| 59/14.3PDPRT.P1.S1 |  |
REJEIÇÃO DE RECURSO
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENA DE PRISÃO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º1, AL. C), 410.º, N.º 2, 432.º, N.º 1, AL. B), 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 50.º.
I - A decisão de não rejeição de um recurso para si interposto não é susceptível de recurso para o STJ, uma vez que não conheceu do objecto do processo, do objecto da causa submetida ao julgamento. Como assim, cai no elenco das decisões proferidas pelas relações, em recurso, que a al. c) do n.º 1 do art. 400.º do CPP diz não admitirem recurso para o STJ (cf. art. 432.º, n.º 1, al. b), também do CPP).
II - O STJ, atento o disposto no art. 434.º, do CPP, não pode alterar a decisão da matéria de facto, uma vez que apenas possui competência em matéria de direito. Mais, não resulta, nem vem alegado, que, no caso, a decisão fixada pelo tribunal da relação enferme de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP e, por outro lado, não está em causa qualquer das hipóteses contempladas nos arts. 682.º, n.º 2 e 674.º, n.º 3, ambos do CPC.
III - Da análise do CRC do arguido verifica-se que a gravidade dos crimes que o arguido foi cometendo foi sempre em crescendo. O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade cometido pelo arguido, agora em causa, pese embora tenha invertido essa tendência, ofende o mesmo bem jurídico que os dois anteriores e quando o prazo da suspensão da execução da pena de prisão resultante da última condenação ainda corria (e corre). Razões pelas quais a pena aplicada ao arguido, pelo crime de tráfico de menor gravidade, de 2 anos e 6 meses de prisão se afigura como adequada, não merecendo censura. Do mesmo modo, esta reiteração criminosa no domínio do tráfico de estupefacientes também não permite alcançar o juízo de prognose favorável, previsto no art. 50.º, do CP, pelo que, mais uma vez, bem andou o acórdão recorrido ao não suspender a execução da pena.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. No processo em epígrafe, da «Instância ..., Secção de ..., ...», da comarca do ..., que correu perante o tribunal singular, sob a forma de processo abreviado, respondeu o arguido AA, nascido em ... na freguesia de ..., titular do BI nº ..., filho de ... e de ..., ..., residente na Rua...., sob a acusação de ter praticado um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alínea a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal.
Pela sentença de fls. 233 e segs., proferida em 12.12.2014, foi absolvido da prática do referido crime.
1.2. Inconformado, o Ministério Publico recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 08.07.2015, fls. 371 e segs., decidiu (transcrevemos o respectivo dispositivo):
«a) alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, julgando-se provados os seguintes factos julgados não provados na sentença recorrida:
• Nas circunstâncias de tempo e lugar atrás descritas, o arguido de imediato após se ter apercebido da presença dos agentes da PSP, a fim de evitar ser encontrado na sua posse, atirou para o chão uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295 g, produto estupefaciente que detinha.
• O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha.
• O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.
b) julgar provada a acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido … e, por via disso, o mesmo autor da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-A anexa a esse diploma legal e condená-lo na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) de prisão» (negrito da nossa autoria).
1.3. Não concordando com este desfecho, o Arguido interpôs recurso daquele acórdão condenatório para o Supremo Tribunal de Justiça cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões que transcrevemos:
«A. O Douto Acórdão sob recurso vai contra a interpretação do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência n.º 3/2012, de 08-03-2012, prolatado no processo n.º 147/06.0GASJP.P1-A.S1-3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 77, de 18 de Abril de 2012;
B. Porquanto “o Ministério Público recorrente não observou os ónus legais decorrentes do art.º 412.º, nos. 3, alínea b), e 4 do Código de Processo Penal” – (ver ponto 2.2, pág. 21 do Ac. RP);
C. O recurso interposto pela Ex.ma Sra. Procuradora Adjunta da sentença da Secção de Pequena Criminalidade do Porto – J2 deveria ter sido rejeitado.
D. Não pode menosprezar-se e, muito menos, olvidar que o arguido/recorrente já tem várias condenações em penas de prisão e uma delas é por tráfico de estupefacientes;
E. Mas, se é inegável que a existência de condenações anteriores constitui um índice de exigências acrescidas de prevenção, também se aceita facilmente que a existência dessas condenações “não é impeditiva, a priori, da concessão da suspensão” (ainda, Figueiredo Dias, ob. cit., 344);
F. Também não pode desvalorizar-se a circunstância de o arguido/recorrente ter reincidido na prática do crime em período de suspensão da execução de penas de prisão, deve ser de realçar o esforço de reinserção social que o arguido vem fazendo;
G. Quando se indaga sobre a inserção social de um indivíduo, um dos fatores essenciais a ter em consideração é a existência de uma ocupação duradoira, profissional ou outra, ou, pelo menos, que tenha hábitos de trabalho, e o arguido/recorrente tem hábitos de trabalho e mostra empenho em manter-se laboralmente ocupado;
H. O arguido/recorrente está sujeito a regime de prova, com acompanhamento por técnico de reinserção social, e a sua postura tem sido de “participação e colaboração, com diligências concretas direcionadas ao sucesso do seu plano de reinserção social”;
I. Sem menosprezar a persistência dos fatores de risco de assunção de novos comportamentos anti-normativos, afigura-se-nos ser de estimular o esforço e a vontade revelados pelo arguido de trilhar novos caminhos;
J. Deve privilegiar-se a socialização em liberdade e há razões para crer que é genuína a vontade de regeneração do arguido, pelo que – assim o cremos – a suspensão não fará com que se frustre a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha;
K. Uma das dimensões de prevenção geral positiva é o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efetiva tutela penal dos bens jurídicos fundamentais à vida coletiva e individual e é através da condenação penal, enquanto reafirmação efetiva da validade das normas violadas e, portanto, da importância dos bens jurídicos lesados, que essa mensagem de confiança é dada;
L. Este juízo de prognose positivo sobre o futuro comportamento do arguido comporta um risco elevado (que, no entanto, pode ser mitigado com a sujeição a regime de prova a efetivar de acordo com o que vier a ser determinado pela DGRS, podendo aproveitar-se o plano que está em execução e, eventualmente, adaptá-lo à nova realidade);
M. Cabe ao arguido demostrar que é merecedor desta nova oportunidade de reinserção em liberdade que lhe é concedida, na certeza de que não haverá complacência para novos comportamentos criminosos que assumam;
N. Deveria ir neste sentido uma pena mais reduzida, mas sempre suspensa na sua execução, suspensão que seria acompanhada de regime de prova, mediante plano individual de reinserção social a elaborar e a fazer executar pelos serviços da DGRSP;
O. No que concerne ao ponto 2.2 do Douto Ac. da RP, pág. 22, explicita-se na nota 9, que “nenhuma contradição existe entre estes três depoimentos, precisavam era de ser adequadamente focalizados no tempo e não o foram na sentença recorrida”;
P. Da mesma forma que estes três depoimentos não foram focalizados no tempo pelo Douto Acórdão sob recurso, pois que tal exercício apenas seria possível com a repetição destes três depoimentos, questionando-os diretamente a fim de os focalizar no tempo;
Q. Não entendemos, por isso, como se conseguiu agora pela mera audição destes depoimentos – num autêntico suplício digno de Tântalo, nos dizeres do Senhor Juiz Desembargador Relator – obter aquela focalização que permite uma outra decisão;
R. O Douto Ac. da RP sob recurso ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo;
S. O Douto Ac. da RP sob recurso ao reapreciar, só poderia determinar alteração à matéria de facto assente se concluísse que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão;
T. No fim de contas o Douto Ac. da RP sob recurso veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade) e abalar esta convicção;
U. Ora, se atentarmos na fundamentação dos factos provados e dos factos não provados que consta da sentença e para a qual remetemos (dado a forma exaustiva e pormenorizada do modo que conduziu a Senhora Juiz na 1.ª Instância a considerar não provados aqueles factos), não se vislumbra que o Tribunal recorrido, na sua livre convicção, não tenha tido dúvidas mais que razoáveis quanto à prática do crime pelo arguido;
V. Pelo contrário, resulta da fundamentação, suficientemente objetivada, que os elementos referidos conjugados com as normas da experiência comum, não permitiram ao Tribunal concluir que o arguido tenha cometido os factos de que fora acusado;
W. Existe a dúvida, conjugada com as normas da experiência comum, de o auto de apreensão relativo aos produtos estupefacientes junto aos autos, não se encontrar assinado pelo arguido e não constar do mesmo a recusa do arguido em o assinar, não havendo justificação válida para tal omissão;
X. E sobre isto, o Douto Ac. da RP sob recurso é totalmente omisso;
Y. Facto que é do seu conhecimento oficioso, pois estamos perante a utilização de meios de prova proibidos por lei;
Z. No caso em concreto, se o auto de apreensão relativo aos produtos estupefacientes junto aos autos, não se encontrar assinado pelo arguido e não constar do mesmo a recusa do arguido em o assinar, não havendo justificação válida para tal omissão, haverá sempre a incerteza se aquela droga era efetivamente a alegadamente apreendida ao arguido».
