| 367/13.0YRLSB.S1 |  |
OPOSIÇÃO
PROCESSO PENDENTE EM PORTUGAL
RECUSA FACULTATIVA DE EXECUÇÃO
NON BIS IN IDEM
ACORDÃO DA RELAÇÃO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
CONTROLO DA DUPLA INCRIMINAÇÃO
DIREITO COMUNITÁRIO - COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA EM MATÉRIA PENAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU.
- Actas do seminário “Jurisdiction Conflits and principle ne bis in idem in Europe”.
- Ana Isabel Rosa Pais, "A ausência de controlo da dupla incriminação", em estudos de Homenagem ao Professor Figueiredo Dias, p. 797 e segs.
- Anabela Miranda Rodrigues, in RPCC, p. 13 (2003).
- Henriques Pires da Graça, A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça na execução do regime relativo ao Mandado de Detenção Europeu, p. 20 e segs.
- Mário Mendes, Extradição in Cooperação Internacional Penal, in CEJ 2000, p. 41.
- Monteiro Valente, Mandado de detenção europeu, p. 266.
- Ulrich Sieber, O futuro do direito penal europeu- uma nova abordagem dos objectivos em “Que futuro para o direito processual penal”, p. 473.
LEI N.º 65/2003, DE 23-08: - ARTIGOS 1.º, 2.º, N.º 2, ALS. E), H) E I), 3.º, 31.º, N.º2.
TRATADO DA UNIÃO EUROPEIA (TUE): - ARTIGO 38.º.
TRATADO DE AMESTERDÃO, EM VIGOR DESDE 1 DE MAIO DE 1999, INSTITUIU O ESPAÇO DE LIBERDADE, SEGURANÇA E JUSTIÇA - ELSJ: - ARTIGO 29.°.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12/11/2008, PROCESSO N.º 08P3709, EM WWW.DGSI.PT .
II - O recorrente invoca também a circunstância de o eventual crime ter sido praticado no todo ou em parte em Portugal e a existência de processo pendente em Portugal relativamente aos mesmos factos.
III - Porém, é manifesta a falta de fundamento de tal oposição pois que é o detentor da acção penal no nosso país – o MP – que esclarece sobre a diversidade de tratamento penal, referindo expressamente que o recorrente foi interrogado como arguido e sujeito apenas a TIR num determinado inquérito, mas os factos ali em investigação atêm-se a suspeitas de envolvimento de tráfico de estupefacientes entre Portugal e Holanda, mediante uso de viaturas alteradas, mas não existe qualquer indicador de o processo de MDE estar em relação parcial ou mesmo total com eles, nem ali existe obstáculo processual oponível à entrega às autoridades francesas.
IV - O recorrente refere que a pendência em França de procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do MDE mais não é mais do que uma decorrência dos factos imputados à mesma no procedimento que corre em Portugal, ou seja, existe uma relação de interdependência e de subsidiariedade, temporal e material, entre os factos imputados em Portugal e os imputados como sendo cometidos em França.
V - Directamente conexionada com os motivos de não execução obrigatória, a decisão quadro genética do MDE prescreveu motivos de não execução facultativa. Motivos que dotam a autoridade judiciária de execução de uma potestas decidendi livre, e de refúgio, face à quase automática vinculação de execução do MDE, tendo em conta o controlo jurídico a que aquela estava, aparentemente, submetida. Os motivos de tal recusa não só equilibram os princípios da liberdade e da segurança, como servem de fiel da balança na procura da segurança da UE e escudo protector de ofensa aos direitos e liberdades fundamentais.
VI - Contudo, a recusa facultativa não pode ser concebida como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal. Há-de assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo e susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente factos invocados pelos interessados, que, devidamente equacionados, levem a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente.
VII - Na verdade, concedendo aquela Lei ao Estado requerido a faculdade de recusa, nomeadamente nos casos de pendência de processo «pelo mesmo facto», ela permite que aquele mesmo Estado, através das entidades competentes, nomeadamente o MP, ou do arguido, demonstrem ao tribunal a existência de possíveis vantagens e ou utilidade na concretização da recusa. O que não pode nem deve é tratar-se de um acto arbitrário, caprichoso ou meramente voluntarista, capaz de pôr em causa os sãos princípios de cooperação internacional a que tal Lei quis dar corpo.
VIII - Estamos de acordo com a perspectiva que inscreve as causas de recusa facultativa numa equação entre uma afirmação residual de soberania nacional e as exigências conjugadas da protecção dos direitos do requerido e funcionalidade da perseguição penal, mas o funcionamento dos mecanismos de articulação das jurisdições pleiteantes, tal como está perfilado no MDE e, nomeadamente, nas causas de recusa, surge também como uma antecipação e exigência da construção de um espaço judiciário único.
IX - Numa outra dimensão dir-se-á, ainda que o funcionamento das causas de recusa facultativa de cumprimento do MDE vêm ao encontro da necessidade de convocar mecanismos preventivos que permitam a decisão que evite futuros conflitos positivos de jurisdição ou uma invocação do principio ne bis in idem.
X - No caso vertente, em face da teleologia que anima a norma dispositiva da referida causa facultativa de recusa de cumprimento do MDE (art. 12.º, n.º 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23-08), não vislumbramos motivo para se poder afirmar que, quer em sede de finalidade das penas, das necessidades de investigação ou da funcionalidade do próprio processo penal, deveria ter sido invocada a mesma recusa de cumprimento. A conjugação de tais circunstâncias aponta exactamente em sentido contrário, como aponta a circunstância de não convergência entre o objecto da investigação em Portugal e França e a fase processual manifestamente avançada em que se encontra o exercício do procedimento criminal neste país.
XI - No que concerne ao argumento deduzido em que se inscreve a nulidade do acórdão por falta de pronúncia sempre se dirá que, tendo em conta as informações prestadas pela autoridade judiciária francesa emissora, por iniciativa do Tribunal da Relação, o envolvimento indiciado quanto ao arguido, como co-autor de crimes de branqueamento por tráfico, constitui factor suficiente para subsunção em fundamento de emissão de MDE sem controlo de dupla incriminação (art. 2.º, n.º 2, als. e), h) e i), da Lei 65/2003, de 23-08), pois é punível com pena superior a 3 anos de prisão.
AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que determinou a execução definitiva do mandado de detenção europeu contra si emitido pelas autoridades judiciárias francesas. Invoca os seguintes fundamentos:
I) Violação da previsão da alínea e) do n° 1 do artigo 3º da Lei 65/2003 - (cfr. ponto II das alegações)
a) Não pode o recorrido conformar-se com a posição do Tribunal recorrido, de que a factualidade indicada e esclarecida é mais do que suficiente para que MDE seja executado, pois da sua análise sérias dúvidas existirão do envolvimento e comparticipação do recorrente nos factos de que vem indiciado no MDE, o que configura uma violação da alínea e) do n° 1 do artigo 3º da Lei 65/2003.
II) Violação da causa de recusa prevista em i) da alínea h) do nº 1 do artigo 12° e da alínea b) do art° 1 do artigo 12° da Lei 65/2003 (cfr., ponto III das alegações)
a) Considerando o lugar da prática dos factos quanto à comparticipação do recorrente, "o modus operandi" que decorre da factualidade descrita no MDE, bem como, pelo facto de existir um processo em Portugal cujas investigações e diligências efetuadas em tudo indicam que se estejam a investigar os mesmos factos descrito no MDE, não poderão deixar Vossas Excelências de concluir que o recorrente sempre deveria ser investigado e julgado ao abrigo da lei portuguesa e no processo português e que não o fazendo violará o princípio da dupla incriminação.
b) Não pode igualmente conformar-se o recorrente com a posição do Tribunal recorrido de que tais questões não deverão ser colocadas nesta fase.
c) É certo que será exigível ao recorrente a sua colaboração para o esclarecimento da verdade, porém se é manifesto que são os mesmos factos que por ora são investigados em Portugal, será de admitir que no âmbito do acordo de cooperação entre estados, Portugal adote uma posição de direção processual das investigações e que no âmbito desse acordo seja o estado de execução que irá facultar todas às informações solicitadas pelo estado de emissão do MDE.
d) A garantia de que o cumprimento da pena que lhe venha a ser aplicada, seja cumprido em Portugal, não afastará o transtorno da entrega e o decurso do tempo de espera a que será certamente sujeito, subsistindo dúvidas de será efetivamente culpado.
e) Com este fundamento deverão Vossas Excelências recusar a entrega do recorrente, tanto mais que se trata de um cidadão português ao qual deverá ser dadas proteção e todas garantias processuais de defesa.
III) Da nulidade do acórdão por falta de pronúncia (da Lei mais favorável / da não punibilidade da tentativa na Lei penal portuguesa), cfr- artigo 379°, n° l, alínea c) do C. P. Penal. (cfr., ponto IV das alegações)
a) Atenta a factualidade descrita no MDE, a única que neste âmbito poderá ser considerada, estar-se-ia perante uma tentativa da prática do crime de branqueamento de capitais associada ao tráfico de estupefacientes. Decorre da previsão do artigo 240° do Código Penal Francês, que o cometimento desse crime na forma tentada é punível não o sendo em Portugal, encontrando-se essa matéria prevista no artigo 368-A, do Código Penal, pelo que sempre seria de considerar como não puníveis os factos praticados por aplicação do princípio da Lei mais favorável.
b) Tendo sido estas questões oportunamente suscitadas na oposição, foi o douto acórdão recorrido omisso quanto à pronúncia sobre estas matérias, pelo que deverá ainda a sentença ser decretada nula por violação do disposto no artigo 379° n° 1, alínea a) do Código de Processo Penal.
IV) Existência de causa de [recusa de execução do MDE -artigo 21°, n° 2 ex vi do artigo 12°, nº 1, alínea b), ambos da Lei 65/2003 de 23 de Agosto. Causa de diferimento e/ou de entrega condiciona] - artigo 31°, n°s 1 e 3 da Lei 65/2003. (cfr. ponto V das alegações)
a) Considerando a existência do inquérito que corre contra o recorrente, com o (NUIPC 8/123JELSB, lª Secção do DIAP de Lisboa), o qual se reporta aos mesmos factos do MDE, deverá dar-se acolhimento aos pressupostos de suspensão da entrega do ora recorrido, previsto no artigo 31° n° 1 e 3 da Lei 65/2012, como se demonstrou no ponto v) das alegações.
b) Ponderadas as condições de saúde do recorrido e do decurso dos ulteriores termos do processo de acidente de trabalho n° 852/12.1TTVFX, que decorre no Tribunal de Trabalho de Loures, deverá o tribunal recorrido decidir pelo deferimento da entrega, caso entenda que não estão preenchidas as causas de recusa invocadas nas alegações.
Requer ainda,
Por estar em tempo e a título superveniente, a admissão no presente recurso do documento que ora se junta sob o n° 2 com os seguintes fundamentos:
a) Foi o recorrido notificado no dia 30 de Maio, de que deverá estar presente no próximo dia 5 de Julho de 2013 no Serviço de Clinica Forense de Lisboa do Instituto de Medicina Legal, para efetuar exames neurológicos, para instrução dos autos do processo de acidente de trabalho que corre termos no Tribunal de Trabalho de Loures (com o processo n° 852/12TTVFX), tendo sido remetido por carta precatória ao Tribunal de Trabalho de Lisboa, designadamente aos serviços do Ministério Público, para dar cumprimento à realização do pedido dos exames médicos a que deverá ser submetido para elaboração do relatório final que visa determinar a existência de alguma incapacidade e a ser aferida a consequente determinação de eventuais compensações. b) Em face da referida notificação e a ser executado o mandato europeu por período indeterminado, poderá a realização dos indicados exames ficar seriamente prejudicada, se não forem realizados em tempo útil, considerando as lesões existentes, caso sejam realizados daqui a 6 meses ou um ano, isto é, até decisão ulterior do estado de emissão do mandato quanto à aplicação ou não de uma pena, bem como poderá ser o processo arquivado por insuficiência de um diagnóstico médico.
Respondeu o Ministério Publico concluindo que:
1 - O acórdão recorrido não sofre de nulidade por omissão de pronúncia já que pronunciou sobre todas as questões sobre que devia pronunciar -se;
2 - O mandado de detenção emitido obedece a todos os requisitos legais, está traduzido em Português, contém todas as pertinentes informações exigidas pelo art.° 3.° da lei nº 65/2003, de 23.08, e o arguido foi devidamente informado da sua existência e do seu conteúdo não se verificando, por isso, qualquer vício que obste à sua imediata execução;
3 - Inexistindo, por outro lado, qualquer fundamento de recusa, quer obrigatória quer facultativa, nomeadamente os que vem invocados pelo recorrente na motivação de recurso, deve o arguido, ora recorrente, ser entregue ao Estado emitente do presente MDE, como se decidiu, posto que sob a condição, cuja garantia já se mostra prestada, a que se refere a alínea c) do art. 13.° da mencionada lei nº 65/2003.
Termina com a afirmação de que o acórdão recorrido é, assim, de confirmar nos seus precisos termos.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir.
O Procurador-Geral de Pau-comarca de Bayonne, República de França, emitiu mandado de detenção europeu para entrega no decurso de procedimento criminal contra AA, identificado nos autos, pendente de investigação naquele país e tribunal, tendo em conta várias infracções, nomeadamente a de branqueamento de capitais provenientes de tráfico, punível até 10 anos de prisão, ocorrido a 30 de Junho de 2011.
Detido e, após, ouvido no tribunal, ficou sujeito a medida de coação de prisão preventiva (mais tarde alterada apara OPHVE), não tendo renunciado ao princípio da especialidade.
A oposição formulada junto do Tribunal da Relação de Lisboa centrou-se na recusa do cumprimento do MDE com base nos seguintes pontos essenciais:
1 . na violação da alínea e) do n.º1 do artigo 3º da Lei 65/2003 (cfr., Ponto II)
. no preenchimento da causa de recusa prevista em i) da alínea h) do n.º1 do artigo 12º da Lei 65/2003 (cfr., Pontos III e IV)
. no preenchimento da causa de recusa prevista na alínea b) do n.º1 do artigo 12º da Lei 65/2003 (cfr., Ponto V)
. devendo ainda ser recusada, relativamente à infracção p.p. pelos artigos L.152-1 e L.152-4 do CMFF por remissão dos artigos 464º e 465º do CDF, atento o previsto nos n.º1 e 2 do artigo 2º da Lei 65/2003. (cfr. Ponto IV)
2. No caso de se entender inexistirem fundamentos para a recusa de execução do MDE,
a) ao abrigo do previsto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 31º da Lei 65/2003, seja diferida a entrega do requerido ou o mesmo seja enviado apenas temporariamente, para efeitos de intervir no processo que deu origem ao MDE, por um período necessariamente curto. (Ponto IV)
Ou,
b) face ao previsto no artigo 6º nº1, alínea a) da Lei 65/2003, tendo presente o previsto artigo 10º, nº 9 da Convenção relativa ao auxílio judiciário mútuo em matéria penal entre os estados membros da União Europeia, vigente na ordem jurídica portuguesa, seja acordado com a entidade judiciária de emissão, que o requerido seja ouvido pelas autoridades portuguesas, em Portugal. (Ponto VII)
Ou, ainda
c) na eventualidade de ser entendido como não aplicável o requerido em a) e b), requer a V. Exa. que seja efectuada a transferência temporária do requerido pelo tempo estritamente necessário à prática do acto processual, mediante a prestação da garantia prévia pelo estado de emissão do mandado, nos termos do artigo 13º alínea c) da Lei 65/2013, retornando o requerido a Portugal para cumprir a pena privativa de liberdade ou as medidas que, porventura, lhe viessem a ser aplicadas. (Ponto VII)”
A argumentação expendida pelo requerente não obteve sequência e, julgada improcedente a oposição deduzida, vem o mesmo interpor recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, o qual estrutura em três segmentos distintos:
a)-Violação da alínea e do nº1 do artigo 3ª da lei 65/2003.Insuficiência de elementos no Mandado.
b)-Causas de recusa previstas em i) da alínea h) do nº 1 do artigo 12 da lei 65/2003 (ter sido o crime cometido em todo ou em parte em território nacional) e na alínea b) do nº1 do artigo 12 da Lei 65/93 (existência de processo penal em Portugal relativo aos mesmos factos)
c)-Nulidade do acórdão por falta de pronuncia (da lei mais favorável/da não punibilidade da tentativa na lei penal portuguesa) confr. artigo 379 nº1 alínea c) do CPP
d) existência de causa de recusa de execução do MDE-artigo 21 ex vi do artigo 12 nº1 alínea b) ambos da Lei 65/2003-causa de deferimento ou de entrega condicional.
I
-O mandado de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista á detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativa de liberdade-artigo 1º da Lei 65/2003
A adequação do procedimento, ou o seu campo de aplicação, exprime-se na equação entre o fim concretamente pretendido e a finalidade designada na lei para aquele procedimento, ou seja, a propriedade, ou impropriedade, do procedimento é uma questão pura e simples e ajustamento da pretensão formulada ao perfil inscrito na lei.
Nos autos essa pretensão concreta é deduzida em termos formalmente correctos e para conseguir uma finalidade que é a constante da Lei, ou seja, pretende o Estado Francês a entrega de um cidadão português a fim de exercer o procedimento criminal por crimes cuja prática está indiciada.
Sendo patente essa convergência entre o pedido formulado e a norma estruturante do procedimento não compete ao Estado requerente entrar em consideração com factores exógenos que se inscrevem noutro contexto processual.
Para a validade do mandado apenas releva a sua adequação á finalidade pretendida.
Num breve apelo à raiz do instituto importa relembrar que o Tratado de Amesterdão, em vigor desde 1 de Maio de 1999, instituiu o Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça - ELSJ (artigo 29.°).A cooperação judiciária em matéria penal continuou a fazer parte do III Pilar, não tendo sido "comunitarizada", como o foram a cooperação em matéria civil e as matérias de asilo e emigração. Realçam-se as importantes alterações introduzidas a nível da cooperação penal a qual deixou de ser uma cooperação meramente intergovernamental, dado o crescente papel da Comissão e do Parlamento Europeu.
Efectivamente passou a existir a possibilidade de adopção de decisões-quadro para efeitos de aproximação legislativa (instrumento de contornos semelhantes ao da directiva do I Pilar mas sem efeito directo);
- a Comissão passou a ter direito de iniciativa
- previu-se, em termos a definir, a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal em acções a realizar no território de um outro Estado Membro;
- a nível das relações externas, o artigo 38 do TUE veio permitir à União Europeia concluir por, unanimidade, acordos internacionais com Estados terceiros ou organizações internacionais em matérias relevantes do III pilar.
Por outro lado, o Tratado de Amesterdão integrou o "acquis Schengen" no acervo da União Europeia.
Um dos objectivos do Tratado de Amesterdão foi facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça, mediante a instituição de acções em comum no domínio da cooperação policial e judiciária em matéria penal, através da prevenção e combate à criminalidade, organizada ou não, em especial o terrorismo, o tráfico de seres humanos, os crimes contra as crianças, o tráfico ilícito de armas, o tráfico de droga e o combate à corrupção e à fraude através, quer de uma cooperação mais estreita entre autoridades judiciárias e outras autoridades competentes dos Estados Membros, quer da aproximação de disposições de direito penal dos Estados Membros.
0 Tratado de Nice, que entrou em vigor a 1 de Fevereiro de 2003, não introduziu grandes alterações institucionais em matéria de cooperação judiciária penal, traduzindo antes um quadro de continuidade.
A importância conferida ao Espaço de Segurança, Liberdade e Justiça pelo Tratado de Amesterdão foi reafirmada pelos Chefes de Estado e de Governo, tendo sido realizado um Conselho Europeu em Tampere, em 15 e 16 de Outubro de 1999, exclusivamente dedicado a estas matérias, cujas conclusões são invocadas como fundamento do trabalho da União Europeia em matéria de cooperação judiciária penal nos últimos cinco anos. Mais do que um mero enunciar de princípios, constituíram um desenvolvimento qualitativo nos trabalhos da União Europeia e um momento essencial na história do Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça. Para além das múltiplas áreas aí elencadas (protecção das vítimas, prevenção da criminalidade, luta contra a criminalidade - Eurojust, Task Force Chefes de Polícia, equipas de investigação conjuntas, Academia Europeia de Polícia, reforço da Europol, Estratégia contra a droga - acção específica contra o branqueamento de capitais), que foram efectivamente incrementadas, foi retomada a ideia de um Plano de Acção para Concretização do ELSJ, tendo-se concluído que o reconhecimento mútuo de decisões se deveria tomar o eixo essencial da cooperação judiciária na União Europeia tanto em matéria penal como em matéria civil, aplicável quer a sentenças judiciais, quer a outras decisões de autoridades judiciárias.
Para implementação deste princípio foi adoptado um Programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo de decisões penais com um conjunto de medidas a adoptar e respectivo prazo de adopção. [1]
O programa de medidas destinado a dar execução ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais, referido no ponto 37 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere, e aprovado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2000, aborda a questão da execução mútua de mandados de detenção.
Na elaboração da decisão quadro que conduziu á criação do mandado de detenção europeu foi determinante o objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça o que conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias.
A instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças, ou de procedimento penal, permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que, até á criação da referida figura, prevaleciam entre os Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial, como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça.
O objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. Acresce que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas, ou suspeitas, para efeitos de execução de sentenças, ou de procedimento penal, permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que até ao momento prevaleciam entre Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitada em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça.
O mandado de detenção europeu previsto na decisão-quadro de 2002 constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de "pedra angular" da cooperação judiciária. Pode-se afirmar que o mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros substituindo, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição, incluindo as disposições nesta matéria do título III da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen.
O seu núcleo essencial essencial reside em que, «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União». O que significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado. [2] [3]
III
A primeira questão suscitada pelo requerente obteve por parte do tribunal recorrido a consideração de que:
Sobre esta questão teremos a dizer desde já que, tendo em conta as informações prestadas pela autoridade judiciária francesa emissora por iniciativa deste Tribunal da Relação o envolvimento indiciado quanto ao arguido como co-autor de crimes de branqueamento por tráfico constitui factor suficiente para subsunção em fundamento de emissão do mde sem controlo de dupla incriminação artº 2º nº2 alªe) h) e i) da Lei 65/2003 pois é punível no estado de emissão com pena superior a 3 anos de prisão.
A matéria em averiguação e a sua veracidade, grau de envolvimento ou de comparticipação ou indiciação do arguido tem de ser discutida no tribunal francês e não nos presentes autos, face a esse princípio da dispensa da dupla incriminação (que aliás coincidiria com a portuguesa nos limites penais da pena por tráfico e branqueamento) e do princípio da mútua confiança.
A factualidade indicada e esclarecida é mais do que suficiente, clara e inequívoca para legitimação da emissão do mde nos termos em que o foi.
Relativamente ao tema o recorrente reedita perante este Supremo Tribunal de Justiça o argumentário que já tinha sujeito á sindicância do Tribunal da Relação.
A resposta continuará, assim, a ser precisamente a mesma pois que o recorrente não discute os requisitos formais do mandado de detenção europeu emitido, mas pretende abalar a convicção probatória sobre a sua participação nos factos que lhe são imputados. Porém, o artigo 3 da Lei 65/2003, invocado como fundamento de oposição, exige a indicação precisa dos factos imputados com a descrição das suas circunstâncias e estas estão claramente indicadas, nomeadamente que:
As quantias apreendidas pela alfândega francesa estavam dissimuladas num veículo de matrícula portuguesa (NISSAN Almera XX-XX-XX) que circulava com destino à Bélgica proveniente de Pinhal Novo, Portugal. O detido afirmou que este veículo e a quantia dissimulada lhe haviam sido entregues pelo seu primo AA, residente em Portugal.
O envolvimento da pessoa requerida resulta, não somente das afirmações do seu primo, que devia receber uma remuneração para efectuar o transporte das quantias apreendidas, mas igualmente do facto de o dinheiro transportado e dissimulado num esconderijo preparado no veículo pertencente a AA ter reagido positivamente ao [teste de] cocaína; Por outro lado, o inquérito revelou que AA era proprietário de vários outros veículos que fizeram várias viagens suspeitas através de França com destino à região de Paris, à Bélgica e aos Países Baixos.
Não se vislumbra qualquer razão formal para, nesse segmento, colocar em causa a regularidade do mandado de detenção emitido.
Relativamente ao segundo fundamento invocado refere a decisão recorrida que :
Mas, adiantando-a, como bem o salientou o MºPº, quanto a estar pendente em Portugal procedimento penal contra o requerido pelos mesmos factos que motiva a emissão do MDE e a prática dos factos ter ocorrido no todo ou em parte em Portugal, tais questões não podem nem devem ser colocadas nesta fase dado que vai depender da evolução da investigação em França e tudo indica que para o esclarecimento dos factos será importante a colaboração do requerido, razão pela qual foi emitido este MDE.
………Sobre este ponto da oposição dir-se-á de antemão que o requerente aludiu a um processo no DIAP com o NUIPC 8/12.3JELSB da 1ª secção ao qual foi solicitada por este tribunal informação sobre se o aqui arguido também o era ali , se foram já fixadas medidas de coacção e quais os factos imputados contra o mesmo, caso tenham relação com os factos em averiguação na autoridade emissora do presente MDE bem como se interessaria a colocação do arguido à sua ordem e/ou existem motivos processuais para o interesse da eventual não entrega, ainda que temporária, às autoridades judiciárias francesas.
Os factos informados apontavam o arguido como tal, foi-lhe fixado apenas TIR e seriam relativos a transporte de droga em veículos entre Portugal e a Holanda. Não foi indicada nenhuma coincidência específica dos factos subjacentes ao mde nem a sua localização significativa e preponderante em território português.
À falta de dados que contrariem tal informação, o motivo de recusa invocado não se encontra suficientemente consolidado por forma a impor aquela causa de não entrega.
Recapitulando, a argumentação do recorrente circunscrevia-se à circunstância de o eventual crime ter sido praticado no todo ou em parte em Portugal e na existência de processo pendente em Portugal relativamente aos mesmos factos.
Porém, é manifesta a falta de fundamento de tal oposição pois que, como se refere na decisão recorrida, é o detentor da acção penal no nosso país-o MP- que esclarece sobre a diversidade de tratamento penal referindo expressamente que o recorrente ali haver sido interrogado como arguido-NUIPC 8/12-e sujeito apenas a TIR. Os factos ali em investigação atêm-se a suspeitas de envolvimento de tráfico de estupefacientes entre Portugal e Holanda mediante uso de viaturas alteradas mas não existe qualquer indicador de o processo de mde estar em relação parcial ou mesmo total com eles nem ali existe obstáculo processual oponível à entrega às autoridades francesas.
Prosseguindo a análise da causa de recusa facultativa invocada, refere o recorrente que a pendência em França de procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do MDE mais não é mais do que uma decorrência dos factos imputados à mesma no procedimento que corre em Potrugal, ou seja, existe uma relação de interdependência e de subsidiariedade, temporal e material, entre os factos imputados em Portugal e os imputados como sendo cometidos em França.
Relativamente a tal argumentação importa referir que, directamente conexionada com os motivos de não execução obrigatória, a decisão quadro genética do mandado de detenção europeu prescreveu motivos de não execução facultativa. Motivos que dotam a autoridade judiciária de execução de uma potestas decidendi livre, e de refúgio, face à quase automática vinculação de execução do mandado de detenção europeu, tendo em conta ao controlo jurídico a que aquela estava, aparentemente, submetida.
Os motivos de tal recusa não só equilibram os princípios da liberdade e da segurança, como servem de fiel da balança na procura da segurança da União e escudo protector de ofensa aos direitos e liberdades fundamentais.
Acresce que, como refere Monteiro Valente devemos não olvidar que os motivos de não execução facultativa não vinculam a autoridade judiciária de execução a não proceder á detenção e entrega, pois conferem-lhe, uma potestas decidendi dentro da liberdade e independência de convicção e de decisão que lhe é comummente reconhecida, mas vinculam-na a perpetrar um juízo jurídico de hermenêutica profundo e de ponderação da tutela de interesses juridicamente protegidos em conflito - a protecção de bens jurídicos em confronto com o crime e a protecção de interesses humanos face ao jus puniendi. [4]
A recusa facultativa não pode ser concebida como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal. Há-de assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo e susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente factos invocados pelos interessados, que, devidamente equacionados, levem a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente.
Na verdade, concedendo aquela Lei ao Estado requerido a faculdade de recusa, nomeadamente nos casos de pendência de processo «pelo mesmo facto», ela permite que aquele mesmo Estado, através das entidades competentes, nomeadamente o Ministério Público, ou do arguido, demonstrem ao tribunal a existência de possíveis vantagens e ou utilidade na concretização da recusa. O que não pode nem deve é tratar-se de um acto arbitrário, caprichoso ou meramente voluntarista, capaz de pôr em causa os sãos princípios de cooperação internacional a que tal Lei quis dar corpo.
Como refere Pires da Graça as causas de recusa facultativa de execução constantes do art. 12.º, n.º 1, da Lei 65/2003, de 23-08, têm, quase todas, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.[5] [6]
Estando nós de acordo com a perspectiva que inscreve as causas de recusa facultativa numa equação entre uma afirmação residual de soberania nacional e as exigências conjugadas da protecção dos direitos do requerido e funcionalidade da perseguição penal não é menos exacto que as mesmas têm, também, uma leitura orientada teleologicamente em dois patamares distintos:
-Por um lado a construção de um direito penal europeu em que se procure obviar as fracturas resultantes das visões parcelares orientadas para uma unilateralidade redutora. Particularmente apropriadas surgem as palavras de Ulrich Sieber[7] quando refere que os perigos específicos de uma perseguição penal europeia para a protecção de direitos individuais residem na circunstância de diferentes sistemas jurídicos nacionais (e também supranacionais) próximos terem competência de aplicação sobreposta, especialmente em crimes transnacionais. O possível conflito de inúmeros sistemas de processo penal daí derivado pode, particularmente na criminalidade transnacional, originar um prejuízo adicional para o arguido devido aos diversos processos concorrentes.
. Processos concorrentes deste tipo devem ser evitados num direito penal "europeu" através de uma clara regulamentação do âmbito de aplicação e das regras de concorrência, como também através da proibição de dupla incriminação (ne bis in idem), tanto de um ponto de vista da eficiência como a fim de prevenir o forum shopping. Também nestes casos o direito penal europeu 'tem 'de desenvolver mecanismos de protecção específicos para além das soluções do direito penal nacional clássico.
A possibilidade apresentada de um agravamento da posição jurídica do arguido, através de uma alteração do direito aplicável, tem como consequência para as normas de competência que estas - inversamente ao que sucede no âmbito de uma ordem jurídica homogénea - terão de ter uma força de aplicação reforçada em relação à posição jurídica do arguido, comparativamente com o que normalmente acontece com as regras de competência de um sistema jurídico unitário. Por esse motivo, no desenvolvimento do direito penal europeu é preciso assegurar as respectivas garantias processuais.
Mas as regras de competência materiais e processuais para a resolução de conflitos de competência também são exigidas no interesse de uma perseguição penal efectiva, dado que na praxis penal europeia é frequente, em complexos casos de fraude internacional, nenhum Ministério Público querer ficar com o caso, apesar de existir, inclusivamente, concurso de competências de diversos Estados. Ou seja, também por razões de interesse numa perseguição penal efectiva é imperativo que se estabeleçam regras de competência adequadas, porque uma perseguição penal insuficiente num Estado-membro com uma determinada decisão final pode conduzir a uma proibição de incriminação em todas as outras ordens jurídicas europeias através do ne bis in idem. As competências concorrentes podem, assim, conduzir não apenas ao forum shopping das autoridades judiciais como também ao forum shopping de caso julgado por parte do arguido (ou ne bis in idem shopping). No interesse da segurança e da liberdade, o direito penal europeu exige tanto regras de competência suficientes para os direitos penais nacionais como também os respectivos meios jurídicos adequados.
O funcionamento dos mecanismos de articulação das jurisdições pleiteantes, tal como está perfilado no mandado de detenção europeu e, nomeadamente, nas causas de recusa surge, assim, também como uma antecipação e exigência da construção de um espaço judiciário único.
Numa outra dimensão dir-se-á, ainda que o funcionamento das causas de recusa facultativa de cumprimento do mandado de detenção europeu vêm ao encontro da necessidade de convocar mecanismos preventivos que permitam a decisão que evite futuros conflitos positivos de jurisdição ou uma invocação do principio “ne bis in idem”.
Tal leitura é particularmente impressiva no caso do motivo de recusa invocado nos presentes autos, ou seja, a circunstância de “estar pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu”-artigo 12 nº1 b). Como refere Mário Mendes [8], na linha de Jean Pradel e Gerst Corstens a recusa de extradição de uma pessoa reclamada, se o Estado requerido tiver instaurado contra ela procedimento pelo mesmo facto ou factos motivadores do motivo de extradição, enquadra-se no princípio ne bis in idem a que, como refere, Monteiro Valente acrescem razões ligadas ao ideário do duplo procedimento.
Na verdade, o direito subjectivo que o princípio assume em relação ao demandado implica não só que este não possa ser punido duas vezes pelo mesmo delito como também que não possa ser objecto de um duplo procedimento[9] . A nível comunitário as situações que revestem tais características são, neste momento, objecto de uma monitorização e coordenação por parte do Eurojust [10] nas quais razões relacionadas com as finalidades do direito penal e, necessariamente, motivos de prevenção a nível geral se conjugam com as próprias exigências da investigação no âmbito do processo penal.
No caso vertente, em face da teleologia que anima a norma dispositiva da referida causa facultativa de recusa de cumprimento do mandado europeu, não vislumbramos motivo para se poder afirmar que, quer em sede de finalidade das penas; das necessidades de investigação ou da funcionalidade do próprio processo penal, deveria ter sido invocada a mesma recusa de cumprimento.
A conjugação de tais circunstâncias aponta exactamente em sentido contrário como aponta a circunstância de não convergência entre o objecto da investigação em Portugal e França e a fase processual manifestamente avançada em que se encontra o exercício do procedimento criminal neste país.
No que concerne ao argumento deduzido em que se inscreve a nulidade do acórdão por falta de pronuncia sempre se dirá que, tendo em conta as informações prestadas pela autoridade judiciária francesa emissora por iniciativa deste Tribunal da Relação o envolvimento indiciado quanto ao arguido como co-autor de crimes de branqueamento por tráfico constitui factor suficiente para subsunção em fundamento de emissão de mde sem controlo de dupla incriminação, art 2.º nº2 al.e) h)e i) da Lei nº 65/2003, pois é punível com pena superior a 3 anos de prisão.
Na verdade, acompanhando o que a respeito escreve Ana Isabel Rosa Pais [11] tradicionalmente, com regra típica da cooperação internacional em matéria penal, exigia-se o respeito pelo princípio da dupla incriminação, designadamente no âmbito dos processos de extradição. Assim, para que um sujeito pudesse ser extraditado, verificava-se sempre se os factos que lhe eram imputados e que motivavam o pedido, estavam legalmente tipificados como crime no direito interno, quer do Estado requerente, quer do Estado requerido.
A legitimação deste princípio encontra-se na própria compreensão e tecitura do exercício da soberania nacional dos Estados que, enquanto detentores do jus puniendi, não admitiam entregar um sujeito, com vista à sua sujeição a um ordenamento jurídico-penal distinto, caso os factos que lhe fossem imputados não constituíssem crime à luz do seu ordenamento interno. O processo de extradição concebia-se como a regulação formal de um acordo entre os Estados intervenientes, requerente e requerido, com vista à detenção e entrega de um sujeito pela prática de determinado comportamento merecedor de censura criminal à luz de ambos os direitos internos.
O requisito da dupla incriminação, porém, pode ser apreciado de diferentes formas, sendo que a doutrina identifica, geralmente, a apreciação in concreto e a apreciação in abstracto. Quanto à apreciação em abstracto o que está verdadeiramente em causa é avaliar se a qualificação dos factos contida na sentença estrangeira corresponde à qualificação prevista no direito do Estado requerido. Dir-se-á que se basta com uma exigência de correspondência entre a qualificação jurídica e o nomen iuris, ou seja, o comportamento do agente tem que constituir uma infracção, quer no Estado requerente, quer no Estado requerido. Este constitui, pois, um modo de apreciação mais superficial e, por conseguinte, mais ligeiro.
Por seu turno, a apreciação em concreto não se basta com essa exigência de que o facto seja criminalizado em ambas as ordens jurídicas, i. e, não se basta com a verificação da identidade de qualificação do comportamento. Requer, ainda, que o agente seja efectivamente punido. Essa verificação da punibilidade do agente reclama o exame de todos os elementos objectivos ou subjectivos do autor que possam repercutir-se sobre a punição do mesmo.
O regime vigente em Portugal, por aplicação da Lei 65/2003, consiste na mera verificação em abstracto da dupla incriminação, uma vez que o artigo 31.0, nº 2, exige tão só a "simples verificação de que o facto seja punível em ambas as ordens jurídicas", "com pena ou medida privativa da liberdade de duração máxima não inferior a um ano" Relativamente às trinta e duas infracções elencadas no artigo 2.°, nº 2, está excluído o controlo da dupla incriminação, mas apenas se se verificar uma condição adicional: as infracções em causa terão que ser "puníveis, no Estado-Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 3 anos". Ou seja, a supressão do controlo só se admite nos casos de criminalidade grave.
Atenta a terminologia da decisão-quadro, não se poderá falar, com rigor, em abolição, mas tão só em ausência de controlo da dupla incriminação. Ainda assim, parece-nos adequado utilizar o termo abolição parcial do princípio da dupla incriminação. Na verdade, não se verifica, no regime imposto pela decisão-quadro, nem a consagração típica e aproblemática da condição da dupla incriminação, nem a sua supressão sem mais. O que está em causa é a abolição de tal exigência relativamente a determinadas situações enumeradas, aliada à possibilidade de realização desse controlo fora de tal domínio típico.
No caso vertente é em função desse critério que tem de ser avaliado o controle da dupla incriminação não merecendo qualquer crítica a decisão recorrida quando conclui, com fundamento no acervo de informação constante dos autos, que inexiste controle de dupla incriminação atenta a circunstância de o branqueamento de capitais proveniente de tráfico ser punido com pena de prisão superior a três anos no estado de emissão
Não existe, assim, nulidade do acórdão por omissão de pronúncia uma vez que o acórdão se pronunciou sobre todas as questões que devia pronunciar-se.
Relativamente ao argumento por ultimo invocado, centrado no artigo 31 da Lei 65/2003, refere a decisão recorrida que: o diferimento suporia a pendência de um processo criminal em Portugal ou uma condenação transitada com cumprimento de pena em Portugal. Nada disto se verifica em concreto pelo que é de indeferir.
Não vislumbramos que outro argumento se possa adicionar na defesa de tal posição. Na verdade, o recorrente omite a informação constante dos autos que conduz necessariamente à conclusão de que, no momento de decisão do presente mandado, não existe um procedimento penal a que esteja sujeito o recorrente o que inviabiliza a invocação daquele normativo.
Importa, por ultimo, aludir á circunstância invocada pelo requerente sobre a necessidade de comparecer em exame médico a realizar no Instituto de Medicina Legal no dia 6 de Julho de 2013 e relativo a processo da jurisdição de trabalho em que é interveniente, pendente no Tribunal de Trabalho de Loures-852/12-
Tal comparência não constitui motivo legal para interferir no processo de execução sendo certo que nada obsta, bem pelo contrário, que na concretização da data acordada para entrega seja tal facto tomado em consideração
Termos em que decidem os juízes que integram a 3ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto por AA
Custas pelo recorrente
Taxa de justiça 4 UC
Supremo Tribunal de Justiça, 19 de Junho de 2014
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
[1] (1) No período imediato após o atentado de 11 de Setembro a Comissão propôs a criação de mandado de detenção europeu. Esta proposição conduziu á decisão quadro aprovada em 11 de Dezembro de 2001 e, finalmente, adoptada pelo Conselho de 13 de Junho de 2002. O mandado de detenção europeu substitui, desde 1 de Janeiro de 2004, a extradição para um certo número de infracções consideradas particularmente graves como é o caso do terrorismo.
O mecanismo fundamental do mandado é o reconhecimento mútuo das decisões judiciárias. Quando a autoridade judiciária de um Estado membro solicita a entrega de um arguido, seja em virtude de uma condenação definitiva, seja porque o mesmo é objecto de um processo penal, a decisão deve ser reconhecida e executada automaticamente sobre todo o território da União.
O seu campo de aplicação é quase idêntico ao da extradição. A grande diferença é de que o mecanismo do mandado de detenção europeu suprime a intervenção das autoridades diplomáticas, e mesmo do Ministro da Justiça, ou seja afasta outro tipo de decisão que não a meramente técnica e judicial.
Com o desaparecimento da intervenção politica o procedimento torna-se mais neutro e mais rápido. Essa a diferença fundamental em relação ao instituto de extradição no qual o poder executivo era o eixo de todo o procedimento.
[2] É sabido que a confiança é um pressuposto indispensável de realização do princípio do reconhecimento mútuo. Mas a confiança não se decreta, antes exige que as garantias processuais sejam semelhantes em todos os Estados-Membros, para além do grau de homogeneidade que assegura a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Por isso (cfr. texto), vem-se observando a deslocação do sector prioritário da harmonização do âmbito penal material para o processual. Sobre a importância da tarefa da harmonização a este nível, num momento em que se dão passos decisivos no domínio do reconhecimento de decisões judiciárias tomadas nas fases de investigação, designadamente, com o mandado de detenção europeu, cfr. ANABELA MIRANDA RODRIGUES, RPCC, 13 (2003).
[3] Em termos procedimentais toda a estrutura de cumprimento do mandado tem subjacente o propósito que de criar um instrumento ágil com base na confiança mútua, e num quadro de respeito por princípios fundamentais, como é o exercício do direito de defesa, que estão inscritos na matriz de criação da EU.
Assim, e precisando alguns dos termos de tal procedimento, interpretados dentro daquela teleologia:
-O mandado de detenção europeu deve compreender toda uma série de informações sobre a identidade da pessoa, a autoridade judiciária de emissão, a decisão judicial definitiva, a natureza da infracção, a pena, etc. (um modelo do formulário encontra-se junto em anexo à decisão-quadro).
Em geral, a autoridade de emissão comunica o mandado de detenção europeu directamente à autoridade judiciária de execução. Está prevista a colaboração com o Sistema de Informação de Schengen (SIS), bem como com os serviços da Interpol. Se a autoridade do Estado-Membro de execução não for conhecida, a rede judiciária europeia presta assistência ao Estado-Membro de emissão.
Os Estados-Membros podem adoptar as medidas coercivas necessárias e proporcionais contra uma pessoa procurada. Quando uma pessoa procurada for detida, tem o direito a ser informada do conteúdo do mandado, bem como a beneficiar dos serviços de um defensor e de um intérprete.
A autoridade de execução tem o direito de decidir manter a pessoa em detenção ou libertá-la sob certas condições.
Enquanto se aguarda uma decisão, a autoridade de execução (em conformidade com as disposições nacionais) procede à audição da pessoa em causa. O mais tardar 60 dias após a detenção, a autoridade judiciária de execução deve tomar uma decisão definitiva sobre a execução do mandado de detenção europeu. Em seguida, a autoridade judiciária de execução informa imediatamente a autoridade de emissão da decisão tomada.
Todavia, se as informações comunicadas forem consideradas insuficientes, a autoridade de execução pode solicitar à autoridade de emissão informações complementares.
O período de detenção relativo ao mandado de detenção europeu deve ser deduzido do período total da pena de privação de liberdade eventualmente aplicada.
A pessoa detida pode declarar que consente na sua entrega, de forma irrevogável e em plena consciência das consequências do seu acto. Neste caso, a autoridade judiciária de execução deve tomar uma decisão definitiva sobre a execução do mandado no prazo de dez dias a contar da data do consentimento.
Os Estados-Membros podem prever que, sob certas condições, o consentimento seja revogável. Para este efeito, devem fazer uma declaração aquando do acto de adopção da presente decisão-quadro indicando as modalidades práticas que permitem a revogação do consentimento.
O Estado-Membro recusa a execução do mandado de detenção europeu se:
-Tiver sido proferida uma decisão transitada em julgado por um Estado-Membro pelos mesmos factos e contra a mesma pessoa (princípio "ne bis in idem");a infracção for abrangida por uma amnistia no Estado-Membro de execução; o Estado-Membro de execução, a pessoa em causa não puder, devido à sua idade, ser responsabilizada.
A autoridade judiciária de execução pode recusar a execução do mandado na presença de outras condições (prescrição da acção penal ou da pena nos termos da legislação do Estado-Membro de execução, decisão transitada em julgado pelos mesmos factos por um país terceiro, etc.).
A não execução do mandado de detenção europeu deve ser sempre fundamentada.
O mandado é traduzido na língua oficial do Estado-Membro de execução. Além disso, é transmitido por quaisquer meios que permitam ter o seu registo escrito e verificar a sua autenticidade pelo Estado-Membro de execução.
[4] Mandado de detenção europeu pag 266.
[5] Henriques Pires da Graça -A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça na execução do regime relativo ao Mandado de Detenção Europeu - pág 20 e seguintes
[6] No mesmo sentido Acórdão de 12/11/2008 (Juiz Conselheiro Henriques Gaspar) referindo que a definição das causas de recusa facultativa de execução tem como matriz essencial a constituição de um fundo de autonomia das instâncias judiciais nacionais e – não pode ser desconsiderado – um resguardo último de soberania, conjugado, em harmonia prática, com as necessidades impostas pela constituição de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça.
Tratando-se, no caso, de um modelo de substituição integral da extradição, simplificado e inteiramente jurisdicionalizado, tudo quanto fosse anteriormente regulado pelo regime da extradição, deve ser integrado no regime do mandado de detenção europeu no que respeita ao respectivo âmbito objectivo e subjectivo de aplicação.
É neste enquadramento que têm de ser interpretadas as disposições sobre causas de não execução, e especificamente as causas de recusa facultativa de execução.
A leitura das causas de recusa facultativa de execução exige-se, por isso, na convergência entre a defesa de alguns valores nacionais e a abertura ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões.
As causas de recusa facultativa de execução, constantes das alíneas a) a h) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, têm todas em diversas perspectivas, fundamentos ainda ligados, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.
Nesta perspectiva, as causas de recusa facultativa não podem (não devem) ser vistas isoladamente, mas, antes, consideradas e aplicadas tendo como critérios de decisão os feixes referenciais que constituem a teleologia da categoria no regime de execução do instrumento europeu de cooperação.
Teleologia essencial relacionada com a possibilidade deixada aos estados de salvaguarda de alguns interesses ligados à soberania penal do Estado da execução, à efectividade da sua jurisdição, ao respeito por princípios relevantes da natureza do seu sistema penal e a um campo (ainda) de resguardo e protecção dos seus nacionais ou de pessoas que relevem da sua jurisdição.
[7] O futuro do direito penal europeu- uma nova abordagem dos objectivos em “Que futuro para o direito processual penal” pag 473.
[8] Extradição in Cooperação Internacional Penal CEJ 2000 pag 41.
[9] O principio ne bis in idem- proibição de dupla penalização ou double jeopardy- implica uma dicotomia entre as duas situações ou seja o nemo debat bis vexari pro una et eadem causa e nemo debet bis puniri pró uno delicto
[10] Confrontar as actas do seminário Jurisdiction Conflits and principle ne bis in idem in Europe
[11] A ausência de controlo da dupla incriminação…..estudos de Homenagem ao Professor Figueiredo Dias pag 797 e seg.