Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 73-A/1998.S1 |  |
IMPUGNAÇÃO
APELAÇÃO
SIMULAÇÃO
CONFISSÃO
PROVA DOCUMENTAL
1 – É admissível a prova por testemunhas para interpretação da declaração de vontade inscrita em determinado documento que constitua o princípio de prova de uma alegada simulação.
2 – Se em recurso de apelação o recorrente, alegando em 31 de Março de 2008, impugna a matéria de facto nos exactos termos do mecanismo processual definido pela alteração legislativa do Dec.lei nº183/2000, de 10 de Agosto, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2001, esquecendo que a acção dera entrada em tribunal no longínquo ano de 1998, num tempo da antecedente redacção do art.690º-A do CPCivil, um princípio mínimo de cooperação imporia, a quem entendesse aplicável a disposição legal em vigor mais de dez anos antes, que ao recorrente fosse lembrado esse outro caminho que o tempo fizera já razoavelmente esquecer.
3 – Mas se o tribunal dispõe, agora nas condições de análise mais favoráveis da nova redacção do art.690º-A do CPCivil, dos elementos necessários ao conhecimento da impugnação ( porque o recorrente cumpriu rigorosamente o desiderato desta nova disposição legal ), há que cumprir desde logo a reapreciação da impugnada matéria de facto, sem necessidade de “recuperar” o que já se não torna necessário.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
AA veio, nos autos de execução que, com o nº73/1998 lhe move, na 4ª Vara Cível, 2ª secção, da comarca de Lisboa, o exequente BB deduzir embargos de executado, pedindo a improcedência da referida execução.
Alegou, em suma:
quanto à importância de 8 210 000$00 de dívidas à banca, as mesmas foram pagas pelo montante máximo constante do acordo dado à execução;
quanto aos 20 000 000$00 referentes ao preço da cessão de quotas, trata-se de um preço simulado, não devido e apenas acordado para afastar a possibilidade de exercício do direito de preferência dos outros sócios não contratantes.
Contestou o embargado a fls.18.
Foi elaborado ( fls.29 ) despacho saneador, com especificação e questionário que se fixaram após reclamação do embargante, parcialmente atendida a fls.49.
Efectuado o julgamento, com respostas aos quesitos nos termos do despacho de fls.333, foi proferida, em 17 de Janeiro de 2008, a sentença de fls.343 a 347 que julg|ou| parcialmente procedentes os embargos intentados por João Albuquerque contra BB e, em consequência, fix|ou| a quantia exequenda devida nos autos principais em 99 759,58 €, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, sendo os juros vencidos até 17 de Janeiro de 2008 no montante de 49 078,98 €, |mais| determinando a prossecução da execução a que estes embargos respeitam nestes exactos limites.
Não se conformando com a sentença, o embargante AA interpôs da mesma recurso de apelação, recebido a fls.352 para subir « imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo – art.678º, nº1, 680º, 682º, nº2, 685º, 691º e 692º, nº3 do citado código | o de processo civil |, na versão resultante da revisão operada pelo Dec.lei nº38/2003, de 8 de Março ».
E a fls.356 o embargado BB interpôs recurso subordinado, nos mesmos atermos admitido a fls.357.
O recorrente principal, AA, apresentou as suas alegações a fls.360.
A fls.385 foram apresentadas as « alegações do recorrido BB ».
A fls.404 o recorrente AA, « notificado das alegações apresentadas pelo apelado BB, vem em resposta ao incidente de rejeição por este suscitado, dizer ... »; e com ele junta « 1 documento contendo transcrição de seis depoimentos, cópia ». Deste requerimento foi a contraparte notificada ( fls.467 ).
Em acórdão de fls.474 a 483, datado de 6 de Novembro de 2008, o Tribunal da Relação de Lisboa julg|ou| procedente a apelação subordinada de BB e improcedente a apelação principal de João Albuquerque e confirmou a sentença de 17 de Janeiro de 2007 | 2008, é o que é; 2007 é lapso evidente |( fls.343/347 ).
Ainda inconformado, o apelante AA vem agora pedir revista para este Supremo Tribunal.
E, alegando a fls.494, CONCLUI textualmente:
a) O acórdão proferido enferma de diversos e graves erros de apreciação e de julgamento, incorrendo ainda em vícios geradores de nulidade, pelo que não pode de modo algum subsistir;
b) A sentença proferida em primeira instância julgou parcialmente procedentes os embargos deduzidos, dela tendo recorrido autonomamente o Embargante e subordinadamente o Embargado;
c) Admitidos ambos os recursos, apenas o Embargante apresentou alegações de apelação, tendo o Embargado respondido a tais alegações enquanto recorrido, deixando o seu recurso subordinado deserto (artigo 690º, nº3, do Código de Processo Civil);
d) O acórdão recorrido, ao apreciar e pronunciar-se sobre um recurso subordinado inexistente, por deserto, incorre em nulidade por excesso de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 668º, nº1, alínea d), segunda parte, aplicável por via do disposto no artigo 721º, nº2, ambos do Código de Processo Civil, devendo nessa parte - capítulo 2.3. - ser anulado;
e) O acórdão recorrido, ao não tomar conhecimento do requerimento do Apelante, aqui Recorrente, através do qual respondeu ao incidente da não admissibilidade do seu recurso sobre a decisão de facto - suscitada pelo Apelado, aqui Recorrido, nas suas contra-alegações - e solicitou a junção aos autos das transcrições alegadamente em falta, incorreu em nulidade por ausência de pronúncia nos termos do disposto no artigo 668º, nº1, alínea d), primeira parte, aplicável por via do disposto no artigo 721º, nº2, ambos do Código de Processo Civil, o que importa a respectiva anulação, mandando-se baixar o processo com vista à respectiva reforma, se possível pelos mesmos juizes (artigo 731º, nº2 do Código de Processo Civil);
f) No caso de não se ter apercebido da existência nos autos do requerimento do Recorrente de fls. 404, deveria o tribunal recorrido, antes de apreciar e pronunciar-se sobre a questão da (in)admissibilidade do recurso do Apelante em matéria de facto suscitada nas contra-alegações do Apelado, mandar ouvir aquele nos termos e ao abrigo dos princípios constitucionais do contraditório e da igualdade das partes consagrados nos artigos 2º e 13º da Constituição da República Portuguesa e 3º e 3º-A do Código de Processo Civil, de que o artigo 704º do mesmo diploma constitui afloramento;
g) Não o tendo feito, para além de violar aqueles princípios e disposições legais, o Tribunal deixou de praticar um acto ou formalidade que a lei processual prescreve, com influência directa sobre o exame e decisão da causa, já que apenas foram ponderados os argumentos de uma das partes, o que equivale a dizer que ocorreu aqui uma nulidade por omissão, a qual importa a anulação de todo o processado subsequente e em particular o acórdão que veio a ser proferido, mandando-se uma vez mais baixar o processo, desta feita com vista à pratica do acto em falta, seguindo-se os demais termos até final (artigo 201º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil);
h) Na circunstância, encontrando-se já nos autos a resposta do Apelante, deve o Tribunal da Relação de Lisboa apreciar e pronunciar-se sobre o requerimento de fls.404, na circunstância admitindo o recurso sobre matéria de facto e pronunciando-se sobre o respectivo mérito;
i) Não existindo no caso norma em contrário, nem regra transitória que o impeça, como se decidiu já no Ac. STJ de 21.02.2001, Revista n° 57/02- 78 Secção, "Sumários" 2002, págs. 73/74, o regime do julgamento da impugnação da decisão proferida na 1ª instância acerca da matéria de facto, com a alteração que resulta do Dec.lei nº183/2000, é de aplicação imediata ao recurso pendente;
j) O aqui Recorrente, enquanto Apelante, deu rigoroso e integral cumprimento ao estabelecido no nº1 do artigo 690º-A do Código de Processo Civil, especificando quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios que impunham decisão sobre os referidos pontos diversa da recorrida;
k) Se é verdade que não transcreveu os depoimentos em que se funda o seu recurso, não deixou de os identificar com precisão, por referência ao assinalado na acta respectiva, resumindo o respectivo teor, expondo o sentido das declarações prestadas por cada uma das testemunhas sobre os pontos da matéria de facto que, no seu entender, se encontram incorrectamente julgados, solicitando expressamente a aplicação do disposto no nº5 do artigo 690°-A do Código de Processo Civil, que prevê precisamente a possibilidade de transcrição dos depoimentos por entidade externa contratado pelo tribunal por indicação do juiz relator, como alternativa à audição ou visualização dos depoimentos indicados pela parte;
l) Tendo o Apelante cumprido, no essencial, as obrigações de que a lei processual fazia e faz depender a admissibilidade de recurso sobre a matéria de facto, nada justificava a aplicação ao caso de uma sanção como que veio a ter lugar, na esteira do pretendido pelo Apelado e ora Recorrido;
m) Quando muito, na hipótese de considerar aplicável o artigo 690º-A com a redacção introduzida pelo Dec.lei nº329-A/95, o que se admite por cautela e sem conceder, deveria o tribunal ter dirigido ao Apelante convite para que procedesse à junção das transcrições em falta, por aplicação analógica do artigo 690°, nº4 e dando além do mais cumprimento ao princípio geral da cooperação entretanto consagrado nos artigos 265° e 266°, todos do Código de Processo Civil, no que constitui jurisprudência praticamente uniforme do Supremo Tribunal de Justiça;
n) Uma vez que, antecipando tal convite, que necessariamente lhe deveria ter sido dirigido, tendo em vista a garantia da necessária celeridade e economia processuais, o Recorrente, então na qualidade de Apelante, procedeu já à junção aos autos da transcrição das passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas identificados nas alegações oportunamente apresentadas, em que se funda o seu recurso, deve o tribunal sobre o mesmo se pronunciar, o que deverá fazer no sentido da alteração da resposta dada à matéria de facto;
o) Não obstante ter concluído, e bem, que a orientação jurisprudencial dominante entende que o nº2 do artigo 394º do Código Civil não veda a possibilidade dos simuladores provarem o acordo simulatório e o negócio dissimulado com base num princípio de prova escrita contextualizada ou complementada por prova testemunhal ou por presunção judicial, o Tribunal acabaria por não retirar daí as necessárias consequências, já que confirmou a sentença da primeira instância que contraria frontalmente tal interpretação e jurisprudência;
p) Mesmo sem recurso aos depoimentos das testemunhas ouvidas, deveria o Tribunal ter apreciado e valorado a prova documental constante dos autos e os contornos do negócio celebrado, que complementados por presunção judicial, apontavam para a confirmação da tese da simulação;
q) Não o tendo feito, deixou por apreciar questão que lhe foi colocada com relevo para a decisão da causa, incorrendo uma vez mais em nulidade por ausência de pronúncia;
r) O acórdão recorrido faz errada interpretação e aplicação dos artigos 3º, 3º-A, 265º, 266º, 690º, nºs3 e 4, 690º-A e 704º do Código de Processo Civil, dos princípios constitucionais do contraditório e da igualdade das partes que constituem emanação dos Princípios do Estado de Direito e da Igualdade consagrados nos artigos 2º e 13º da Constituição da República Portuguesa e do artigo 394º do Código Civil, disposições legais que foram violadas.
Contra – alegou o recorrido BB ( fls.523 ) pugnando pela confirmação do acórdão em análise.
Estão corridos os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir.
As instâncias, designadamente o acórdão recorrido, tiveram por assentes os seguintes FACTOS:
1. Entre o exequente e o embargante foi celebrado o acordo junto a fls. 8 dos autos principais, cujo teor aqui se dá por reproduzido – A.
2. Nos termos do referido acordo, o embargante comprometeu-se a assumir e solver as dívidas da sociedade perante terceiros até ao montante global máximo de Esc. 155.000.000$00, assim discriminado: Caixa Geral de Depósitos – Esc. 120.000.000$00; Segurança Social – Esc. 12.000.000$00; Banca Comercial – Esc. 20.000.000$00; IVA – Esc. 3.000.000$00 – B.
3. Além dos 1º, 2º e 3º outorgantes, os herdeiros de CC eram também sócios da sociedade R... C..., Lda., pertencendo-lhes uma quota de 25% do capital social, no valor de Esc. 4.625.000$00 – C.
4. O executado pagou à Banca Comercial um total de Esc. 20.796.123$00 de dívidas da sociedade R... C..., assim repartidas: Crédito Predial Português – Esc. 2.825.223$00; Banco Nacional Ultramarino – Esc. 3.258.572$00; Banco Pinto & Sotto Mayor – Esc. 11.173.000$00; Banco Português do Atlântico – Esc. 1.000.000$00; Banco Pinto & Sotto Mayor – Esc. 2.539.328$00 -1º.
5. O pagamento ao BPA, supra referido, foi efectuado por depósito da sociedade C..., mas com recurso a meios financeiros do embargante – 7º.
6. A sociedade tinha valores em propriedades, imóveis, equipamento e outros móveis, no valor de pelo menos cento e cinquenta mil contos, à moeda da data da celebração do contrato dado à execução – 8º.
7. Teor dos documentos de fls. 259 a 268, que aqui se dá por reproduzido – 10º e 11º.
~~
Em 6 de Fevereiro de 1989o executado/embargante AA, por um lado, como quarto outorgante, e o exequente/embargado BB e DD e EE, como 1º, 2º e 3º outorgantes, declarando-se estes três como sócios e gerentes da sociedade por quotas sob a denominação social R... C...., Lda, detentores em conjunto de 75% do capital social, com os restantes 25% a terem sido pertença de CC ... actualmente na titularidade de 8 herdeiros do anterior titular,
celebraram entre a própria sociedade e o quarto outorgante e entre os três primeiros outorgantes, o “ Contrato Misto “ de fls.8 a 11 dos autos de execução, mediante o qual ( no que nos importa ):
R... C...., Lda transfere para o quarto outorgante ou para quem ele indicar as suas dívidas ... ( 1º );
este se obriga a assumir pessoalmente perante os respectivos credores e restantes outorgantes e a pagar as dívidas sociais referidas até ao montante de 155 000 000$00, delas libertando a sociedade, bem como libertando as responsabilidades individuais, contratuais e legais quer dos três primeiros outorgantes quer de quaisquer outros intervenientes em responsabilidade ( 2º );
cada um dos três primeiros outorgantes promete dividir a sua quota ... em duas quotas, uma das quais reservará para si e outra cederá ao quarto outorgante ( 4º );
a sociedade por ela própria obriga-se a não exercer o direito de preferência ( 5º );
na hipótese de os herdeiros de CC não exercerem o direito de preferência o presente contrato considera-se de execução específica nos termos do art.830º do CCivil ... ( 9º );
na hipótese de os referidos herdeiros exercerem o direito de preferência o quarto outorgante poderá imediatamente exercerem relação à sociedade o direito de execução ou acção inerentes aos créditos ... ( 10º );
o quarto outorgante fica livre de negociar com os titulares da quota já referida dos herdeiros de CC a aquisição das respectivas partes renunciando os 1º, 2º e 3º outorgantes ao exercício do direito de preferência ( 20º );
para além dos valores referidos o preço das cessões envolve ainda o pagamento pelo quarto outorgante da importância de 20 000 000$00 a cada um dos três primeiros outorgantes, sendo 19 000 000$00 a trinta dias do acto de outorga do presente contrato e os restantes 1 000 000$00 no acto da escritura ( 23º ).
Este “ contrato misto” tem um “aditamento” ( fls.12 e 13 ) mediante o qual os primeiros outorgantes obrigam-se, face à possibilidade legal que lhes resulta de deterem mais de 75% do capital social a transformar esta em sociedade anónima ...
Foi o que aconteceu, por escritura de 15 de Maio de 1989 ( fls.17 a 28 dos autos de execução ) e com ela pretende o exequente que « está vencida a obrigação de pagar o total dos 20 mil contos acordados » ( art.4º da petição inicial da acção executiva ).
É por aqui que passam os embargos do executado AA que, na respectiva petição inicial, mantém que « foi precisamente para obstar a que os demais herdeiros da quota de CC pudessem exercer o referido direito de preferência que as partes fizeram constar do acordo assinado o artigo 23º, no qual se estabelece como preço da cessão das quotas o pagamento de 20 000 000$00 ... a cada um dos três outorgantes.
Tratava-se apenas e só de estabelecer um valor, naturalmente simulado, que desencorajasse os detentores do direito de preferência a exercê-lo, jamais tendo sido intenção das partes estabelecer uma obrigação de pagamento.
Tanto assim que, para segurança do ora executado, os 1º, 2º e 3º outorgantes ... entregaram ao executado os recibos de quitação que ora se juntam por cópia sob os nºs1 a 3 ... nos quais declaram ter recebido por conta da quantia indicada no art.23º do acordo celebrado o montante de 19 000 000$00 ».
Esta – exactamente esta – é a matéria de facto que passou a integrar os quesitos 2º a 4º do questionário, uma vez que o exequente, contestando os embargos, « não pode de forma alguma aceitar a tese de que o preço de 20 mil contos era um valor simulado e que o mesmo não seria devido ».
E acrescenta, quanto ao recibo de quitação referido:
« o embargado não sabe como é que esse “recibo” veio ter às mãos do embargante. É que esse recibo ficou nos escritórios da sociedade para que o embargante, a troco do mesmo, pagasse o respectivo produto, o que nunca fez.
Nunca o embargado entregou directamente esse ou outro recibo de quitação ao embargante e nunca este pagou seja o que for pela cedência contratada ».
É este o ambiente dentro do qual se situa o objecto do presente recurso de revista. Porque o tribunal de 1ª instância respondeu não provado exactamente aos quesitos 2º a 4º mas fê-lo explicitando, de uma forma louvavelmente transparente, que – ver o despacho de fls.333 - « deparou o tribunal com a proibição da prova testemunhal sobre convenção contrária ao conteúdo de documento particular, incluindo ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocado pelos simuladores ( como é o caso ), plasmada no art.394º, nºs1 e 2 do CCivil. Apesar de produzida vasta prova testemunhal sobre essa matéria, não pode a mesma ser atendida ».
E acrescenta:
« em virtude da proibição supra referida, o embargante apenas poderia recorrer à confissão ou à prova documental – cfr., por todos, CCivil anotado, Pires de Lima / Antunes Varela, vol. I, pág.343. Se confissão não houve, a prova documental produzida não foi suficiente para fundar a convicção positiva ».
Mas então tem que dizer-se – não foi suficiente, mas existe. Existe prova documental.
Designadamente, existem os “Recibos” de fls.10, 11 e 12 destes autos, todos com a mesma redacção:
« Eu, abaixo assinado, ......., declaro ter recebido do Dr. AA, casado, economista, residente em Lisboa, a importância de 19 000 000$00 ( dezanove milhões de escudos ) para cumprimento da obrigação por ele assumida na cláusula 23 do contrato misto outorgado em 6 de Fevereiro do ano corrente e referente a parte do preço da cessão de quotas de que sou titular na Sociedade R... C..., Lda ».
Todos com o mesmo texto, todos datados de 05 de Março de 1989, todos assinados, cada um deles por cada um dos 1º, 2º e 3º outorgantes.
E, pelo menos no que respeita ao exequente BB, com a confissão de que aquilo que ele declara – que recebeu do Dr. AA 19 000 000$00 – não corresponde ao declarado, uma vez que ele não recebeu o que quer que seja ( tanto assim que pede o pagamento dos 20 000 000$00 ).
Mas então o que se pode perguntar é – então o que significa esta declaração, qual o sentido e alcance desta declaração, da declaração de que se recebeu sem ter recebido.
Pode ser apenas aquilo que o exequente adianta - « que esse recibo ficou nos escritórios da sociedade para que o embargante, a troco do mesmo, pagasse o respectivo produto, o que nunca fez ».
Mas pode também “significar” aquilo com que o embargante/executado fundamenta os seus embargos – que o art.23º do “contrato misto” incorpora um acordo simulatório, uma divergência entre a vontade real e a declarada, por concluio entre o 4º e os 1º, 2º e 3º outorgantes ( o exequente também, portanto ), para enganar terceiros, os herdeiros daquela que fora a quota do irmão CC.
A prova da simulação estará assim nos documentos –para além do próprio texto do contrato, nos recibos juntos aos autos.
Ponto é que se descubra o significado destes, no contexto do negócio celebrado entre as partes e no desenvolvimento negocial enquadrante.
Mas aí já o julgador se não defronta com a proibição dos nºs1 e 2 do art.394º do CCivil. Porque já se não trata de descobrir a convenção contrária ou adicional ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º - nº1 do art.394º - no depoimento de testemunhas mas de encontrar essa prova num documento, que as testemunhas apenas ajudarão a entender no seu verdadeiro e próprio ( e querido ) significado.
Com este sentido, é possível e admissível e necessária a prova testemunhal recolhida.
Há, portanto, que responder aos quesitos 2º, 3º e 4º tendo também em conta essa mesma prova.
~~
Naturalmente, no que à Relação diz respeito, se a ela tiver acesso.
É isto mesmo que a Relação tem em conta quando, reconhecendo que « tem prevalecido a orientação de que o nº2 do art.394º não veda a possibilidade de os simuladores provarem o acordo simulatório e o negócio dissimulado com base num princípio de prova escrita contextualizada ou complementada por prova testemunhal ou por presunção judicial ( Vaz Serra, RLJ, ano 107º, pág.312 ) », acrescenta que in casu este tribunal de recurso não pode conhecer dos depoimentos.
E isto nos faz entrar na 2ª vertente do recurso.
A presente execução foi instaurada em 15 de Janeiro de 1998.
E os embargos de executado deram entrada em juízo em 15 de Junho de 1998.
Ora, o artigo 712º, nº1, do CPCivil dispõe que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação ( a ) se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art.690º-A a decisão com base neles proferida.
Era assim em Junho de 1998, era assim quando o recorrente alegou no seu recurso de apelação, é assim ainda hoje.
O que mudou foi o modo de impugnação do art.690º-A:
até à entrada em vigor do Dec.lei nº183/2000, de 10 de Agosto o artigo dispunha que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda ( nº2 ) incunb|indo| à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra – alegação que apresente, á transcrição dos depoimentos que infirmem as conclusões do recorrente ( nº3 ),após a entrada em vigor do referido diploma legal o nº2 do artigo põe na incumbência do recorrente, sob pena de rejeição, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no art.522º-C.
Ora bem:
este processo vai longo, foi longo.
Se a execução foi instaurada em Janeiro de 1998 e os embargos de executado deram entrada em 15 de Junho de 1998, a verdade é que julgamento ocorreu apenas em Novembro/Dezembro de 2007, a sentença é de 17 de Janeiro de 2008, e as alegações no processo de apelação vêm datadas de 31 de Março de 2008.
De 2008.
Não admira que o recorrente se tenha conduzido na sua alegação nos termos da redacção introduzida no art.690º-A do CPCivil pelo Dec.lei nº183/2000, de 10 de Agosto, um diploma que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2001, conforme dispõe o seu art.8º.
Um princípio mínimo de cooperação conduziria a que, se acaso o entendimento do tribunal é o de que - veja-se o acórdão deste STJ de 12 de Fevereiro de 2004 ( Bettencourt Faria ), no processo nº03B3735, - « nos processo pendentes à data da entrada em vigor do Dec.lei nº183/2000, de 10 de Agosto, em que já tenha havido citação do réu ou de terceiros, é aplicável a anterior redacção do nº2 do art.690º-A do CPCivil », fosse convidado o recorrente a dar cumprimento ao disposto na redacção do tempo do artigo, trazendo aos autos, por transcrição dactilografada, aquilo de que agora o tribunal dispõe por inteiro porque tem consigo as cassetes de gravação e tem também a indicação dos exactos locais aonde se encontram, nela, os depoimentos a re(ouvir).
Mas a verdade é não se compreenderia inaplicável à presente situação uma alteração legislativa que, no entender do próprio recorrido, nas suas contra – alegações na apelação, « dispensa o recorrente da obrigação de transcrever as passagens da gravação em que se funda ».
O que, de substantivo, a lei processual pretende, numa ou noutra das versões da lei, é que o tribunal conheça do que pode conhecer, do que tem ao seu dispor, e não ande perdido nesse conhecimento – saiba exactamente aquilo que o recorrente põe em causa, onde situa o seu desacordo em relação ao juízo de facto afirmado.
Se esse conhecimento está assegurado na nova redacção do art.690º-A, com dispensa de uma sempre onerosa transcrição ( à qual faltará sempre também a tonalidade do ouvido que necessariamente falha no transcrito ) então é mais adequado entender o que dispõe o Decreto-lei nº183/2000 no sentido em que o fez o acórdão deste STJ de 27 de Janeiro de 2005 ( Luís Fonseca ) no processo nº04B4257, em www.dgsi.pt/jstj - « o novo regime do art.690º-A do CPCivil ( redacção do Dec.lei nº183/2000 ) é de aplicação imediata aos recurso pendentes ».
Este – só este – é o caminho que conduz ao desiderato pretendido pela lei processual – o de, substantivamente, fazer justiça.
Pode até pensar-se que a questão não seria, ab initio, propriamente a de saber se chegaram ao Tribunal da Relação, nos termos em que deviam chegar para lhe permitirem o conhecimento, os depoimentos que constituem as provas mal apreciadas, porque a 1ª instância assumiu, claramente, que deles não conheceu.
A questão é outra, e está antes – não conheceu, mas devia ter conhecido.
Mas, uma vez que a Relação tem ao seu dispor todos os elementos de que precisa para o julgamento de facto que, em última instância, lhe está reservado, o que se impõe é que, sem mais delongas, faça a afirmação desse juízo e subsequentemente aplique o direito
~~
D E C I S Ã O
Na procedência do recurso, anula-se o julgamento da apelação, determinando-se que os autos voltem à Relação para que aí, se possível pelos mesmos Senhores Desembargadores, se proceda ao julgamento do recurso, na consideração do acima decidido e com audição das pertinentes gravações.
Custas a final.
LISBOA, 1 de Outubro de 2009
Pires da Rosa (Relator)
Custódio Montes
Mota Miranda