Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P3127 |  |
SUBTRACÇÃO DE MENOR
CONCURSO APARENTE
CONSUMPÇÃO
PRESUNÇÃO LEGAL
GUARDA DE MENOR
II - Por isso, a ameaça de infligir à ofendida um sofrimento pela privação de voltar a ver a filha, uma criança de dois anos de idade, tem relevo bastante para preencher esse elemento do crime.
III - A circunstância de a vítima do sequestro ser um menor não obsta à verificação do crime, por razões de protecção da sua dignidade de pessoa humana, que não pode ser instrumentalizada e tratada como coisa.
IV - Assim, é de presumir que o incapaz, se já possuísse a capacidade de efectivar a sua liberdade de deslocação, se oporia ao acto de impedimento da sua locomoção por terceiro.
V - Tratando-se de progenitores não unidos pelo matrimónio que não vivam maritalmente verifica-se a presunção legal de que a mãe tem a guarda do menor - art. 1911.º, n.º 2, do CC.
VI - No caso de concurso aparente, havendo várias normas punitivas, terá de prevalecer uma delas, excluindo a outra ou outras, através, designadamente, dos princípios da especialidade e da consumpção.
VII - O crime de sequestro consome o de subtracção de menor, na medida em que a incriminação da privação da liberdade abarca a lesão do interesse do menor ao ser retirado da pessoa dele encarregada. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
I. Na Vara de Competência Mista do Funchal, AA foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal do júri, tendo o tribunal decidido:
─ Absolver o arguido da prática de um crime de coacção previsto e punido pelo artigo 154.º, n.º 1, do Código Penal;
─ Condenar o arguido como autor material de um crime de coacção na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 154.º, n.os 1 e 2, 22.º e 23.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão;
─ Condenar o mesmo arguido como autor material de um crime de sequestro, previsto e punido pelo artigo 158.º n.os 1 e 2 alíneas a) e e), do Código Penal, na pena de 8 anos de prisão;
─ Condenar o arguido como autor material de um crime de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão;
─ Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, na pena de única de 9 anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando na motivação do recurso as conclusões que em seguida se reproduzem:
A) - o crime de coacção entre pessoas que vivam em condições análogas as dos cônjuges depende de queixa - (n 4 artigo 154°C.Penal)
B) - Inexiste nos autos qualquer queixa de BB, por eventual crime de coacção.
De todo o modo, e sem prejuízo do que fica afirmado,
C) - não ficaram provados os elementos constitutivos do crime de coacção, seja por não verificação de resultado, seja porque não ficou minimamente provado qual o meio violento ou o mal importante utilizado pelo arguido;
D) - ignorando-se onde se encontra a menor, se viva, se morta, não pode afirmar-se, com certeza, se a mesma está fisicamente impossibilitada de se locomover;
Certo é, no entanto que,
E) - é manifesto que o arguido não detém nem mantém presa ou em seu poder a menor, porquanto se encontra detido no Estabelecimento Prisional do Funchal.
Ora,
F) - o bem jurídico protegido pelo disposto no artigo 158° do C. Penal, é a liberdade física de mudar dum lugar para outro.
Acresce que,
G) - quanto à menor nada se apurou de concreto.
I) - O arguido não prestou declarações sobre os factos que foram acusado.
É um direito constitucional que lhe assiste e pelo qual não pode ser penalizado. E foi-o, como do douto acórdão recorrido decorre.
J) - O poder paternal relativo à menor CC foi deferido à mãe BB por douta sentença de 7 de Abril de 2005;
K) - A regulação do poder paternal foi requerida pelo M.P. no mês de Fevereiro de 2004.
L) - Até então, tal poder paternal vinha a ser exercido conjuntamente pelos progenitores
M) - O que se verificou até ao dia 14 de Fevereiro de 2004, data em que a BB, contra a vontade do pai da menor, regressou à Madeira, subtraindo assim a menor à custódia do pai.
N) - A data dos factos imputados ao arguido, pendia entre os progenitores uma situação de desacordo quanto à guarda e custódia da menor CC.
P) - A conduta do arguido não pode, por tal motivo, ser criminalmente censurada e punida.
Q) - Tanto mais porque a presunção legal decorrente do disposto no artigo 1911° n°2 do Código Civil, foi judicialmente impugnada pelo arguido.
R) - O que, por si, afasta o dolo - requisito constitutivo do crime de subtracção da menor, imputado ao arguido.
S) - O arguido foi condenado com fundamentos em factos não constantes da acusação,
T) - vício este que gera a nulidade do acórdão proferido nos termos do disposto na alínea b) do artigo 379° do C.P.P.
De resto,
U) - Verifica-se manifesta insuficiência de prova produzida para a decisão da matéria de facto dada como provada.
V) - Como, igualmente, erro notório na apreciação da prova produzida.
W) - Fundamentando-se a convicção do Tribunal essencialmente no depoimento da BB,
X) - depoimento que no entanto, não foi valorado na sua integralidade.
Y) - O douto acórdão recorrido prefere a aplicação de uma pena em detrimento da pena alternativa de multa - quanto ao crime de subtracção de menor - pena esta que seria suficiente e bastante, atenta as circunstâncias concretas (desavença familiar).
De resto;
Z) - As penas unitárias aplicadas ao arguido são excessivas, não tendo o Tribunal atendido às circunstâncias que depõem a favor do arguido, designadamente, a intensidade do dolo.
AA) - Ao arguido não poderia, por isso, ser aplicada uma pena unitária global que ultrapassasse os cinco anos de prisão, em caso de procedência da acusação, e consequentemente de verificação dos elementos típicos dos crimes imputados. O que não sucede.
AB) - Decidindo-se como decidiram, o douto acórdão recorrido viola a lei, designadamente, o disposto no artigo 32° da Constituição da Republica, nos artigos 70º, 71º, 154º, 158º, 249º todos do Código Penal, e nos termos do artigo 1911° do Código Civil e nos artigos 379°, 410°n2 alíneas a) e b) do Código do Processo Penal.
Termos em que deve o douto acórdão recorrido ser revogado com todas as legais consequências.
O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese (transcrição):
I - Os factos integradores do crime de coacção, na forma tentada, são, não os apontados pelo arguido na sua motivação, mas sim os factos descritos no acórdão ora recorrido, na "Fundamentação - factos provados da acusação", sob o art.° 22.°.
II - A ofendida BB apresentou queixa por tais factos, descritos no aludido art.° 22.°, como consta do auto de denúncia de fls. 10, factos esses que igualmente constam da acusação pública, razão porque se não verifica ausência de queixa, sendo que tais factos preenchem todos os elementos constitutivos do referido crime, na forma tentada.
III - A presunção constante do art.° 1911.°, n.° 2, do C. Civil nunca foi ilidida, nem os autos demonstram que o arguido o tenha requerido, sendo certo que o Tribunal de Família e Menores do Funchal, por sentença de 2005.04.07, regulou o exercício do poder paternal da menor CC, atribuindo, aquele, à mãe, como resulta dos factos provados para além da acusação, art.° 2.°.
IV - Tendo o arguido privado o menor de se deslocar ou ser deslocada pelas pessoas que têm o dever de cuidar da incapaz, situação que se mantém há já mais de um ano, com desconhecimento da mãe do menor, titular única do poder paternal quer na data da prática dos factos descritos na sentença quer actualmente, do seu paradeiro, afigura-se-nos que a conduta do arguido, que privou de facto o menor da sua liberdade, como consta da matéria de facto considerada provada, preenche o tipo de crime previsto no art.° 158.°, n.° l e 2, al. a) e e), do C. Penal.
V - A conduta do arguido, que subtraiu o menor em 2004.02.22 e, até hoje, se recusa a entrega-lo, como consta da matéria de facto considerada provada, preenche o tipo de crime previsto no art.° 249.°, n.° l, al. a) e c), do C. Penal.
VI - Constam da acusação todos os factos que fundamentaram a condenação do arguido, designadamente os constantes do art.°22.º dos "Factos Provados", no qual se transcreve o parágrafo nono, de fls. 1064, da acusação.
VII - A matéria de facto considerada provada é suficiente para fundamentar a decisão. Coisa diversa é dizer-se, como o faz o arguido, que se verifica manifesta insuficiência de prova produzida para a decisão da matéria de facto dada como provada.
VIII - Pretendendo impugnar a matéria de facto dada como provada, como parece resultar da sua alegação, deveria o arguido ter dado cumprimento ao disposto no art.° 412.°, n.° 3 e 4, do CPPenal. Não o tendo feito, o recurso abrange apenas matéria de direito.
IX - O arguido alega a existência de erro notório na apreciação da prova, considerando existir esse erro notório por o Tribunal ter fundamentado a sua convicção fundamentalmente no depoimento da BB e no facto de tal depoimento não ter sido valorado na sua totalidade.
X - Porém, "Só existe erro notório na apreciação da prova quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o Tribunal ...", Ac. do STJ de 1998.04.15, BMJ 476/82.
XI - Quer as penas parcelares quer a pena conjunta se mostram adequadas à gravidade dos crimes cometidos pelo arguido e à sua culpa e respeitam as exigências de prevenção, afigurando-se-nos bem doseada a pena de 9 anos de prisão em que o arguido foi condenado, devendo, pois, ser confirmado o Acórdão recorrido.
Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto suscitou a questão da incompetência do tribunal, sustentando que, pondo o recorrente em causa a matéria de facto, é competente para conhecer do recurso o Tribunal da Relação de Lisboa.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos legais teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Foram dados como provados os seguintes factos:
1. A menor CC nasceu a 8 de Fevereiro de 2002 e é filha do arguido e de BB.
2. O arguido e BB não são casados entre si, mas viveram maritalmente, como homem e mulher, em comunhão de cama, mesa e habitação, até 14 de Fevereiro de 2004.
3. O arguido e a mãe da menor, em Dezembro de 2000, começaram por residir no Caniço, concelho de Santa Cruz, na casa de uma irmã do arguido de nome DD; ao fim de alguns meses passaram a residir em casa dos pais do arguido em Câmara de Lobos mas, findo algum tempo, passaram a residir na casa dos pais da BB e, quando a menor nasceu, o arguido habitava com os pais e a BB com a mãe dela.
4. Depois da menor ter nascido, o casal voltou a viver debaixo do mesmo tecto, desta feita em casa dos pais do arguido, por mais três meses; findo esse período voltaram a separar-se e a viver na casa dos pais de cada um, sendo que a menor CC residia com a mãe.
5. Em data que não foi possível precisar, mas que se situa no Verão de 2003, o casal e a menor mudaram-se para os Açores, Ilha do Faial, cidade da Horta, onde passaram a residir, por seis meses, numa casa situada na ...., pertença de EE, então patrão do arguido.
6. A saída da Madeira e a ida para os Açores, deveu-se ao facto de as respectivas famílias não aceitarem a ligação dos dois, pelo que o arguido considerou que aquela ida, com o consequente afastamento da Madeira, poderia trazer vantagens para ambos.
7. Quando levantaram voo do aeroporto da Madeira, o arguido disse à BB para olhar para baixo e, pela última vez, ver a Madeira, pois não mais aí voltaria.
8. Contudo, em data não apurada mas que se situa em princípios do mês de Dezembro de 2003, a BB e a menor, com o conhecimento e anuência do arguido, viajaram para a Madeira onde estiveram até 10 de Janeiro de 2004, data em que voltaram para a cidade da Horta.
9. Durante a estadia na Ilha da Madeira, a BB e a filha ficaram alojadas na casa da mãe da primeira.
10. Após o seu regresso aos Açores, a BB entendeu que se tinham verificado várias mudanças em relação ao arguido, nomeadamente no que diz respeito ao seu comportamento.
11. A partir de 1 de Janeiro de 2004, o arguido passou a trabalhar para um indivíduo de nome FF, proprietário da embarcação ... do ...
12. Por esse facto, passou o arguido a ter um novo horário de trabalho e, assim, em vez de se ausentar dias consecutivos para a faina piscatória, passou a sair todos os dias de manhã cedo e a voltar nesse mesmo dia à noite.
13. Deixaram a casa onde residiam e passaram a habitar o nº .... da Rua ...., na cidade da Horta.
14. O arguido, que até então tinha tido sempre um comportamento e uma atitude carinhosa e paciente para com a BB e a filha, passou a discutir com ela, frequentemente, por diversas razões, o que gerou péssimo ambiente entre o casal.
15. O arguido tornou-se ciumento para com a BB dizendo-lhe que estivera na Madeira na companhia de vários homens, que foi vista acompanhada por vários indivíduos em discotecas e cafés, acrescentando que sabia de tudo isto porque amigos seus lhe telefonaram a contar-lhe o que viram.
16. Perante o mau ambiente existente em casa, a BB, com o consentimento do arguido, pôs termo à relação que mantinham e, no dia 14 de Fevereiro, de 2004, regressou à Madeira, com a filha CC, indo as duas morar para Câmara de Lobos, na casa da mãe da BB.
17. No dia 22 de Fevereiro de 2004, cerca das 19h30m, o arguido, depois de uma viagem que fez da Ilha do Faial, dirigiu-se a Câmara de Lobos, onde encontrou a BB e a sua filha em casa da avó materna desta, sita nas ..., nº..., naquele concelho, área desta comarca.
18. Após uma curta troca de palavras, o arguido pediu à BB que lhe deixasse ver e abraçar a filha ao que esta consentiu.
19. Após ter brincado com a filha cerca de cinco a dez minutos, sem nada que o fizesse prever, sem mais nem menos e sem uma palavra, o arguido agarrou a menor nos braços e pôs-se em fuga daquele local, em correria, sem o consentimento e contra a vontade da BB que, em pânico, viu o arguido desaparecer, perdendo o rasto dela até hoje, ignorando onde se encontra, se viva ou morta, temendo o pior para sua filha já que o arguido lhe disse e tem reafirmado que ela nunca mais a veria.
20. Desde esse dia, a menor CC nunca mais foi vista encontrando-se, actualmente, em local que só o arguido conhece impedindo este, o contacto entre ela e a família, em especial com a mãe, retendo-a em local desconhecido, sem possibilidade da CC se movimentar livremente, através da sua mãe, privando-a do carinho desta e do leite materno que ainda bebia e utilizando-a como instrumento de vingança, sofrimento e dor, contra esta e sua família.
21. Ao agir da forma descrita, o arguido quis e conseguiu retirar a CC do convívio da mãe com quem ela vivia desde 14 de Fevereiro de 2004, após a separação de seus pais, mantendo-a em local que só ele conhece, bem como quis privá-la do carinho da mãe e da família e impossibilitá-la de se movimentar livremente, através daquela, recusando-se, decorrido mais de um ano, a divulgar onde se encontra e se está viva ou morta e em que condições físicas e psicológicas se encontra.
22. No dia 22 de Fevereiro de 2004, após as 19h30m, e algum tempo após ter agarrado e levado a menor CC, o arguido ligou, por diversas vezes, para o telemóvel da BB, pedindo-lhe para reatarem a vida em comum, fazendo-lhe promessas que ela não aceitou e dizendo-lhe, em tom ameaçador, "não quiseste voltar para mim nunca mais vês a tua filha", "se não voltas para mim vais sofrer muito mais porque não voltas a ver a CC", " a tua família ainda não sabe o que é sofrer e tu também não", isto numa atitude de vingança e com o propósito de forçar o reatamento da vida em comum, ao que a BB não anuiu.
23. Com a conduta descrita, o arguido quis infligir uma dor suplementar à BB, criando-lhe o receio de não mais ver a filha, de modo a fazer com que ela reatasse a vida em comum, o que ela não aceitou.
24. O arguido agiu sempre de modo livre, deliberado e consciente sabendo proibidas e punidas por lei as suas condutas.
Factos não provados da acusação:
Não se provou, porém, que:
─ A saída da Madeira e ida para os Açores se deveu ao facto do arguido ter contraído várias dívidas na Madeira;
─ O arguido, frequentemente, dizia à BB que a comida por ela confeccionada não lhe agradava.
Factos provados para além da acusação e com interesse para a causa:
1. No dia 23 de Fevereiro de 2004 o arguido anuiu em ir juntamente com a BB ao Tribunal de Família e Menores do Funchal a fim de solicitarem a regulação do poder paternal da menor CC mas acabou por não comparecer.
2. Por sentença datada de 7 de Abril de 2005, já transitada em julgado, proferida pelo Tribunal de Família e Menores do Funchal, foi regulado o exercício do poder paternal da menor CC, tendo aquele sido atribuído à mãe.
3. Por sentença datada de 3 de Fevereiro de 2003, já transitada em julgado, foi arguido condenado pela prática de um crime de condução ilegal na pena de 40 dias de multa à taxa diária de 4 €.
4. O arguido nunca frequentou a escola, não sabe ler nem escrever.
5. Possui um funcionamento intelectual compatível com padrões de normalidade.
6. A estrutura da personalidade do arguido assenta em traços de introversão, estabilidade emocional, revelando possuir níveis mínimos de ansiedade: é um indivíduo controlado e pouco afectivo.
7. Nos traços característicos da personalidade do arguido relevam a rigidez ideológica e o moralismo excessivo que o levam a ter um conceito muito restrito de si, o orgulho obstinado e a desconfiança (tendendo a perscrutar o ambiente que o rodeia de uma forma idiossincrática e a interpretar relações temporais como relações causais, autoalimentando na intimidade provas de injustiça e/ou de perseguição pessoal, na base de uma certa agressividade e hipervigilância, assumindo uma atitude querelante ou reivindicadora litigiosa para com terceiros, designadamente para com os mais próximos), a frieza e a pertinácia (que o levam a desdenhar, com frequência, dos outros) e, finalmente, a falta de ressonância afectiva e de assunção de sentimentos de culpa, através da racionalização dos seus comportamentos.
8. O arguido não padece de doença mental nem de transtorno da personalidade e mantém e manteria à data dos factos capacidade para avaliar a licitude ou ilicitude dos seus actos ou para se determinar de acordo com essa avaliação e/ou antecipar em toda a sua extensão, as eventuais consequências do mesmo.
9. Do ponto de vista psiquiátrico-forense e para os factos descritos nos autos, não existem razões de natureza psicológica e/ou psiquiátrica que permitam excluir ou diminuir a sua imputabilidade em razão de anomalia psíquica.
10. O arguido é oriundo de uma família de reduzidos recursos sócio-económicos sendo o quarto de sete irmãos e tendo-se desenvolvido num meio ligado à actividade piscatória.
11. A figura paternal assume-se como modelo educativo e de referência para o arguido sendo que o pai recorria, com frequência, a condutas agressivas para impor a disciplina.
12. O arguido começou a trabalhar com o progenitor na pesca, aos sete anos de idade, actividade a que se veio a dedicar ao longo da sua vida.
13. O período da sua adolescência é caracterizado pela emergência de comportamentos desviantes e anti-sociais e que eram, habitualmente, resolvidos com recurso a ameaças e à agressão física.
14. O arguido contraiu casamento na adolescência, do qual resultaram dois filhos, actualmente, com 13 e 14 anos de idade, que vivem com a progenitora na Inglaterra.
15. Durante a prisão preventiva, o arguido tem revelado um comportamento irregular e desajustado tendo realizado uma greve de fome durante cerca de quatro dias e tendo sido alvo de três sanções disciplinares.
16. O arguido é considerado pessoa trabalhadora e bom profissional na arte das pescas.
Factos provados da contestação:
Da contestação provou-se, apenas que, quando viviam juntos, era o arguido que assegurava, com o produto do seu trabalho, o sustento de todo o agregado familiar.
III.1. Importa apreciar as seguintes questões:
─ Inexistência de queixa pelo crime de coacção;
─ Falta de prova dos elementos constitutivos do crime de coacção
─ Verificação dos elementos constitutivos do crime de sequestro
─ Concurso aparente dos crimes de sequestro e subtracção de menor
─ Erros notórios da apreciação da prova em relação ao crime de subtracção de menor
─ Nulidade do acórdão em relação ao crime de subtracção de menor
─ Verificação dos elementos constitutivos do crime de subtracção de menor
─ Medida das penas.
Impõe-se também, como questão prévia, apreciar a invocada incompetência deste Supremo Tribunal.
III.2. Questão da incompetência do tribunal
O Ministério Público junto deste Supremo Tribunal suscitou a questão da incompetência do tribunal, sustentando que, pondo o recorrente em causa a matéria de facto, é competente para conhecer do recurso o Tribunal da Relação de Lisboa.
Há um lapso manifesto na suscitação desta questão, por se tratar de um recurso de acórdão final do tribunal do júri, e não do tribunal colectivo. Por força do disposto no artigo 432.º, alínea c), do Código de Processo Penal, este Supremo Tribunal é o competente para conhecer do recurso.
III.3. Questão da inexistência de queixa pelo crime de coacção
Alega o recorrente que o crime de coacção entre pessoas que vivam em condições análogas as dos cônjuges depende de queixa, nos termos do n.º 4 do artigo 154. ° do Código Penal, inexistindo nos autos qualquer queixa da BB por eventual crime de coacção. Consequentemente, o recorrente não poderia ser condenado pela prática desse crime.
É certo que, por força do disposto no n.º 4 do artigo 154.º do Código de Processo Penal, o procedimento criminal pelo crime de coacção, se o facto tiver lugar entre pessoas que vivam em situação análoga à dos cônjuges, depende de queixa.
Todavia, no caso, e com consta do auto de notícia de fls. 10, tal queixa foi apresentada pela ofendida BB, que denunciou as ameaças perpetradas pelo recorrente para a forçar a voltar para a sua companhia, não se alcançando a razão da invocação da falta de queixa.
Improcede assim este fundamento do recurso.
III.4. Questão da falta de prova dos elementos constitutivos do crime de coacção
Alega o recorrente que não ficaram provados os elementos constitutivos do crime de coacção, seja por não verificação de resultado, seja porque não ficou minimamente provado qual o meio violento ou o mal importante utilizado pelo arguido. Refere designadamente que a matéria de facto apenas permite concluir que o recorrente ameaçou a BB de não voltar mais à Madeira, sendo essa a conduta omissiva a que a BB teria sido constrangida pelo recorrente, sendo que se deu como provado que a BB voltou à Madeira com conhecimento e anuência do recorrente. E alega também que a matéria de facto é manifestamente insuficiente para concluir pela prática do crime.
Está em causa a verificação dos elementos constitutivos do crime de coacção previsto no artigo 150.º, n.º 1, do Código Penal.
Nos termos deste preceito, comete o crime de coação quem por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma acção ou omissão, ou a suportar uma actividade.
Resulta da matéria de facto provada que o recorrente, já depois de levar a menor consigo, e com o propósito de a forçar a reatar a vida em comum, telefonou várias vezes para a ofendida ameaçando-a de que se não voltasse para a sua companhia iria sofrer muito mais e não voltaria a ver a menor, filha de ambos (facto n.º 22).
O «mal importante» não tem de constituir um ilícito, nem sequer ilegítimo (Dr. Américo Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, pg. 356).
Assim, a ameaça de infligir à ofendida um sofrimento pela privação de voltar a ver a filha, uma criança de dois anos de idade, tem relevo bastante para preencher esse elemento do crime.
Com resulta de modo muito claro da lei não se exige que a coacção seja cometida com violência, podendo sê-lo com uma ameaça verbal.
A circunstância de não se ter verificado o evento ─ a execução pela ofendida da conduta coagida ─ releva apenas no aspecto da incompleta execução do crime, o que levou à qualificação da conduta como crime de coacção na forma de tentativa.
A alegação de que a conduta omissiva a que a BB teria sido constrangida pelo recorrente era a de não regressar à Madeira não corresponde à factualidade provada e acima referida.
Improcede pois este fundamento do recurso.
III.5. Questão da verificação dos elementos constitutivos do crime de sequestro
Alega o recorrente que, ignorando-se onde se encontra a menor, se viva, se morta, não pode afirmar-se, com certeza, se a mesma está fisicamente impossibilitada de se locomover, sendo certo que é manifesto que o arguido não detém nem mantém presa ou em seu poder a menor, porquanto se encontra detido no Estabelecimento Prisional do Funchal. O único facto provado ─ «pôs-se em fuga daquele local em correria» ─ é insuficiente para que se possa afirmar que o recorrente cometeu o crime de sequestro.
O recorrente foi condenado pela prática do crime de sequestro, previsto e punido pelo artigo 158.º, n.os 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal ─ privação da liberdade por mais de 2 dias praticada contra pessoa particularmente indefesa, no caso, em razão da idade.
Sobre este ponto o tribunal do júri deu como provado que no dia 22 de Fevereiro de 2004, cerca das 19h e 30m, o arguido, depois de uma viagem que fez da Ilha do Faial, dirigiu-se a Câmara de Lobos, onde encontrou a BB e a sua filha em casa da avó materna desta, e, após ter brincado com a filha cerca de cinco a dez minutos, sem nada que o fizesse prever, agarrou-a nos braços e pôs-se em fuga daquele local, em correria, sem o consentimento e contra a vontade da BB que, em pânico, viu o arguido desaparecer, perdendo o rasto dela até hoje, ignorando onde se encontra, se viva ou morta, temendo o pior para sua filha já que o arguido lhe disse e tem reafirmado que ela nunca mais a veria. Desde esse dia, a menor CC nunca mais foi vista encontrando-se, actualmente, em local que só o arguido conhece.
O bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade de locomoção.
A circunstância de se tratar de um incapaz não obsta à verificação do crime, por razões de protecção da sua dignidade de pessoa humana, que não pode ser instrumentalizada e tratada como coisa. É de presumir que o incapaz, se já possuísse a capacidade de efectivar a liberdade de deslocação, se oporia ao acto de impedimento da sua deslocação por terceiro (Dr. Américo Taipa de Carvalho, Comentário, Tomo I, pg. 406).
O recorrente levou a menor consigo, contra a vontade presumida dela, e manteve-a consigo.
A circunstância de o recorrente ser pai da ofendida não lhe conferia o direito de a levar e de a conservar consigo nas circunstâncias em que o fez.
Com efeito, por um lado, tratando-se de progenitores não unidos pelo matrimónio e que tinham deixado de viver maritalmente, verifica-se a presunção legal de que a mãe tinha a guarda da menor ─ artigo 1911.º, n.º 2, do Código Civil.
Por outro, e fundamentalmente, porque a menor, que perfizera poucos dias antes dois anos de idade, estava efectivamente à guarda da mãe, sendo ainda amamentada por ela, não constituindo a conduta do recorrente um acto de afecto ou de protecção da menor. Pelo contrário, ao agir contra a vontade presumida da menor, que seria de oposição à sua deslocação, procedeu como se ela fosse uma coisa, que levou para local desconhecido, com o propósito de exercer a referida coacção sobre a mãe.
E a circunstância de o recorrente se encontrar preso desde 1 de Março de 2004 não acarreta a impossibilidade de manter a ofendida sequestrada, já que a manutenção dessa situação pode ter ocorrido com a comparticipação de outras pessoas, agindo em conluio com o recorrente.
Em conclusão: o recorrente cometeu o crime de sequestro previsto e punido no artigo 158.º, n.os 1 e 2, alíneas a) e e), do Código Penal.
III.6. Concurso aparente entre os crimes de sequestro e de subtracção de menor.
O recorrente foi condenado também como autor material de um crime de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal.
Afigura-se que, não obstante a questão não ter sido suscitada, o crime de subtracção de menor está em concurso aparente com o crime de sequestro, pelo que há lugar apenas à punição deste.
O concurso de crimes vem definido no artigo 30.º do Código Penal, sendo delimitado negativamente pelo concurso aparente de infracções e pelo crime continuado.
A essência do concurso de crimes está na pluralidade de violações da lei penal ou pluralidade de qualificações pela lei do facto ou factos cometidos pelo agente (Prof. C. Ferreira, Lições de Direito Penal, I, pg. 383).
No caso do concurso aparente, havendo várias normas punitivas, terá de prevalecer uma delas, excluindo a outra ou outras, através, designadamente, dos princípios da especialidade e da consumpção.
No fundo, o que se pretende evitar é uma dupla incriminação, envolvendo a violação do princípio in dubio pro reo (obra citada, pg. 389).
O bem jurídico protegido pelo crime de sequestro é o direito de liberdade de locomoção.
No crime de subtracção de menor visa-se a protecção dos poderes que competem a quem esteja encarregado do menor, a pensar no bem-estar do menor e não na protecção dos titulares do poder (Dr. Damião da Cunha, Comentário, Tomo II, pg. 614).
Assim, ambos protegem essencialmente o mesmo interesse - o bem-estar do menor.
Embora sejam violados formalmente dois preceitos legais, o sequestro, punido com pena mais grave, consome a subtracção do menor, na medida em que a incriminação da privação da liberdade abarca a lesão do interesse do menor ao ser retirado da pessoa dele encarregada.
Neste sentido cfr. Dr. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 14.ª edição, pg. 764, e Dr. Damião da Cunha, Comentário, Tomo II, pg. 619.
III.7. Questões, em relação ao crime de subtracção de menor, da existência de erros notórios da apreciação da prova, da nulidade do acórdão e da verificação dos elementos constitutivos do crime
A não punição do crime de subtracção de menor acarreta a inutilidade do conhecimento destas questões, pelo que não há que delas conhecer.
III.8. Questão da medida das penas
O recorrente impugnou a medida das penas parcelares aplicadas pelos crimes de subtracção de menor e de sequestro, e a pena do concurso.
Assim, não há que curar da pena pelo crime de coacção na forma tentada por não ter sido impugnada e por a pena aplicada se mostrar doseada em conformidade com os critérios legais.
E não sendo punível o crime de subtracção de menor, ficando a respectiva pena sem efeito, também não há que apreciar a adequação a esses critérios da pena correspondente a esse crime.
Subsistem deste modo para apreciação tão-somente a pena correspondente ao crime de sequestro e a pena do concurso.
O recorrente alega que a pena aplicada pela prática do crime de sequestro é excessiva, já que nem o grau de culpabilidade nem as exigências de prevenção geral ou especial podem justificar a aplicação de uma pena que praticamente corresponde ao limite máximo, sendo suficiente uma pena não superior a 4 anos de prisão.
E pena do concurso, em seu entender, não deve ir além dos 5 anos de prisão.
A determinação da pena é feita nos termos dos artigos 40.º, n.º 2, e 71.º do Código Penal, devendo corresponder às exigências de prevenção, com o limite da medida da culpa.
Não ocorrem circunstâncias que deponham a favor do recorrente.
O recorrente agiu como dolo intenso.
O seu comportamento é passível de um forte juízo de censura, já que ao manter uma atitude de não entregar a filha, uma criança de dois anos de idade, à mãe, privando-a do carinho e cuidados maternos, sendo ainda alimentada com o leite materno, e não dando sequer qualquer informação sobre a mesma, deixando até a dúvida de que a criança não esteja viva, revelou um profundo desprezo por um ser humano completamente desprotegido e indefeso.
Acresce que como pai tinha o especial dever de zelar pelo bem-estar e segurança da filha.
Como resulta da matéria de facto provada, a sua conduta não se mostra desconforme com a sua personalidade, já que esta «assenta em traços de introversão, estabilidade emocional, revelando possuir níveis mínimos de ansiedade: é um indivíduo controlado e pouco afectivo.» Revela frieza e «falta de ressonância afectiva e de assunção de sentimentos de culpa.»
Diversamente do que argumentou o recorrente, não se trata de penalizar o seu silêncio ao não confessar os crimes, e sim de valorar o comportamento extraprocessual de não revelar do paradeiro da filha, mantendo-a privada da protecção e carinho maternos e causando sofrimento à mãe e outros familiares.
Todavia, inexistem razões que justifiquem a aplicação de uma pena de 8 anos de prisão, perto do limite máximo, que é de 10 anos.
As finalidades da aplicação da pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, não podendo ultrapassar em caso algum, a medida da culpa (Prof. F. dias, As Consequências Jurídicas do Crime, pg. 227).
Considerando o disposto no artigo 71.º do Código Penal, e atendendo a que as exigências de prevenção especial e geral não são particularmente fortes, tem-se por adequada a pena de 6 anos de prisão.
Importa apreciar agora a medida da pena do concurso.
Nos termos do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na medida da pena são apreciados em conjunto os factos e a personalidade.
A pena será fixada entre o limite mínimo de 6 anos e máximo de 6 anos e 10 meses de prisão (n.º 2 do artigo 77.º).
Considerando a gravidade dos factos na sua globalidade e a personalidade do recorrente revelada pelas circunstâncias em que cometeu os crimes e a motivação dos mesmos, mostra-se adequada a pena única 6 anos e 5 meses de prisão.
IV. Nestes termos, julgam parcialmente provido o recurso, embora com fundamentos diferentes dos invocados, e em consequência revogam em parte o acórdão recorrido decidindo:
─ Absolver o recorrente da prática do crime de subtracção de menor;
─ Condená-lo na pena de seis anos de prisão pela prática do crime de sequestro;
─ Condená-lo, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos e cinco meses de prisão;
─ Manter no mais o acórdão recorrido.
O recorrente pagará 6 UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 1 de Fevereiro de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte (tem voto de vencido relativamente ao ponto VII)