1.4. O Senhor Desembargador relator recebeu o recurso pelo despacho de fls. 423, «tendo presente o ACT 412/2015 conforme o qual o TC decidiu julgar inconstitucional a norma do art 400-1-e do CPP (resultante da revisão do CPP pela Lei 20/2013) que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em I instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a 5 anos».
1.5. O Senhor Procurador-geral Adjunto respondeu, fls. 426 e segs., concluindo que:
«a) O texto do douto acórdão recorrido não enferma de qualquer vício suscetível de afetar a validade da decisão condenatória proferida;
b) No reexame da prova oral a que procedeu, o tribunal a quo observou escrupulosamente o estatuído no artigo 412°, nº 6, do C. P. Penal, sem ofensa da jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 3/2012, de 8 de Março de 2012;
c) A dosimetria da pena mostra-se adequada, justa e razoável, tendo em conta a moldura penal abstrata aplicável e as demais circunstâncias a considerar, enunciadas no acórdão sob recurso, e bem assim os critérios legais definidos nos artigos 40° e 71°, do C. Penal;
d) Não é possível formular um juízo de prognose social favorável ao arguido que possa justificar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada;
e) Deverá, pois, o recurso ser julgado não provido e confirmado o acórdão impugnado».
1.6. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da não admissibilidade do recurso, por força do disposto no artº 400º, nº 1, al. e) e 432º, nº 1, al. b), ambos do CPP, argumentando que, se «é certo que o Sr. Juiz Desembargador Relator admitiu o recurso interposto … invocando o Ac. do TC nº 412/2015, de 29.09.2015», a verdade é que «a norma…, contida na al. e), do nº 1, do art. 400º, do CPP, na redação introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21.02, não foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral, sendo certo que o MP no Tribunal Constitucional interpôs recurso do citado Acórdão para o Plenário, pelo que, pelo menos, foi prolatado um outro Acórdão, do mesmo Tribunal Constitucional, que decidiu em oposição ao aqui invocado». Por isso, concluiu: «[mantendo-se] em vigor o teor do normativo contido no art. 400º, nº 1, al. e) do CPP, que estabelece a não recorribilidade de acórdãos, proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos» e tendo o Arguido sido condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, «o recurso deve ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade», pois que a «decisão que [o] admitiu não vincula o tribunal superior – art. 414º, nº 3, do CPP».
Mas se assim não for entendido, continua,
a) deve o recurso ser rejeitado quanto «à matéria de facto que o recorrente pretende rediscutir, bem assim quanto à extemporânea e inútil pretensão de rejeição do recurso interposto pelo MP na 1ª instância»;
b) deve ser-lhe negado provimento «no que concerne às questões da medida da pena aplicada e da suspensão da sua execução».
1.7. Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido nada disse.
1.8. Pelo acórdão de 16.12.2015, fls. 449 e segs., decidimos rejeitar o recurso, por não ser admissível, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 432º, nº 1, alínea b), 400º, nº 1, alínea e) – esta na versão resultante da alteração introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro – 414º, nº 2 e 420º, nº 1, alínea b), do CPP.
1.9. O Arguido interpôs, então, recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional que, por decisão sumária de 19.10.2016, fls. 508 e segs., decidiu «julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32º, nº 1 da Constituição».
2. Tudo visto, cumpre decidir, apreciando o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação proferido, em recurso, sobre uma decisão de um Tribunal singular.
2.1. Antes, porém, importa atender à matéria de facto julgada provada, com as alterações decorrentes do acórdão da Relação.
É do seguinte teor:
«1.1. Factos julgados provados:
1 - No dia 14 de Março de 2014, pelas 12h30 horas, o arguido AA encontrava-se próximo da Rua ..., no ..., conjuntamente com outros indivíduos.
2 - A certa altura e na sequência de alguém ter avisado, o arguido, tal como os outros indivíduos que ali se encontravam aperceberam-se da presença dos agentes da P.S.P. O arguido de imediato após se ter apercebido da presença dos agentes da PSP, a fim de evitar ser encontrado na sua posse, atirou para o chão uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295g, produto estupefaciente que lhe pertencia e que destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito [a negrito, o segmento aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 2 dos “Factos não provados”].
3 - O arguido tinha consigo a quantia de 51,45€.
4 - A P.S.P. procedeu à apreensão da referida quantia monetária e de uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295g.
4(a) - O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha [aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 4 dos “Factos não provados”].
5 - O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei [aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 5 dos “Factos não provados”].
5(a) - O arguido é vigilante e aufere em média mensalmente cerca de €1.100,00.
6 - O arguido vive com a esposa e uma filha de 1 ano de idade em casa da sogra.
7 - A esposa do arguido é empresária, cabeleireira, e aufere mensalmente em média cerca de €600,00.
8 - O processo de crescimento de AA decorreu no agregado familiar de origem, de modesta condição socioeconómica e cultura, sendo o arguido o penúltimo de quatro descendentes. O pai guarda prisional e a mãe doméstica proporcionaram dinâmica familiar descrita como equilibrada. A condução do processo educativo dos descendentes foi maioritariamente assumido pela figura materna, que assumiria atitudes de protecção. O agregado de origem reside em bairro social onde se verifica incidência de problemáticas sociais e criminais, nomeadamente, relacionadas com o consumo e tráfico de estupefacientes.
9 - O arguido apresenta um percurso de vida globalmente adaptado ao seu meio sócio-familiar até ao início da idade adulta, data a partir da qual passou a apresentar instabilidade comportamental, tendo assumido comportamento que ocasionaram confrontos com o sistema de justiça penal, tendendo, a propósito ao recurso a processos de neutralização das respectivas imputações.
10 - O arguido apresenta um percurso globalmente regular e com registo de descontos para os competentes organismos até ao ano de 2007, tendo beneficiado do subsídio de desemprego, de modo contínuo de Janeiro de 2008 a Agosto de 2009. Desde então que mantém actividade laboral indiferenciada em regime informal, maioritariamente como vigilante ou de apoio a um ginásio onde passou a dar aulas de kikboxing.
11 - O arguido regista inserção positiva no agregado familiar que constituiu.
12 - Do certificado de registo criminal do arguido consta que o mesmo já foi julgado e condenado nos seguintes termos:
- no âmbito do processo n.º 371/00 do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, 2.ª Secção, por decisão de 30/08/00, pela prática em 29/08/00, de um crime de condução ilegal, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 400$00, que se mostra extinta;
- no âmbito do processo n.º 896/00.6TAMTS do 4.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, por decisão de 14/05/2002, transitada em julgado em 06/07/2002, pela prática em 30/03/2000, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, que se mostra extinta;
- no âmbito do processo n.º 1096/06.7PGMTS do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, por decisão de 29/10/2008, transitada em julgado em 16/09/2009, pela prática em 10/09/2006, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €4,00, que se mostra extinta;
- no âmbito do processo n.º 19/08.3PEPRT do 1.º Juízo Criminal do Porto, 3.ª Secção, por decisão de 27/11/2009, transitada em julgado em 11/01/2010, pela prática em 18/04/2008, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na execução por 12 meses, que se mostra extinta;
- no âmbito do processo n.º 17452/08.3TDPRT da 4.ª Vara Criminal do Porto, por decisão de 11/05/2011, transitada em julgado em 31/05/2011, pela prática em 10/10/2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na execução por 4 anos e 4 meses.
1.2. Factos julgados não provados:
1 - O arguido AA vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, designadamente, heroína.
2 - [Passou a constituir o nº 2, 2ª parte, dos “Factos julgados provados”].
3 - A quantia indicada em 3) da factualidade provada é proveniente da venda de heroína que o arguido tinha efectuado até àquela altura.
4 – [Passou a constituir o nº 4(a) dos “Factos julgados provados”].
5 – [Passou a constituir o nº 5 dos “Factos julgados provados”]».
2.2. Em função das conclusões com que o Recorrente encerrou a motivação, são as seguintes as questões que traz ao julgamento do Supremo Tribunal de Justiça:
– o acórdão recorrido «vai contra a interpretação» fixada no Acórdão para Fixação de Jurisprudência nº 3/2012, publicado no DR, 1ª série, de 18.04.2012, razão por que o recurso interposto pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação devia ter sido rejeitado;
– apesar das condenações anteriores sofridas e de ter «reincidido» na prática do crime no período de suspensão da execução da prisão em que foi condenado também por tráfico de estupefacientes, a pena agora a aplicar devia ser «mais reduzida, mas sempre suspensa na sua execução»;
– o Tribunal a quo ao «contrapor a sua versão dos factos à convicção da sentença», «ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado». No fim de contas o «Ac. da RP sob recurso veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade) e abalar esta convicção».
2.3. Julgamento/fundamentação
2.3.1. A Senhora Procuradora-geral Adjunta considera que o recurso interposto não cumpre os requisitos exigidos pelo nº 2 do artº 412º do CPP, pelo que o Recorrente devia ser convidado «nos termos e para os efeitos do art. 417º, nº 3, do CPP».
De facto, versando, como não podia deixar de ser, matéria de direito, as conclusões da motivação do recurso deviam conter, como exige o primeiro dos preceitos citados, as indicações constantes das suas alíneas. E, relendo as conclusões que atrás transcrevemos, não encontramos aí indicado qualquer preceito legal.
Todavia, relativamente à primeira das questões que enunciamos, o Recorrente assenta a sua alegação na violação da doutrina do Acórdão nº 3/2012 que justamente definiu o sentido a atribuir à alínea c) do nº 3 do artº 412º, com a eficácia que lhe é atribuída pelo nº 3 do artº 445º. Relativamente às restantes questões, encontramos, no corpo da motivação, referência ao artº 50º do CPenal e ao artº 431º, alínea b), do CPP.
Por outro lado, o teor literal da motivação e das próprias conclusões não deixa dúvidas sobre as questões que pretende ver reexaminadas – razão por que entendemos não se justificar aquele convite.
2.3.2. Passemos então à apreciação das concretas questões suscitadas no recurso.
2.3.2.1. A alegada violação da doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2012.
Quer a conclusão “A” quer os nºs 1 e 2 da motivação referem-se, sem margem para dúvidas, ao acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, que o Recorrente entende não ter respeitado a doutrina fixada naquele AUJ nº 3/2012 por, se bem entendemos, não ter rejeitado o recurso interposto pelo Ministério Público da sentença da 1ª instância, apesar de não ter observado os ónus legais decorrentes do art.º 412.º, nºs. 3, alínea b), e 4 do Código de Processo Penal”.
Não vamos indagar, por desnecessário e estranho ao objecto possível de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artº 434º do CPP), se o Ministério Público cumpriu ou não cumpriu esse ónus e se o Tribunal da Relação decidiu, nessa parte, bem ou mal, em função daquela doutrina. Por uma razão simples: a decisão de não rejeição de um recurso para si interposto não é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que não conheceu do objecto do processo, do objecto da causa submetida ao julgamento. Como assim, cai no elenco das decisões proferidas pela relações, em recurso, que a alínea c) do nº 1 do artº 400º do CPP diz não admitirem recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. o artº 432º, nº 1, alínea b), também do CPP)
Não sendo recorrível a decisão em causa, o recurso dela interposto tem de ser rejeitado – arts. 432º, nº 1, alínea b), 400º, nº 1, alínea c), 420º, nº 1, alínea b) e 414, nº 2, todos do CPP.
2.3.2.2. Passemos agora à impugnação da matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação
Quanto a esta questão, importa dizer, como justamente refere a Senhora Procuradora-geral Adjunta no seu parecer, que o Supremo Tribunal de Justiça, considerando o disposto no artº 434º do CPP, não pode alterar essa decisão. Por um lado, não vemos, nem de resto vem alegado, que, no caso, a decisão fixada pelo Tribunal da Relação enferme de qualquer dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º; por outro, não está em causa qualquer das hipóteses contempladas nos arts. 682º, nº 2 e 674º, nº 3, ambos do CPC.
Dirá o Recorrente que a sua pretensão não é essa, mas antes a de ver revogado o acórdão recorrido por o Tribunal da Relação ter exorbitado dos seus poderes em sede de sindicação da decisão da matéria de facto fixada pela 1ª Instância, porque o acórdão da Relação «ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado»; porque a Relação «só poderia determinar alteração à matéria de facto assente se concluísse que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão»; porque o acórdão da Relação «veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade)».
Essa pretensão, porém, é também manifestamente improcedente, porque improcedente é a argumentação que a suporta.
Com efeito, se lermos fls. 20 e segs. do acórdão recorrido, constatamos que o Tribunal a quo não realizou nenhum «segundo/novo julgamento integral», como alega. Tendo enunciado como questão suscitada no recurso para si interposto a da alteração da decisão sobre a matéria de facto, no ponto em que deu como não provados certos factos (fls. 20), o Tribunal da Relação logo passou a examinar essa questão concreta, com base na reponderação da prova gravada, designadamente no depoimento de três testemunhas, chegando a conclusão parcialmente diferente da Senhora Juíza: desses factos, julgou uns provados e confirmou outros como não provados. E é esse – o de valorar autonomamente as provas produzidas, segunda a sua convicção e as regras da experiência, como estabelece o artº 127º do CPP – justamente o poder/dever que lhe é conferido como tribunal de recurso[1]. E, porque provinda de um tribunal hierarquicamente superior que julgou um recurso para si interposto, a sua convicção sobrepõe-se naturalmente à do Tribunal da 1ª Instância.
Por outro lado, o argumento de que o Tribunal da Relação «só poderia determinar alteração à matéria de facto assente se concluísse que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão» é descabido. Como se vê de fls. 23 do acórdão recorrido, o Tribunal da Relação concluiu, após análise da prova, que «se nenhuma razão concreta existia para descrer da veracidade de tais depoimentos, não havia lugar ao estado de dúvida e teria o Tribunal recorrido que aceitá-los e valorá-los como tal, impondo-se, em consequência, diversa decisão sobre a matéria de facto…» (negrito da nossa autoria).
Neste segmento, o recurso não é, pois, admissível, e, como assim, é rejeitado: arts. 434º,420º, nº 1, alínea b) e 414º, nº 2, do CPP.
2.3.2.3. A medida e a espécie da pena
O Arguido, soçobrando, como soçobraram os pressupostos da pretendida absolvição, não impugna a qualificação dos factos operada pelo Tribunal da Relação que o constituem autor de um crime de tráfico de menor gravidade, com assento no artº 25º, nº 1, alínea a), do DL 15/93, com referência à tabela I-A, Anexa, punível com prisão de 1 a 5 anos.
Reclama, todavia, uma pena «mais reduzida, mas sempre suspensa na sua execução».
Pois bem.
Fundamentando a medida da pena aplicada – 2 anos e 6 meses de prisão – diz o acórdão recorrido [de que retiramos as notas de rodapé]:
«…importa desde logo ter presente que a medida abstracta da pena do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade é a de um a cinco anos e prisão. Depois, relevam os itens estabelecidos no n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal, a saber:
….
O grau de ilicitude dos factos é médio, considerando, por um lado, a relativamente pequena quantidade (5,295 gramas de peso líquido) mas também, por outro lado, a natureza muito perigosa do produto estupefaciente que o recorrente detinha (heroína; no que se tem em conta quer o elevado grau de dependência que gera nos consumidores, quer os efeitos nefastos na saúde física e psíquica deles, como, ainda, a enorme perigosidade social que representa), que por isso a acentua. Já a intensidade do dolo é máxima, pois que directo, sendo plena a sua consciência da ilicitude dos factos que cometeu. O arguido está inserido familiarmente, exercendo actividade profissional indiferenciada e informal como vigilante ou apoio a um ginásio onde lecciona kikboxing. Anteriormente aos factos já foi julgado e definitivamente condenado por cinco vezes, duas por crimes de condução sem habilitação ilegal (praticados em 29-08-2000 e em 30-03-2000 e julgados, respectivamente, em 30-08-2000 e 14-05-2002), uma por crime de detenção de arma proibida (praticado em 10-09-2006 e julgado em 29-10-2008), uma por tráfico de estupefacientes de menor gravidade (praticado em 18-04-2008 e julgado em 27-11-2009) e por [tráfico] de estupefacientes (praticado em 10-10-2007 2008 e julgado em 11-05-2011), todas elas em penas de multa com excepção destas duas últimas que o foram em penas de prisão, suspensas na sua execução pelo correspondente tempo da sua duração (todas penas já se mostram extintas, excepto a última que, tendo transitado em julgado em 31-05-20011, foi suspensa pelo período de 4 anos e 4 meses).
Destarte, tudo faz propender para a conclusão de que a pena de prisão que terá que sofrer por ter cometido este crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade se deverá fixar muito acima do seu limite mínimo pois que já essa foi a medida da pena que sofreu pela prática de anterior crime e a subsequente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, já se distanciou um pouco desse nível, ambas suspensas mas com evidente desaproveitamento por ele da mensagem ínsita nessas condenações. É que, se bem repararmos, a gravidade dos crimes que o arguido foi cometendo foi sempre em crescendo e o que ora nos ocupa a atenção, pese embora tenha invertido essa tendência mas ofende o mesmo bem jurídico que os dois anteriores e quando o prazo da suspensão da execução da pena de prisão resultante da última condenação ainda corria (e corre).
Assim sendo, se considerarmos que a mediana legal se situa nos três anos de prisão, é justo concretizar-se a pena de prisão em que o arguido terá que ser condenado em 2 anos e 6 meses de prisão. Efectiva, entenda-se, pois que o atrás referido não nos permite formular fundamentadamente um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, vale dizer, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Sufragamos este conjunto de considerações/fundamentos, razão por que, desde já, julgamos improcedente a pretensão do Recorrente de ser condenado numa pena mais reduzida (conclusão N.).
O Recorrente, de resto, não contesta aqueles fundamentos, como nos mostram as conclusões D. a N., onde acentua mesmo que as condenações anteriores, designadamente por tráfico de estupefacientes, constituem um índice de exigências acrescidas de prevenção; que a reincidência na prática deste crime, cometido no período de suspensão da execução da respectiva pena de prisão, não pode ser desvalorizado; que não são de «menosprezar a persistência dos fatores de risco de assunção de novos comportamentos antinormativos». Todavia, acha que devemos «estimular o esforço e a vontade revelados pelo arguido de trilhar novos caminhos», muito embora volte a reconhecer que «este juízo de prognose positivo sobre o [seu] futuro comportamento… comporta um risco elevado».
Ora, embora o Arguido mantenha, desde 2009, «uma actividade laboral indiferenciada» e registe «inserção positiva no agregado familiar que constituiu», a verdade é que, mesmo não atendendo às duas condenações por condução ilegal ou sem habilitação – uma delas já depois daquela data –, praticou um crime de detenção de arma proibida, em Setembro de 2006, punido com multa, e dois crimes de tráfico de estupefacientes: um, em Abril de 2008, de tráfico de «quantidades diminutas e de menor gravidade», punido com 1 ano de prisão, com execução suspensa; o outro, em Outubro de 2007, do tipo fundamental, julgado cerca de 2 anos depois do anterior, punido com 4 anos e 4 meses de prisão, também suspensa na sua execução. E foi justamente no período de suspensão desta última pena, por sinal a mais grave, que o Arguido cometeu este novo crime de tráfico, agora, como da primeira vez, de tráfico de menor gravidade.
Este quadro, designadamente, voltamos a sublinhar, esta reiteração criminosa no domínio do tráfico de estupefacientes, de modo algum permite alcançar aquele juízo de prognose favorável sem o qual a suspensão da execução da pena de prisão não pode ser equacionada, como resulta do artº 50º do CPenal. Como o próprio Recorrente acaba por reconhecer, como vimos. Aliás, se o conjunto dos factos provados e não provados não autoriza a conclusão de que o Arguido se vem dedicando ao tráfico de estupefacientes, os três crimes cometidos, embora espaçados, mostram a incapacidade de o Arguido se abster de praticar crimes desse tipo. Por isso que não se pode esperar que a sua sujeição a regime de prova mitigue, como pretende, o risco de reincidência. Estava sujeito a esse regime e, não obstante, prevaricou uma vez mais.
Improcede, pois, igualmente, a pretensão de suspensão da execução da pena.
3. Apreciado o mérito do recurso interposto, impõe-se corrigir um lapso contido em dois trechos do acórdão recorrido.
Como antes vimos, o Tribunal da Relação, na procedência (parcial) do recurso para si interposto pelo Ministério Público alterou a decisão do Tribunal da 1ª Instância sobre a matéria de facto, julgando, além do mais, provado o seguinte facto que fora julgado não provado:
«2. Nas circunstâncias de tempo e lugar atrás descritas, o arguido de imediato após se ter apercebido da presença dos agentes da PSP, a fim de evitar ser encontrado na sua posse, atirou para o chão uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295g, produto estupefaciente que lhe pertencia e que destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito» (cfr. fls. 23 do acórdão recorrido; sublinhado nosso) – segmento este, que, sublinhamos, corresponde literalmente ao teor do 3º parágrafo da acusação (cfr. fls. 52) e ao nº 2 dos factos julgados não provados pela 1ª Instância).
Porém, quando, para a qualificação dos factos e para a determinação da medida da pena, invocou os factos provados, transcreveu aquele nº 2 truncado do segmento acima sublinhado (cfr. fls. 25 do acórdão recorrido). O mesmo tendo acontecido na redacção da alínea a) do dispositivo, onde o mesmo segmento foi igualmente omitido.
Trata-se, no entanto, em qualquer dos casos, de lapso manifesto, pois a decisão que recaiu sobre essa questão não deixa quaisquer dúvidas sobre o seu sentido: o Tribunal da Relação julgou provado, contra o decidido pela 1ª Instância, que a droga pertencia ao Arguido e que ele a destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.
Assim, ao abrigo dos arts. 425º, nº 4 e 380º, nºs 1, alínea b), e 2, do CPP, corrigimos, nos termos referidos, os dois apontados trechos do acórdão recorrido.
4. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
4.1. rejeitar o recurso interposto, nos seguintes segmentos;
4.1.1. na parte em que o Recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou a doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2012;
4.1.2. na parte em que o Recorrente impugna a decisão do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto;
4.2. julgar improcedente o recurso, na parte em que o Recorrente impugna a espécie e a medida da pena cominada pelo Tribunal da Relação;
4.3. corrigir o acórdão recorrido, ordenando se adite
4.3.1. ao nº 2 dos factos provados invocado a fls. 25, a expressão «e que ele a destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito»;
4.3.2. à alínea a) da “Decisão”, fls. 27, relativamente ao primeiro dos factos aí referidos, a mesma expressão: «e que ele a destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito»;
4.4. confirmar, no mais, o acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
O Recorrente pagará ainda a quantia de 3 (três) UC’s, nos termos do nº 3 do artº 420º do CPP.
Lisboa, 30 de Novembro de 2016
Processado e revisto pelo Relator
Sousa Fonte
Oliveira Mendes
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[1] Cfr. Pereira Madeira, no “Código de Processo Penal, Comentado”, 2016 – 2ª Edição Revista, 1387.