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TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
DETENÇÃO ILEGAL DE ARMA
CÚMULO JURÍDICO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - A evolução do tratamento legal conferido à condução sem habilitação legal já passou pela consideração da infracção como mera contravenção, punível com pena compósita, como contra-ordenação, punível com coima, até ser tipificada como crime:
- no domínio do CEst, aprovado pelo DL 39672, de 20-05-1954, a infracção assumia natureza contravencional, punível com pena compósita (prisão e multa);
- com o DL 123/90, de 14/04 (sequente à lei de autorização legislativa 31/89, de 23-08), prescreveu-se, no seu art. 1.º, que: «Quem conduzir veículos automóveis ligeiros ou pesados sem para tal estar habilitado, nos termos do artigo 46.º do Código da Estrada, será punido com prisão até um ano ou multa até 120 dias». Tendo-se discutido, então, sobre a natureza da infracção – crime ou contravenção/transgressão – veio a questão a ser resolvida pelo Assento do STJ de 20-05-1992, DR-I Série A, de 10-07-1992, o qual definiu constituir crime, e não contravenção, a infracção constante do art. 1.º do DL 123/90;
- posteriormente, com o DL 114/94, de 03-05 – que revogou o CEst de 1954 e aprovou o novo Código, entrado em vigor em 01-10-1994 –, a conduta é descriminalizada, passando então a assumir natureza contra-ordenacional. A transformação ope legis de um crime em contra-ordenação não deixou de suscitar naturais questões ao nível de direito intertemporal, de que é exemplo o acórdão do STJ de 02-03-1995, BMJ 445.º/80;
- pouco mais de três anos e três meses após, o DL 2/98, de 03-01 (sucessivamente alterado pelo DL 265-A/2001, de 28-09, pela Lei 20/2002, de 21-08, e pelo DL 44/2005, de 23-02, mas sem interferência de qualquer dos diplomas na definição legal do crime em causa), voltou a criminalizar a conduta, justificando no ponto 2 do preâmbulo: «A necessidade de prevenção de condutas que, por colocarem frequentemente em causa valores de particular relevo, como a vida, a integridade física, a liberdade e o património, se revestem de acentuada perigosidade impõe a criminalização do exercício da condução por quem não esteja legalmente habilitado para o efeito».
II - O crime de condução sem habilitação legal é um crime de perigo abstracto, cujo bem jurídico protegido é a segurança rodoviária, mas que se destina, igualmente, à protecção, antecipada, de bens singulares – pessoais e de património –, já que a infracção põe em causa a vida e os bens.
III - O TC foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade material do normativo incriminador, o que fez pela afirmativa no Ac. n.º 337/2002, de 10-07-2002, Proc. n.º 98/2002, DR, II Série, de 14-10-2002.
IV -Estando em causa não só a prática do crime de condução de veículo a motor sem habilitação legal, mas também a de alguns outros crimes, há que ter em atenção, por um lado, que a diversa natureza das penas cominadas aos crimes em concurso não constitui impedimento à sua manutenção qua tale em sede de pena única, atento o disposto no art. 77.º, n.º 3, do CP, e, por outro, que aceitar que a opção a tomar não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto e que a pena de prisão a aplicar no caso concreto perderá a sua autonomia e peso específico, integrando-se em cúmulo jurídico a efectuar em função de concurso efectivo de infracções ora submetidas a julgamento.
V - Numa situação em que:
- relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, praticado pelo arguido – considerando o período ao longo do qual é desenvolvida a actividade (entre Janeiro de 2005 e 03-08-2006) e de esta só ter terminado em consequência da intervenção policial, que motivou a detenção do arguido; a qualidade do produto transaccionado (cocaína), ainda que as transacções fossem em doses muito reduzidas (cerca de meio grama por € 20); a quantidade apreendida, cerca de 80 g, com algum relevo; a postura de assunção pelo arguido do seu comportamento e de espontânea colaboração com as entidades policiais, com vista à descoberta da verdade, da exacta dimensão do produto que efectivamente detinha, de que os 3 g detectados pela PJ eram apenas uma amostra, a qual foi activa e profícua, tendo autorizado a realização das buscas, quer à sua residência, quer ao quarto arrendado, referindo no decurso da primeira busca que naquela residência não tinha qualquer substância estupefaciente e que as mesmas se encontravam no quarto da rua…, onde efectivamente se encontrava o estupefaciente e os € 20 000, para além da arma (não fora a espontânea colaboração do arguido e provavelmente os agentes policiais teriam apreendido apenas os 3,1 g de cocaína, os € 645, o telemóvel e a máquina fotográfica, magro pecúlio em relação ao que foi alcançado); o facto de não ter antecedentes criminais, o que assume relevo atenta a idade do recorrente (50 anos à data dos factos), bem como a confissão e o arrependimento manifestado – se afigura adequada e proporcional a pena de 5 anos de prisão, ao invés dos 6 anos de prisão fixados pela 1.ª instância;
- no que respeita ao crime de detenção ilegal de arma – apesar de o acórdão condenatório, como lhe competia, ter efectuado o necessário cotejo entre os regimes legais aplicáveis, optando, e bem, pela lei antiga, por se mostrar mais favorável, e aqui optando pela alternativa da pena de prisão, neste caso não questionada pelo recorrente, o que também é de ter por correcto e adequado – se mostra adequado baixar a pena, fixada pelo tribunal a quo em 9 meses de prisão, para 5 meses de prisão, tendo em atenção que, face à nova Lei 5/2006, de 23-02 (entrada em vigor em 22-08-2006, ou seja, 19 dias após a detenção do recorrente), designadamente ao seu art. 115.º, se concedeu a possibilidade de os possuidores de armas de fogo não manifestadas ou registadas procederem à legalização da situação, o que conduziria, nesse caso, a não haver lugar a procedimento criminal, o que significa que noutro condicionalismo o arguido poderia tirar proveito desta medida transitória;
- e, por último, quanto ao crime de condução sem habilitação legal, estando em causa penalidade de prisão, em alternativa, de 1 mês a 2 anos, parece excessiva e claramente desajustada a pena aplicada, de 1 ano de prisão – não se pode esquecer a função da culpa enquanto limite inultrapassável das exigências de prevenção: na generalidade dos casos em que se verifica a infracção pela primeira vez e para arguidos primários, como ocorre no caso dos autos, a opção recai em pena de multa, satisfazendo esta pena plenamente as finalidades de punição –, revelando-se mais adequado aplicar pena de 3 meses de prisão;
- não há uma conexão provada entre os três crimes em causa, que tutelam bens jurídicos muito distintos, como o de proteger a saúde pública e a segurança rodoviária e o de evitar o mercado clandestino de armas;
mostra-se equilibrado fixar a pena única em 5 anos e 4 meses de prisão.
No processo comum colectivo nº 7/06.4GBCBR da Vara Mista de Coimbra - 2ª secção - foi submetido a julgamento o arguido AA, divorciado, pintor de construção civil, nascido em 8 de Março de 1956, filho de ... e de ..., natural da cidade da Praia, Cabo Verde, residente na rua Dr. ..., 130, 2º esquerdo, Bairro ... Coimbra, preso preventivamente à ordem destes autos no EPR de Coimbra.
Por acórdão do Colectivo de 30-07-2007, foi o arguido condenado como autor material e em concurso efectivo de infracções, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22-01, com referência à Tabela anexa I-B, de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6º da Lei nº 22/97, de 27 de Junho e de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nºs 1 e 2 do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão para o 1º, de 9 meses de prisão para o 2º e de 1 ano de prisão para o 3º.
Em cúmulo jurídico pelos três crimes, foi condenado o arguido na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
– Nos termos do art. 12º, nº 1 da Lei nº 5/2002 de 11 de Janeiro, foi declarado perdido a favor do Estado o valor de € 34.645,00, com referência ao veículo de matrícula 00-00-PG e notas do B.C.E;
– Nos termos dos artigos 35º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro e 109º, nº 1 do C. Penal foram declarados perdidos a favor do Estado a arma e carregador/munições com ela apreendidos, os telemóveis “NOKIA” e “MOTOROLA”, a máquina fotográfica da marca SONY” (com bolsa de protecção) e o computador portátil da marca “HP” (com respectivo cabo de ligação à corrente eléctrica), bem como as substâncias estupefacientes apreendidas (art. 35º, nº 2 do citado DL nº 15/93 de 22-01).
– Nos termos dos artigos 101º, nºs 2 e 3 e 102º do DL nº 244/98 de 8 de Agosto, foi decretada a expulsão do arguido do território nacional.
Inconformado o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls.523 a 528, donde extrai as seguintes conclusões:
A) Ao condenar o arguido na pena de seis anos de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21°, nº1 do DL 15/93, de 22.01 e na pena de 9 meses de prisão pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 6º da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, o tribunal condenou de forma demasiado severa o arguido, não tendo dado a relevância devida à confissão, ainda que parcial dos factos, ao facto de o arguido ser primário e ao sincero arrependimento demonstrado, violando dessa forma o acórdão recorrido o disposto no art.º 71° do CP, que impunha que o arguido fosse punido em menor grau, de forma a permitir a adequada ressocialização e reintegração daquele.
B) Ao condenar o arguido na pena de um ano de prisão pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art.º 3º, n.º s 1 e 2 do DL 2/98, de 3 de Janeiro, o tribunal condenou de forma demasiado severa o arguido, não tendo dado a relevância devida à confissão, ainda que parcial dos factos, e ao sincero arrependimento demonstrado, violando dessa forma o acórdão recorrido o disposto no art.º 71° do CP e, bem assim, o artigo 70° do CP, por não ter dado preferência a pena não privativa da liberdade, que realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, exclusivamente preventivas, sob a forma de protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade (artigo 40° n.º 1 do CP). Caso assim se não entendesse, o que por mero dever de patrocínio se concede, sempre a pena a aplicar devia ser mais baixa e ser substituída por multa, nos termos impostos pelo disposto no art.º 44° do C. P.
Na procedência do recurso, defende que devem as penas de prisão em concreto aplicadas ao arguido ser revistas e fixadas em menor grau, sendo a pena de prisão pela prática do crime de condução sem habilitação legal revogada, condenando-se o arguido em pena de multa pela prática desse crime, e revendo-se a pena única aplicada em conformidade com tal facto.
O Mº Pº respondeu conforme fls. 543/4, defendendo a manutenção do decidido.
O Exmo Procurador-Geral Adjunto teve visto e pronunciou-se sobre a situação processual do arguido no que respeita ao limite da duração máxima da prisão preventiva.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada.
Questão a resolver
A única questão a apreciar prende-se com a escolha da pena no que toca ao crime de condução ilegal e à medida da pena, no que tange aos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção ilegal de arma, pretendendo o recorrente no primeiro caso, a opção por pena de multa, em detrimento da pena de prisão imposta, e no que respeita aos últimos, a redução das penas aplicadas com revisão da pena única em conformidade.
FACTOS PROVADOS
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que do texto da decisão, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se o acervo factual adquirido suficiente para sustentar a decisão, coerente, sem contradições, perfeitamente compatível e devidamente fundamentado.
Segue-se a factualidade dada por assente (em transcrição):
I – Desde, pelo menos, Janeiro de 2005 que o arguido se vinha dedicando à venda de COCAÍNA na cidade e comarca de Coimbra, nomeadamente na Avenida ..., no Bairro ... e na Baixa da cidade.
O arguido entrava em contacto com os seus clientes através do telemóvel com o nº 96000000 e combinava então os encontros, aos quais comparecia, indo a pé ou fazendo-se transportar num jipe de cor verde, o «NISSAN Terrano II» de matrícula 00-00-PG, cuja propriedade se encontra inscrita a favor do irmão, FM (cfr. fls. 296);
II – O AA, que se fazia passar por licenciado a tirar o mestrado na Universidade de Coimbra ou por estudante universitário, vendia cada «panfleto» de meio grama de COCAÍNA por 20 euros;
III – As constantes movimentações do arguido entre aquelas três zonas da cidade de Coimbra, deslocações em que pontualmente utilizava o «TOYOTA Corolla» de matrícula QM-00-00, veículo cuja propriedade se encontra inscrita a favor da sua companheira, AC (cfr. fls. 19), tornaram-se muito notadas e chegaram ao conhecimento do Núcleo de Investigação de Crimes de Droga (NICD) da GNR;
IV – Para armazenar a COCAÍNA e preparar as doses individuais que vendia aos consumidores daquele estupefaciente, o arguido utilizava a casa onde vivia com a companheira, sita no nº 130, 2º andar esquerdo, da Rua Dr. Daniel de Matos, no Bairro Norton de Matos, bem como um quarto que tinha alugado no nº 41, 1º Dtº, na Rua Teixeira de Carvalho, que liga a Avenida Dias da Silva à Avenida Afonso Henriques;
V – No dia 3 de Agosto de 2006, cerca das 11 horas e 15 minutos, na Avenida Dias da Silva, nesta cidade e comarca de Coimbra, o arguido conduzia o atrás referido veículo ligeiro de passageiros de matrícula QM-00-00, sem que para tal se encontrasse habilitado com a necessária carta de condução (cfr. fls. 336);
VI – Após ter estacionado o QM-00-00 próximo do local onde se situava o referido quarto alugado, o arguido foi abordado pelo Cabo Pedro Martins e pelo Soldado Ricardo Filipe Carnin de Jesus, ambos do NICD da GNR, que lhe solicitaram que os acompanhasse até às instalações da GNR, em Coimbra;
VII – Verificou-se então que o arguido transportava no QM-00-00 e foram-lhe apreendidos:
- Cerca de 3,1 gramas de COCAÍNA, seis «pacotes» de uma substância branca, que se encontravam dentro de uma pasta preta e que o arguido logo referiu ser COCAÍNA,
- 645 euros em notas do Banco Central Europeu,
- um telemóvel NOKIA 6100, IMEI 353369001895780, com o cartão nº 964792112 e respectivo carregador,
- uma máquina fotográfica SONY, modelo DSP-P8, com o nº de série 778298 (cfr. fls. 8);
VIII – O arguido autorizou, entretanto, (cfr. fls. 6-7) que fossem realizadas buscas à sua residência sita na Rua Dr. Daniel de Matos e ao quarto alugado na Rua Teixeira de Carvalho;
IX – No 2º andar esquerdo da Rua Dr. Daniel de Matos, no quarto utilizado pelo arguido, dentro de um guarda-fatos, foi encontrado e apreendido um cofre metálico, de cor branca, contendo 40 maços de notas de 20 euros, tendo cada maço 25 notas, no total de 1.000 notas de 20 euros, ou seja, a quantia de 20.000 (vinte mil) euros (cfr. Auto de Busca/Apreensão de fls. 9-10 e fotografias de fls. 33-35);
X – Por sua vez, no decurso da busca efectuada ao quarto alugado pelo arguido, na Rua Teixeira de Carvalho, foi encontrado e apreendido, dentro de um guarda-fatos, o seguinte:
- escondidas no meio de um roupão, encontravam-se duas folhas de papel de jornal, sendo que uma delas embrulhava dois «pacotes», o maior com o peso de cerca de 47 gramas e o menor com o peso de cinco gramas,
na outra folha de jornal encontravam-se cinco embrulhos de papel branco, cada um deles contendo 10 «pacotes» de cerca de meia grama, idênticos aos que o arguido transportava no QM-00-00,
no total, no interior do aludido roupão, foram encontrados cerca de 78,5 gramas de um produto que se supôs ser COCAÍNA;
- um saco de plástico, contendo 276 plásticos já recortados e prontos para acondicionar em pequenas embalagens as doses individuais da COCAÍNA destinada pelo arguido à venda;
- uma balança digital de precisão da marca TANITA;
- um telemóvel MOTOROLA, IMEI 357265002656344, com o cartão nº 966930686;
- um computador portátil da marca HP, modelo PAVILON ZE 4900 (cfr. Auto de Busca/Apreensão de fls. 11-12 e fotografias de fls. 21-32 e 36).
XI – Ainda no interior do aludido guarda-fatos, escondida dentro de uma bolsa de cor preta com a inscrição CANON, o arguido tinha a pistola de defesa pessoal de calibre 6,35 mm., com um cano de 5,8cm.de comprimento, com carregador e três munições do mesmo calibre, conforme EXAME de fls. 378-380 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, arma esta não registada nem manifestada e para a qual o arguido não dispunha da respectiva licença de uso e porte;
XII – Todos os sacos de plástico apreendidos ao arguido, que se supôs conterem COCAÍNA, foram submetidos a exame no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, tendo revelado tratarem-se efectivamente de:
- seis sacos de plástico de COCAÍNA (Cloridrato), com o peso líquido de 2,960 gramas,
- cinquenta sacos de plástico de COCAÍNA (Cloridrato), com o peso líquido de 24,671 gramas,
- um saco de plástico de COCAÍNA (Cloridrato), com o peso líquido de 4,879 gramas,
- um saco de plástico de COCAÍNA (Cloridrato), com o peso líquido de 47,674 gramas,
sendo que o total da COCAÍNA apreendida ao arguido atingiu 80,184 gramas (cfr. fls. 354-355);
XIII – O arguido tinha perfeito conhecimento das características do estupefaciente que transaccionava;
Agiu sempre consciente, livre e deliberadamente, com o propósito de obter lucros com a venda da droga e apesar de saber que tais lucros eram obtidos de forma ilegítima;
O arguido sabia que aquela sua conduta era proibida;
XIV – Por outro lado, o arguido não ignorava as características da pistola que tinha em sua casa nem que aquela arma não se encontrava manifestada nem registada;
Agiu consciente, livre e deliberadamente;
Sabia que praticava acto proibido por lei;
XV – O arguido sabia igualmente que não podia conduzir o QM-00-00 sem que para tal se encontrasse habilitado com a necessária carta de condução.
Agiu consciente, livre e deliberadamente.
Sabia que praticava acto proibido por lei.
XVI – O arguido, que não tem ocupação profissional definida, encontra-se em situação irregular no nosso país desde 29/04/2002;
XVII – Por tal motivo tem evitado o contacto com as repartições do Estado;
XVIII – O que explica não ter sequer tentado registar em seu nome a viatura «NISSAN Terrano II», com a matrícula 00-00-PG, a qual tem um valor comercial aproximado de € 14.000,00;
XIX – E que não tenha procedido à abertura de conta nem efectuado depósitos nas várias instituições bancárias portuguesas, caso dos 20.645 (vinte mil seiscentos e quarenta e cinco) euros apreendidos nos autos;
XX – Essa viatura, adquirida em Fevereiro de 2005 e a dita quantia em dinheiro são produto da supra referida actividade de tráfico de estupefacientes levada a efeito pelo arguido;
XXI – A viatura Toyota Corolla QM-00-00 era pertença de familiares da companheira do arguido, AC, a quem a mesma a adquiriu em data não concretamente apurada do ano de 2004, passando a usá-la habitualmente desde então, a qual tem um valor comercial aproximado de € 750,00;
XXII – Esporadicamente foi a mesma utilizada pelo arguido por empréstimo daquela e sem que esta conhecesse o relatado nos factos I a V e VII;
XXIV – O arguido é primário;
XXV – Confessou quase integralmente os factos e os ilícitos de que vinha acusado;
XXVI – O arguido mostra-se arrependido;
XXVII – O arguido tem um filho menor de 14 anos de idade que vive com a demais família em Cabo Verde, a quem apoia;
XXVIII – O arguido colabora muito pontualmente na organização de espectáculos musicais para pessoas da comunidade africana, com o que aufere resultados não concretamente apurados;
XXIX – O arguido veio para Portugal em 1986/1987 e encontra-se a viver na cidade de Coimbra desde há 5/6 anos a esta parte.
Factos não provados
- que o veículo Toyota Corolla QM-00-00 fosse pertença do arguido;
- que essa viatura tivesse sido por ele adquirida em Fevereiro de 2005 com o produto da actividade de tráfico de estupefacientes que o mesmo desenvolvia;
- que esse veículo tivesse sido emprestado à companheira do arguido por familiares desta em data anterior a Dezembro de 2003;
- que a mesma o tenha pago aos seus familiares em 24 prestações mensais de € 25,00 ao longo de dois anos;
- que quando o arguido usava esse veículo o fazia contra a vontade da sua dita companheira.
Motivação de facto
O tribunal baseou a sua convicção:
Quanto aos factos provados:
- que foram relevadas as declarações confessórias do arguido quanto aos factos e ilícitos constantes do libelo acusatório, o que apenas não teve lugar relativamente ao “produto”/“rendimento” da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo arguido, particularmente quanto à propriedade do veículo “PG” (que sustentava ser apenas ½ sua e a outra ½ de seu irmão em nome de quem o mesmo se encontrava registado), propriedade do veículo “QM” (que sustentava ser totalmente da sua companheira AC, em nome de quem se encontrava registado e que o adquiriu anteriormente à relação de ambos) e montantes monetário apreendido de € 20.000,00 em notas do B.C.E. (40 maços de 25 notas de vinte Euros (que alegava ser em grande parte fruto da sua actividade de “export” de artigos de vestuário e calçado para Cabo Verde); contudo, apenas logrou acolhimento o sustentado quanto ao veículo “QM”, sobretudo no confronto com o teor da contestação escrita apresentada atinente a esse particular e docs. para o efeito juntos e que são fls. 456 e 457, pois que quanto ao veículo “PG” se afigurou por demais inverosímil, quando foi o arguido a pagar integralmente a aquisição do mesmo ( o que o mesmo não deixou de reconhecer no confronto com o teor dos docs. de fls. 20, 124 e 125 dos autos) e dele tem tido a fruição e disposição exclusiva, e quanto à dita actividade comercial de “export” nenhum elemento de prova ter sido carreado para os autos, quando a “forma” de arrumação desse montante monetário indiciava só, por si, uma actividade menos lícita;
- que se atentou ainda no depoimento da testemunha ..., o sargento da G.N.R. que desenvolveu a investigação inicial que levou à detenção do arguido, particularmente quanto ao “modus operandi” da actividade de tráfico e sua continuação no tempo;
- que se teve presente o teor literal do conjunto de autos e termos dos autos, particularmente os de fls. 67, 70, 374, 378 a 380 e bem assim suporte fotográfico de fls. 21 a 36 e 284 a 286;
- que se valoraram em alguma medida as declarações do arguido quanto à sua vinda para Portugal e permanência na cidade de Coimbra, bem como em alguma medida o que alegou relativamente ao desempenho de actividades no âmbito da organização de espectáculos;
- que se teve em conta quanto à primaridade do arguido ainda o teor do seu C.R.C. de fls. 390.
Quanto aos factos não provados: resultaram “ex adversu” do que já se explicitou, da absoluta falta de prova ou, pelo menos, com o suficiente grau de consistência e verosimilhança, prova essa interpretada à luz das regras da experiência e da livre convicção (art. 127º do C.P.Penal)
Apreciando.
Da escolha da pena
Pretende o arguido, no que respeita ao crime de condução ilegal, a condenação em pena de multa a substituir a pena de prisão cominada.
Estabelece o artigo 70º do Código Penal o critério de escolha da pena nestes termos: se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O preceito incriminador com base no qual foi aplicada a pena questionada, prevê uma dualidade em alternatividade - mais concretamente, pena de prisão até dois anos, ou pena de multa até 240 dias - novidade introduzida com a 3ª alteração do Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15-03, com o abandono das penas mistas ou compósitas, em cumulação de penas de prisão e de multa, e com a adopção de outras medidas tendentes a reforçar o respectivo campo de aplicação, como a impossibilidade de suspensão da sua execução - artigo 50º do C Penal - mesmo nos casos em que subsistiam penas compósitas - artigo 7º daquele D.L.
Como se vê da Lei de autorização legislativa nº 35/94, de 15-09, de entre as soluções preconizadas estava a valorização da pena de multa; a primazia da pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; em todos os tipos legais de crime, eliminar a prescrição cumulativa das penas de prisão e de multa e, sempre que esta houvesse de se articular com a prisão, sê-lo-ia como alternativa e a consagração como princípio geral da previsão da multa como alternativa da prisão até 3 anos, tudo conforme artigo 2º, c) e artigo 3º, nº 36, 86 e 87 e para além das disposições transitórias dos artigos 6º e 7º do DL 48/95.
Esta discordância do recorrente é colocada apenas em relação à condução intitulada e não também à detenção ilegal de arma, igualmente punível em alternativa daquelas duas penas e mesmo com pena idêntica na norma que foi eleita como a aplicável.
A conduta em apreciação é um único acto de condução detectado no dia 3 de Agosto de 2006 (ponto V dos factos provados), não se podendo cogitar sobre as outras ocasiões em que muito provavelmente o recorrente terá conduzido, atendendo ao tempo em que utilizava o veículo, como parece decorrer do ponto de facto XXII, pois a ter ocorrido esse quadro, tanto poderá ser visto a nível de sorte do arguido em não ter sido interceptado mais cedo, como de menor competência de quem tem a seu cargo a fiscalização do trânsito, em não ter enxergado antes tal situação, pois são estas as situações que estão presentes quando se aborda o confronto entre criminalidade aparente, judicializada (participada/denunciada) e real.
Certamente não se estaria aqui a discutir a questão se estivéssemos perante um acto de condução isolado, sem mais.
Como bem se compreenderá, situação diversa ocorre quando, não só a medida mas a própria escolha da espécie da pena a aplicar, deve ter na base elementos que se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.
A punição a fazer da concreta conduta de condução ilegal não é certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada do trecho de vida do arguido espelhado no dia 3-08-2006, com os reflexos que permitiram ir até Janeiro de 2005 e que foi trazido a julgamento, recaindo a observação sobre os comportamentos em conjunto, entre si conexionados pelo elo do tráfico a que se dedicou o recorrente.
Para a escolha a efectuar, importará ter-se em conta a diversa natureza que a infracção em causa foi assumindo em função do tratamento que lhe foi dado ao nível de política legislativa ao longo do tempo, desde os meados do século passado.
Nesta evolução a falta de título habilitante para conduzir passou pela consideração da infracção como mera contravenção, punível com pena compósita, como contra-ordenação punível com coima até ser tipificado como crime.
No domínio do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei nº 39672, de 20-05-1954, a infracção assumia natureza contravencional, mas punível com pena compósita.
De acordo com o artigo 46º, nº 1, alínea a) e penúltimo parágrafo, a condução de veículos automóveis nas vias públicas, não sendo o condutor titular de carta de condução, era punida com a multa de 5 000$ a 25 000$ e prisão até um mês. A reincidência era punida com multa de 10 000$ a 50 000$ e prisão até seis meses.
Pela Lei nº 31/89, de 23 de Agosto, a Assembleia da República concedeu ao Governo autorização legislativa para legislar em matéria de segurança rodoviária, conforme o artigo 2º, alínea c).
Tal autorização conduziu ao Decreto-Lei nº 123/90, de 14/04, que prevendo medidas sancionatórias no âmbito da condução automóvel, prescrevia no artigo 1º: “Quem conduzir veículos automóveis ligeiros ou pesados sem para tal estar habilitado, nos termos do artigo 46º do Código da Estrada, será punido com prisão até um ano ou multa até 120 dias”.
Pelo artigo 12º, nº 1 do referido Decreto-Lei foi revogado o penúltimo parágrafo do nº 1 do artigo 46º do Código da Estrada, aprovado pelo DL 39672, onde se continha a dita penalidade.
Tendo-se discutido sobre a natureza da infracção – crime ou contravenção/ transgressão – veio a questão a ser resolvida então pelo Assento do STJ de 20-05-1992, in DR-I Série - A, de 10-07-1992, o qual definiu constituir crime, e não contravenção, a infracção constante do artigo 1º do DL 123/90.
Posteriormente, a conduta é descriminalizada, passando então a assumir natureza contra-ordenacional.
O que acontece com o Decreto-Lei nº 114/94, de 3 de Maio, que revogou o Código da Estrada de 1954 e aprovou o novo Código da Estrada, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1994.
A transformação ope legis de um crime em contraordenação não deixou de suscitar naturais questões ao nível de direito intertemporal, de que é exemplo o acórdão do STJ de 02-03-1995, BMJ 445, 80.
A infracção passou então a estar prevista no artigo 124º, nº 3, que rezava: “Quem conduzir veículo automóvel, ciclomotor, tractor ou máquina agrícola sem para tal estar habilitado será punido com coima de 50 000$ a 200 000$”.
Pouco mais de três anos e três meses após, nova alteração legislativa, lendo-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, no ponto 2 - «A necessidade de prevenção de condutas que, por colocarem frequentemente em causa valores de particular relevo, como a vida, a integridade física, a liberdade e o património, se revestem de acentuada perigosidade impõe a criminalização do exercício da condução por quem não esteja legalmente habilitado para o efeito».
Está-se, pois, face a renovada neocriminalização operada por este Decreto-Lei, sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei nº 265-A/01, de 28/09, pela Lei nº 20/2002, de 21/08 e pelo Decreto-Lei nº 44/2005, de 23/02, mas sem interferência em qualquer dos diplomas na definição legal do crime em causa.
Trata-se de crime de perigo abstracto, em que o bem jurídico protegido é a segurança rodoviária, mas igualmente como forma de antecipação de protecção de bens singulares - bens pessoais e o património – pois que a infracção põe em causa a vida e os bens.
O Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade material do normativo incriminador, o que fez pela afirmativa no acórdão nº 337/2002, de 10-07-2002, no processo 98/2002, in DR, II Série, de 14-10-02.
O quadro legal actual é, pois, traçado pelas seguintes normas:
Artigo 3º, do Decreto-Lei nº 2/98
Nº 1 - Quem conduzir veículo a motor na via pública ou equiparada sem para tal estar habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias
Nº 2 - Se o agente conduzir, nos termos do número anterior, motociclo ou automóvel a pena é de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias
Em ambos os casos com referência ao artigo 121º, nº1, que dispõe que só pode conduzir um veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito.
Face ao exposto, havendo que ter em atenção, por um lado, que a diversa natureza das penas cominadas aos crimes em concurso não constitui impedimento à sua manutenção qua tale em sede de pena única, atento o disposto no artigo 77º, nº 3 do Código Penal, por outro, havendo que entender que a opção a tomar não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto e que a pena de prisão a aplicar no caso concreto perderá a sua autonomia e peso específico, integrando-se em cúmulo jurídico a efectuar em função de concurso efectivo de infracções ora submetidas a julgamento, considera-se como correcta a opção pela pena detentiva, pronunciando-nos infra sobre a respectiva medida concreta.
Da medida da pena
Entende o recorrente ter sido condenado em penas de prisão excessivas, assim impugnando a medida concreta das penas parcelares e da pena única.
A 3ª alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; o nº 2 elenca algumas das circunstâncias a atender na determinação concreta da pena, dispondo o nº 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
O juiz está vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do artigo 71º do C. Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40º).
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não impossível de sindicar.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede, defendendo Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 197, estar sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação do quantum exacto de pena, no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte - protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Volvendo ao nosso caso há que dizer que no acórdão recorrido a individualização das penas foi efectuada de forma algo desajustada em todos os casos com particular ênfase para a condução ilegal.
Vejamos cada caso de per si.
No crime de tráfico de estupefacientes – há que ter em consideração o período ao longo do qual é desenvolvida a actividade - cerca de um ano e meio, entre Janeiro de 2005 e 3 de Agosto de 2006 – e de só ter terminado em consequência da intervenção policial, a qual motivou a detenção do arguido; a qualidade do produto transaccionado - cocaína - considerado como droga dura, ainda que as transacções fossem em doses muito reduzidas - cerca de meio grama por 20 euros -, revelando uma ilicitude considerável; a quantidade apreendida, cerca de 80 gramas, com algum relevo; a postura de assunção pelo arguido do seu comportamento e de espontânea colaboração com as entidades policiais, com vista à descoberta da verdade, da exacta dimensão do produto que efectivamente detinha, de que os 3 gramas detectados pela PJ eram apenas uma amostra, a qual foi activa e profícua, tendo autorizado a realização das buscas, quer à sua residência, quer ao quarto arrendado, referindo no decurso da primeira busca que naquela residência não tinha qualquer substância estupefaciente e que as mesmas se encontravam no quarto da rua Teixeira de Carvalho, onde efectivamente se encontrava o estupefaciente e os € 20 000, para além da arma, como resulta de fls. 6 e 7 e autos de busca de fls. 9 e 11 (aqui indicando o que se encontrava por debaixo do colchão), referenciados na matéria de facto provada, nos pontos VIII a XI.
Não fora a espontânea colaboração do arguido e provavelmente os agentes policiais teriam apreendido apenas os 3,1 gramas de cocaína, os 645 €, o telemóvel e a máquina fotográfica, magro pecúlio em relação ao que foi alcançado.
A ter em conta o facto de não ter antecedentes criminais, o que assume relevo atenta a idade do recorrente (50 anos à data dos factos), bem como a confissão e o arrependimento manifestado.
A ter igualmente em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, senão mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido uma dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Nestes termos, afigura-se-nos adequado e proporcional fixar a pena próximo do limite mínimo legal, em 5 anos de prisão.
Detenção ilegal de arma – neste particular o acórdão condenatório, como lhe competia, efectuou o necessário cotejo entre os regimes legais aplicáveis, optando, e bem, pela lei antiga, por se mostrar mais favorável, e aqui optando pela alternativa da pena de prisão, neste caso não questionada pelo recorrente, o que também é de ter por correcto e adequado.
Neste aspecto há que ter em atenção que face à nova lei, a conduta passou a ser punida de forma mais severa, mas para este caso que pode ser olhado à luz dos dois regimes legais em concurso, há que ver que a nova lei, como decorre do artigo 115º da Lei 5/2006, de 23-02, que entrou em vigor em 22 de Agosto, ou seja, 19 dias após a detenção do recorrente, concedeu a possibilidade de os possuidores de armas de fogo não manifestadas ou registadas procederem à legalização da situação, o que conduziria a nesse caso não haver lugar a procedimento criminal, o que significa que noutro condicionalismo o arguido poderia tirar proveito desta medida transitória.
Neste contexto parece-nos adequado baixar a pena para 5 meses de prisão.
Condução ilegal – estando em causa penalidade de prisão - em alternativa - de um mês a dois anos, parece-nos excessiva e claramente desajustada a pena aplicada, por não se poder esquecer a função da culpa enquanto limite inultrapassável das exigências de prevenção.
Na generalidade dos casos em que se verifica a infracção pela primeira vez e para arguidos primários a opção recai em pena de multa, satisfazendo esta pena plenamente as finalidades de punição.
Neste caso como se viu, entende-se ser de aplicar pena de prisão, mas em medida próxima do limite mínimo, pelo que será mais adequado ao caso fixar a pena em 3 meses de prisão.
Pena conjunta
Dispõe o artigo 77º, nº 1 do C. Penal que na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A moldura do concurso, de acordo com o nº 2 do mesmo preceito, tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (não podendo ultrapassar 25 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada dessas penas.
Na situação presente a moldura é de 5 anos a 5 anos e 8 meses de prisão.
Não há uma conexão provada entre os três crimes em causa que tutelam bens jurídicos muito distintos, como a protecção da saúde pública, a segurança rodoviária e evitar o mercado clandestino de armas.
Considerando o conjunto dos factos integrando crimes de natureza e gravidade muito diversas, de que sobressai naturalmente o de tráfico desenvolvido ao longo de ano e meio e a personalidade do arguido, que é primário e que tomou a iniciativa de colaborar com a investigação, face à imagem global do facto trazido a juízo, não reconduzível a uma tendência criminosa, cremos ser adequado e equilibrado fixar a pena conjunta em 5 anos e 4 meses de prisão.
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, aplicando-se aos crimes de tráfico de estupefacientes, de detenção ilegal de arma de fogo e de condução ilegal, respectivamente, as penas parcelares de 5 anos, de 5 meses e de 3 meses, e em cúmulo jurídico, a pena conjunta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, mantendo-se o mais deliberado no acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, nos termos do artigo 513º, nº 1 do CPP e artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça de 6 UC, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP.
Lisboa, 28 de Novembro de 2007
Raul Borges (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Santos Cabral