| 293/12.0TBVCT-C.G1.S1 |  |
ACIDENTE DE VIAÇÃO
DOLO
CLÁUSULA DE EXCLUSÃO
ÓNUS DA PROVA
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / GARANTIAS ESPECIAIS DAS OBRIGAÇÕES / DIREITO DE RETENÇÃO.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 754.º, 755.º, 759.º, N.º 2 E 761.º.
I - Quando o beneficiário do contrato de seguro realiza intencionalmente o evento contra o qual o contrato de seguro visava protegê-lo, não há, em rigor, uma realização do risco coberto e não se justifica que o segurador permaneça vinculado à realização da prestação principal a que se obrigou pelo contrato.
II - O dolo do beneficiário é uma causa de exclusão do direito à prestação, cabendo ao segurador a respectiva prova concludente, não sendo bastante para tanto que o segurador tenha suspeitas ou invoque situações similares em que terá havido dolo.
III - Ao segurador cabe provar que sofreu um sinistro, não estando, porém, onerado com a prova da sua natureza acidental.
Relatório
Foi admitido um recurso de revista excepcional apresentado por AA – …, relativamente a Acórdão do Tribunal da Relação respeitante a um processo de reclamação de créditos em que é insolvente BB, …, Lda e foram recorrentes AA, CC, DD, EE lda, FF Lda, GG SA, HH Lda.
BB, …, Lda., sociedade unipessoal por quotas, foi declarada insolvente por sentença proferida em 9 de Fevereiro de 2012 nos autos principais. O Sr. Administrador da Insolvência juntou aos autos a lista dos credores reconhecidos, nos termos previstos pelo artigo 129º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. A credora AA – … veio impugnar a lista de credores reconhecidos no que concerne ao crédito da credora GG, S.A., pondo em causa os valores reconhecidos ao crédito e invocando que a natureza garantida deste decorreria, quando muito, da hipoteca que esta credora constituiu sobre os bens apreendidos e não do direito de retenção que não só é conceitualmente inadmissível no caso, como também, e ainda que o fosse, não se verifiGGa em face da inexistência de factos para tal. Respondeu a credora GG pronunciando-se contra o entendimento jurídico perfilhado pela credora impugnante, alegando factos que, em seu entender, permitiriam afirmar a existência do direito de retenção.
Foi proferida sentença em que se decidiu:
A – Julgar verificados os créditos das credoras AA - …, no valor de € 2.949.039,50, GG, SA, no valor de € 4.600.647,07 e CC, SL, no valor de € 235.316,79;
B – Julgar não verificados, por não provados, os créditos reclamados por II, Lda., DD, JJ, SL, FF, Lda. e EE, Lda..
C – Graduar os créditos em concurso da seguinte forma:
Quanto ao bem imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., freguesia de ... sob o nº …, fracções …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, sito na Avenida ..., em ...:
1. O crédito titulado por GG – …, S.A. no valor de € 4.600.647,07, garantido por direito de retenção;
2. O crédito titulado por AA – …, no valor de € 2.949.039,50, garantido por hipoteca voluntária;
3. O crédito subordinado titulado por CC, SL, no valor de € 235.316,79.
O credor AA – à semelhança, aliás de outros credores – interpôs recurso de apelação da sentença referida com a seguinte fundamentação:
“1ª- As despesas suportadas pelo empreiteiro na execução da obra não são efectuadas por causa da “coisa”, mas sim do preço da empreitada, afastando-se assim a aplicação da norma geral do art. 754º do CC.
2ª- A não inclusão na norma geral do art. 754º do CC, associada ao facto do art. 755º não incluir na lista dos retentores especialmente ali previstos o empreiteiro, leva a concluir que o empreiteiro não goza do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída.
3ª- Também pela análise histórica da elaboração do actual código civil, ao ser eliminado do anteprojecto a referência ao direito de retenção do empreiteiro, se conclui que esse direito não existe.
4ª- De acordo com a melhor interpretação do art. 754º do CC, o direito de retenção só cobre a importância correspondente às despesas efectivamente suportadas pelo empreiteiro para custear a execução da obra, ficando sujeita ao regime comum a parte do crédito correspondente ao lucro esperado, pelo que não deveria ter sido graduado a totalidade do crédito reclamado e verificado da credora GG, mas apenas a parte do crédito correspondente às despesas efectivamente por si suportadas na execução da obra.
5ª- Não basta ter a qualidade de empreiteira da obra, para se reconhecer o direito de retenção. É necessário que, a par dessa qualidade, a empreiteira alegue e prove a prática de factos que se traduzam numa detenção da obra, que sustente a sua retenção.
6ª- A obra em questão foi já concluída pela empreiteira, cfr. alínea j) dos factos não provados da sentença e pelo teor da cláusula 7 da transacção mencionada nas alíneas b) e c) dos factos provados, que diz expressamente que “A BB efectuou nesta data a recepção provisória da obra, declarando desde já que a obra (…) se encontra executada nos exactos termos e condições previstos pelas partes”.
7ª- A recepção provisória da obra, é um acto que, para além de reconhecer a conclusão da execução dos trabalhos, traduz a transferência da detenção da obra do empreiteiro para o dono da obra, através do qual a obra fica na total disponibilidade do dono da obra, para a adequar ao fim da mesma, que, no caso dos autos, foi a venda das fracções construídas.
8ª- Esta transferência da detenção da obra é por si só incompatível com a retenção da mesma por parte da empreiteira.
9ª- Já dois meses antes da celebração da referida transacção, tinha sido proferida decisão judicial na providência cautelar de restituição provisória de posse interposta pela dona da obra, BB, contra a empreiteira GG, mediante a qual foi ordenada a entrega do imóvel à dona da obra e requerente da providência, cfr. cópia da decisão junta aos autos como doc.1 com a impugnação do crédito da GG pela aqui apelante.
10ª- A credora GG não alegou na sua reclamação de créditos nenhum facto que traduzisse a detenção da obra, tendo, essa omissão, sido suprida pelo Mmo. Juiz aquando da elaboração da base instrutória, ao ter incluído na mesma os factos constantes dos art. 6º e 7º da BI.
11ª- Tratando-se de factos não alegados pela credora, a inclusão dos mesmos traduziu-se num excesso do princípio do inquisitório, mesmo nos termos em que o mesmo é previsto no art. 11º do CIRE, pelo que tal matéria não deveria ter sido considerada na decisão proferida.
12ª- O princípio do inquisitório permite que o Tribunal aprecie factos não alegados pelas partes, desde que esses factos se enquadrem na forma como a parte configurou a sua pretensão.
13ª- Ter-se incluído os referidos factos, à posteriori, traduziu-se numa alteração da referida configuração, o que não deveria ter sido efectuado pelo tribunal.
14ª- Não devia a douta sentença, como fez, fundamentar o direito de retenção da empreiteira na transacção celebrada entre esta e a dona da obra e homologada por sentença.
15ª- Não basta o reconhecimento do direito de retenção pela dona da obra, e a sua homologação por sentença, para que o mesmo tenha eficácia relativamente a terceiros, que, como é o caso da apelante, não foi parte no processo, nem teve qualquer intervenção no mesmo.
16ª- O que se justifica pelo facto desse terceiro, a aqui apelante, ver a sua garantia hipotecária ser arredada com essa declaração de vontades em favor de uma das partes que a declarou.
17ª- Quem detém o empreendimento, com vista à sua conservação e venda, é o Sr. Administrador de Insolvência, que entrou na posse desses bens após a sua apreensão para a massa insolvente, o que descaracteriza também o alegado direito de retenção da GG.
18ª- O crédito da GG foi verificado pelo montante de € 4.600.647,07, que corresponde praticamente ao valor integral do preço da empreitada, o que implica que a empreiteira tenha executado toda a obra sem receber qualquer parte do preço.
19ª- Como o valor previsível para a venda do empreendimento, é inferior ao crédito da empreiteira, esta, com o reconhecimento do seu direito de retenção, irá adquirir o empreendimento pelo valor do seu crédito, incorporando assim no seu património, um bem de valor consideravelmente superior ao dos trabalhos por si executados.
20ª- Isto com o prejuízo claro do credor hipotecário, que vê fugir-lhe entre os dedos a sua garantia real sobre o prédio.
21ª- Tendo em conta a economia do contrato de empreitada e a normal experiência de vida e comercial na actividade de construção civil, o comportamento adoptado pelo credora GG não é o comportamento adequado a uma sociedade que intervém no mercado da construção civil, traduzindo-se o mesmo numa actuação em abuso de direito, o que não deve ser permitido.
22ª- Nos termos do art. 128º do CIRE, o requerimento de reclamação de créditos deve ser acompanhado de todos os documentos disponíveis, que indiquem a sua proveniência, data de vencimento, montante de capital, condições a que estão subordinados, a sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida.
23ª- Esta obrigação não foi cumprida no que diz respeito ao direito de retenção.
24ª- A norma constante do nº 2 do art. 759º do CC, se interpretada no sentido de que se aplica ao empreiteiro relativamente à coisa sobre que incidiu a sua obra, viola o princípio constitucional da confiança consagrado no art. 2º da Constituição da República Portuguesa, bem como os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, na medida em que põe em causa a certeza e a segurança jurídicas emergentes do instituto da hipoteca.
25ª-A douta sentença “a quo” ao ter reconhecido o direito de retenção da credora empreiteira e ao graduar o seu crédito em primeiro lugar, não fez uma correcta interpretação e aplicação dos art. 754º e 755º do CC..”
O Acórdão do Tribunal da Relação decidiu, relativamente ao recurso interposto pelo credor AA – …, pela improcedência da apelação, mantendo, na íntegra a decisão recorrida.
Decisão que fundamentou, designadamente, do seguinte modo:
“Assente o reconhecimento, em abstracto, do direito de retenção, ao empreiteiro, diremos que, como ela própria o refere, a Recorrida GG na sua Reclamação de Créditos invocou o seu direito de retenção sobre as fracções em causa nos autos, tendo juntado prova suficiente e adequada da existência do mesmo, designadamente, o acordo onde a Insolvente BB reconhece expressamente o seu direito de retenção e a sentença homologatória de tal acordo.
E é igualmente incontroverso que, como resulta da materialidade tida como demonstrada constante das alíneas rr) e ss), que terminada a obra, em Maio de 2010, recusou a entrega da obra por falta do pagamento do preço devido, invocando o seu direito de retenção perante a Insolvente BB, e de cujo exercício se viu apenas privado temporariamente, contra a sua vontade, por força de uma providência cautelar, sem audição da parte contrária, que correu termos no Tribunal de ..., e à qual a GG deduziu oposição”.
Decidiu também o Tribunal da Relação que o direito de retenção do empreiteiro abrangeria todo o preço da empreitada contratualmente devido, não havendo razão para distinguir, para o efeito, entre despesas e lucro.
Inconformado, o credor AA interpôs recurso de revista excepcional invocando contradição de julgados quanto ao âmbito do direito de retenção do empreiteiro, por força do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 672,º do Código do Processo Civil, recurso este que foi admitido.
No seu recurso o credor AA pede a revogação da decisão de 1.ª Instância (confirmada pelo Tribunal da Relação) por não ter a credora GG alegado na sua reclamação de créditos nenhum facto que traduza a detenção da obra e por se ter entretanto verificado a recepção provisória da obra, e com ela a entrega da mesma, cessando com esta um eventual direito de retenção do empreiteiro.
Fundamentação de facto (Transcrição).
A factualidade dada como assente é a seguinte:
a) Em 18 de Dezembro de 2008 foi celebrado um acordo apelidado pelas partes de "Contrato de Empreitada", entre BB - …, Lda. e KK & Filhos, SA (GG), nos termos das cláusulas que se encontram juntas aos autos de fls. 46 a 67 dos autos principais e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
b) No âmbito do processo n.º 1945/10.5TBVCD que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de ..., em que era autora a sociedade GG – …, SA e como ré BB - …, Lda, foi celebrado o acordo junto aos autos na certidão que antecede e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
c) Nos termos do referido acordo, a BB - …, Lda confessa-se devedora à GG, designadamente nos termos da cláusula 12º: "A BB - …, Lda. reconhece, expressa e irrevogavelmente, à GG o direito de retenção sobre todo o imóvel objecto do contrato de empreitada subjacente a estes autos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 754º do Código Civil, o qual poderá ser imediatamente executado, para além dos casos de incumprimento definitivo previstos no artigo 15º abaixo, também caso a BB seja objecto de evento que possa vir a colocar em risco a execução do direito de retenção, incluindo sem limitar, se a BB se apresentar à insolvência, a processo especial de recuperação de empresas, ou processo equivalente em qualquer jurisdição relevante, ou se qualquer uma destas medidas for requerida por terceiros, se for executada judicialmente, quer pela "AA - …" a hipoteca registada a seu favor, quer por promitente-comprador ou terceiro beneficiário de garantia real sobre o imóvel em causa, ou se der azo à interrupção da sua actividade comercial ou à diminuição substancial das suas garantias de solvabilidade, entendendo-se como tal uma situação de absoluta ruptura de tesouraria, que impeça a BB de fazer face aos compromissos assumidos, presentes ou futuros";
d) A credora AA – …, é uma sociedade de direito espanhol que tem por objecto toda a classe de operações de seguros de vida cobrindo os riscos próprios dos mesmos, conforme se retira da página 10 da certidão mercantil do “Registrador Mercantil de Barcelona y su provincia” agora junto aos autos sob n. º 1 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º 2 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
e) Conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º 2 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, que “por Orden del Ministério de Economia Y Competitividad de fecha 25 de enero de 2013 la referida sociedad fue disuelta, según así resulta de la inscripción 177º de dicha hoja, obrante al folio 181 vuelto del tomo 43.398 del archivo, la cual consta por fotocópia em 2 folios a una sola cara, com el membrete de este Registro números A… y A…, unidas a la presente”;
f) A BB – … Lda, é uma sociedade por quotas cujo objecto é a promoção, construção, compra e venda de bens imóveis, venda de bens imóveis comprados para esse fim, arrendamento activo não financeiro, estudo, desenvolvimento e gestão de projectos urbanísticos e imobiliários, com um capital de €300.000,00 e cuja respectiva quota social é detida pela sociedade “CC” com sede em Barcelona, conforme se retira da certidão da Conservatória do Registo Comercial agora junta aos autos sob o n.º 3 e cujo teor se dá aqui põe integralmente reproduzido;
g) De acordo com a certidão mercantil do “Registrador Mercantil de Barcelona y Su provincia”, agora junta aos autos sob o n.º 4, a CC é uma sociedade de direito espanhol detida por três empresas, em partes iguais, a saber:
“LL”;
“MM SL” ;
“NN SL”.
h) De acordo com certidão mercantil do “Registrador Mercantil de Barcelona y Su provincia”, agora junta aos autos sob o n.º 5, relativa a aprovação das contas anuais de 2009 da sociedade CC, SL, OO, é o administrador único da referida sociedade
i) A MM é uma sociedade de direito espanhol constituída em 18.12.1986, sendo os seus sócios fundadores PP, QQ e RR conforme se retira da certidão mercantil do “Registrador Mercantil de Barcelona y Su provincia”, agora junta aos autos sob o n.º …;
j) A morada da sede social da AA e da MM é a mesma: Calle ..., …, Barcelona
k) O presidente do Conselho de Administração da AA, em 15.12.2006, data da celebração do contrato de mútuo com hipoteca, era SS e que foi quem, aliás, nessa qualidade, assinou o contrato de mútuo com a Insolvente em causa nos presentes autos;
l) Por seu turno, TT, filha de SS é em simultâneo, (i) Presidente do Conselho de Administração da MM, (ii) procuradora (“apoderada”) da AA e ainda (iii) secretária da sociedade CC, conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º 7 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
m) UU é procurador da MM, conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º 7 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
n) LL é uma sociedade de direito espanhol constituída em 16 de Setembro de 1977, sendo seu administrador único OO, até 16 de Dezembro 2011, sendo a partir desta data membro do conselho de administração com o cargo de presidente, conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º 8 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
o) E ainda (iii) procurador (“apoderado”) na empresa detida a 88,23% pela Reclamante AA, a “AA SL”, conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º … e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º … e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
p) Bem como (iv) presidente do conselho de administração ou administrador em várias sociedades participadas pela Reclamante AA (directa ou indirectamente) nas quais SS também era administrador, a saber: VV, XX, ZZ, Residencial AAA S.L, Residencial BBB SL, CCC, conforme se retira de cada “Certidão Mercantil” junta aos autos sob números 11 a 15 e cujo teor de cada se dá aqui por integralmente reproduzido;
q) Por último, DDD, que assinou o contrato de suprimentos entre a CC e a Insolvente, era procuradora da LL, conforme se retira da “Certidão Mercantil” junta aos autos sob n.º … e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
r) Em 2011 foram celebradas as escrituras de compra e venda entre a Insolvente e os terceiros adquirentes das fracções “….” e “…” do único empreendimento imobiliário;
s) Já no que respeita à Reclamante AA, esta recebeu €150.960,50, da Insolvente pela alienação da fracção “R”;
t) Que relativamente à fracção “Q” a AA emitiu o respectivo distrate sem que a Insolvente lhe tivesse pago;
u) O Presidente do Conselho de Administração SS foi afastado pela “Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones” espanhola (“DGS”) do cargo de administração da AA, em 26 de Outubro de 2007, e inibido de exercer cargos de administração em seguradoras por 30 anos, medida essa que foi confirmada pelo “Tribunal Superior de Madrid”, bem como pela “Audiência Nacional – Sala de lo Contencioso”, em Março de 2010 e Março de 2011, respectivamente, conforme se retira de cada “Certidão Mercantil” junta aos autos sob números 16, 17 e 18 e cujo teor de cada se dá aqui por integralmente reproduzido;
v) Na sentença de 7 de Março de 2011 proferida pela “Audiência Nacional – Sala de lo Contencioso” pode ler-se, entre outros: “3. (…) no que respeita à concessão de empréstimos a empresas do grupo, são frequentemente sujeitos a modificação das condições de concessão dos empréstimos hipotecários concedidos sem qualquer segurança financeira, a fim de atender a necessidades de tesouraria das entidades do grupo que se dedicam à actividade de imóveis, por um período de tempo (normalmente anuais) que normalmente é renovado periodicamente, o que resulta numa transmissão dos riscos específicos da actividade imobiliária para a entidade; concede-se empréstimos de forma continuada a entidades, em alguns casos em risco de dissolução e com um passivo superior ao activo, pondo em causa não só a sua concessão, mas também a possibilidade de seu retorno; em várias ocasiões abriu contas conjuntas com outros entidades (AA SA., 2000 SL LL , AA … SA., EEE SL., dois mil e duzentos Três SL, SL FFF, GGG SA, HHH propriedade comunitária), que podem ser movimentadas indistintamente e nas quais os autorizados para as movimentar são procuradores e / ou administradores de todas elas (…), conforme se retira de cada “Certidão Mercantil” junta aos autos sob números 16, 17 e 18 e cujo teor de cada se dá aqui por integralmente reproduzido;
w) Por último, e em concreto no que se refere ao Presidente do Conselho de Administração SS "A posição ocupada pelo requerente no organigrama, e as suas concretas responsabilidades faz com a sua participação nos factos justificam a afirmação da Administração de que ele é responsável pela infracção”, conforme se retira de cada “Certidão Mercantil” junta aos autos sob números 16, 17 e 18 e cujo teor de cada se dá aqui por integralmente reproduzido;
x) III – Imobiliária, SA, é uma sociedade anónima que tem como objecto a promoção, construção, compra e venda de bens imóveis, venda de bens imóveis comprados para esse fim, arrendamento activo não financeiro, estudo, desenvolvimento e gestão de projectos urbanísticos e imobiliários, constituída em 15 de Dezembro de 2005, conforme se retira de certidão de registo comercial, junta aos autos sob o n.º 19 e cujo teor de cada se dá aqui por integralmente reproduzido;
y) Foi gerente desta sociedade, até 5 de Dezembro de 2008, OO;
z) Em Novembro de 2008 foi nomeado JJJ Mas e a 5 de Dezembro de 2008 (13 dias antes da assinatura do contrato de empreitada entre a Insolvente e Credora ora Impugnante) foi nomeado como gerente KKK;
aa) KKK é administrador único da VV (que detém 100% da III) e que, por sua vez, é uma entidade participada pela Reclamante AA;
bb) JJJ Mas é procurador na VV;
cc) O gabinete de contabilidade da Insolvente dirigia-se à III para receber instruções passados cheques da credora impugnante GG sobre pagamentos efectuados ou a efectuar, por exemplo, pedindo informação sobre a quem foram;
dd) No dia 14 de Maio de 2008, a BB - …, Lda e a FF, Lda celebraram o acordo apelidado pelas partes de “Contrato Promessa de Compra e Venda”, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 631 a 635 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
ee) No dia 16 de Novembro de 2008, a BB - …, Lda e a FF, Lda celebraram o acordo que se encontra junto aos autos a fls. 636 e 638, apelidado pelas partes de “Primeiro Aditamento ao Contrato Promessa de Compra e Venda”, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
ff) Com base nas previsões de conclusão dos trabalhos fornecidas – ao momento da celebração dos contratos supra mencionados – pela empreiteira, a BB e a FF Lda., acordaram na realização da escritura de compra e venda, a ocorrer no prazo de trinta dias após a obtenção da indispensável licença de habitabilidade ou documento que a substitua;
gg) Tendo a reclamante pago à insolvente, que recebeu, a título de sinal e reforço de sinal, o montante total de € 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil euros);
hh) A FF, no dia 10 de Setembro de 2010, por fax, interpelou a insolvente no sentido de que, se no prazo máximo e peremptório de 15 dias a mesma não cumprisse a sua obrigação decorrente da cláusula sexta do contrato promessa de compra e venda, ou seja, a marcação da data para a realização da escritura, consideraria o contrato definitivamente incumprido com todos os efeitos legais daí resultantes;
ii) O mesmo se repetiu no dia 28 de Outubro de 2010, fixando a reclamante novo prazo máximo e último de 20 dias para a insolvente marcar a escritura definitiva, sob pena de considerar o contrato promessa definitivamente incumprido, com todas as consequências legais, nomeadamente de a devolução à reclamante do dobro das quantias entregues a título de sinal e reforço de sinal, no valor global de €1.100.000,00 (um milhão e cem mil euros);
jj) A FF foi notificada pela BB nos termos que constam de fls. 571 a 576 e 579 a 589 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
kk) A FF é uma sociedade que se dedica à promoção, construção, compra e venda de imóveis, revenda de imóveis e venda de imóveis comprados, arrendamento, estudo, desenvolvimento e gestão de projectos urbanísticos e imobiliários;
ll) No dia 15 de Dezembro de 2006, entre a Insolvente e a Credora AA – …, foi celebrado o acordo, apelidado pelas partes de "Mútuo com Hipoteca", nos termos que melhor surgem descritos a fls. 1447 a 1474 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
mm) Nos termos do referido acordo celebrado por escritura pública a dita Credora AA concedeu à Insolvente um empréstimo no montante de € 3.100.000,00;
nn) O acordo em causa foi outorgado pelo Sr. OO em representação da Insolvente e pelo Sr. SS em representação da Credora AA, conforme se retira da referida certidão;
oo) De acordo com a Certidão Permanente da Conservatória do Registo Comercial, a Sociedade LLL – …, Lda., foi constituída no dia 19 de Junho de 2009, conforme se retira da Inscrição 1 (Ap. …) averbada à matrícula, constante de fls. 444 e 445 dos presentes autos e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;
pp) A Insolvente já procedeu ao pagamento à GG do montante de € 100.000,00, que decorre do contrato de empreitada celebrado entre a insolvente e a GG;
qq) A credora AA teve conhecimento da transacção referida na alínea b) depois de assinada;
rr) A GG encontra-se a tomar conta das fracções construídas no âmbito do acordo referido na alínea a) desde Maio de 2010;
ss) E só o deixou de fazer entre Julho de 2010 e Dezembro de 2010, em virtude da decisão cautelar prolatada em 23 de Julho de 2010, no âmbito do processo cautelar n.º 1967/10.6TBVCD, que correu termos no Tribunal Judicial de ...;
tt) Por força do acordo celebrado entre a Insolvente e a AA, aquela devia a esta à data da apresentação da reclamação, a quantia de € 2.949.039,50;
uu) De acordo com a contabilidade da Insolvente, nos anos de 2007, 2009, 2010 e 2011 encontram-se registados diversos movimentos a crédito e a débito, sem quaisquer documentos de suporte, entre a Insolvente e a LL, que no seu conjunto apresenta um saldo devedor de € 262.000,00 a favor da massa insolvente;
vv) O preço da compra e venda foi pago através de dois cheques: a) Um no valor de € 2.160.000,00, emitido à ordem de MMM; b) outro no valor de € 240.000,00, emitido à ordem da referida sociedade espanhola LL;
ww) A contabilidade da Insolvente evidencia ainda que, em 2 de Outubro de 2006, a aludida LL emitiu uma factura no montante de € 495.867,80, a qual foi prontamente paga pela Insolvente;
xx) Logo no final de 2006, e após a compra do terreno acima referido por € 2.400.000,00, a Insolvente havia já pago € 735.867,80 (= € 495.867,80 + € 240.000,00) à referida LL;
yy) A contabilidade evidencia que em 2009 verificaram-se várias saídas de dinheiro da Insolvente para a LL sem qualquer documento de suporte;
zz) Na mesma data da transferência da Insolvente para a AA a título de distrate pela fracção “Q” (em Fevereiro de 2011), existe o registo de uma transferência da Insolvente para a LL no valor de € 79.983,46, sem qualquer justificativo;
aaa) As fracções prometidas pelo acordo referido na alínea ae) eram as melhores do empreendimento;
bbb) A contabilidade da Insolvente não evidencia qualquer saldo em dívida para com a credora LLL – …, Lda.;
ccc) A credora LLL – …, Lda. declarou proveitos de € 42.700,00 no ano de 2009 e de € 53.600,00 no ano de 2010;
ddd) Era DD quem, em nome e representação da Insolvente, comparecia em reuniões, outorgava escrituras, efectuava recebimentos, nomeadamente, assinando cheques e movimentando contas bancárias, procedia a pagamentos, recebia citações judiciais, recepcionava correio e subscrevia comunicações escritas, por carta ou fax;
eee) Foi o próprio que, em nome da Insolvente e em conjunto com NNN assinou o contrato de empreitada com a credora GG, em 18 de Dezembro de 2008;
fff) A Credora CC, emprestou à Insolvente a quantia de € 311.913,21, nos termos dos acordos juntos aos autos de fls. 1713 e seguintes e 1716 e seguintes e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos;
ggg) Da quantia supra referida a Insolvente devolveu à credora CC, a quantia de € 76.683,21;
hhh) Durante a execução da obra de construção do prédio em causa nos presentes autos a credora EE, Lda. fiscalizou, geriu e coordenou a vertente técnica da referida obra a pedido da Insolvente pelo preço global de € 185.500,00, quantia esta a que acresce IVA;
iii) A Insolvente efectuou à credora EE, Lda., os seguintes pagamentos:
- € 15.121,13, em 2006;
- € 67.535,48, em 2007;
- € 7.630,00, em 2008;
- € 93.600,00, em 2009;
- € 31.200,00, em 2010;
- € 18.450,00, em 2011.
2 – Factos não provados
a) Que a Insolvente tivesse procedido ao pagamento à GG do montante de € 4.492.033,37, que decorre do contrato de empreitada celebrado entre ambas, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea pp) do título anterior;
b) Que a credora AA tivesse tido conhecimento da transacção referida na alínea b) do título anterior no momento da sua celebração;
c) Que a Insolvente tivesse assinado o referido acordo só porque a AA a autorizou;
d) Que a credora AA tivesse financiado a Insolvente para os fins enunciados nos quesitos 4º e 5º (cfr. fl. 1679);
e) Que a credora AA não estivesse autorizada administrativamente a praticar operações de financiamento, a conceder créditos ou empréstimos;
f) Que o referido procurador UU fosse, à data do mútuo em causa, empregado da AA;
g) Que o remanescente dos preços recebidos pela Insolvente tivessem ido directamente para a LL, sem quaisquer documentos de suporte;
h) Que tivesse sido intenção das partes (FF e Insolvente) atribuir à Cláusula 5ª do acordo referido na alínea ae) o carácter de mera previsão;
i) Que a celebração das escrituras públicas para lá da data prevista na cláusula 5ª do acordo referido na alínea ae) tivesse implicado um prejuízo económico e financeiro para a credora FF;
j) Que a construção estivesse inacabada a 30 de Abril de 2012;
k) Que as obras estejam hoje inacabadas;
l) Que o legal representante da construtora fosse conhecido do legal representante da compradora;
m) Que em acompanhamento do projecto de construção do prédio junto da Câmara e em serviços de mediação mobiliária a Credora LLL – …, Lda., tivesse prestado serviços à Insolvente no valor de € 480.000,00, a pagar mensalmente em prestações de € 7.500,00;
n) E que esses serviços tivessem sido acordados nos termos do documento que consta de fls. 1475 e 1476 dos presentes autos;
o) Que a credora MM tivesse emprestado à Insolvente a quantia de € 41.995,21.
Fundamentação de Direito
O direito de retenção, regulado nos artigos 754.º e segs. do Código Civil, configura um direito real de garantia de origem legal e não convencional. É hoje entendimento claramente maioritário que o empreiteiro goza do direito de retenção sobre a coisa alheia na sua detenção por força do princípio geral expresso no artigo 754.º – “O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados” – ainda que o contrato de empreitada não venha referido no artigo 755.º. Mas o direito de retenção é uma garantia legal, prevalecendo sobre a hipoteca, mesmo que registada anteriormente (n.º 2 do artigo 759.º) e extinguindo-se com a entrega da coisa (artigo 761.º). A circunstância de este direito não ser susceptível sequer de registo, sendo que a sua “publicidade” resulta apenas da detenção da coisa pelo retentor, e a já referida prevalência sobre a hipoteca, mesmo que registada anteriormente, justificam, pelo perigo a que expõe os outros credores, que se tenha sempre presente que esta é uma garantia legal cujos traços distintivos não devem ser alterados por acordos entre o credor retentor e o devedor – como, aliás, já resultaria da especialidade dos direitos reais por se tratar aqui de um direito real de garantia.
Esta advertência é particularmente exacta no que concerne aos casos de extinção do direito de retenção.
O Tribunal da Relação decidiu que não havia cessado o direito de retenção do empreiteiro e que este não havia entregado a obra, afirmando a este respeito que “é igualmente incontroverso que, como resulta da materialidade tida como demonstrada constante das alíneas rr) e ss) que, terminada a obra, em Maio de 2010, [o empreiteiro OOO] recusou a entrega da obra por falta do pagamento do preço devido, invocando o seu direito de retenção perante a insolvente BB, e de cujo exercício se viu apenas privado temporariamente, contra a sua vontade, por força de uma providência cautelar, sem audição da parte contrária, que correu termos no Tribunal de ..., e á qual a OOO deduziu oposição”,
Ora, quais são os factos constantes das referidas alíneas rr) e ss)?
“A OOO encontra-se a tomar conta das fracções constituídas no âmbito do acordo referido na alínea a) desde Maio de 2010” (rr); “E só deixou de o fazer entre Julho de 2010 e Dezembro de 2010, em virtude da decisão cautelar prolatada em 23 de Julho de 2010, no âmbito do processo cautelar n.º 1967/10.6TBVCD, que correu termos no Tribunal Judicial de ...”.
Mas, a nosso ver, tais factos não são suficientes para concluir pela existência de uma manutenção da detenção exclusiva da coisa pelo empreiteiro que lhe permita continuar a invocar um direito de retenção. Com efeito, e em primeiro lugar, “tomar conta” é realidade demasiado ambígua – um empreiteiro que entregue a obra, mas que nela mantenha trabalhadores para efectuar reparações, terá ainda um dever acessório de custódia e acabará por “tomar conta” da mesma. E “tomar conta” é compatível com situações jurídicas muito distintas: prestações de cortesia, gestão de negócios e contrato de depósito, para dar apenas alguns exemplos. Acresce que o que importa para determinar se o direito de retenção do empreiteiro é saber se a entrega da obra ocorreu ou não, de facto, não podendo para o efeito empreiteiro e dono da obra acordar em que a obra é entregue, mas o direito de retenção se mantém, com claro e directo prejuízo para o credor hipotecário. Não se pode, em suma, para este efeito, entregar e não entregar ou entregar e convencionar que não se entregou para tentar convencionalmente fazer perdurar a garantia real. Correr-se-ia, inclusive, o risco de acordos entre empreiteiro e dono de obra para “manter” o direito de retenção.
Existem, de resto, nos autos, elementos de prova que parecem sugerir que a obra foi entregue. A OOO afirma e reconhece expressamente no artigo 55.º da sua resposta à impugnação da lista dos credores reconhecidos que “a recepção provisória da obra ocorreu precisamente aquando da celebração da Transacção” [entre empreiteiro e dono da obra]. O Código Civil não se refere à recepção provisória da obra, mas é frequente que mesmo em empreitadas privadas se remeta para o (ou para certos aspectos do) regime de empreitada de obras públicas. A recepção provisória é normalmente acompanhada da entrega da coisa ao dono da obra até porque é a partir desse momento que começam a contar-se os prazos para a garantia.
Importa, pois, que seja feita prova quanto a ter ou não ocorrido a entrega da obra pelo empreiteiro e quanto ao momento em que tal terá sucedido, elementos de facto que se revelam cruciais para decidir se e quando é que o direito de retenção do empreiteiro cessou.
Para a decisão, importará atender a que o direito de retenção do empreiteiro supõe a sua detenção exclusiva da obra (e não uma detenção “partilhada” entre empreiteiro e dono da obra) e que não pode a manutenção de uma garantia legal como o direito de retenção ser acordada entre empreiteiro e dono da obra, em situações em que a entrega da obra já tenha ocorrido.
Decisão: Concedida a revista. Assim, por clara insuficiência da matéria de facto dada como provada, anula-se o Acórdão recorrido e determina-se a repetição do julgamento, por força dos artigos 682,º, n,º 3 e 683,º, todos do Código do Processo Civil.
Custas a cargo dos Recorridos
Lisboa, 2 de Junho de 2015
Júlio Gomes (Relator)
Nuno Cameira
Salreta Pereira