| 327/17.2T9OBR.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
ABUSO SEXUAL DE MENORES DEPENDENTES
MEDIDA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
REPARAÇÃO OFICIOSA DA VÍTIMA
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
EQUIDADE
I - No vigente regime penal, a função primordial do direito penal é a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
II - A culpa na execução do facto, estabelece o limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente.
III - Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de individualização da pena judicial completa-se com a finalidade de prevenção especial de socialização.
IV - O abuso sexual de crianças e de menores dependentes, violando a autodeterminação sexual e do harmonioso desenvolvimento da personalidade global das crianças na esfera sexual, demandam assertiva reafirmação da validade do bem jurídico e da vigência da proteção penal.
V - O concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente.
VI - Nos crimes agravados de abuso sexual de crianças e de menores dependentes, que constituam criminalidade violenta ou especialmente violenta, não se opondo a vítima, o tribunal não pode deixar de observar, sempre, o estabelecido no art. 82.º-A, do CPP, atribuindo-lhe, oficiosamente, uma compensação pecuniária.
VII - O critério para determinar o montante da reparação é, nestes casos, a equidade –- art. 496.º. n.º 3, do CC.
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:
A - RELATÓRIO:
1. a condenação:
No Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., acusado pelo Ministério Público foi julgado o arguido: ------------------------------------
- AA, de 48 anos e os demais sinais dos autos ------
e, por acórdão de 12 de julho de 2021, condenado pela prática, como autor material, na forma consumada e em concurso efetivo de: ------------------
a) um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 2 e 177º, nº 1 al. a) do Código Penal (na redação em vigor à data da prática dos factos), na pena de 6 (seis) anos de prisão.
b) dois crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo art. 172º, nº 1 e 177º, nº1, al. a) do Código Penal (na redação em vigor à data da prática dos factos), cada um na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
c) três crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo art. 172º, nº 1 e 177, nº 1, al. a) do Código Penal ( na redação em vigor à data da prática dos factos), cada um na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e ainda cada um também na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 7 (sete) anos, e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, igualmente por um período de 7 (sete) anos.
d) um crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo art. 172º, nº 1 e 177, nº 1, al. a) do Código Penal ( na redação em vigor à data da prática dos factos), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e ainda na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 6 (seis) anos, e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, igualmente por um período de 6 (seis) anos.
E, em cúmulo jurídico dessas penas principais parcelares, na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão e ainda nas penas únicas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses.
Foi também condenado, nos termos conjugados dos arts. 67ºA, nº 1, al. b) e nº 3; 1º, al. f) e 82º A, todos do Código de Processo Penal, em conjugação com o art. 16º da lei nº 130/2015 de 04.09, a pagar a BB a quantia de 10.000,00€ (dez mil euros), a título de reparação pelos prejuízos sofridos em consequência da sua conduta.
2. o recurso:
O arguido, inconformado. recorre, diretamente, para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):
A. os Juízes a quo não fizeram correta aplicação do direito aos factos, nomeadamente quanto à medida das penas aplicadas, que foram excessivas. Será necessária a reavaliação das penas aplicadas a cada um dos crimes, por serem as mesmas inadequadas e desproporcionais e não servirem as finalidades de prevenção, tendo ultrapassado a medida da culpa, pelo que devem ser reduzidas.
D. conforme constam dos factos n.ºs 20 a 52 da factualidade dada como provada, militam a favor do arguido circunstâncias que não foram devidamente valoradas pelo tribunal a quo para a determinação da medida concreta das penas, a saber:
a) tem 48 anos (nascido a .../.../1973) e não tem antecedentes criminais registados, sendo por isso primário.
b) cresceu num agregado familiar de condição económica e sociocultural considerada precária, em que se observaram situações de carências ao nível das necessidades básicas, incluindo alimentares. O seu contexto familiar é descrito como tendo sido disfuncional, marcado por violência doméstica decorrente dos hábitos alcoólicos regulares e acentuados do pai.
c) frequentou o sistema de ensino até aos 14 anos, após o que abandonou sem adquirir competências escolares, não sabe ler nem escrever, conseguindo apenas assinar o nome.
d) Depois de deixar a escola, iniciou vida laboral na .... Alguns anos depois exerceu a profissão de .... Quando deixou esta atividade, esteve desempregado e na sequência desta situação foi encaminhado para formação escolar de adultos, tendo posteriormente sido integrado na ... em programa para desempregados, durante um ano. Depois de terminar esta experiência laboral começou a trabalhar ao dia em limpeza de terrenos.
e) No presente trabalha num ... numa localidade vizinha, desde há aproximadamente um ano, sendo que também desenvolve outras tarefas nomeadamente na ... para a mesma entidade patronal. Aufere o ordenado mínimo nacional, acrescido dos duodécimos dos respetivos subsídios de Natal e de refeição, num total aproximado de 759 €, e mostra-se gratificado com a sua atual situação laboral, indicando encontrar compreensão e respeito por parte da entidade patronal e mesmo por parte dos colegas de trabalho.
f) Segundo informações recolhidas pelos Técnicos da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais é considerado um bom funcionário, mostrando disponibilidade para o cumprimento de todos os trabalhos que lhe são atribuídos, adotando uma postura correta no local de trabalho.
g) ocupa o tempo livre na realização de atividades no espaço doméstico ou na ... por conta própria e ainda na preparação de lenha.
h) casou com 27 anos e fixou-se com a cônjuge e um filho desta com cerca de … ano de idade, fruto de anterior relacionamento afetivo, em espaço cedido pelos seus pais, junto à casa destes, mas em condições habitacionais precárias, onde, para além do espaço exíguo, não dispunham de qualquer infraestrutura. O agregado, para além da precariedade habitacional, vivenciou nos primeiros anos de vida outros problemas que impulsionaram a intervenção de apoios comunitários, nomeadamente alimentares, tendo sido beneficiários de RSI e outros apoios pecuniários eventuais, para assegurar a sua subsistência.
i) Na sequência desta situação familiar, houve intervenção de entidades de proteção de crianças, tendo procedido ao Acolhimento Familiar do enteado do arguido e da filha do casal que seria ainda bebé. Face à ameaça de retirada definitiva, o casal foi procurando melhorar as condições habitacionais com os apoios locais e as crianças acabaram por regressar ao agregado de origem.
j) Não obstante o esforço colocado na melhoria das condições habitacionais que permitisse o regresso da filha e do enteado, os seus objetivos de vida tinham o seu enfoque na garantia da subsistência, o que por vezes só era conseguido com os apoios comunitários.
k) Em meados de 2016, depois de conhecidos os factos que constam no presente processo, a cônjuge deixou a casa com os filhos, ficando o arguido a residir sozinho naquela que foi a morada de família, em casa contigua à de sua mãe CC, que, porém, atualmente está a viver na casa de uma sua irmã.
l) O arguido mantém contactos com uma sua irmã de nome FF, com quem atualmente a sua mãe reside.
m) não tem antecedentes criminais e está socialmente inserido.
n) Os factos praticados ocorreram há mais de quatro anos, tendo a única ofendida prosseguido e refeito a sua vida, encontrando-se afastada geograficamente do arguido, com o qual não contacta há mais de quatro anos.
o) O arguido não mantém qualquer contacto com menores de idade, seja na sua vida pessoal, seja na sua vida profissional.
E. Devendo ter tudo isto em consideração, as molduras penais aplicáveis e ainda todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta daquela (nos termos dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CP), as penas parcelares aplicadas ao arguido (e consequentemente as penas acessórias) e a pena única aplicada em cúmulo jurídico afiguram-se exageradas.
F. decorre dos factos provados, da fundamentação do acórdão recorrido e do relatório social, que o arguido não tem antecedentes criminais, é pessoa social, profissional e familiarmente inserido, não lhe são conhecidos comportamentos de natureza idêntica em data anterior ou posterior aos factos constantes da acusação (sobre os quais já decorreram cerca de quatro anos).
G. Ponderando todas as mencionadas circunstâncias, e tal qual se mostra a prova, a punição ajustada à satisfação das finalidades previstas no artigo 40.º do Código Penal impõe a aplicação de penas parcelares mais próximas do mínimo previsto por lei, e bem assim numa pena única, nunca superior a 5 anos de prisão, pois tais penas realizariam de forma adequada e suficiente o objectivo de prevenir a prática de futuros crimes da mesma natureza pelo arguido.
I. no caso, tendo em conta o supra explanado, tudo indica que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição. Por conseguinte, ao não decidir pela condenação em sete penas parcelares fixadas muito próximas do mínimo das respectivas molduras penais, cuja pena única (em cúmulo jurídico) se situe nos cinco anos de prisão e seja suspensa na sua execução com regime de prova, o Tribunal a quo violou os normativos insertos nos artigos n.ºs 40.º, 50.º, 70.º e 71.º do CP e foi bastante além do necessário, quer para punir, quer para prevenir.
J. Afastada a violação de tais normativos, não poderia ser aplicada ao arguido pena única superior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova e a outras injunções, o que se requer.
Sem conceder,
K. não foi assegurado o respeito pelo contraditório, nos termos do º 1 do artigo 82.º-A do CPP, pois em momento algum do processo foi a defensora oficiosa notificada para, em representação do arguido, exercer o contraditório relativamente à possibilidade de arbitramento de uma quantia a título de reparação, nos termos do disposto no art. 82.º-A do Código de Processo Penal.
L. a defensora oficiosa do arguido foi notificada do despacho que designou a data para a realização da audiência de julgamento e para, querendo, apresentar a contestação e rol de testemunhas, nos termos do disposto no artigo 315.º do CPP (referência Citius ...), sendo que, anexa a essa notificação, foi junto despacho datado de 05-01-2021 que estabeleceu o seguinte:
“Notifique BB para esclarecer, em cinco dias, se se opõe a que seja fixada uma indemnização/compensação nos termos do disposto nos arts. 67º- A nº 1, al. b) e nº 3, 1º, al j) e 82º A do Código de Processo Penal.
Nada dizendo entender-se-á que não se opõe (art. 16º, nº 2 da lei 130/2015 de 04.09).
Decorrido tal prazo nada sendo dito - atento o disposto nos citados arts. 67º- A nº 1, al. b) e nº 3, 1º, al j) e 82º A, todos do Código de Processo Penal, em conjugação com o disposto no art. 16º da Lei nº 130/2015 de 04.09 -, determino que se notifique o arguido para querendo exercer o contraditório relativamente à possibilidade de arbitramento de uma quantia a título de reparação, nos termos do disposto no art. 82º A do Código de Processo Penal, a seu cargo e a favor da vítima BB, na eventualidade de se demonstrar o que da acusação consta”.
M. Não obstante o transcrito, a defensora oficiosa não foi notificada para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 82.º-A do CPP.
N. Forçoso será concluir que o tribunal a quo não assegurou, quanto à reparação oficiosa prejuízos sofridos pela ofendida, o respeito pelo princípio do contraditório, princípio esse constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.
O. quando o juiz conclua que pode sobrevir a condenação em indemnização, nos termos do n.º 1 do artigo 82.º-A, do C.P.P., terá que informar o arguido dessa possibilidade e dar-lhe o direito de se pronunciar, por forma a evitar a prolação de uma decisão-surpresa.
P. no acórdão sindicado o tribunal a quo violou o disposto no artigo 82.º-A e no artigo 123.º, ambos do CPP, o que deve determinar a invalidade do acórdão e a sua anulação nessa parte, que deverá ser revogado, com os efeitos legais daí decorrentes, o que expressamente se invoca.
Q. Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se equaciona, entende não estarem verificados os pressupostos materiais de que depende a aplicação do artigo 82.º-A do CPP.
R. não resulta dos autos que o Tribunal a quo tenha averigua do sobre a existência de pedido de indemnização civil em separado, tendo-se bastado com a notificação da ofendida para esclarecer se se opunha ou não a que lhe fosse fixada uma indemnização/compensação (referência Citius ...), pelo que tal requisito não se mostra preenchido.
S. De igual forma, não existe elementos nos autos que permitam concluir que o Tribunal a quo tenha indagado sobre as necessidades de protecção da vítima, não constando, consequentemente, do teor do douto acórdão quais as particulares exigências de proteção daquela concreta vítima que estiveram na base ao arbitramento da indemnização.
T. Por outro lado, e tal como vem mencionado no douto acórdão, a atribuição da indemnização prevista no artigo 82.º-A do CPP tem por base um comportamento ilícito do arguido, pelo que, nos termos do disposto no artigo 129.º do Código Penal (doravante CP), a indemnização eventualmente a fixar será regulada pela lei civil, mormente nos termos do artigo 483.º e seguintes do Código Civil (doravante CC).
U. todos os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos deverão estar verificados nos factos provados, o que não se verifica no caso, como se passará a explanar.
W. no caso, a factualidade apurada pelo Tribunal não continha todos os factos necessários ao preenchimento dos pressupostos para a atribuição da indemnização fixada, carecendo, pois, o seu arbitramento do respectivo suporte e fundamento fáctico.
X. a título meramente exemplificativo, refira-se que não foi carreada para o processo qualquer prova, nem foi produzida qualquer prova em sede de audiência de julgamento, dos danos que a ofendida teve, pelo que não resulta da factualidade dada como provada qualquer facto que especifique e/ou enuncie danos sofridos pela vítima. Deste modo, faltam os factos concretos que permitiam ao Tribunal a quo concluir pela verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e assim atribuir indemnização.
Y. mesmo que se admitisse a condenação do arguido ao pagamento de uma indemnização arbitrada oficiosamente à vítima o montante de10.000,00 Euros é desproporcionado e exagerado, devendo ser reduzido para quantia nunca superior a 2.500,00 Euros.
AA. Os danos não patrimoniais são insusceptíveis de expressão pecuniária, pelo que a sua quantificação é feita, de acordo com o estabelecido no n.º 4 do artigo 496.º do CC, com recurso à equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado, aos padrões de indemnização geralmente adotados na jurisprudência, às especiais circunstâncias do caso e à gravidade do dano.
BB. o Tribunal a quo não ponderou todos os critérios acima enunciados, descurando os factos dados como provados nos pontos 20 a 49 do acórdão [recorrido], os quais se dão por reproduzidos para os efeitos legais.
CC. Não resulta da factualidade provada qualquer dado relativo à situação económica da vítima.
DD. a quantia arbitrada à vítima a título de reparação pelos prejuízos sofridos no valor de 10.000,00 Euros é excessiva, impondo-se assim a redução para quantia nunca superior a 2.500,00 Euros.
Pelo que andou mal o tribunal a quo tendo violado o artigo 82-A do CPP e o artigo 496º do
Código Civil.
3. resposta do M.º P.º:
O Ministério Público na 1ª instância, respondeu. Defendendo a correção da dosimetria das penas, pugna pelo improvimento do recurso.
4. parecer do M.º P.º:
A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal pronuncia-se pelo improvimento do recurso, defendendo o acero da decisão recorrida, de que transcreve trechos.
Argumenta, em síntese, que “o recorrente pretende a redução das penas parcelares e única, esta para medida não superior a 5 anos de prisão e a suspensão da respectiva execução, afirmando impor-se um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro.
No entanto, nada resulta dos autos que permita concluir estar o mesmo arrependido, ou sequer que interiorizou o desvalor das suas condutas e as consequências nefastas que delas resultaram para a vítima, sua filha.
Tendo em conta a moldura penal do concurso, consideramos que a pena única de 10 anos e 6 meses de prisão, fixada pelo Tribunal é adequada e proporcional, obedece aos critérios decorrentes do disposto nos arts 40º, 71º e 77º do Código Penal e dá resposta às exigências de prevenção, não havendo, por isso, fundamento para a sua redução.
Quanto à indemnização atribuída à vítima, sustenta que que da decisão recorrida constam as razões subjacentes quer à verificação dos pressupostos quer ao quantitativo fixado, não tendo fundamento as críticas que lhe são dirigidas pelo recorrente.
Também não assiste razão ao recorrente na invocação da irregularidade por falta de notificação para o exercício do contraditório, face à possibilidade de arbitramento de uma quantia a título de reparação em montante a fixar, nos termos do disposto nos arts. 67º-A e 82º A do Código de Processo Penal e 16º, nº 1 e 2 da lei nº 130/2015 de 04.09.
O Tribunal decidiu, por despacho, haver essa possibilidade e determinou a notificação do arguido para exercer o contraditório querendo. O arguido foi notificado desse despacho e teve por isso oportunidade de se pronunciar.
O facto de a notificação ter sido efectuada antes de terminado o prazo para a vítima se poder opor, não constitui qualquer irregularidade e não afectou os seus direitos de defesa. Mas, ainda que assim fosse, o arguido tinha 3 dias para arguir a irregularidade a contar da data em que teve intervenção no processo, como decorre do nº 2, do art. 123 do CPP, intervenção que ocorreu, pelo menos, no dia da publicitação da decisão, o que não fez.
Assim, ainda que se considerasse ter ocorrido qualquer irregularidade naquela notificação, a mesma ter-se-ia sanado por não ter sido arguida naquele prazo.
5. contraditório:
Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP, o recorrente nada veio dizer.
*
Dispensados os vistos, o processo foi à conferência.
Cumpre decidir.
B. OBJETO DO RECURSO:
O recorrente questiona, na parte penal substantiva, “apenas” a medida das penas parcelares e da pena conjunta.
Questiona também o arbitramento de reparação à vítima e, subsidiariamente, o montante atribuído.
C. FUNDAMENTAÇÃO:
1. os factos:
A instância recorrida julgou provados os seguintes factos: ---------------
1. O arguido é pai da menor BB, nascida a .../.../2000, fruto do relacionamento matrimonial do arguido com DD.
2. A família assim composta da qual também pertence EE, nascido a .../.../1998, filho da DD, residia à data dos factos na Rua..., ..., ..., área do município de ....
3. Desde data não concretamente apurada, mas que se situa quando a BB tinha 11 anos de idade, ou seja, no ano de 2012 e até ao dia …/07/2017, o arguido praticou com a BB ou sobre esta os atos que de seguida se descreverão.
4. Assim, para concretização da sua intenção libidinosa, em data não concretamente apurada do ano de 2012, mas situada entre junho e … de dezembro desse mesmo ano, quando a BB tinha 11 anos de idade, num dia da parte da tarde, o arguido dirigiu-se juntamente com a BB à propriedade de terceira pessoa localizada na ..., levou-a até um pátio coberto ali existente e sem que nada o previsse agarrou-a, apalpou-a e de seguida despiu-a da cintura para baixo, sentou-a num degrau de escada de madeira ali existente, encostou o seu pénis ereto à vagina da BB tentando penetrá-la, não o conseguindo porque a BB se queixou de estar a sentir dores.
5. Não satisfeito, o arguido disse à BB para pegar no seu pénis e “bater uma”, querendo com isso dizer para o masturbar, o que a mesma fez.
6. De seguida, pediu à BB para colocar o seu pénis na boca, o que a mesma fez, até que o arguido ejaculou para junto da BB.
7. Após os atos acima descritos, o arguido disse à BB de que lhe batia, caso contasse a alguém o sucedido.
8. Em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre os 11 e os 16 anos da BB, em número de vezes não apurado, mas por mais do que uma vez, o arguido repetiu com a mesma os atos sexuais acima descritos, ora na residência comum, ora nos locais onde o arguido fazia alguns trabalhos na lavoura, designadamente nas “...”.
9. Para além disso, nessas ocasiões o arguido chegou a fazer sexo oral à BB, isto é, a lamber a sua vagina.
10. Em data não concretamente apurada, mas situada em meados de abril de 2017 o arguido deslocou-se ao referido terreno na localidade de ..., acompanhado da BB, obrigou-a a tirar a roupa e a deitar-se no chão.
11. De seguida, depois de se despir, o arguido deitou-se em cima da BB e logrou introduzir o seu pénis ereto no interior da vagina da BB, o que lhe provocou dores, mantendo movimentos copulares até ejacular para o chão.
12. A partir dessa ocasião e até ao dia … de julho de 2017, o arguido repetiu com a BB, em número de vezes não concretamente apurado, mas mais do que uma vez, os atos sexuais de cópula acima descritos em 11 quer na residência comum no quarto dele, quer nos locais onde o arguido fazia alguns trabalhos na lavoura, sempre contra a vontade da BB, que se recusava voluntariamente a tais práticas sexuais com o arguido.
13. Em consequência de recusa da BB em manter relações sexuais com o arguido o mesmo retirava-lhe o telemóvel, escondia-lhe roupa e não a deixava ir para casa das amigas.
14. Em data e com frequência não determinadas o arguido dirigiu à BB as palavras “eu é que te vou tirar a virgindade porque eu é que sou teu pai; ontem foi com a tua mãe, hoje é contigo”.
15. No início de julho de 2017, a BB, à data com 16 anos de idade, começou a trabalhar no bar de uma ... na ..., local que o arguido passou igualmente a frequentar.
16. Foi então que, em número não determinado de ocasiões, o arguido se aproximava da BB, apalpava-a nos seios, nádegas e pernas, em público e à frente das pessoas que ali se encontravam, roçando a sua zona genital no corpo da BB, contra a vontade desta.
17. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de manter atos sexuais com a BB, com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo ser a sua filha e que a mesma tinha menos do que 14 anos de idade e que assim violava a sua autodeterminação sexual.
18. Atuou com o propósito de manter atos sexuais com a BB, com o intuito de satisfazer os seus instintos libidinosos, abusando da sua inexperiência, sabendo que a mesma tinha pelo menos 14 anos até atingir os 16 anos, e que assim violava, reiteradamente, a sua autodeterminação sexual.
19. Sabia o arguido que tais condutas eram proibidas e penalmente punidas.
20. O arguido, natural da ... - ..., é o sexto de um conjunto de 10 irmãos, dos quais um já morreu.
21. O seu processo educativo/socialização decorreu no seu agregado de origem, de condição económica e sociocultural considerada precária, em que se observaram situações de carências ao nível das necessidades básicas, incluindo alimentares.
22. O contexto familiar é descrito como tendo sido disfuncional, marcado por violência doméstica decorrente dos hábitos alcoólicos regulares e acentuados do pai, o qual exercia violência essencialmente sobre a mãe, não obstante os filhos também experienciassem os comportamentos de violência, de forma direta ou indireta.
23. Tratou-se de uma família estigmatizada, que foi sendo apoiada pelos serviços de ação social local, devido às carências vivenciadas, nomeadamente pelos filhos.
24. Frequentou o sistema de ensino até aos 14 anos, após o que abandonou sem adquirir competências escolares, indicando que apenas assina o nome.
25. Justifica esta situação com a ausência de capacidades referindo que "não tinha cabeça" (...), indicando ainda a falta de motivação e interesse pela vida escolar.
26. Todos os irmãos vivenciaram processos idênticos e nenhum daqueles, deixou a escola com as aquisições da leitura e escrita, mesmo que básicas.
27. O arguido referencia também na idade escolar um episódio de epilepsia que sofreu.
Pelo que nos indicou, não voltou a ter problemas de idêntica natureza, mantendo-se a situação controlada com a medicação regular que passou a fazer e que terá que fazer ao longo da sua vida.
28. Depois de deixar a escola, iniciou vida laboral na ..., no entanto, tinha que entregar todo o seu dinheiro ao pai, tal como os irmãos, o qual era gerido em função dos seus hábitos de consumos alcoólicos, sem a preocupação da subsistência familiar.
29. Alguns anos depois exerceu a profissão de ..., substituindo o pai, que a exerceu até se reformar.
30. Quando deixou esta atividade, AA esteve desempregado e na sequência desta situação foi encaminhado para formação escolar de adultos, mas continuou a sentir dificuldades e não melhorou as suas competências, tendo posteriormente sido integrado na ... em programa para desempregados, durante um ano.
31. Depois de terminar esta experiência laboral começou a trabalhar ao dia em limpeza de terrenos.
32. No presente trabalha em ..., sendo que também desenvolve outras tarefas nomeadamente na ... para a mesma entidade patronal.
33. Casou aos 27 anos com DD, embora já anteriormente tivesse experienciado uma união de facto da qual não há descendentes.
34. O arguido fixou-se com o cônjuge e um filho desta com cerca de um ano de idade, fruto de anterior relacionamento afetivo, em espaço cedido pelos seus pais, junto à casa destes, mas em condições habitacionais precárias, onde, para além do espaço exíguo, não dispunham de qualquer infraestrutura.
35. O agregado, para além da precariedade habitacional, vivenciou nos primeiros anos de vida outros problemas que impulsionaram a intervenção de apoios comunitários, nomeadamente alimentares, tendo sido beneficiários de RSI e outros apoios pecuniários eventuais, para assegurar a sua subsistência.
36. Na sequência desta situação familiar, houve intervenção de entidades de proteção de crianças, tendo procedido ao Acolhimento Familiar do enteado do arguido e da filha do casal que seria ainda bebé.
37. Face à ameaça de retirada definitiva, o casal foi procurando melhorar as condições habitacionais com os apoios locais e as crianças acabaram por regressar ao agregado de origem.
38. AA refere que assumiu sempre um papel ativo e presente no processo educativo da filha, quer na sua vida escolar quer ao nível da saúde e vida social, reconhecendo que a filha sempre foi sua companhia nos locais de sociabilidade e eventos locais em que participava
39. Não obstante o esforço colocado na melhoria das condições habitacionais que permitisse o regresso da filha e do enteado, os seus objetivos de vida tinham o seu enfoque na garantia da subsistência, o que por vezes só era conseguido com os apoios comunitários.
40. Em meados de 2016, depois de conhecidos os factos que constam no presente processo, o cônjuge deixou a casa com os filhos, ficando o arguido a residir sozinho naquela que foi a morada de família.
41. AA reside só desde que a mulher, a filha e o enteado deixaram a casa, na casa ... à de sua mãe CC, que, porém, atualmente está a viver na casa de uma sua irmã.
42. A casa do arguido é idêntica a outras construções que ali existem pertencentes à mesma família, constituindo um pequeno bairro em zona relativamente isolada da localidade.
43. O arguido refere que a casa é composta por 3 quartos, sala, cozinha e casa de banho e dispõe de infraestruturas.
44. O arguido trabalha num … de produtos agrícolas numa localidade vizinha, desde há aproximadamente um ano, mostrando-se gratificado com a sua atual situação laboral, indicando encontrar compreensão e respeito por parte da entidade patronal e mesmo por parte dos colegas de trabalho.
45. Aufere o ordenado mínimo nacional, acrescido dos duodécimos dos respetivos subsídios de Natal e de refeição, num total aproximado de 759 €.
46. O seu vencimento está a ser alvo de uma penhora de 25 € por recebimento indevido de RSI.
47. As despesas destacadas são os gastos com consumos de infraestruturas, alimentação e medicação no valor total aproximado de 216 €.
48. Segundo informações recolhidas pelos Técnicos da Direção Geral de Reinserção e Serviços Prisionais o arguido é considerado um bom funcionário, mostrando disponibilidade para o cumprimento de todos os trabalhos que lhe são atribuídos, adotando uma postura correta no local de trabalho.
49. O arguido ocupa o seu tempo livre na realização de atividades no espaço doméstico ou na … por conta própria e ainda na preparação de lenha.
50. Antes da situação de pandemia frequentava os cafés locais, não obstante não consuma bebidas alcoólicas por questões de saúde.
51. O arguido apenas mantém contactos com uma sua irmã de nome FF, com quem atualmente a sua mãe reside, não mantendo contacto com os restantes irmãos, com quem não fala.
52. O arguido não tem antecedentes criminais registados.
2. o direito:
O arguido, com a mesma argumentação, apelando somente à facticidade extraída do seu relatório social e não ter registo de outras condenações, reclama a redução, ao mesmo tempo, das penas parcelares para medida próxima da respetiva moldura mínima e da pena única para medida não superior a 5 anos de prisão, pretendendo ainda que se suspendesse a respetiva execução. Em outro registo, não apresenta razões específicas para obter o abaixamento de cada uma das sete penas parcelares aplicadas e outras razões diferenciadas para alcançar a compressão da pena conjunta.
Não devia desconsiderar, em primeiro lugar, que as penas parcelares foram aplicadas pela prática de dois tipos de ilícito culposo diferentes: um crime de abuso sexual de crianças agravado; seis crimes de abuso sexual e menor dependente agravados. E que as penas aplicadas apresentam considerável variação (a mais elevada – 6 anos – é, praticamente, o triplo da mais baixa – 2 anos e 6 meses).
Neste contexto, por não virem minimamente explicitadas quaisquer circunstâncias relevantes, não se compreende nem, consequentemente, se alcançam os motivos para que houvesse de fixar-se em medida próxima do mínimo cada uma das referidas sete penas parcelares. Ininteligibilidade que incontestavelmente evidencia a diferente “distância” das penas aplicadas relativamente ao limiar mínimo da respetiva moldura penal, concretamente nos crimes de abuso sexual de menor dependente (sendo a pena mais elevada próxima do dobro da mais baixa).
Não deveria, em segundo lugar, desconsiderar que o princípio da proibição da dupla valoração das mesmas circunstâncias é uma das regras basilares a considerar, obrigatoriamente, na determinação das consequências jurídicas do crime e, evidentemente, na fixação da medida concreta de cada pena. Princípio que, sumariamente, significa não só que as circunstâncias que constituem elementos do tipo não podem valorar-se na quantificação da pena – art. 71º n.º 2 - como também que a mesma circunstância atenuante não deve ser valorada mais que uma vez – art. 72º n.º 3, ambos os preceitos citados do Cód. Penal.
Não deveria desconsiderar, em terceiro lugar, que a medida da pena única tem regras especiais: é fixada na consideração conjunta dos factos cometidos (dos crimes do concurso) e da personalidade do agente neles revelada – art. 77º n.º 1 do Cód. Penal. Como é da mais elementar hermenêutica, o regime especial sobrepõe-se ao regime geral, sem prejuízo de uma visão holística demandada pela punição do concurso de infrações.
Exigia-se, deste modo que o recorrente tivesse esgrimido argumentação direcionada ao reexame de cada uma das penas parcelares e argumentação específica para o reexame da pena conjunta.
Esgrime ainda que “sobre os factos já decorreram cerca de quatro anos”. Não deveria olvidar que, por vontade e determinação do legislador, neste tipo de crimes o tempo decorrido sobre a data dos factos e irrelevante enquanto a/o menor vítima não perfizer 23 anos de idade. E, no caso, a menor vítima, filha do arguido tem, nesta data, apenas 21 anos.
Não obstante, não deixa este Tribunal de reexaminar as pretensões do recorrente.
a) insuficiência da fundamentação:
Antes, porém, impõe-se notar que o Tribunal recorrido condenou o arguido pela prática de seis crimes de abuso sexual de menor dependente agravado sendo:
- três, cada um na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
- dois, cada um na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
- um na pena de 2 anos e 6 meses de prisão,
sem que na motivação da determinação da medida da pena se encontre fundamentada diversidade da quantificação da pena aplicada aos crimes de cada bloco e das razões da formação do respetivo conjunto.
Estatui o art.º 71º n.º 3 do Cód. Penal que na sentença ou acórdão “são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”. De cada pena ou, pelo menos, da pena aplicada ao conjunto de crimes que se entendeu formar um bloco com a mesma densidade punitiva.
O cumprimento desse dever de fundamentação, isto é, da motivação da quantificação de cada pena concreta – ou da pena aplicada a cada conjunto de crimes do mesmo tipo - destina-se a convencer os sujeitos processuais e a comunidade em geral do acerto da pena judicial e, em caso de recurso, a permitir o reexame pelo tribunal superior.
No caso dos autos, impunha-se que do acórdão recorrido constassem as razões justificativas da diferente quantificação da pena aplicada aos crimes de abuso sexual de menor dependente agravado. Se a menor dimensão da pena aplicada para o crime de abuso sexual indicado em último lugar facilmente se alcança, já não tanto assim a divergência entre os outros dois blocos.
A omissão de fundamentação da determinação da medida da pena concreta assim como a fundamentação insuficiente são cominadas com a nulidade da sentença / acórdão, prevista no art.º 379º n.º 1 al.ª a) do CPP.
Assim, haveria que declarar a referida nulidade e, em consequência, anular o acórdão recorrido para que fosse observado o estabelecido na norma substantiva citada, fundamentasse, especificadamente, a diferença na quantificação da pena aplicada aos (3+2+1) crimes de abuso sexual de menor dependente agravados.
Contudo, as nulidades da sentença ou acórdão previstas no art.º 379º n.º 2 do CPP podem ser supridas pelo tribunal de recurso, conforme decorre do disposto no art.º 379º n.º 2 do CPP, contanto a decisão recorrida contenha os elementos que o permitam e desde que não reverta em desfavor do arguido.
É o que este Tribunal vai fazer no caso, atentando na factividade julgada provada e na motivação desse segmento da decisão recorrida.
b) das penas parcelares:
i. as molduras penais:
Os crimes – sete - pelos quais o arguido vem condenado são puníveis:
- com pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, o crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto pelos arts. 171º n.ºs 1 e 2 e 177º n.º 1 al.ª a) do Cód. Penal.
- com pena de 1 ano e 4 meses de prisão a 10 anos e 8 meses de prisão, o crime de abuso sexual de menor dependente previsto pelos arts. 172º n.º 1 (na redação em vigor até às alterações introduzidas pela Lei nº 40/2020 de 18 de agosto) e 177º n.º 1 al.ª a) do Cód. Penal.
Podem ser ainda punidos com as penas acessórias previstas nos arts. 69º-B e 69º-C do Cód. Penal, de: -------------------
- proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente;
- proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos;
- proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre dois e 20 anos, atenta a concreta gravidade do fato e a sua conexão com a função exercida pelo agente;
- proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos;
- inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.
ii. finalidades da pena:
Estabelecida a moldura penal, o primeiro e decisivo fator a considerar no procedimento de determinação da medida concreta da pena é o que decorre das finalidades da punição, firmadas pelo legislador no art. 40.º do Código Penal, consistentes na proteção do bem jurídico violado e a ressocialização do agente (n.º 1). Funcionando a culpa como limite inultrapassável do quantum da pena (n.º 2).
No Código Penal de 1982 não existia uma norma que, direta e autonomamente, estatui-se sobre as “finalidades das penas”. Via-se então, “a culpa como fundamento da pena”. Na introdução ao referido Código Penal, ao mesmo tempo que se refutava a doutrina que conferia “uma maior tónica à prevenção geral” porque, afinal, acabava aceitando “inequivocamente a culpa como limite de pena”, afirmava-se que “um dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.”
Paradigma que o legislador do Código Penal de 1995 inverteu. Agora, “a encimar o acervo de finalidades das penas que enuncia, coloca o artigo 40.º a proteção de bens jurídicos”. Norma que o Presidente[1] da Comissão Revisora qualificou como paradigmática e que, segundo o então deputado Costa Andrade, é marcante, “só ele a valer como um programa de política criminal”.
Ao princípio da vinculação à defesa de bens jurídicos aqui consagrado, subjaz a ideia de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, também, do n.°2 do artigo 12.º da Constituição, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão «ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».
A Assembleia da República autorizou – Lei de autorização legislativa n.º 35/94 de 15 de setembro -,o Governo a alterar o Código Penal de 1982 de modo a, além do mais, “introduzir como finalidades da aplicação das penas e medidas de segurança a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, bem como estabelecer, quanto à medida de segurança, a proporcionalidade à gravidade do facto e subordinar a sua aplicação à perigosidade do agente; e, quanto à pena, consagrar o critério de que, em caso algum, pode ultrapassar a medida da culpa”.
Cumprindo esta incumbência, o legislador, na exposição de motivos do DL n.º 48/95 de 15 de março, plasmou, clara e inequivocamente aquela solução, nos seguintes termos: «Necessidade, proporcionalidade e adequação são os princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental. De destacar, a este propósito, a inovação constante do artigo 40.º ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é "a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". Sem pretender invadir um domínio que à doutrina pertence - a questão dogmática do fim das penas -, não prescinde o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objetivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa».
Como bem sintetiza a jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Está subjacente ao artigo 40.º uma conceção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”[2].
Não há, pois, razões plausíveis para discordar que no vigente regime penal, a função primordial do direito penal é a de tutelar os bens jurídicos tipificados, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
Em consonância, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena”[3].
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados estabelecendo, em concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar ou, noutra expressão, não satisfaz a necessidade de reafirmação estabilizadora das normas, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração[4]”.
Sendo que “à proteção jurídico-penal há-de reportar-se àquilo que se entenda relevante para a subsistência da comunidade ou, dito por outras palavras, há-de reconhecer a natureza social do bem jurídico. Ele tem indefetível conexão com a ideia de que nada é tão desvalioso como praticar «lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem»[5].
Parâmetro codeterminante do modelo de determinação da medida da pena judicial é também a culpa na execução do facto[6], estabelecendo o “teto” ou limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade humana do agente. À culpa comete-se agora uma “função politico-criminal de garantia dos cidadãos e não mais do que isso. Entende-se que a pena não pode exorbitar a culpa, do mesmo passo que não pode privar-se dela, como seu pressuposto”. Ou, nas sapientes palavras de Costa Andrade: “por último, o terceiro axioma diz-nos que a culpa deve persistir como pressuposto irrenunciável e como limite intransponível da pena. A culpa não deve dar a medida da pena. A pena pode ficar aquém da culpa, o que não pode é ultrapassá-la, até porque esta, (…) constitui um «axioma antropológico» da ordem jurídico-constitucional portuguesa. Tem de valer como limite, como barreira à instrumentalização do homem, em nome de fins próprios da sociedade. Como garantia de que a racionalidade instrumental, de que falava Max Weber, não vai dominar, absorver e sacrificar inteiramente a racionalidade de valores de uma sociedade democrática.
Por respeito à exigência da culpa, o Código e o legislador penal português faz eco daquela sábia advertência de Schiller, que já dizia ao príncipe: «Desconfiai, nobre senhor, nem tudo aquilo que é útil ao Estado é necessariamente justo». É o limite da culpa que garante que a prossecução de tarefas e de metas legítimas, através do instrumento de conformação social que é o Direito Penal, se faça com respeito pelas exigências inultrapassáveis da justiça”.
Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de determinação da medida da pena completa-se com a finalidade de reintegração do agente na sociedade, ou finalidade de prevenção especial de socialização.
iii. outros fatores:
O modelo é já muito, mas é também apenas um modelo que define as linhas mestras ou parâmetros nos quais devem atuar as “circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e a prevenção”.
Por isso, o Código Penal, no art. 71.º estabelece[7]: “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo o tribunal “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enunciando, exemplificativamente, nas alíneas do n.º 2, algumas que se reportam resumidamente ao facto ou ao agente (à culpa ou à prevenção), às quais a doutrina adiciona outros fatores, designadamente relativos à vítima.
Desde logo proíbe, nesta sede, a valoração de quaisquer circunstâncias que façam parte do tipo de crime cometido pelo agente (proibição da dupla valoração). O que “não obsta a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento do tipo”[8].
Fatores enunciados no art. 71.º n.º 2 que, grosso modo, podem respeitar ao facto ou ao agente, designadamente:
- à execução do concreto facto cometido pelo agente, agrupando circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídico-penal cometida, que servem para caracterizar a medida da censurabilidade, e (quando for o caso) o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- à personalidade do agente revelada no facto, agrupando as condições pessoais, sociais e económicas, a sensibilidade à pena e à influência que esta pode exercer, as qualidades da personalidade comparadas com as do «homem fiel ao direito».
- à conduta anterior e posterior ao facto, agrupando o percurso vivencial e o histórico criminal do agente, o comportamento empreendido no sentido de assumir as consequências do crime cometido e, estando ao seu alcance, contribuir para que os comparticipantes não restem impunes e a “governar-se” com o proventos ilícitos assim obtidos.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal sustenta que “para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (…), estando vinculado aos módulos-critérios de escolha da pena constantes do preceito”.
Sustenta também que tais critérios e circunstâncias “devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”[9].
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada»”.
No mesmo sentido conclui Souto de Moura[10]: “sempre que o procedimento adotado se tenha mostrado correto, se tenham eleito os fatores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objeto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
O que bem se compreende, porque a fixação do quantum da pena concreta aplicada em cada caso não é uma operação aritmética em que os fatores a ponderar possam assumir um coeficiente numérico ou uma valoração tabelada.
v. no caso:
ª. argumentação do recorrente:
Limita-se a transcrever os factos que o acórdão recorrido colheu no relatório social, a acentuar a ausência de outras condenações, acrescentando a já referenciada distância para os últimos factos e a alegar que está socialmente inserido.
ªª. no acórdão recorrido:
Na determinação das penas ponderou a premência da ressonância ética da violação dos bens jurídicos protegidos, com elevadas exigências de prevenção geral particularmente prementes “quando a prática de ilícitos como os que se apreciam ocorre no seio da família”.
Ponderou as “necessidades de prevenção especial, dada a ausência de antecedentes criminais do arguido e o facto de estar socialmente inserido”.
Quanto ao grau de ilicitude dos factos ponderou a circunstância de “o arguido não ter hesitado em abordar a sua filha desde os seus 11 anos de idade, tendo praticado com ela e sobre ela diferentes atos sexuais”.
Ponderou a insensibilidade do arguido “aos sentimentos da sua filha com quem vivia” e “as consequências que” para esta advieram.
Que o arguido atuou sempre com dolo direto.
Conclui que “que a atuação do arguido revela também a existência de uma personalidade desconforme à lei e ao direito. E esta intolerância é ainda maior quando o arguido atuou da forma descrita, aproximando-se da sua filha num contexto que deveria ser para esta “território seguro”.
Teve em conta a história vivencial, familiar, social e laboral do arguido.
ªªª. medida das penas aplicadas:
Como assinalado, os critérios concorrentes na determinante da pena para cada crime de abuso sexual de crianças cometido pelo arguido e bem assim para cada crime de abuso sexual de menor dependente, funcionando dentro da correspondente moldura penal são as exigências de proteção do bem jurídico violado (estabelecendo o limiar mínimo abaixo do qual a consequência jurídica deixará de cumprir essa função), a medida da culpa posta na execução do facto (que traça a linha máxima para além da qual a pena se torna desproporcionada senão mesmo parcialmente arbitrária) e as particulares necessidades de ressocialização do agente (que, dentro daqueles duas balizas, deve fazer com que a pena concreta se encoste mais a uma ou à outra) –arts. 40º n.ºs 1 e 2 e 71º n.º 1 do Cód. Penal.
Especificando neste critério, estabelece o legislador que na dosimetria da pena judicial a aplicar ao agente por cada crime cometido, deve o tribunal considerar “todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração) “depuserem a favor” e contra ele. Enunciando, exemplificativamente algumas, que podem agrupar-se em circunstâncias atinentes ao facto ou ao agente, à ilicitude, à culpa e necessidade da pena, isto é, que:
- evidenciam a medida da gravidade do ilícito objetivo e da censurabilidade da conduta (do ilícito subjetivo) – al.ªs a) a c); e
- expressam as particulares necessidades de prevenção especial de ressocialização que no caso se fazem sentir – al.ªs d) a f).
É a esta luz que se reexamina se a dosimetria das sete penas em que o arguido vem condenado obedeceu aos critérios legais.
º a pena judicial do abuso sexual de criança:
A pena pelo crime de abuso sexual de criança agravado fixou-se (em 6 anos de prisão) ligeiramente acima do quinto inferior da respetiva moldura penal (de 4 anos a 13 e 4 meses de prisão). Está, pois, entre 4 a 5 vezes mais próxima do limiar mínimo do que do limiar máximo. Se alguma objeção merece é pela excessiva benevolência. É o que se extrai, objetiva e insofismavelmente, dos factos provados quanto ao elevado grau da ilicitude – o arguido tentou penetrar a vagina da menor de 11 anos sua filha, não o tendo logrado, fez com que esta o masturbasse e, não satisfeitos os seus baixos instintos libidinosos, ainda a levou a praticar-lhe sexo oral -, e quanto a intensidade da culpa, - agiu com dolo muito intenso e persistente. É também o que se conclui da dosimetria da pena aplicada a cinco, mas com especial foco em três dos crimes de abuso sexual de dependente. Como se vai evidenciar, a pena do abuso sexual foi quantificada a um nível inferior daqueles, sem que se explicitem e, sobretudo sem que se se detetem razões minimamente plausíveis para que a pena judicial aplicada pelo crime de abuso sexual da criança BB tenha sido fixada a um nível gradativo inferior. Ademais que valem quanto ao mesmo as razões que adiante se vão expor.
ºº penas dos crimes de abuso sexual de menor dependente:
Embora no acórdão recorrido não venha motivada a razão da grande diferença da medida das penas aplicadas aos seis crimes de abuso sexual de menor dependente, consegue-se, com esforço e atenção, compreender, em algumas mais facilmente, em outras com maior dificuldade, a justiça dessa relatividade.
Assim, verifica-se que a pena de cada um de dois crimes de abuso sexual de menor dependente agravados – correspondentes à repetição, mais que uma vez, em casa e nas “...”, dos atos de abuso sexual de criança quando a vítima já teria mais de 14 e menos de 16 anos de idade (pontos 8 e 9 dos factos provados), fixou-se ligeiramente abaixo do quarto inferior da respetiva moldura penal. Ou seja, ainda que ligeiramente acima, mas em grau com alguma similitude ao da pena do abuso sexual de criança. Deste modo, a benevolência foi proporcionalmente repartida. O que afasta a excessividade que o recorrente lhe quer ver atribuída.
A pena de um – o que vem indicado em último lugar na condenação - dos seis crimes de abuso sexual de menor dependente foi fixada ao nível – exato - do oitavo inferior da respetiva moldura penal. Aceita-se que assim seja porque a facticidade que o corporizou consistiu, resumidamente, em apalpar os seios, as nádegas, as pernas e em roces corporais com intenções e posturas libidinosas –cfr. pontos 15 e 16 dos factos provados. Acresce que nessas datas, a vítima, ainda menor, tinha já uma idade menos infantil.
Não tão fácil de compreender a divergência para com os demais crimes, relativamente ao nível gradativo, dentro da respetiva pena abstratamente aplicável, daquela que foi imposta por cada um dos três crimes de abuso sexual de menor dependente agravados que o tribunal integrou no primeiro bloco, a qual, repete-se, foi fixada ao nível do terço inferior da respetiva moldura penal. Neste caso – pontos10 a 12 dos factos provados -, o Tribunal recorrido atendeu, criteriosamente, a que o arguido penetrou vaginalmente a menor vítima, a sua filha BB. Ou seja, parece ter entendido que a cópula, empresta muito maior gravidade e censurabilidade mais elevada ao abuso sexual de menor dependente, justificando-se diferenciá-lo do coito oral, ao nível das consequências jurídicas. Sem perder de vista que a lei trata as duas situações ao mesmo nível, contudo, realça-se que a dimensão de cada uma dessas três penas judiciais é bem mais conforme com as exigências de prevenção geral positiva, o sentimento de validade do bem jurídico violado e a reafirmação da respetiva proteção penal. Por conseguinte, não são estas penas que estão excessivamente quantificadas, mas sim aquelas, sobretudo a do abuso sexual de criança que está menos bem doseada.
Acresce que o recorrente não censura a referida diferença nem se adentra na comparação ou avaliação da gravidade da ilicitude dos factos e no grau de censurabilidade dos mesmos.
Justificando, em geral, a dosimetria das penas parcelares aplicadas, impõe-se acrescentar que a autodeterminação sexual e o harmonioso desenvolvimento da personalidade global das crianças na esfera sexual, demanda, não só no regime constitucional e penal interno como também nos instrumentos de direito internacional, no direito derivado da UE, bem como na esmagadora maioria dos regimes jurídicos nacionais, a sua assertiva reafirmação contrafáctica.
Tendo bem presente que o crime é agravado em razão de o arguido cometer os abusos sexuais na e contra a sua própria filha ainda criança e depois menor e, consequentemente, que essa circunstância não pode influir na quantificação da pena judicial, contudo, a maior proximidade e os mais exigentes deveres decorrentes da relação de paternidade, agravam a ilicitude e implicam censurabilidade mais intensa comparativamente a outras relações de parentesco que também agravam os crimes de abuso sexual de crianças e os crimes de abuso sexual de menores dependentes.
No demais, no acórdão recorrido ponderou-se também a gravidade objetiva dos ilícitos tendo em conta o significativo desvalor dos atos cometidos pelo arguido, refletida, por um lado, na infantil idade da vítima quando os abusos se iniciaram - tinha 11 anos – pelo outro, no modo de execução dos abusos, na persistência (durante cerca de 5 anos) e na energia criminosa com que o arguido atuou (forçando a vítima a ter se suportar e ameaçando para silenciar os abusos).
Atentou-se, necessariamente, na censurabilidade elevada da conduta, comandada por dolo direto, intenso e persistente.
O arguido agiu com o propósito deliberado de satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais na ofendida, sua filha que nele depositava confiança, tendo agido insensível às marcas que daí resultam na formação da personalidade global da menor, incluindo-se nesta também a vertente da liberdade e autodeterminação sexual.
Nota-se que não confessou os factos nem manifestou qualquer tipo de arrependimento.
Não empreendeu qualquer diligência no sentido de compensar a vítima.
Revela o arguido uma consciência diluída do desvalor dos seus atos e das consequências dos mesmos (alega no recurso que a vítima não sofreu sequelas e nem danos não patrimoniais).
No acórdão recorrido ponderaram-se em favor do arguido as necessidades de prevenção especial. Todavia, deve considerar-se que era casado e vivia com a esposa, o que torna ainda mais aberrante a sua conduta (só explicável por alguma parafilia).
O não ter, à data destes acontecimentos criminosos, antecedentes penais registados não tem especial relevância, porquanto é o que se espera de um cidadão comum. Todavia, essa circunstância não o afastou de cometer crimes graves, de abusar sexualmente da sua própria filha, da sua relação de proximidade, da confiança e da dependência desta e desde quando a mesma estava em idade precoce.
Em seu favor, o arguido invoca a sua situação vivencial e laboral. Mas também neste aspeto ressalta dos factos provados que, embora com muitos irmãos, - 8 ainda vivos – “apenas mantém contactos com uma sua irmã de nome FF, com quem atualmente a sua mãe reside, não mantendo contacto com os restantes irmãos, com quem não fala”.
Circunstancialismo que revela muito da sua fraca, para não dizer praticamente inexistente, inserção familiar.
A pena judicial nestes casos convoca desde logo elevadíssimas exigências de prevenção geral evidenciadas pela reação viva da sociedade a este tipo de crimes, reclamando penas em medida consentâneas com a gravidade objetiva do ilícito e a dimensão da reprovação social.
Os fins e motivos que determinaram o arguido à prática dos crimes, - “satisfazer a sua libido e os seus instintos sexuais”, servindo-se da menor sua filha e, ademais, aproveitando-se da situação de proximidade e da confiança e dependência adveniente da paternidade, evidenciam, por um lado, uma forte censurabilidade da conduta do arguido e, pelo outro, prementes necessidades de prevenção especial. Os factos provados, no seu conjunto, demonstram que o arguido é portador de uma parafilia que importa dominar ou, idealmente, corrigir de modo a prevenir a reincidência que é muito comum neste tipo de criminalidade em razão da escolha de vítimas com diminuída capacidade de autodeterminação sexual e escassas possibilidades de imediata reação ao crime e que, como sucedeu no caso, geralmente são levados a cabo no próprio ambiente familiar que deveria ser o seu núcleo primário e essencial de amparo, de privacidade, e o refugio natural e inviolável da criança.
Assim, apesar da gravidade objetiva dos crimes cometidos pelo arguido, ainda que fixadas a diferentes níveis, foram quantificadas em medida mais próxima do mínimo e bem mais próximas do mínimo do que afastadas do máximo da respetiva moldura penal.
Consequentemente, a pena aplicada ao arguido pela prática de cada um dos identificados crimes de abuso sexual de criança (1) e de abuso sexual de menor dependente (6) não é excessiva.
Não vêm especificadamente apontadas nem se detetem no texto da decisão recorrida motivos suficientes para que cada uma daquelas penas parcelares pudesse ser reduzida. Em razão da proibição da reformatio in pejus também não pode agravar-se a pena aplicada ao arguido por ter cometido o crime de abuso sexual de criança agravado.
Assim e de acordo com os fundamentos expostos, improcede a pretensão do recorrente de que se reduza para o mínimo da moldura penal cada pena judicial parcelar aplicada.
c) da pena única:
i. fatores a considerar:
O cúmulo jurídico de penas rege-se pelo disposto no art. 77º (Regras da punição do concurso), n.º 2, do Código Penal, que estabelece: “2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
O legislador instituiu, assim, um regime especial para a determinação da medida da pena conjunta do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir pelo juiz na respetiva quantificação.
Um concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente. Doutrina e jurisprudência coincidem em que nos termos da lei, na fixação do quantum da pena conjunta a aplicar ao concurso de crimes essencial é o grau da gravidade dos factos e as tendências da personalidade que o agente neles revela.
Ainda assim, não raramente, recorrentes exasperando na parametrização daqueles vetores pretendem que a punição do concurso de crimes ignore a condenação por cada crime e as penas parcelares aplicadas, acabando a pugnar por um sistema de pena unitária. Neste, a totalidade dos factos cometidos, formam uma só entidade, como se fosse um único crime para efeitos punitivos. Não existe, em regra, decisão judicial intermédia a fixar a consequência jurídica de cada crime do concurso. A pena unitária não está condicionada ou balizada por penas parcelares, inexistentes, em regra.
Não é assim no sistema da pena conjunta adotado pelo nosso legislador. O que realmente o distingue daquele não é, propriamente, o resultado final, traduzido, em ambos numa só pena para sancionar o concurso de crimes. Traço distintivo marcante é que ali a pena é realmente única e determina-se numa só operação, através da consideração unitária do conjunto dos crimes do concurso como comportamento global unificado na mesma entidade punitiva. Enquanto aqui os crimes do concurso são primeiramente tratados na sua singularidade punitiva, determinando-se-lhes uma pena própria. Seguidamente, a totalidade das penas ditas parcelares fundem-se numa pena conjunta, determinada pelo critério especial acima apontado. Aqui, a avaliação do comportamento global assenta na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e das penas parcelares englobadas, da concreta medida destas, da sua relação de grandeza com a moldura penal do concurso e da interconexão que se deve estabelecer entre os crimes do concurso e as propensões da personalidade do agente revelada no cometimento dos factos.
Na escolha e determinação da medida da pena única importa sinalizar as circunstâncias que estão subjacentes ao concurso de crimes e a interconexão entre os mesmos de modo a esboçar a sua compreensão à face da personalidade do agente, destrinçando assim se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos e assim aferir in concreto a necessidade de prevenção geral e especial.
Sustentando-se que “do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido” punitivo e “a «culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[11].
Não podendo considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal), nem tampouco aquelas que já tenham sido determinantes na fixação de cada pena parcelar.
A doutrina maioritária[12] e a jurisprudência[13] defendem nada obstar a que a pena única se determina pela ponderação conjunta de fatores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
ii. fator de compressão mitigado:
Constatando assinalável diversidade na determinação da pena conjunta, geradora de incerteza jurídica, desigualdade na determinação das consequências jurídicas do concurso de crimes, e fonte de onde brota, a jusante, considerável litigância recursória, desenhou-se neste Tribunal uma corrente jurisprudencial que, na sua veste mais recente, sustenta que a fixação da medida da pena única deve resultar da adição à pena parcelar mais grave, que fixa o limiar inferior da moldura penal do concurso de crimes, uma fração das restantes penas parcelares englobadas, sendo a partir deste valor, consideradas as especificidades do caso. Atendendo à regra ínsita no art. 77º nº 1 do Código Penal e para determinar a fração, toma em consideração principalmente o tipo de criminalidade e a dimensão das penas parcelares cumuladas e, complementarmente, a personalidade do arguido que os factos revelam.
A. Lourenço Martins, estudando a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a medida da pena, defende a adição de uma proporção das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 (um terço) e 1/5 (um quinto). Acrescenta: se bem que a corrente, que se poderia designar-se do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida, mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que há-de ser encontrado na pena conjunta.
Sustenta-se no Ac. de 27/01/2016 deste Supremo Tribunal que “não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
A utilização de tal critério na individualização da pena conjunta está relacionada com uma destrinça fundamental que importa estabelecer ao nível das consequências jurídicas em função de cada fenomenologia criminal. Na operação de cálculo do fator de compressão importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade em função da sua definição legal, designadamente de acordo com a sua consideração como bagatelar, como média ou como grave, de tal modo que, como referia Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que deve acrescer à pena mais grave se possa saldar por uma fração cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, - que pode assumir uma diferença substantiva abissal impondo a destrinça clara da resposta entre a ofensa de bens jurídicos mais ou menos fundamentais para preservação de valores vitais e pessoais indisponíveis e a ofensa de bens jurídicos de outra índole e entidade jurídico-criminal.
Este é o entendimento prevalente, que nos casos de elevada pluralidade de crimes em concurso pode ainda ser temperado através da intervenção do princípio da proporcionalidade, implícito no critério que vem de citar-se. Designadamente convocando a interpretação de que “na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o fator de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos”, de modo a impedir que o agente do concurso de crimes resulte condenado numa pena conjunta inadequada à gravidade dos crimes e que muito dificultaria a sua reintegração na comunidade dos homens e das mulheres respeitadores/as dos bens jurídicos fundamentais.
Consequentemente, o denominado «fator de compressão», deve funcionar como aferidor do rigor e da justeza do cúmulo jurídico de penas, devendo adotar frações ou logaritmos diferenciados em função da fenomenologia dos crimes do concurso, mas que no âmbito do mesmo tipo de crime devem ser idênticos, podendo variar ligeiramente em função da personalidade do arguido revelada pelos factos e do modo de execução dos crimes. Somente um tal rigor na determinação da pena conjunta permitira garantir a justiça relativa e a igualdade de tratamento dos condenados. Sem um critério aferidor como o proposto, a pena conjunta aparecerá em cada caso como um produto da “arte” do Juiz, naturalmente moldada, - como qualquer artista do seu tempo- pelas próprias conceções jurídico-criminais (se não mesmo pelas suas idiossincrasias filosóficas e de política criminal). Esse, como qualquer outro método e procedimento desligado de um sistema de avaliação dotado de alguma objetividade, haverá sempre de gerar um resultado mais ou menos discutível e, no nível acima, poderá ser sempre suscetível de uma qualquer intervenção corretiva, tanto para mais como para menos, conforme a demanda do sujeito processual recorrente.
Consequentemente, na determinação da pena conjunta a aplicar a um concurso de infrações, a ponderação dos factos no seu conjunto, mais apropriadamente, dos crimes e das penas parcelares (em maior ou menor grandeza fracional) deve adequar-se ao tipo de criminalidade com enfase agravante quando concorrem crimes graves contra as pessoas, ou, gradativamente, em casos de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de criminalidade altamente organizada - art. 1º al.ªs i) a m) do CPP.
E “paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade”.
O “comportamento global”, com o sentido assinalado, que preside ao cúmulo jurídico e à aplicação da pena única, evidencia, por norma, uma personalidade mais ou menos intensamente desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal. À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Sem perder de vista que “até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos … que vai determinar a medida da pena”. “O respeito por aquele limite é penhor bastante da constitucionalidade da solução preconizada face ao disposto nos arts. 1º, 13º -1 e 25º -1. da CRP”[14].
iii. princípio da proporcionalidade da pena:
A proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República – art. 18º n.º 2 – e, por isso, de aplicação direta na sua vertente subjetiva.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objetiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais e, consequentemente, projetando-se na determinação da individualização das consequências jurídicas para a violação dos tipos de ilícito.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstratamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julgá-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa político-criminal assumido sobre as finalidades da punição.
No recurso em apreciação, não se discute a proporcionalidade ou adequação da moldura penal abstrata do concurso de crimes. Nem tampouco das penas parcelares. Questiona-se a proporcionalidade da pena única de prisão concretamente aplicada.
“O modelo do CP é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto”[15].
Assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
O legislador estabeleceu os critérios -no artigo 71.º do Código Penal (e para a pena do concurso também nos arts. 77º e 78º)- “que têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Dentro da moldura penal, o limite mínimo inultrapassável da dosimetria da pena concreta é dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, “do quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”[16]. E o limite máximo pela medida da culpa - nulla poena sine culpa. A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
A pena concreta que se comporte nestes limites é uma pena necessária, imposta em defesa do ordenamento jurídico-criminal. Pena única em medida inferior colocaria em causa “a crença da comunidade na validade das normas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais”.
Comportando-se nos estritos limites da culpa, que é a salvaguarda ética e da dignidade humana do agente, será uma pena proporcional.
É uma pena em medida ótima se satisfizer as exigências de prevenção geral positiva e ao mesmo tempo assegurar a reintegração social do agente habilitando-o a respeitar os bens jurídicos criminalmente tutelados (sem, todavia, lhe impor a interiorização de um determinado modelo ou ordem de valores).
As exigências de prevenção geral podem variar em função do tipo de crime e variam as necessidades de prevenção especial de socialização em razão das circunstâncias do concreto agente e da personalidade que revela no cometimento dos factos.
Sustenta-se no Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal,[17] que: “a medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese (…)”.
A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação da gravidade dos crimes do concurso (enquanto unidade de sentido jurídico), as caraterísticas da personalidade do agente neles revelado (no conjunto dos factos ou na atividade delituosa) e a dimensão da medida das penas parcelares e da pena conjunta no ordenamento punitivo.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.
“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme coletivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada»”[18] .
No Ac. nº 632/2008, do Tribunal Constitucional, pode ler-se: “Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
- Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
- Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
- Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exato a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coativa decorrente da medida adotada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «trata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
Sempre que tiver de convocar-se o princípio da «justa medida», impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o procedimento comparativo efetuado, demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção corretiva e respetiva amplitude – art. 205º n.º 1 da Constituição da República.
Intervenção corretiva necessariamente limitada pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objetividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.
iv. no caso:
ª. a pretensão do recorrente:
O arguido reclama a redução da pena conjunta para medida não superior a cinco anos de prisão.
Improcedendo, como se expôs, a pretendida redução da pena aplicada pela prática do crime de abuso sexual de criança – 6 anos de prisão -, jamais a pena única poderia atingir a medida reclamada pelo recorrente pela evidente razão que o limiar mínimo da moldura penal do concurso é superior ao reclamados 5 anos de prisão.
Circunstancialismo que não obsta a que se reexamine da justeza da pena única em que vem condenado.
ªª. na decisão recorrida:
O Tribunal a quo, na determinação da pena única, ademais de mencionar o regime legal e a moldura penal do concurso, ponderou:
- que o arguido praticou um crime de abuso sexual de crianças agravado e seis crimes de abuso sexual de menor dependente, no período que se situou entre 2011 e junho de 2017, sempre com a mesma vítima, em diferentes locais e tendo praticado com esta e sobre esta diferentes atos sexuais.
- O percurso e modo de vida do arguido sem antecedentes criminais registados (sabendo apenas) assinar o seu nome, não tendo adquirido outras competências.
- às fortes exigências de prevenção geral e a forte intensidade da culpa do arguido.
- As características da sua personalidade.
ªªª. aplicação dos critérios:
No caso, a moldura do concurso de crimes cometido pelo arguido tem como limiar mínimo 6 anos de prisão (a mais elevada das penas parcelares) e o “teto” nos 25 anos estabelecido por lei, uma vez que a soma das penas parcelares atinge 29 anos de prisão (e não os 28 anos e 3 meses indicados no acórdão recorrido - certamente por confusão resultante da divergência entre a pena indicada na fundamentação e a indicada no dispositivo, para o bloco dos 3 crimes de abuso sexual de menor dependente).
O concurso de infrações por que o arguido vem condenado nos autos é constituído por 7 crimes contra a autodeterminação e a liberdade sexual de criança e de menor.
Crimes que o legislador define como criminalidade especialmente violenta – cfr. art. 1º alíneas l) do CPP.
As exigências de prevenção geral positiva do denominado “ilícito global” são elevadas em razão da fenomenologia criminosa do concurso, do seu modo de execução e do longo período de tempo por que foram sendo perpetrados, a demandar firme reafirmação da vigência dos bens jurídicos insistentemente violados e da validade e eficácia da respetiva proteção penal.
Apresentando-se elevado o grau de culpa, tendo o arguido agido sempre com dolo direto, ciente da censurabilidade das suas condutas e da inqualificavelmente grosseira e grave violação dos especiais deveres decorrentes da paternidade relativamente à vítima – art.º 71º n.º 2 al.ªs a) e b) do Cód. Penal.
As necessidades de prevenção especial são sensíveis atenta a sua postura perante os factos e o seu desenquadramento familiar.
Ainda que a decisão recorrida não tenha considerado este método, aplicando o fator de compressão, - que, entende este Supremo Tribunal, deve utilizar-se como critério aferidor, de modo a excluir quantificações comandadas por algum subjetivismo do julgador -, conclui-se que a pena conjunta decretada – 10 anos e 6 meses de prisão - poderia resultar da adição à pena que fixa a moldura mínima do concurso, – 6 anos de prisão -,ou, dito de outra maneira, do aproveitamento de entre um sexto (1/6) e um quinto (1/5) de cada pena das seis restantes penas parcelares englobadas. “Aproveitamento” no caso que, embora sem correspondência com a medida das penas parcelares englobadas, todavia, à luz «teoria do fator de compressão» que acima se expôs, temperado pelo princípio da justa medida, merece acolhimento.
Conclui-se, assim que os factos (os crimes do concurso e as penas parcelares aplicadas) e a personalidade do arguido neles revelada, bem como as necessidades de proteção dos bens jurídicos, persistentemente violados, o elevado grau de culpa e as exigências de prevenção especial confirmam que a pena única aplicada não peca por excessiva nem por desproporcionada.
Consequentemente, a pena única – 10 anos e 6 meses de prisão -, aplicada ao arguido no cúmulo jurídico aqui sob reexame não merece intervenção corretiva.
d) da atribuição de compensação à vítima:
i. contraditório facultado:
O recorrente insurge-se contra a atribuição, oficiosamente, de uma quantia monetária à vítima a título de compensação pelos danos morais sofridos em consequência dos crimes que nela cometeu.
Alega, falaciosamente, que embora tenha sido ordenado o seu cumprimento, contudo não lhe foi facultado o contraditório estabelecido no art. 82º-A n.º 2 do CPP.
Consta dos autos que os serviços do Tribunal, cumprindo com o ordenando pelo Juiz titular do processo, em 16 de abril de 2021, através de “notificação por via postal simples com prova de depósito”, com a referência n.º ..., notificou o arguido para exercer em 10 dias, querendo, o contraditório a que alude a norma adjetiva citada.
É, pois, falsa esta alegação do arguido.
ii. pressupostos do arbitramento oficioso de reparação:
Argumenta também que os factos provados não preenchem os pressupostos para a atribuição oficiosa de reparação porque não demonstram que a vítima demande particulares exigências de proteção.
É certo que da facticidade provada nada consta quanto à atual vivência e condição social, laboral e económica da vítima, presentemente com 21 anos de idade.
Apura-se apenas que, com a mãe e o irmão, abandonaram a casa de morada da família porque aí estava e permanece o arguido. Sofreu, por isso, dupla vitimização.
O não apuramento daqueles dados de facto não obsta à atribuição oficiosa de reparação nos termos do art.º 82º-A do CPP.
A Lei n.º 130/2015 de 4 de setembro aditou o art.º 67º-A ao CPP, que estabelece quem se considera vítima de um crime, mas também, para o que aqui releva, aquelas que são especialmente vulneráveis. Estatuindo que as vítimas de criminalidade violenta e especialmente violenta são sempre consideradas especialmente vulneráveis.
Por sua vez, o art.º 16º n.º 2 da Lei n.º 130/2015 citada – uma das normas do Estatuto de Vítima – estabelece que “há sempre lugar à aplicação do art.º 82º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal se opuser”. Sublinha-se a imposição: – “sempre”.
Deste modo, quando a vítima de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual, que se enquadrem na definição legal de criminalidade violenta ou especialmente violenta, se não opõe ao arbitramento oficioso de reparação, o tribunal não pode deixar de observar, sempre, o estabelecido no art.º 82º-A do CPP, atribuindo-lhe uma compensação pecuniária.
Foi o que sucedeu no caso. O Tribunal recorrido, observou, atenta e estritamente, o pertinente regime legal que vem de enunciar-se
É, pois, destituída de qualquer fundamento a argumentação do arguido de que não se verificam os pressupostos para que fosse arbitrada compensação à vítima dos abusos sexuais pelos quais está condenado.
iii. pressupostos da responsabilidade civil:
Alega ainda o recorrente que os factos provados não preenchem os pressupostos do dever civil de indemnizar.
Não se refere, certamente, aos atos ilícitos que cometeu, nem à culpa dolosa com que atuou, nem ao nexo de causalidade entre os atos ilícitos e o resultado. Somente por alguma perturbação grave da personalidade pode o arguido conceber, - como parece - e afirmar que não se demonstraram danos morais para a vítima dos seus abusos sexuais. Pelos vistos, entenderá que o abuso sexual de crianças não produz quaisquer sequelas nas vítimas. Abundante parece ter de reafirmar-se a grave ilicitude criminal dos factos, a culpa dolosa do arguido e o nexo de causalidade entre aqueles e o resultado.
Os abusos sexuais de que a menor BB foi vítima repercutem-se na formação sua da personalidade e na sua vivência sexual futura, como é da experiência e do conhecimento comum.
Nestes casos - e decisivamente -, estabelece o art.º 496º n.º 1 do Cód. Civil que “na fixação doa indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.
Quadro substantivo e adjetivo que foi observado no caso. O que deixa desenquadrada e torna incompreensível a argumentação do recorrente.
iv. o montante arbitrado:
O recorrente alega que o montante da compensação arbitrada à vítima é excessivo, sem explicitar os motivos para que assim possa adjetivar-se, pretendendo a sua redução para um quarto daquele valor.
Na ausência de dados concretos que pudessem demonstrar que a indemnização arbitrada, simplesmente por danos não patrimoniais, é excessiva, a pretensão do recorrente está votada ao insucesso.
De todo o modo sempre se dirá que o critério para determinar o montante da reparação é, nestes casos, a equidade - art 496º n.º 3 do CC.
No caso, a quantia atribuída como compensação não peca por excesso considerando, como tem de considerar-se que vítima teve de suportar desde os seus 11 anos e até aos 16, portanto durante 5 anos, sete crimes contra a sua liberdade e autodeterminação sexual, - um de abuso sexual de crianças agravado e seis de abuso sexual de menor dependente agravado, com vários atos de cópula, coito oral e masturbação, de apalpar dos seios e das nádegas.
Aliás, o montante arbitrado, corresponde a pouco mais que um ano de salário do arguido para compensar 5 anos de sofrimento da vítima.
A irrelevância do valor reclamado resulta evidenciado pela simples consideração de que o arguido pagaria os pretendidos €2.500,00 com pouquinho mais que três meses do seu salário - €759,00 (ponto 45 dos factos provados).
Valores que bem evidenciam a equidade com que foi arbitrado o montante da compensação.
A quantia arbitrada a título de reparação à vítima não merece, pois, objeção.
Em conformidade com o exposto, improcede, também nesta parte, o recurso do arguido.
D. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide: ----------------------
- negar provimento ao recurso do arguido, assim se confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo arguido – art.º 513º n.º 1 do CPP -, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs - art.º 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
*
Lisboa, 19 de janeiro de 2022.
Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
_______
[1] J. Figueiredo Dias
[2] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[3] J. Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pag. 227.
[4] “isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” – J. Figueiredo Dias, ob. cit., pag. 72/73.
[5]Relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
[6] A censura ético-pessoal por ter violado bens jurídicos tutelados.
[7] Mantendo os postulados da versão equivalente do Código Penal de 1982.
[8] J. Figueiredo Dias, ob. cit., pag. 235.
[9] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, in www.dgsi.pt/jstj.
[10] A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6.
[11] A. Rodrigues da Costa, publicação citada.
[12] Máxime: J. Figueiredo Dias e autores que cita na nota 98 da pag. 292, da ob. Citada.
[13] Máxime: Ac. STJ de 23-05-2018, 3ª sec, proc. 799/15.OJABRG.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[14] J. Figueiredo Dias Ob. citada, pag. 241/242.
[15] Ac. STJ de 14/09/2016
[16] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 242
[17] Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/Jstj.
[18] Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal