Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P1226 |  |
TENTATIVA
ESPECIAL PERVERSIDADE
ADAGA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
CULPA
DECURSO DO TEMPO
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
PREVENÇÃO GERAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
INDEMNIZAÇÃO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
I - O recorrente serviu-se de «uma adaga com duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e a outra, direita, com cerca de 21,5 cm de comprimento e 14,5 cm de punho em matéria plástica a imitar madeira»: este instrumento é um meio particularmente perigoso em relação aos normais meios procurados para agredir ou matar.
II - Este tipo de instrumento, por ter duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e com um comprimento assinalável, tem uma capacidade especialmente vulnerante, não só do ponto de vista da penetração, como também da sua acção duplicada, perfurando e rasgando/dilacerando, ao mesmo tempo , os tecidos onde penetra; preenche, por isso, o exemplo padrão da al. g) do n.º 2 do art. 132.º do CP.
III - A isto acresce o facto do arguido ter utilizado tal instrumento sem que nada o fizesse prever, atingindo o assistente, primeiro no ombro esquerdo, estando este virado de costas e, depois, quando o mesmo se virou, por efeito do golpe, para o arguido, este cravou de imediato a adaga, profundamente, na sua coxa direita: a conduta é altamente censurável e denotadora de especial perversidade, pois reflecte ao mesmo tempo aspectos desvaliosos da conduta e facetas da personalidade particularmente negativas.
IV - Deste modo, traduzindo-se o tipo qualificado num especial tipo de culpa exigindo ao mesmo tempo a concorrência de uma circunstância identificada com um exemplo padrão ou de uma circunstância estruturalmente análoga e a comprovação de que essa circunstância resulta, em última análise, uma maior censurabilidade ou perversidade do agente (confluência ou mútua imbricação de uma cláusula geral relativa à culpa – n.º 1 do art. 132.º) e de uma circunstância específica (critério especializador do n.º 2 do artigo) que a traduza e por ela (cláusula relativa à culpa) seja aferida, não há dúvida que, neste caso, ocorre essa coincidência.
V - Ideia base do instituto da atenuação especial da pena é a de que funciona como válvula de segurança (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, pág. 302): significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena, casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime.
VI -Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – “o tribunal atenua”, diz a lei, após a Revisão de 1995 –, segundo um critério de discricionariedade vinculada e não dependente da livre resolução do tribunal.
VII - Mostra-se desajustada a figuração atenuativa: o dolo com que o arguido agiu é muito intenso, traduzindo-se numa reiteração da conduta, pois espetou a adaga no ombro e, não satisfeito, cravou a perigosa arma na coxa direita do assistente; a ilicitude oferece características de acentuada gravidade, não só pelo desvalor do acto em si, como pelas gravíssimas consequências a que deu azo [10 intervenções cirúrgicas e 333 dias de doença], afectando toda a vida daquele e, quanto ao tempo decorrido (desde Setembro de 2003), não faz esbater de forma acentuada quer a culpa/ilicitude, quer a necessidade da pena.
VIII - O facto praticado conserva, a esta distância, uma imagem de gravidade assinalável, continuando a produzir efeitos sobremaneira deletérios na vida do assistente e reclamando da comunidade uma resposta adequada a tal representação, reputando-se adequada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão [menos 1 ano que a decisão da 1.ª instância, confirmada pelo Tribunal da Relação].
IX - O montante atribuído pela 1.ª instância de € 60 000, a título de danos patrimoniais – atentos os danos causados, segundo um critério de causalidade adequada, pela lesão e as demais circunstâncias do caso – , não afronta as regras legais e jurisprudenciais para a sua fixação (cf. Acs. do STJ de 07-03-2007, Proc. n.º 4596/06 - 3.ª e de 23-04-1998, CJ STJ 1998, II, pág. 49).
I. RELATÓRIO
1. Na 1.ª Secção da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo comum colectivo n.º 583/03.3S6LSB, foi julgado, entre outros, o arguido AA, acusado, em concurso real, da prática de quatro crimes de ofensa à integridade física simples, do art. 143.º, n.º 1 do Código Penal (CP) e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g), 22.º, 23.º e 73.º todos do diploma legal invocado, e, no final, condenado apenas pelo crime de homicídio na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Inconformado com a decisão, que foi proferida em 28/02/2007, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por decisão de 15/11/2007, rejeitou o recurso por manifesta improcedência.
3. Ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
1 - Decidiu o Venerando Tribunal da Relação a fis. 60 do douto Acórdão, remetendo para o Acórdão condenatório que: ‘ (...) torna-se evidente que o arguido AA praticou actos idóneos a produzir o resultado típico, sabendo-se como se sabe que a utilização de uma arma como a usada pelo arguido, nos moldes em que ocorreu e na zona do corpo do assistente em que foi cravada, traduz-se num meio apto à consumação da morte. (...) o arguido actuou de modo a causar a morte do assistente.(...) Esta conclusão é, dir-se-á. inevitável (...)” ( sublinhado nosso).
2 — O arguido, ora Recorrente não se pode conformar com tal decisão. já que tem como habilitações literárias o 9° ano de escolaridade, não possuindo conhecimentos técnicos. nomeadamente na área da medicina, para ter a consciência que as artérias existentes nos membros inferiores quando atingidas, poderão causar a morte.
3-O Tribunal ora Recorrido, tal como o Tribunal de 1.ª instância, fizeram “tábua raza” dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, que tal factualidade é consequência de agressões mútuas, como o próprio Assistente admitiu.
4 - O douto Acórdão decidiu a fls.64. que “ a forma como foi utilizada, as circunstâncias gratuitas em que tal utilização ocorreu, a zona do corpo do assistente escolhida pelo arguido, todos estes factores apreciados em conjunto criam um cenário de especial censurabilidade (...) manifesta agravação da medida da culpa do arguido AA e do correspondente juízo de censura”.
5 - Tal não corresponde à verdade, já que a “agressão” ocorreu aquando vários Seguranças de um Centro Comercial se dirigiram para uma loja, sendo de salientar que o ora Recorrente, mede cerca de 1 ,65m, estatura em muito inferior á do Assistente!
6 - E sendo certo que para o exercício da profissão de Segurança, os mesmos têm que reunir certos requisitos físicos e técnicos para o cabal desempenho da profissão.
7 - Não sendo credível, a versão de que o ora Recorrente “sem que nada o fizesse prever” friamente atingisse o Assistente na perna para o matar!
8 - Também não encontrou, o Tribunal, ora Recorrido explicação para o Recorrente atingir na “ perna” o Assistente, já que numa situação considerada “normal”, sem agressões mútuas, em que ambos estivessem de pé. e o ora Recorrente pretendesse matar o Assistente, sempre o atingiria numa zona de conhecimento geral mais letal, nomeadamente no peito, ou no estômago!
9 — Diferentemente do decidido, apresenta-se credível a versão de que a agressão ocorreu como consequência da exaltação de ânimos, com discussão, empurrões, murros e pontapés entre os intervenientes.
10 — Importa referir que. a utilização da arma. por parte do ora Recorrente, deu-se em circunstâncias especiais. em nada gratuitas,. uma vez que o arguido ao ser vítima de uma agressão ( facto relatado pelas testemunhas e devidamente transcrito), e que nem o Tribunal de 1.ª Instância analisa, nem o Tribunal ora Recorrido dá como existente.
Inexistindo a especial censurabilidade a que se reporta tal qual qualificativa!
11 - Fica a percepção que a decisão foi arbitrária ou foi errada, já que a intenção de matar decorre de erros notórios, que se fundamentaram única e exclusivamente nas declarações do Assistente, não decorrentes de uma analise ponderada e correcta. da matéria produzida, mas sim de uma possibilidade incerta e cheia de dúvidas.
12 Podendo colocar-se a questão. do eventual excesso de legitima defesa, que na nossa opinião, não se verifica, pois o bem sacrificado com a defesa e o bem que a vítima ameaçava, ao agredir o arguido, era o mesmo, isto é o bem vida.
Mas , e ainda que tal excesso se verificasse, seria justificado pelo estado de perturbação e medo em que o arguido se encontrava.
13- O Tribunal Recorrido errou ao não subsumir os factos praticados pelo arguido no artigo 32° do Código Penal, mas para além deste, novo erro cometeram, ao preterirem a aplicação do regime do homicídio privilegiado, mais favorável ao arguido, pela aplicação da atenuação especial da pena.
14 - Estão verificados todos os requisitos para a aplicação do referido regime, nomeadamente a existência de um facto injusto que causou no arguido uma emoção violenta e que o levou a praticar o crime, sendo tal emoção compreensível e aceitável.
15 - Os próprios lesados referiram nos seus depoimentos prestados em audiência de julgamento, que foram chamados à “Bata” para fazer “urna retenção”, o que corrobora com o depoimento dos arguidos em que referenciam que foram impedidos de sair da loja porque tinham que “aguardar”. e que facilmente das agressões verbais, numa fracção de minutos se passou para agressões físicas mutuas. Neste sentido decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa. por Acórdão datado de 14.01.2004 ( Proc. N° 682 1/2003-3)
16- O Recorrente também não se pode conformar com a sua condenação, no pedido de indemnização cível, já que de acordo com o art. 496° do C.Civil o montante indemnizatório será fixado equitativamente, tendo em atenção não só a dimensão e gravidade dos danos, mas também o grau de culpa do lesante, a situação económica do responsável civil e do lesado, pois o arguido não possui qualquer bem móvel ou imóvel, vive do seu modesto salário de militar (soldado), tem a seu encargo uma irmã e cinco sobrinhos menores, pelo que o valor atribuído a titulo de indemnização de € 60.000,00 se considera excessivo. (Neste sentido vide Ac. do S.T.J. de 07.12.2006. proc. 06P3053).17 - Diz- nos o art.° 71° do Código Penal no n° 1 que: “A determinação da medida da pena, ... é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção” e é a determinação, que há-de ser decidida pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, cabendo assim àquela prevenção especial encontrar o “quantum” exacto da pena.
18 - Assim no caso concreto o douto tribunal “a quo” não teve em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção previstos legalmente. já que lhe é aplicada uma pena de prisão, que se afigura como excessiva e desadequada para o suposto grau de participação do recorrente no presente processo.
19 - Dispõe também o art.° 71° do Código Penal no seu n° 2 que : “ Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele, nomeadamente …”
20 - O douto tribunal não valorou convenientemente todas as circunstâncias atenuantes que militam a favor do recorrente, nomeadamente: . - Não ter antecedentes criminais, - Boa inserção familiar, vive com uma irmã e com cinco sobrinhos menores que se encontram a seu encargo, - Boa inserção social e profissional,. uma vez que o arguido é militar, prestando serviço no regimento de artilharia em Leiria desde 2005.
21- Acresce que os factos praticados ocorreram há mais de 4 anos, - A data dos factos ter apenas 22 anos de idade. - Que a “agressão” deu-se na sequência de uma discussão, não foi gratuita, - Ter demonstrado um arrependimento sincero.
22 - Por isso, devia ter ocorrido uma atenuação especial da pena pelo douto tribunal, nos termos do art.° 72° do Código Penal e ter-lhe sido aplicado uma pena de prisão suspensa na sua execução, até porque não podiam ter sido descuradas as circunstâncias anteriores e posteriores ao crime, onde a já sentida censura na “pele” ao longo da sessão de julgamento, foi bastante para o recorrente incorporar a ilicitude do crime pelo qual foi julgado e condenado estando assim realizadas de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
23 - Por todas as razões acima expostas “primae facie” que, tendo em conta a descrita actuação do recorrente, não é desapropriada uma pena de prisão suspensa na sua execução, atenta a moldura penal subjacente ao crime em questão e a não existência de agravantes qualificativas como sendo reincidência e outras, antes pelo contrário não existem antecedentes criminais.
24 - A resposta do Estado deve passar por penas não privativas da liberdade, precisamente porque o Estado deve agir como um pai, que na primeira falta deve punir de forma propedêutica, porquanto os fins das penas não são só vigiar e punir, mas também ressocializar o homem, senão vejamos o principio da reinserção social como instrumento importante de política criminal, que se for bem aplicado pode tomar-se um meio importante para a estabilidade social.
25 - O douto tribunal não teve em consideração a culpa do agente e as exigências de prevenção previstos legalmente, já que lhe é aplicada uma pena de prisão, que se afigura como excessiva e desadequada.
26 - Pelo que. deveria ter ocorrido uma atenuação especial da pena pelo douto tribunal, nos termos do art.° 72° do Código Penal e ter-lhe sido aplicado uma pena de prisão que permitisse a sua execução fosse suspensa.
(…)
40 - Foi violado o n° 1 do Art. 72° do Código Penal (existiam circunstâncias anteriores e posteriores ao crime que diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente, ou a necessidade da pena).
(…)
A decisão recorrida ao manter o Acórdão da 1.ª Instância violou o preceituado nos arts. 71°, no i, art. 72° e 73 ° todos do C.P. Violou ainda a decisão do Tribunal da Relação o art. 32°. n° 1 da C.R.P, e art. 410 n.° 2 do C.PP.
Pelo que deverá ser revogado por outro que. mais douto e acertado, condene o arguido na pena de prisão jamais superior a 5 anos, suspensa na sua execução.
4. Respondeu o Ministério Público junto da Relação, levantando a questão prévia da admissibilidade do recurso, sustentando a sua irrecorribilidade com base no disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f) do Código de Processo Penal (CPP) – dupla conforme -, segundo a nova redacção conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto e, para o caso, de tal solução não ser atendida, a improcedência do recurso.
5. Respondeu também o assistente, que secundou o Ministério Público na referida questão prévia e, para o caso de tal solução não ser admitida, sustentou a rejeição do recurso por manifesta improcedência, ou, se ainda assim se não entender, a sua improcedência.
6. O recurso não foi admitido, com base na citado art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP. Porém, deduzida reclamação para o Presidente deste Tribunal, tal reclamação veio a ser deferida, vindo, em consequência, posteriormente, a ser recebido o recurso.
7. Distribuído o mesmo, o Ministério Público emitiu parecer em que se pronunciou pela rejeição do recurso, com fundamento na sua inadmissibilidade, invocando o aludido preceito do art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.
8. Por acórdão deste STJ de 5 de Junho de 2008, foi decidido:
- julgar improcedente a questão prévia da admissibilidade do recurso;
- rejeitar parcialmente o mesmo recurso, por manifesta improcedência, nos termos do art. 420.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, relativamente à questão da matéria de facto, envolvendo a intenção de matar, os pressupostos da legítima defesa e os pressupostos do homicídio privilegiado, prosseguindo o processo para julgamento relativamente à qualificação do crime de homicídio (simples ou agravado), à medida da pena e à questão do quantitativo indemnizatório.
9. Tendo sido colhidos os necessários vistos e não tendo sido requerida a audiência, o processo foi presente à conferência para decisão das questões referidas.
II. FUNDAMENTAÇÃO
10. Factos dados como provados:
“No dia 07/09/03, pelas 00.00, o arguido AA deslocou-se à loja Bata no Centro Comercial Vasco da Gama, sito no Parque das Nações, em Lisboa, com o intuito de ir falar com BB, sua namorada.
Quando ai chegaram, o arguido AA e BB, que ali trabalhava, começaram a discutir, tendo esta, receosa da sua integridade física se refugiado no interior de uma casa de banho ali existente.
Na sequência de tais desentendimentos, foi chamada a presença ao local dos vigilantes de serviço naquele Centro Comercial.
Em tal momento, já se encontravam junto do arguido AA, os arguidos CC e DD, que ali tinham chegado.
Dirigiram-se então, para a referida loja, o assistente EE, os ofendidos FF e GG e ainda HH e II, com o intuito de acalmar os ânimos e assegurar a integridade física dos funcionários da loja Bata, uma vez que os arguidos se apresentavam exaltados e ainda com o propósito de conter os arguidos até à chegada das autoridades policiais, entretanto também chamadas ao local.
Em tal momento, o arguido CC envolveu-se com confronto físico com o ofendido FF, tendo-o agredindo-o com vários murros e pontapés, em consequência do que, resultaram para este, várias escoriações lineares com cerca de 2 cm, nas faces anterior e externa do braço e cotovelo esquerdos, bem como, no cotovelo direito, que lhe determinaram um período de doença de 3 dias, sem afectação da capacidade de trabalho.
Na mesma altura, o arguido DD atingiu o ofendido GG no braço esquerdo com um ferro o que lhe causou uma ferida contusa no braço atingido e lhe determinou um período de doença de 5 dias, sendo 2 com incapacidade para o trabalho geral e 2 com afectação da capacidade para o trabalho profissional.
Ainda na mesma altura, sem que nada o fizesse prever, o arguido AA que se encontrava munido de uma adaga, empunhou-a na direcção ao assistente, atingindo-o com a mesma no seu ombro esquerdo, encontrando-se este de costas, na sequência do que o assistente se virou para o arguido AA, tendo este, de imediato, empunhado de novo a mencionada adaga em direcção ao assistente, cravando-a profundamente na coxa direita deste.
O assistente foi, de imediato, socorrido por um médico que se encontrava, por acaso, no local, e transportado para o Hospital de S. José onde foi submetido a uma intervenção cirúrgica, de urgência, uma vez que deu entrada naquela instituição hospitalar em shock hipovolémico por grande perda sanguínea e lesão da artéria femoral superficial direita.
Foi efectuado ressecção segmentar da artéria e anastomose topo a topo e no mesmo dia, cerca de 10 horas mais tarde, foi efectuada fasciotomia do compartimento interno por sindroma compartimental.
Em Novembro de 2003, foi o assistente transferido para o Hospital de Santa Marta, onde foi operado de urgência por apresentar isquémia critica do pé direito. Foi então efectuada, sob anestesia geral, uma trombectomia das artérias tibiais anteriores e posteriores, By pass curto entre o 1/3 médio da artéria tibial posterior e 1/3 distal com veia safena homolateral numa extensão de 6 cm e fasciotomia do compartimento externo.
A 24/09/03, sob anestesia raquidiana foi efectuado encerramento parcial das fasciotomias e amputação transtársica atípica à direita.
A 08/10/03, sob anestesia raquidiana, foi efectuado encerramento da restante tasciotomia externa, encerramento cutâneo e limpeza cirúrgica do coto de amputação.
Entretanto fez, desde o dia seguinte, 20 sessões de terapêutica com oxigenoterapia hiperbárica no Hospital da Marinha, tendo ao longo do respectivo internamento sido-lhe administrado Heparina endovenosa em infusão, Trantal 600 mg em soro 12/12 horas e Ilomedin, em tratamento completo, com 28 sessões, além de analgesia, antibióticos, psicotópicos e tranquilizantes.
Tais lesões, decorrentes para o assistente da descrita actuação do arguido AA, demandaram para a sua cura um período de 333 dias de doença, todos com incapacidade para o trabalho.
Atendendo à natureza do instrumento utilizado pelo arguido AA e à região do corpo do assistente que foi atingida, onde se aloja a artéria femoral, as lesões traumáticas supra descritas determinaram, em concreto, perigo para a vida deste último.
Em consequência da referenciada conduta do arguido AA, o assistente foi submetido a 10 intervenções cirúrgicas.
Da conduta do arguido AA resultaram ainda para o assistente, a título de sequelas permanentes, a amputação de parte do pé direito, várias cicatrizes na perna, limitação da articulação tibiotársica e, provavelmente, desnervação do ciático popliteu externo a avaliar posteriormente.
Em consequência da mencionada actuação do arguido AA, sofreu o assistente muitas dores, enorme angústia e medo e sofre ainda, de perturbações psicológicas que serão permanentes para toda a sua vida.
Apesar de ser vigilante de profissão, desde os factos dos autos que o assistente desempenha a sua actividade profissional sentado, na medida em que tem dificuldades e dores na locomoção.
A adaga utilizada pelo arguido AA, tinha uma lâmina com duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e a outra direita, com cerca de 21,5cm de comprimento e cerca de 14,5 cm de punho em matéria plástica a imitar madeira.
Era um instrumento apto a tirar a vida a um ser humano conforme bem sabia o arguido AA.
O arguido AA, com a sua conduta, quis atingir, como de facto sucedeu, o assistente no ombro esquerdo e na coxa direita, bem sabendo que nesta última zona corporal se situam artérias que provocam hemorragias intensas, como veio a acontecer.
O arguido AA estava também bem ciente de que a descrita adaga por si utilizada era susceptível de alcançar tais artérias, facto do qual poderia resultar a morte do assistente, o que só não ocorreu por motivos alheios à sua vontade e em virtude deste ter sido prontamente socorrido e transportado para o hospital.
O arguido AA agiu de forma deliberada livre e consciente, com o propósito de causar lesões letais e tirar a vida ao assistente, o que só não aconteceu por razões para as quais em nada contribuiu.
(…)
O arguido AA vive com a irmã e quatro sobrinhos menores.
Solteiro, sem filhos, é soldado do Regimento de Artilharia nº4, em Leiria, auferindo cerca de 500 € mensais.
Tem o 9º ano de escolaridade.
Não regista antecedentes criminais.
(…)
Os arguidos AA e DD são irmãos e aquele é cunhado do arguido CC.”
10.2. Factos dados como não provados:
“Não se provou, do constante da acusação e de pedido de indemnização cível que:
O arguido AA se tenha acompanhado dos demais arguidos quando se deslocou à loja Bata;
BB, fosse, na altura, ex-namorada do arguido AA;
A casa de banho onde BB se refugiou se situe na sobredita loja;
Na mesma, os arguidos estivessem a proferir várias ameaças;
Os arguidos, em comunhão de esforços, tenham começado a atacar os vigilantes, agredindo-os com vários murros, pontapés;
(…)
11. A 1.ª questão a tratar é a da qualificação do crime de homicídio.
O tribunal “a quo” considerou que se tratava de crime de homicídio tentado qualificado, nos termos seguintes:
Por outro lado, escreve-se ali: “Importa agora analisar se o homicídio tentado praticado pelo arguido deve, ou não, ser qualificado, à luz do art. 132 do C. Penal.
Como se sabe, o crime de homicídio simples (art. 131 do mesmo Código) cede relativamente à sua qualificação agravativa como homicídio qualificado, ou à sua qualificação atenuativa, como homicídio privilegiado.
Nessa medida, um homicídio qualificado não é mais do que uma forma agravada de homicídio e uma homicídio privilegiado traduz-se, no fundo, num homicídio atenuado.
Quer a agravação resultante do art. 132, quer a atenuação decorrente do art. 133, ambos do C. Penal, têm a ver com a medida da culpa do agente, no primeiro caso, plasmada na sua especial censurabilidade ou perversidade e no segundo, estando sensivelmente diminuída.
In casu, importa cotejar a possibilidade de enquadramento legal da matéria de facto apurada no comando do art. 132 do C. Penal, seja na al. g) do seu nº2, que é aquela pela qual o arguido vem acusado, seja em quaisquer outras, até porque, como se sabe, os exemplos-padrão ali plasmados são meramente exemplificativos.
Como se ensina amplamente na Doutrina e Jurisprudência, o nº2 do art. 132 do C. Penal enumera várias circunstâncias que consubstanciam elementos da culpa e não do tipo, o que quer dizer, não só, que as mesmas não são de funcionamento automático, como também, que outros factores, ali não enumerados, podem, em concreto, revelar que o agente, no cometimento do crime, revelou uma especial censurabilidade ou perversidade, justificadoras da punição agravada da norma.
Nessa medida, o que importa aferir é se a factualidade da dinâmica criminosa permite concluir por uma atitude mais desvaliosa do agente, por uma personalidade delituosa particularmente negativa, em suma, por um especial juízo de censura.
"Sendo a enumeração meramente exemplificativa, sempre poderão existir outras circunstâncias não descritas no tipo penal, mas reveladoras da apontada situação, dando origem, assim, aos chamados casos de homicídio qualificado atípico. O que é fundamental é que se trate de um homicídio qualificado em circunstâncias que possam desencadear o efeito de indício de uma maior culpa" (Ac. do STJ de 4/7/96, in CJ, Ac. STJ, ano IV, Tº2, pág. 222. cf. Teresa Serra, "Homicídio Qualificado - Tipo de culpa e Medida da Pena", pág. 70 a 75).
As circunstâncias do nº2 do art. 132, enquanto elementos de culpa, exigem que, na análise do caso concreto, se demonstre uma especial censurabilidade ou perversidade (Ac. do STJ de 12/07/89, in BMJ 389, pág. 310).
Pode dizer-se, como Teresa Serra, que existe especial censurabilidade quando "as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal com os valores"; por seu turno, a especial perversidade supõe "uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade" (ob. cit., pág. 63 e 64).
Subjacente, então, à especial censurabilidade e perversidade está um acrescido desvalor ético – jurídico traduzindo culpa agravada e que tem a ver com "a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta querida ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples" (cf. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, Coimbra Editora, 1999, p. 29, C.J., ano XII, Tº4, pág. 52 e "Liberdade, Culpa e Direito Penal", Coimbra Ed., 3ª edição, 1995, págs. 183-185).
Os factos relevantes para tal apreciação correspondem a todas as circunstâncias da conduta, quer na acção externa (instrumento utilizado, tipo e número das lesões, dinâmica do evento, etc.), quer nos aspectos relacionados com os motivos e objectivos que presidiram à acção (factos psíquicos), o que não se confunde com o dolo (sobre a distinção e em geral sobre a valoração jurídico - penal do móbil do crime vide, por todos, o Ac. do STJ de 9/11/94, in BMJ 441, pág. 36-52).
A acusação alinha pelo preenchimento da alínea g) do nº2 do art. 132, reportada, naturalmente, à utilização de um meio particularmente perigoso.
Ora, a adaga utilizada pelo arguido AA para atingir o assistente, cuja descrição consta da factualidade apurada é – acredita-se sem discussão – objectivamente, um meio particularmente perigoso.
Por outro lado, a forma como foi utilizada, as circunstâncias gratuitas em que tal utilização ocorreu, a zona do corpo do assistente escolhida pelo arguido, todos estes factores apreciados em conjunto, criam um cenário de especial censurabilidade, entendida nos termos atrás expostos, aferidos assim por uma manifesta agravação da medida da culpa do arguido AA e do correspondente juízo de censura.
Inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, conclui-se pelo cometimento pelo arguido AA, nos termos combinados dos Artsº 26, 131, 132 nº2 al. g) 22 nºs 1 e 2 al. c), 23 nº2 e 73 nº1 als. a) e b), todos do C. Penal, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada.”
Ora, concordamos, de uma forma geral com estas considerações.
Na verdade, o instrumento utilizado na prática do crime é um meio particularmente perigoso em relação aos normais meios procurados para agredir ou matar. Tenha-se em mente que o recorrente se serviu de «uma adaga com duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e a outra, direita, com cerca de 21,5 cm, de comprimento e cerca de 14,5 cms. de punho em matéria plástica a imitar madeira».
Este tipo de instrumento, por ter duas linhas de corte, sendo uma delas em “serra” e com um comprimento assinalável, tem uma capacidade especialmente vulnerante, não só do ponto de vista de penetração, como também da sua acção duplicada, perfurando e rasgando/dilacerando, ao mesmo tempo, os tecidos onde penetra.
Preenche, por isso, o exemplo-padrão da alínea g) do n.º 2 do art. 132.º do CP.
A isto acresce o facto de o arguido ter utilizado tal instrumento sem que nada o fizesse prever, atingindo o assistente, primeiro, no ombro esquerdo, estando este virado de costas, e depois, quando o mesmo se virou, por efeito do golpe, para o arguido, este cravou de imediato a adaga, profundamente, na coxa direita do assistente.
A sua conduta é, assim, altamente censurável e denotadora de especial perversidade, pois reflecte ao mesmo tempo aspectos especialmente desvaliosos da conduta e facetas da personalidade particularmente negativas.
Deste modo, traduzindo-se o tipo qualificado num especial tipo de culpa exigindo ao mesmo tempo a concorrência de uma circunstância identificada com um exemplo-padrão ou de uma circunstância estruturalmente análoga e a comprovação de que dessa circunstância resulta, em última análise, uma maior censurabilidade ou perversidade do agente (confluência ou mútua imbricação de uma cláusula geral relativa à culpa (n.º 1 do art. 132.º do CP) e de uma circunstância específica ( critério especializador do n.º 2 daquele artigo)) que a traduza e por ela (cláusula relativa à culpa) seja aferida , não há dúvida que, neste caso, ocorre essa coincidência.
O recorrente não tem, pois, razão, ao pretender a desqualificação do crime.
12. A 2.ª questão diz respeito à medida da pena.
O recorrente entende que a pena fixada é exagerada, postula um abaixamento dela de forma significativa e vai mesmo ao ponto de reclamar uma atenuação especial, entre outras circunstâncias invocando o tempo decorrido após a prática do crime e a sua idade nessa altura, (22 anos), o facto ter sido praticado na sequência de uma discussão, não ter antecedentes criminais, gozar de boa inserção familiar, vivendo com uma irmã e com 5 sobrinhos menores que se encontram a seu cargo, estar bem inserido social e profissionalmente, sendo militar e prestando serviço no Regimento de Artilharia de Leiria, desde 2005.
Na sua óptica, a pena deveria situar-se em medida que possibilitasse a suspensão da sua execução, pois essa seria a melhor maneira de dar satisfação à reinserção social.
Não nos parece que o recorrente tenha razão na sua pretensão de atenuação especial da pena.
A fisionomia dos factos, tal como resultam da materialidade provada, afasta, desde logo, esse objectivo. As considerações que tecemos a propósito da qualificação do crime exprimem igualmente juízos que repelem o recurso ao referido instituto.
Com efeito, nos termos do n.º 1 do art. 72.º do CP, «o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena».
O n.º 2, por seu turno, elenca várias circunstâncias em diversas alíneas, que podem fundamentar a atenuação especial da pena subordinadamente aos pressupostos referidos no n.º 1, não sendo essa indicação exaustiva (“são consideradas, entre outras…”), mas meramente exemplificativa,
Ideia-base deste instituto é a de que a atenuação especial da pena funciona como válvula de segurança (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 302). Significa ela que a atenuação especial da pena deve abranger apenas aqueles casos em que se verifique a ocorrência de circunstâncias que se traduzam numa diminuição acentuada da culpa ou da necessidade da pena – casos verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. Em tais hipóteses, porém, a atenuação especial é obrigatória – o tribunal atenua, diz a lei, após a revisão de 1995 - segundo um critério de discricionaridade vinculada e não dependente do livre arbítrio do tribunal. Certo é que, nessa perspectiva, o facto tem de revestir uma tal fisionomia que se possa dizer, face à imagem especialmente atenuada que dele se colha, que encaixá-lo na moldura penal prevista para a realização do tipo seria uma violência.
Por outras palavras, sendo as molduras penais correspondentes aos diversos tipos de crime pensadas para, dentro de uma latitude suficientemente ampla, nelas caber a vasta gama de situações que a vida real nos oferece, desde as mais simples às mais complexas, por vezes sucede que uma dada situação, por excepcional, não se amolda a nenhuma das gradações comportáveis pela moldura penal, nomeadamente quando o caso reveste uma fisionomia particularmente pouco acentuada em termos de gravidade da infracção, seja por via da culpa/ilicitude, seja por via da necessidade da pena. Para esses casos é que foi concebida uma moldura penal especialmente atenuada, que actua sobre a moldura penal abstracta cabível aos diversos tipos de crime.
A jurisprudência deste STJ vai exactamente nesse sentido, apontando-se como exemplo entre muitos outros que definem a constância da jurisprudência neste aspecto, o seguinte:
A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” (Acórdão do STJ de 17/10/2002, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira e sumariado no Boletim de ACS. do STJ de Outubro de 2002).
Ora, no caso sub judice, não há diminuição acentuada da culpa e da ilicitude ou das exigências de prevenção.
Já se disse que o seu acto reflecte uma censura agravada e denota características destoantes de personalidade, sendo essa constatação incompatível com o considerar-se o facto por si praticado como oferecendo uma imagem global especialmente atenuada. Não que o tipo legal qualificado do art. 132.º do CP repila estruturalmente o recurso à atenuação especial da pena, mas a fisionomia do caso concreto, neste caso, mostra-se desajustada de tal figuração atenuativa.
O dolo com que o arguido agiu é muito intenso, traduzindo-se numa reiteração da conduta, pois ele espetou a adaga no ombro do assistente, quando este se encontrava de costas e depois, não satisfeito com isso, cravou-lhe a perigosa arma na coxa direita, profundamente.
A ilicitude, por sua vez, oferece características de acentuada gravidade, no enquadramento da tentativa de homicídio qualificado, não só pelo desvalor do acto em si, como pelas gravíssimas consequências a que deu azo, afectando toda a vida do assistente.
Ainda assim, a nota mais percuciente que o recorrente refere, na mira da atenuação especial, é o tempo decorrido, visto que o facto se reporta a Setembro de 2003. Todavia, as exigências de prevenção mantêm-se com acentuado vigor, não fazendo esbater de forma acentuada quer a culpa/ilicitude, quer a necessidade da pena. O facto praticado conserva, a esta distância, uma imagem de gravidade assinalável, continuando a produzir efeitos sobremaneira deletérios na vida do assistente e reclamando da comunidade uma resposta adequada a tal representação.
Como tal, a atenuação especial está fora de causa.
Todavia, o tempo já decorrido sempre terá alguma influência nesta sede, mas a nível de determinação concreta da medida da pena, dentro da moldura penal normal.
A juntar a isto, releva também a ausência de antecedentes criminais, a idade do arguido ao tempo dos factos, a sua inserção social, familiar e profissional, mas não já o arrependimento sincero, que se não provou, nem a dependência dos sobrinhos da sua contribuição económica.
Considerando estas circunstâncias, reputa-se a pena aplicada algo exagerada. A pena mais adequada, sobretudo pelo tempo já decorrido, é a de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, e esta pena que se aplica.
Consequentemente, procede o recurso nesta parte.
13. Atendendo ao limite da pena aplicada, não é de considerar a suspensão da execução da pena, por falta dos necessários pressupostos, desde logo a pena ter sido fixada em medida superior a 5 anos (art. 50.º, n.º 1, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro).
14. Resta analisar a questão do quantitativo indemnizatório.
O recorrente não se conforma com a indemnização fixada, «tendo em atenção não só a dimensão e gravidade dos danos, mas também o grau de culpa do lesante, a situação económica do responsável civil e do lesado, pois o arguido não possui qualquer bem móvel ou imóvel, vive do seu modesto salário de militar (soldado), tem a seu cargo uma irmã e cinco sobrinhos menores, pelo que o valor atribuído a título de indemnização de € 60.000,00 se considera excessivo».
O art. 496.º, n.º 1, do Código Civil (CC) estipula que, na fixação da indemnização, deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
O montante da indemnização é fixado equitativamente (art. 496.º, n.º 3, do CC), atendendo às circunstâncias referidas no art. 494.º do CC. Este manda atender ao grau de culpa - havendo, por consequência, que ter em conta a forma de culpa (dolosa ou negligente) -, à situação económica do lesante e do lesado e às demais circunstâncias do caso que o justifiquem. E uma vez que a responsabilidade de indemnizar se funda aqui num facto ilícito, haverá que atender também à gravidade do facto, ao seu grau de ilicitude, pois que a indemnização a arbitrar tem de ser proporcionada a tal gravidade, dentro do critério de equidade, que deve respeitar «todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. 1.º, 4.ª edição, pág. 501).
Como tal, estando em causa a fixação do valor da indemnização por danos não patrimoniais, necessariamente com apelo a um julgamento segundo a equidade, o tribunal de recurso deve limitar a sua intervenção às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida», conforme exposto no Acórdão do STJ de 17-06-2004, Proc. n.º 2364/04 - 5.ª Secção.
Ora, da análise da decisão de 1.ª instância, confirmada pela Relação, extrai-se que foram considerados relevantes, para efeitos da fixação do montante devido ao demandante, a título de compensação pelos danos não patrimoniais, os factos provados seguintes:
O assistente foi, de imediato, socorrido por um médico que se encontrava, por acaso, no local, e transportado para o Hospital de S. José onde foi submetido a uma intervenção cirúrgica, de urgência, uma vez que deu entrada naquela instituição hospitalar em “shock” hipovolémico por grande perda sanguínea e lesão da artéria femoral superficial direita.
Foi efectuado ressecção segmentar da artéria e anastomose topo a topo e no mesmo dia, cerca de 10 horas mais tarde, foi efectuada fasciotomia do compartimento interno por sindroma compartimental.
Em Novembro de 2003, foi o assistente transferido para o Hospital de Santa Marta, onde foi operado de urgência por apresentar isquémia critica do pé direito. Foi então efectuada, sob anestesia geral, uma trombectomia das artérias tibiais anteriores e posteriores, By pass curto entre o 1/3 médio da artéria tibial posterior e 1/3 distal com veia safena homolateral numa extensão de 6 cm e fasciotomia do compartimento externo.
A 24/09/03, sob anestesia raquidiana foi efectuado encerramento parcial das fasciotomias e amputação transtársica atípica à direita.
A 08/10/03, sob anestesia raquidiana, foi efectuado encerramento da restante tasciotomia externa, encerramento cutâneo e limpeza cirúrgica do coto de amputação.
Entretanto fez, desde o dia seguinte, 20 sessões de terapêutica com oxigenoterapia hiperbárica no Hospital da Marinha, tendo ao longo do respectivo internamento sido-lhe administrado Heparina endovenosa em infusão, Trantal 600 mg em soro 12/12 horas e Ilomedin, em tratamento completo, com 28 sessões, além de analgesia, antibióticos, psicotópicos e tranquilizantes.
Tais lesões, decorrentes para o assistente da descrita actuação do arguido AA, demandaram para a sua cura um período de 333 dias de doença, todos com incapacidade para o trabalho.
Atendendo à natureza do instrumento utilizado pelo arguido AA e à região do corpo do assistente que foi atingida, onde se aloja a artéria femoral, as lesões traumáticas supra descritas determinaram, em concreto, perigo para a vida deste último.
Em consequência da referenciada conduta do arguido AA, o assistente foi submetido a 10 intervenções cirúrgicas.
Da conduta do arguido AA resultaram ainda para o assistente, a título de sequelas permanentes, a amputação de parte do pé direito, várias cicatrizes na perna, limitação da articulação tibiotársica e, provavelmente, desnervação do ciático popliteu externo a avaliar posteriormente.
Em consequência da mencionada actuação do arguido AA, sofreu o assistente muitas dores, enorme angústia e medo e sofre ainda, de perturbações psicológicas que serão permanentes para toda a sua vida.
Apesar de ser vigilante de profissão, desde os factos dos autos que o assistente desempenha a sua actividade profissional sentado, na medida em que tem dificuldades e dores na locomoção.
Ora, havendo que atender à culpa e à ilicitude, tratando-se, como se trata, de responsabilidade civil extracontratual por um facto ilícito, já foi assinalada devidamente a forma extremada de culpa, devido à especial censurabilidade e perversidade que o comportamento do arguido/demandado revestiu, bem como o grau de ilicitude em que o facto se traduziu, com as gravíssimas, permanentes e vitalícias consequências acima bem retratadas no extracto da matéria de facto que se deixou transcrito.
Por outro lado, é preciso não esquecer que a violação do direito à vida e à integridade física, nos moldes recortados na factualidade provada, afecta não só os interesses da pessoa lesada, mas também interesses colectivos que com a incriminação se visam proteger, ou seja bens tidos como fundamentais à vivência comunitária, que dão à indemnização, enquanto reparação dos danos causados, uma outra vertente, que tem a ver com aqueles interesses colectivos e que estão ligados à prevenção geral e especial (ANTUNES VARELA, DAS Obrigações Em Geral, 2.ª edição – Livraria Almedina, 1973, p. 414).
O recorrente/demandado critica o montante indemnizatório, achando-o excessivo, porque, desde logo, minimiza a sua culpa, fazendo apelo, como se viu, à atenuação especial da pena, depreciando também os aspectos preventivos, quer de prevenção geral, quer especial, mas de tudo isso já foi demonstrada a falta de fundamento.
Em segundo lugar, o recorrente/demandado parece querer deduzir da sua situação económica (o modesto salário de soldado) a sua pretensão a uma indemnização modesta. Porém, esquece que a indemnização, sendo comandada pelo princípio da equidade, não é só determinada pela situação económica do lesante, mas também pela do lesado e, fundamentalmente, pela gravidade do facto e dos danos causados, pelo grau de culpa e pelas demais circunstâncias relevantes do caso.
Acresce que, como se aduz na decisão recorrida, «na fixação equitativa do valor da indemnização, deve ter-se sempre presente que os montantes não devem ser tão escassos, que possam ser vistos como miserabilistas, nem tão elevados, que possam assumir-se como enriquecimento indevido».
Esta tem sido, na realidade a jurisprudência constante do STJ, como se pode ver, entre outros, no acórdão de 7 de Março de 2007, Proc. n.º 4596-06, da 3.ª Secção, ao referir-se ao abandono de critérios miserabilistas como um princípio orientador da jurisprudência. Ou, para exprimirmos a mesma ideia com as palavras de outro acórdão: “a compensação por danos não patrimoniais deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico” Ac. do STJ de 23/4/98, CJ ACS STJ, 1998, T. 2.º, p. 49.
Se a determinação do quantitativo indemnizatório devesse obedecer predominantemente à capacidade económica do lesante, nomeadamente para o efeito de o rebaixar para níveis não consentâneos com a gravidade da lesão e dos danos causados, estar-se-ia a defraudar não só a natureza compensatória e simultaneamente sancionatória da indemnização, como também os critérios legais a que a lei manda atender.
O certo é que, devendo a indemnização obedecer aos factores atrás assinalados, é segundo um princípio de equidade que ela deve ser fixada, portanto, como se disse, segundo «regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida».
Ora, a indemnização fixada pela 1.ª instância e confirmada pela Relação, atentos os danos causados, segundo um critério de causalidade adequada, pela lesão, e as demais circunstâncias do caso não afronta as referidas regras, mostrando-se criteriosa e ajustada.
Assim, improcede a pretensão do recorrente.
III. DECISÂO
15. Nestes termos, acordam na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e demandado civil AA e em consequência revogam a decisão recorrida apenas no tocante à pena, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de homicídio qualificado tentado, previsto e punido pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g) do Código Penal.
No mais, mantêm a decisão recorrida.
16. Custas pelo arguido, na medida em que decaiu em quase todas as suas pretensões, com 5 UC de taxa de justiça, sem prejuízo da sua condenação anterior
17. Custas cíveis pelo demandado.
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Julho de 2008
Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor