portão de entrada em casa,
Não provado
que o arguido tenha entrado em discussão com a assistente CC quando chegou ao local referido em 1), e que tal discussão tenha consistido numa acesa troca de palavras;
2
Provado
- A assistente CC começou a gritar, altura em que, apercebendo-se da presença do arguido, BB, seu pai, que estava no interior da habitação com um outro seu filho, DD, acorreu em auxílio desta.
- Aí chegado, e para evitar que o arguido concretizasse as agressões, como já tinha acontecido dias antes, efectuou um disparo para o ar para que mesmo abandonasse o local.
Não provado
- que o falecido BB estivesse munido na carabina de marca Cometa, descrita em 5) da factualidade dada como provada;
- que tenha sido o falecido BB a efectuar o disparo com a carabina referida em 5) da factualidade dada como provada, e que esse tiro tenha sido efectuado para que evitar que o arguido concretizasse as agressões à assistente CC e para que o arguido abandonasse o local;
É manifesta a antinomia existente entre afirmações de uma dinâmica dos acontecimentos que no seu núcleo essencial divergem:-existiu ou não existiu a discussão prévia; a vítima disparou, ou não, a arma para o ar.
Constatada a divergência compete a este Tribunal decidir em conformidade com as consequências legais sem que lhe seja possível graduar os efeitos nocivos do vicio de acordo com aquilo que perspectiva ser, ou não ser, a sua relevância.
Na verdade, ao arguido, no exercício do seu direito de defesa, assistirá sempre o direito de conformar os mesmos factos em contradição como fundamento de uma atenuação da responsabilidade. E para que tal suceda tem de estar esclarecida a contradição.
II
Importa, porém salientar que uma coisa são contradições entre os factos provados, consubstanciando um vício de sentença, e outra é a imputação de vícios feita pelo requerente, partindo de factos não provados.
Na verdade, a sentença consubstancia um processo lógico dedutivo em que a conclusão, nomeadamente sobre a matéria de factos, arranca de premissas probatórias. Não é correcto é afirmarem-se factos não comprovados pela prova produzida, surgindo como mera hipótese, e a partir deles entender que deve ser produzida prova que os comprove sob pena de nulidade por omissão.
Considerar como sendo necessário produzir prova sobre todas as hipóteses de dinâmica sequencial dos factos é omitir que a prova a produzir tem como parâmetro único os factos constantes da acusação e da pronuncia. Os factos relevantes para a decisão são aqueles que logram obter comprovação probatória e não aqueles que entendemos deverem ser considerados provados.
Na motivação produzida tal sucede quando o recorrente, arrancando do indemonstrado, pretende agora discutir a existência, ou não, da discussão prévia ao homicídio para, em seguida, pretender uma renovação da prova sobre a sua existência e quem a iniciou e em que moldes ou quando parte do pressuposto de que o tiro foi disparado na horizontal, contrariamente ao que se considerou provado, para toda uma série de considerações sobre a diminuição da responsabilidade que apenas têm o óbice de entrarem em colisão com o que se provou. (confrontar bb).
Para tanto, e no que toca a este último ponto, arranca de uma incorrecta compreensão do que é a prova pericial como adiante se analisará.
III
Afirma o recorrente que o tribunal errou de forma notória quanto á direcção do tiro disparado e é, ainda, nula a decisão por omissão de exame crítico da prova e conhecimento de questão que o tribunal não podia conhecer.
O que está em causa é a circunstância de a decisão de recurso apontar directamente para uma autoria do disparo efectuado e especificar a direcção em que foi feita. Não estamos perante factos diversos dos constantes da acusação, ou da decisão de primeira instância, mas sim perante uma diferente perspectiva sobre a forma como os factos se passaram e na decorrência da prova que o tribunal de recurso entendeu como relevante.
Se este tribunal conclui que a mesma prova conduz a uma conclusão diversa sobre a forma como ocorreram os factos constantes da acusação tem o ónus de concretizar essa diferente visão da realidade. Não estamos perante uma sequência factual diversa da elencada na acusação, mas perante o quadro que esta traça e que entre a demonstração, ou indemonstração, de um determinado facto admite diversas cambiantes susceptíveis de colorirem de forma diversa uma mesma realidade.
Como refere Figueiredo Dias (Direito Processual Penal-Secção de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra 1988-pag 103 e seguintes) a acusação define, e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo. A actividade cognitória, e decisória, do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação. Adianta o mesmo Autor que “O objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal.
Os valores, e interesses, subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, ressaltam quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - sem o qual o fim do processo penal é inalcançável -, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência e quando se pense, também, que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados e de economia processual, perante processos que (pressuposto um real direito de defesa do arguido) deveriam conduzir a absolvições maciças”
Questão diversa é a da discordância do recorrente em função da sua necessidade de ver comprovados factos susceptíveis de diminuírem a responsabilidade criminal. Porém, tratamos aqui de discordância em relação á matéria de facto o que consubstancia algo de qualitativamente diferente do erro da sentença. Saber se os denominados “parcos elementos de prova” apontam noutro sentido não é uma questão de ausência de exame critico por parte da decisão recorrida, mas pura, e simplesmente, uma discordância da matéria de facto.
Por outro lado, se o recorrente impugna factos; indica a prova que pretende ver valorada e se o tribunal procede a essa valoração como é que pode agora invocar uma “alteração de um facto não provado no acórdão originário sem ordenar a renovação da prova”?
O facto alterou-se, tal como impetrava no recurso para o Tribunal da Relação, só que tal alteração foi em sentido diferente daquele que pretendia.
Por forma enviesada pretende o recorrente infirmar a conclusão probatória da decisão recorrida referindo que a mesma coloca em causa um juízo pericial com as consequências legais inerentes.
No que concerne importa precisar que a conclusão extraída pelo Tribunal da Relação não coloca em causa, não belisca minimamente, o juízo pericial, mas antes se limita a relatar diferentemente factos que rodearam o crime praticado e em relação ao qual existiu necessidade de formatar uma perícia. A confusão em que incorre o recorrente deriva da mistura entre o que é objecto da prova pericial e a prova dos factos sobre os quais a mesma se baseia
A lei fixa o valor da prova pericial, estabelecendo uma presunção juris tantum de validade do parecer técnico apresentado pelo perito o qual obriga o julgador. Significa o exposto que a conclusão a que chegou o perito só pode ser afastada se o julgador, para poder rebatê-la, dispuser de argumentos, da mesma forma, científicos (n.º 2 do art. 165).
A prova pericial é valorada pelo julgador em três níveis distintos: quanto à sua validade (respeitante à sua regularidade formal), quanto à matéria de facto em que se baseia a conclusão e quanto à própria conclusão. Quanto á validade formal deve apreciar se a prova foi produzida de acordo com a lei ou se não colide com proibições legais. Assim, é necessário verificar sobre a regularidade dos procedimentos como é o caso da notificação do despacho que ordenou a prova (n.º 3 do art. 154), ou, ainda, da prestação do devido compromisso (n.º 1 do art. 156).
Porém, no que concerne aos factos, e tal como no caso vertente, estamos em face de uma premissa em relação a qual o julgador, dentro da sua liberdade de apreciação pode divergir do facto, ou factos, de que arranca a perícia pois que, a seu respeito, tem entendimento diferente. A presunção a que alude o n.º 1 do art. 163 do Código de Processo Penal apenas se refere ao juízo técnico-científico e não propriamente aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de fundamentar-se a divergência só se dará quando esta incide sobre o juízo pericial.
Aceitando-se o juízo científico quanto à perícia o Tribunal tem, todavia, o poder de livre apreciação quanto aos elementos de facto que o informa.
Se a conclusão sobre a direcção do disparo não se fundamenta num juízo pericial como se pode afirmar que este foi colocado em causa?
A resposta tem de ser, necessariamente, negativa.
A propósito diremos ainda que o julgador, na medida em que não está sujeito a critérios legais pré fixados, de carácter geral, pode, em cada caso concreto, aproveitar dos contributos de outras áreas de conhecimento (nomeadamente da psicologia, da sociologia, da ciência), para fundamentar um juízo diverso. Por isso, Castanheira Neves (Sumários de Processo Criminal pag 47 e seguintes) assinala que «alguns autores, (Radbruch e Sauer) dizem sistema de "prova científica" aquele que vai implicado no princípio da prova livre». Todavia, esta designação de ''prova cientifica" deve ser interpretada tendo em atenção as observações do mesmo Mestre no sentido de que, por um lado, a liberdade de convicção de que aqui se fala é uma liberdade para a objectividade, que envolve uma convicção "motivada" ou "motivável" e, por outro, do que se trata não é do juízo teorético cientifico mas antes é aquela particular objectividade da vida que se manifesta em termos de convicção e não em termos de intelecção, do aproveitamento de regras cientificas apenas como factores de investigação e de esclarecimento de uma realidade histórica, cuja natureza e individualidade especificas, de sentido prático-humano, sempre estará para além das puras reduções teoréticas e que, na sua determinação objectivante, nunca prescindirá de um juízo de natureza também intencionalmente prático-humano.
Efectivamente, quando o julgador explicita, na fundamentação de facto da sentença, as razões do seu convencimento desenvolve um raciocínio próximo do juízo teorético científico, operando com regras da ciência, da lógica e da experiência. É nesses contexto, afastando qualquer subjectivismo, e afirmando uma análise racional, objectiva e crítica das provas produzidas em cada caso concreto que se pode compreender a afirmação feita por Radbruch e Sauer, quando deduzem do principio da prova livre um sistema de prova cientifica.
Sobre o papel da prova cientifica escreve Michele Tarufo (La Prueba de los Hechos pag 333) que o fenómeno cada vez mais relevante e frequente das «provas científicas» demonstra que não só não existe impermeabilidade alguma entre a determinação judicial dos factos e o uso de metodologias científicas, mas também que cada vez é mais habitual que os factos sejam determinados cientificamente no processo Permanece inalterável o carácter de específica «cientificidade» da prova, derivado do facto de que esta supõe o uso de métodos e conhecimentos que transcendem o saber do homem médio, mas isto não impede que se atribua ao juiz a utilização dessas provas na determinação dos factos. Coloca-se então o problema de como pode o juiz, típico «homem médio» no ponto de vista cultural, valorar racionalmente elementos de prova que por definição vão mais além dos limites da cultura media. Independentemente da forma de resolver este problema é evidente que o mesmo é menos dramático á medida que se reduz a distância entre os esquemas culturais que usa o juiz e os métodos científicos com que se formam as provas em questão. Deve observar-se, por outro lado, que o juiz não tem necessidade de possuir todas as noções e as técnicas que necessita o cientista ou o perito para produzir a prova, mas que lhe basta dispor dos esquemas racionais que lhe permitem estabelecer o valor da prova científica na determinação do facto. Nem sequer, neste este ponto de vista, se produz uma identidade de métodos entre o juiz e o cientista ou o perito mas o uso, por parte do juiz de instrumentos de análise que permitem a valoração de provas produzidas mediante métodos científicos.
Assim, adianta o mesmo Autor que são essencialmente dois os planos sob os quais se coloca o problema da relação entre a ciência e a determinação judicial dos factos:-O primeiro de tais planos refere-se á necessidade de que o uso das provas se sujeite sempre ao controlo social a cargo da cultura media difundida na comunidade. Trata-se de uma exigência de importância decisiva e suficiente para precludir, por si só qualquer tentação de reduzir o papel do juiz ao cientista. Por outro lado, também seria excessiva a afirmação oposta, que excluísse do raciocínio do juiz sobre as provas qualquer elemento de cientificidade para o reconduzir exclusivamente ás regras de sentido comum.
Na verdade o sentido comum da cultura media oferece escassas garantias não só para uma valoração científica, mas também para uma valoração racional ou razoável das provas, especialmente quando estas implicam problemas complexos, de forma que não parece especialmente confiável uma valoração que se remeta a eles de forma genérica e indeterminada. Parece, com efeito, mais seguro um controlo que se exercite através de una cultura media-alta (antes que media-baixa) que contenha pelo menos as bases essenciais para uma valoração racional e incluso científica –se é necessário das provas que se empregam para determinar os factos. Não existem razões para situar a prova do facto em juízo num nível metodológico inferior ao que se exige em numerosos sectores da experiência, como a gestão económica, o uso do computador, a condução de máquinas sofisticadas, o uso de medicina, etc.
Uma outra questão refere-se á necessidade de que as noções e métodos científicos se usem de uma forma correcta quando se utilizam para a determinação dos factos em juízo. Ainda segundo Taruffo é inaceitável toda a identificação apriorística entre o papel que se supõe que é típico do juiz e o que se supõe que é típico do cientista. Sem embargo, tal não permite traçar entre as duas uma intransponível linha de separação: se é verdade que a epistemología se refere aos modelos da decisão judicial, é também verdadeiro que no plano metodológico geral, e em numerosos casos específicos, o juiz pode usar e valorar correctamente provas unicamente se usa esquemas racionais análogos aos científicos
Não se vislumbra que a decisão recorrida, em qualquer uma das suas particularidades, tenha exorbitado o conhecimento de vida, ou o conhecimento científico, que deve estar presente em qualquer decisão e que deve constituir o lastro do acto de julgar.
IV
A ultima parte da impugnação produzida pelo recorrente consubstancia uma especulação sobre algo que gostaria de ver demonstrado e que seria arrimo de uma diminuição da sua responsabilidade criminal, nomeadamente com o apelo á denominada “autopsia psicológica”
Diz o recorrente que a decisão recorrida errou na aplicação da lei, porque da modificação produzida favorável ao recorrente, não retirou as consequências devidas, absolvendo-o do crime principal, omitindo que esse facto novo arrasta (exige) uma nova ponderação cuidadosa sobre as implicações que o mesmo teve na reação/culpa do recorrente. O que deveria conduzir à comunicação da alteração da qualificação jurídica dos crimes, sabendo o tribunal que estava subtraído a poder decidir livremente em questões de natureza científica sem o auxílio de prova pericial adequada que implicaria a renovação da prova nas matérias atinentes ao estado de emoção e psicológico provável do arguido e do próprio autor do disparo.
Acolhendo uma interpretação inconstitucional dos arts. 127°, 151°, 163°, 358°, 359° e 431° do CPP conjugados que efetivamente aplicou, decidindo em matéria de natureza científica e pericial, sem reenvio para renovação da prova e sem comunicação da alteração dos factos, impedindo o arguido de se defender e desse modo ferindo os artigos 32° n°s 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.
Configurando a modificação nessas condições de insuficiência de prova, uma omissão grave de diligência essencial para a descoberta da verdade, por falta da "autópsia psicológica" instrumento fundamental para a definição e compreensão do quadro da violência inter-relacional que se instalara entre pai e filho.
Como já se referiu tal impetração do recorrente, e independentemente da correcta apreensão do conceito de “autopsia psicológica”, a qual não se aplica ao caso vertente, arranca de matéria de facto que efectivamente não se provou para imputar á decisão recorrida uma omissão na consideração das suas consequências.
A linha de raciocínio do trecorrente é linear:- tiro foi disparado pela vítima. Considerou-se provado que foi para o ar mas, recorrendo a outra prova que não a produzida, nomeadamente a prova pericial, deveria ter-se concluído de forma diferente com todas as consequências legais em termos de responsabilização criminal.
Sobre tal argumentação diremos que, e repetindo o exposto, efectivamente se concluiria como o recorrente não fosse o caso de os factos provados não coincidirem com aqueles que o mesmo recorrente pretende dar como provados.
Termos em que, nos termos expostos supra ao abrigo do disposto nos artigos 410 e 426 do Código de Processo Penal, se determina o reenvio do presente processo para julgamento das questões suscitadas com as contradições referidas em I.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Novembro de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes