Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P4283 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
DUPLA CONFORME
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONSTITUCIONALIDADE
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
REPETIÇÃO DA MOTIVAÇÃO
MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA
QUESTÃO NOVA
LEITURA DA SENTENÇA
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA AUDIÊNCIA
IRREGULARIDADE
PENA ÚNICA
PLURIOCASIONALIDADE
CRIME CONTINUADO
I - Na redacção anterior a 15-09-2007, dispunha o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmassem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
II - Por tal razão, numa situação em que, estando em causa a condenação do arguido pela prática de vários crimes, somente a pena única aplicada ao cúmulo jurídico foi superior a 8 anos de prisão, e o Tribunal da Relação confirmou a decisão proferida na 1.ª instância, a questão interpretativa que se suscitava no momento da interposição do recurso era a da admissibilidade do mesmo no domínio daquela redacção do CPP (anterior à introduzida pela Lei 48/2007).
III - A este respeito, duas posições fundamentais eram assumidas: uma primeira considerava que o normativo em causa devia ser entendido como significando que o recurso era admissível no caso da prática de várias infracções, ainda que a cada uma delas não fosse aplicável pena (abstracta) que excedesse 8 anos de prisão, se o cúmulo jurídico correspondente excedesse tal pena. Esta posição foi sufragada nas decisões deste STJ constantes dos Acs. de 02-05-2002, Proc. n.º 220/03, de 25-09-2002, Proc. n.º 1682/02, e de 30-04-2003, Proc. n.º 752/03, e tem o suporte doutrinal de Costa Andrade (anotação crítica ao acórdão de 06-02-2003, in RPCC, ano 13.º, n.º 3, pág. 437); em sentido contrário, entendendo que, na previsão de tal alínea, era atendível somente a pena máxima aplicável a cada crime, não relevando a pena abstractamente aplicável ao concurso, por a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», no referido contexto, significar que devia ser tomada em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, decidiram, entre outros, os Acs. deste STJ de 31-10-2003, Proc. n.º 3297/03, de 12-11-2003, Proc. n.º 2303/03, de 26-11-2003, Proc. n.º 3205/03, e de 03-12-2003, Proc. n.º 3862/03. Num plano doutrinal, defendia esta interpretação Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2.ª ed., pág. 325.
IV - A 3.ª Secção deste Supremo Tribunal adoptou, sem discrepâncias, esta última interpretação, com os fundamentos expostos naquelas decisões, sendo que certo que a mesma está de acordo com os objectivos e princípios gerais do processo penal em matéria de recursos – conforme resulta de uma leitura linear do texto da lei –, e tem caução de constitucionalidade (cf. Ac. do TC n.º 189/01, de 03-05-2001, depois citado nos Acs. n.ºs 369/01, de 19-07-2001, 490/03, de 22-10-2003, e 527/03, de 14-10-2003).
V - Tem, porém, vindo a assumir papel relevante na jurisprudência deste STJ a orientação que defende que este posicionamento deve ser objecto de uma limitação: sendo posta em causa a operação de cúmulo jurídico de que emergiu uma pena de prisão superior a 8 anos, e ao menos à sombra de um sempre presente favor recursis, admite-se que o recorrente discuta esse aspecto da causa, até porque estando em causa, então, uma pena de prisão superior a 8 anos, distinta das parcelares que no cúmulo confluem, a situação escaparia ou poderia escapar da previsão da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
VI - Como se acentua em acórdão deste STJ de 20-03-2006, esta interpretação do referido normativo não só leva em conta que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável (ao concurso) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.º do CP)», como impede que «um tribunal da Relação possa condenar, por decisão irrecorrível, numa pena conjunta de 8 a 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena de prisão superior a 5 [ou 8] anos».
VII - Tendo entrado em vigor, no dia 15-09-2007, a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma do Processo Penal, através da qual se alterou o teor do referido art. 400.º e se estabeleceu uma nova al. f) – correspondente à anterior al. f) –, em que se dispõe que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem a decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, coloca-se uma questão de aplicação da lei no tempo.
VIII - Dispõe o art. 5.º do CPP que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior e, ainda (n.º 2), que a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
IX - Como refere Castanheira Neves (Sumários de Processo Penal, pág. 65 e ss.), «Os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um “processo” – a desenvolver, como tal, num dinamismo de pressuposto para consequência –, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unitariamente com o sentido e valor dos actos seus pressupostos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e Justiça, porque esteja dominada a nova lei seja intolerável a persistência da lei anterior.»
X - No domínio da anterior redacção da referida al. f), e na interpretação mais favorável para os recorrentes, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a 8 anos. Por seu turno, a actual redacção estabelece à partida uma diferença para definir a admissibilidade de recurso no caso de dupla conforme, que consiste na circunstância de o marco e limite ser a pena efectivamente aplicada e não a pena aplicável. Por outro lado, a admissibilidade do recurso é aferida em relação à pena aplicada, qualquer que seja a sua génese, isto é, independentemente de esta ser uma pena relativa a um crime isolado ou a um concurso de crimes.
XI - Esta última diferença suscita uma questão nova, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que cada uma das penas parcelares é inferior a 8 anos de prisão e apenas a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a 8 anos de prisão: interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual o mesmo é admissível?
XII - A questão tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena do concurso, e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é o da determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, como se de crimes singulares, objecto de cognições autónomas, se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena; o segundo consiste na definição da pena do concurso, que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares, e da determinação da pena dentro dos limites relativos àquela moldura penal, que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias (As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 286), que «Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: “na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (art. 78.°-1, 2.a parte).»
XIII - «A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e portanto arbitrário.»
XIV - Tudo deve passar-se, pois, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.
XV - Temos, assim, distintas fases de definição de pena, com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que compõem a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. É manifesto que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta que está sujeita à regra da dupla conforme só podem ser objecto de recurso desde que superiores a 8 anos de prisão. Por outras palavras, dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a 8 anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente às quais foi cominada pena inferior àquele limite.
XVI - Sendo assim, é liminar a conclusão de que a nova redacção do normativo em causa não importou qualquer alteração em relação à questão da admissibilidade de recurso em apreço, que se mostra limitado à pena única aplicada ao arguido.
XVII - O recurso, enquanto remédio jurídico, se intentado de uma decisão da Relação, há-de dirigir-se aos seus fundamentos, em ordem a abalá-los, e conseguir remédio para o erro decisivo, seja procedimental, seja de mérito. Por isso, a repetição das conclusões ante as instâncias de recurso, particularmente as da Relação perante o STJ, ignorando o teor da decisão proferida naquele Tribunal, a qual subsiste inimpugnada, e não contrariada em ordem à reparação do erro, conduz à manifesta improcedência do recurso.
XVIII - Mas tal conclusão não implica um juízo valorativo sobre a repetição junto do STJ de linha explicativa apresentada no Tribunal da Relação. Na verdade, as questões podem ser legitimamente de novo suscitadas e repetidas, ainda que com os mesmos fundamentos aduzidos no anterior recurso, de cuja procedência a Relação não convenceu o recorrente. Importante é que, na motivação do recurso, este incida o seu esforço argumentativo sobre pontos concretos da fundamentação da decisão recorrida.
XIX - Por outro lado, e diversamente, não pode o STJ conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal da Relação de cuja decisão se recorre.
XX - É na audiência de discussão e julgamento que o princípio da concentração ganha o seu maior relevo, ligando-se aí aos princípios da oralidade e da imediação. Os intervalos limitativos da continuidade da audiência podem ter lugar sob a forma de simples interrupções ou de verdadeiros adiamentos, se a simples interrupção não for bastante para remover o obstáculo (art. 328.º, n.ºs 2 e 3): à interrupção ou ao adiamento por período não superior a 5 dias o CPP liga o efeito da continuação da audiência – esta retoma-se a partir do último acto processual praticado na audiência interrompida ou adiada; ao adiamento por tempo superior a 5 dias, e até 30, corresponde uma decisão do tribunal, oficiosa ou a requerimento, no sentido da repetição ou não de alguns dos actos já realizados; ao adiamento superior a 30 dias, em regra não admissível, liga o CPP o efeito do recomeço da audiência – a prova já realizada perde toda a eficácia (art. 328.º, n.ºs 4, 5 e 6).
XXI - O disposto no n.º 6 do art. 328.º do CPP [O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada] tem o seu campo de aplicação limitado à continuidade da audiência – que se integra no ciclo processual do julgamento, e tem a seu montante os actos preliminares e a jusante a fase da sentença. Ou seja, aquela disposição apenas se aplica à fase da audiência, pois a da sentença tem na lei expressamente previstos tempos de prática de actos processuais: encerrada a discussão o tribunal retira-se para deliberação – arts. 361.º e 365.º – e, concluída esta, elabora a sentença, podendo o presidente, nos casos de especial complexidade, fixar publicamente a data para leitura da sentença dentro dos 7 dias seguintes.
XXII - Se a deliberação não ocorre imediatamente após o encerramento da discussão, ou se o prazo de prolação da sentença não é respeitado, e excede os 30 dias, estamos em face de uma irregularidade processual, a arguir nos termos do art. 123.º do mesmo diploma.
XXIII - Pressuposto da continuação criminosa é, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comportasse de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
XXIV - Entre as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente podemos destacar aquelas em que se verificam as seguintes circunstâncias:
- criar o agente, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação de acordo entre os sujeitos;
- voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
- perdurar o meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
- verificar o agente, depois de executar a resolução que tomara, que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.
XXV - No caso dos autos, a circunstância de o recorrente deter consigo os livros de cheques e os documentos usados para apresentar falsas identidades, os quais utilizou para a prática de crimes de burla e falsificação, não constitui uma situação exterior, mas sim uma metodologia que o mesmo adoptou; a facilidade com que os cheques eram aceites não é uma singularidade do mundo exterior, mas antes um sinal de aperfeiçoamento do arguido; e, por último, a condição económica modesta e o vício do jogo sustentado pela venda dos objectos não é uma predisposição exterior das coisas para o facto, mas uma actividade recorrente que o arguido perfilhou.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:
- como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão p.e p. pelo art. 11º nº 1 a) do Dec.Lei 454/91 de 28/12, na pena de 10 meses de prisão; como autor de nove crimes de falsificação de documentos p. e p. pelo art. 256º nºs 1 e 3 do C.Penal, nas penas de um ano de prisão por cada um de tais crimes; como autor de nove crimes de burla p. e p. pelo art. 217º nº1 do C.Penal, nas penas de dez meses de prisão por cada um de tais crimes;
Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de oito anos e seis meses de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1-A audiência de julgamento realizada nos presentes autos decorreu em quatro sessões de audiência de julgamento, tendo decorrido a primeira sessão a 01.06,2006, a qual foi adiada: a segunda sessão decorreu a 22.06.06 tendo nesta data sido produzida prova oral, onde o arguido prestou declarações e as testemunhas prestaram depoimento; a terceira sessão decorreu a 13.07.06 para inquirição de testemunhas faltosas as quais não compareceram e alegações e a quarta sessão decorreu em 07.09,06, na qual foi lido o douto acórdão recorrido, proferido em 1ª instância.
2- Dispõe o artº 328 do CPP- "Continuidade da audiência” no seu nº 6 que "O adiamento não pode exceder trinta dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde a eficácia a produção de pr01ia já realizada."
3-Ressalta das disposições deste artigo o intuito de obstar até onde possível as interrupções e os adiamentos de audiências, sempre com o afloramento do intuito mais geral de aceleração processual.
4-Esta disposição radica na oralidade e na imediação da prova, que se não pode esvanecer na mente dos julgadores.
5-Por esta razão e dado o texto do nº , o prazo que não é meramente processual, corre mesmo em férias judiciais,
6-A disposição como já referimos radica na oralidade e imediação da prova, sendo assim. como se nos afigura evidente. os documentos juntos aos autos não perdem valor, nem eficácia por força deste dispositivo, o que perde valor é a prova oral realizada em audiência.
7-Veja-se neste entendimento o "Código de Processo Penal Anotado" de Maia Gonçalves, pág. 642 e seg. e "Código de Processo Penal anotado" de Leal Henriques e Simas Santos, 2a Ed. pág. 293 e seg.
8-A violação do disposto no nº 6 do arº 328 do CPP, muito embora não venha expressamente indicado na lei como nulidade absoluta relativa, constitui nulidade nos termos do disposto no artº 120, nº 2 al. d) do CPP, na medida em que implica a violação do principio da imediação das provas, o que pressupõe a continuidade da audiência.
9-Tal nulidade envolve a nulidade do julgamento e consequentemente da própria sentença/acórdão, nos termos do disposto no artº 122, nº 1 do citado código.
10-Nos presentes autos a terceira sessão de audiência de julgamento decorreu a 13.07.06,tendo a quarta sessão de audiência de julgamento decorrido a 07.09.06, para a leitura do acórdão, encontrando-se manifestamente excedido o prazo de trinta dias para a continuidade da audiência de julgamento, bem assim como o conjunto de adiamentos excede o referido prazo legal.
11-O tribunal a quo não repetiu a prova entretanto produzida, esta é ineficaz em virtude da excessiva desconformidade e desconcentração da audiência, omitindo assim diligências essenciais para a descoberta da verdade, omissão essa que constitui nulidade dependente de arguição, nos termos do disposto no art. 120., nº2, al. d) do CPP.
12-A violação do disposto no art. 328°, nº6 do CPP, com aproveitamento da prova produzida trinta dias antes da prolação da sentença/acórdão, constitui nulidade que invocada nas alegações de recurso, implica a invalidade do julgamento.
13 Ainda que se entenda que a violação do disposto no art. 328, nº6 do CPP não constitui a nulidade e consequente invalidade do julgamento, ordenando-se a continuidade da audiência suspensa de forma a ultrapassar o prazo de trinta dias de adiamentos, implica necessariamente a perda da eficácia da prova produzida oralmente em anteriores sessões, encontrando-se a mesma afectada, perdendo eficácia probatória a prova produzida, quando incluída nos fundamentos da sentença/acórdão, o que acontece nos presentes autos.
14- O recorrente foi condenado pelo douto acórdão proferido nos autos, pela prática, em autoria material de um crime de emissão de um cheque sem provisão p. e p, pelo art 11°, nº1, al. a) do Decreto Lei nº 454/91 de 28/12, na pena de 10 meses de prisão: de nove crimes de falsificação de documentos, p. e p. pelo artº 256º, nº 1 e 3 do CP, nas penas de um ano de prisão por cada um de tais crimes; de nove crimes de burla, p. e p. pelo artº 217º, nº, do CP, nas penas de dez meses de prisão por cada um de tais crimes: e em cúmulo jurídico na pena única de oito anos e seis meses de prisão.
15-Perante a pluralidade de resoluções criminosas, é forçoso concluir que o arguido, para além de um crime de emissão de cheque sem provisão, praticou nove crimes de falsificação de documento e nove crimes de burla, já que cada um daqueles tipos de crime foi violado nove vezes. cfr. art 30º, nº l do CP.
16-Atendendo porém à circunstancia de os crimes terem sido praticados num curto espaço de tempo (02.05.02. 08.05.02 e 20.06.02, no que se refere aos cheques titulados por GG: 27.08.02, 28.08.02 e 03.09.02, no que se refere aos cheques titulados por BB e CC; 15,03.03 e 13,05.03, no que se refere aos cheques titulados por DD e EE e 25.07.03 no que se refere ao cheque titulado por HH e II); de os cheques terem os mesmos beneficiários considerando a unidade de propósito criminoso, o desígnio do arguido foi sempre o de obter para si um beneficio ilegítimo a uniformidade de processo de actuação (escolheu produtos para comprar ou consumir. entregou os cheques para pagamento. apondo-lhe a assinatura do verdadeiro titular dos cheques- nos casos da factualidade referida sob os números 10 a 14. 15 a 19 a 35 e 36 a 40 do acórdão recorrido. ora apondo-lhe a sua própria assinatura como se fosse co-titular da respectiva conta no caso da factualidade referida sob os números 41 a 46. ora apondo-lhe a assinatura correspondente a um nome de terceiro como se fosse co-titular da respectiva conta- no caso da actualidade referida sob os números 47 a 51 e 52 a 57) e ora aceitando, em actuação conjunta com uma mulher referida sob os números 20 e 21. cuja identidade apenas se logrou apurar ser habitual designar-se pelo nome artístico Cláudia e por interposição desta que no cheque viesse a ser aposta uma assinatura forjada do verdadeiro titular no caso da factualidade referida sob os números 20 a 25. veio depois, em cada uma dessas ocasiões. a entregá-los aos donos dos estabelecimentos ali referidos com o fim de lhes pagar o preço correspondente aos objectos ali adquiriu ou consumiu); a homogeneidade do preceito violado, e o aproveitamento de circunstâncias que facilitaram a reiteração dos crimes (consubstanciada pela disponibilidade conjunta dos diversos cheques e documentos de identificação em poder do arguido que assim se viu de novo solicitado a utilizá-los, a facilidade com os cheques lhe eram aceites por todo o lado, a sua condição económica modesta e o vicio do jogo, o qual era sustentado pelo dinheiro proveniente da venda de objectos que adquiria). tudo ponderado, entende-se que este circunstancialismo permite presumir uma menor reflexão sobre a acção criminosa anterior facilitadora do repetido sucumbir. o que autoriza a unificação jurídica dos comportamentos do arguido numa única continuação criminosa. cfr. dispõe o artº 30º nº 2 do CP,
17 Em conclusão o arguido praticou:
-um crime de emissão de cheque sem provisão. p. e p. pelo artº 11 nº 1 al. a) do DL nº 454/91. de 28.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL na 316/97. pelos factos constantes dos números 1 a 5 do acórdão recorrido;
-um crime de falsificação de documentos continuado, p. e p. pelo art. 256a, nas 1. al. a) e 3 do CP e um crime de burla continuado p. e p. pelo artº 217. nº1 do CP.
18 Por outro lado entende a Prof. Helena Moniz em Comentário Conimbricense do Código Penal. Tomo III pág. 690. que “ entre o crime de falsificação de documentos e o crime de burla poderá existir um concurso aparente de normas sob a forma de consunção, sempre que se verifiquem certas condições. Se a falsificação de documentos é realizada como meio para atingir um crime de burla, o agente apenas deverá ser punido pela prática de um crime de burla (e como se verifica sempre que se tratar de um caso de uma falsificação de um dos documentos previstos no nº 3 do artº 256ºl do CP, será um caso de consunção impura. No entanto a consunção apenas se verifica se houver unidade de resolução criminosa, isto é, o agente tem de falsificar para burlar"Se considerássemos que entre o crime de falsificação de documentos e o crime de burla se verifica um caso de concurso real, quando o agente falsificasse o documento para o utilizar como meio para enganar e assim praticasse um crime de burla, estar/amos a punir o agente duas vezes pelo mesmo facto. Isto é , o acto de falsificar seria não só punido pela falsificação mas também pela burla, uma vez que se não tivesse utilizado um meio ardiloso para enganar não teria preenchido os elementos do tipo. "
19 A conduta do arguido apenas integra a prática de um crime de burla, dada a existência de uma relação de concurso aparente entre aqueles dois crimes. resolvida pelas regras da consumpção, em que o arguido deverá ser punido apenas pelo crime de burla. uma vez que a falsificação dos documentos (cheque) é realizada com meio para atingir o crime de burla, isto é o agente teve de falsificar para burlar. existindo portanto unidade de resolução criminosa.
20 Agiu portanto o arguido com intenção de obter vantagem patrimonial não permitida á custa do prejuízo de terceiros que enganou levando-os a supor que era legitimo titular dos documentos de identificação que usava e cheques através da realização plúrima de diversos crimes de burla. no quadro de uma mesma solicitação exterior susceptível de diminuir consideravelmente a sua culpa. que se revela nas circunstâncias de lhe terem chegado às mãos ao mesmo tempo os cheques e os documentos de identificação que utilizou. bem como a facilidade como por toda a parte lhos aceitaram. não sendo de duvidar que tais circunstâncias. a que se juntou a pressão das dificuldades económicas do arguido e o seu vício do jogo, foram exteriores ao agente e facilitaram a este a repetição dos actos que cometeu e portanto lhe diminuem a culpa. existindo o requisito da unidade do bem jurídico do tipo de crime realizado. já que no crime de burla se protege, predominantemente a propriedade alheia, tendo a consideração da liberdade de disposição das pessoas, apenas um papel secundário na modelação do respectivo tipo legal. o que evidência a não relevância da diversidade de pessoas ofendidas no crime de burla e portanto a inexistência de um concurso de crimes.
Veja-se o acórdão do STJ de 28.01.87 no proc. 38730, o qual decidiu neste entendimento.
21-Em conclusão deveria o arguido ser condenado apenas pela prática de um crime de burla continuado. p. e p. pelo artº 217. nº 1 do CP e um crime de emissão de cheque sem provisão. p. e p. pelo artº 11°. Nº 1 al. a) do DL n 454/91. de 28.12. na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 316/97.
22-Não obstante os crimes praticados nos presentes autos não serem um acto isolado, bem como todos os crimes de falsificação de documento e burla pelo arguido praticados, e pelos quais foi condenado e que constam do seu vasto certificado de registo criminal (apenas os processos nºs 8407/02.2 TDPRT; 2475/02.4 TAVNG; 7410/02.7 TDPRT; 14571/02.3 TDLSD; 561/05.8 JAPTM; 539/00.8 JAPTM e 1236/04.0 JAPRT não são condenações por crimes de burla e falsificação de documento), reconduzem-se todos eles a um determinado período da sua vida (praticados entre o ano de 2002 e o ano 2004), ilícitos esses praticados, porque o arguido embora exercesse com regularidade funções de segurança, tinha o vicio de jogar.
23 Agiu portanto o arguido neste período da sua vida com intenção de obter vantagem patrimonial não permitida à custa do prejuízo de terceiros que enganou. levando-os a supor que era legitimo titular dos documentos de identificação que usava e cheques, através da realização plúrima de diversos crimes de burla (e falsificação). entre os quais os pelos quais foi condenado nos presentes autos, no quadro de uma mesma solicitação exterior susceptível de diminuir consideravelmente a sua culpa, que se revela nas circunstâncias de lhe terem chegado às mãos os cheques e os documentos de identificação que utilizou. bem como a facilidade como por toda a parte lhos aceitaram não sendo de duvidar que tais circunstâncias, a que se juntou a pressão do seu vicio do jogo e carências económicas foram exteriores ao agente e facilitaram a este o repetição dos actos que cometeu e portanto lhe diminuem a culpa existindo o requisito da unidade do bem jurídico do tipo de crime realizado, já que no crime de burla se protege predominantemente a propriedade alheia, tendo em consideração a liberdade de disposição das pessoas apenas um papel secundário na modelação do respectivo tipo legal. o que evidência a não relevância da diversidade de pessoas ofendidas no crime de burla e portanto a inexistência de um concurso de crimes, sendo os factos pelos quais o arguido foi julgado nos presentes autos, susceptíveis de integrar apenas a prática de um crime de burla continuado ou quando assim se não entender, serão susceptíveis de integrar a prática de um crime de falsificação de documento continuado e um crime de burla continuado.
24 Dado que estes factos, são integradores de uma única continuação criminosa, deve pois a pena nestes autos ser apenas reformulada, de acordo com o estatuído no acórdão do STJ de 04.11.92, CJ. XVII, tomo V5, não podendo o arguido ser condenado pela prática de novos crimes de burla e de falsificação sob pena de entrar em contradição com as anteriores condenações, designadamente com a condenação do arguido o qual já foi condenado pela prática de dois crimes de burla. e de falsificação de documentos continuados no processo no 299/02.8 PBGDM em 09.03.2006.
25-O acórdão recorrido é nulo por não ter considerado a existência de caso julgado, voltando a condenar o arguido pela prática de novos crimes de falsificação de documentos e novos crimes de burla, sendo que tais factos integram-se numa única continuação criminosa, conforme dispõe o art 30 do CP.
A violação do caso julgado contende com o principio do une bis in idem" que consubstancia o reconhecimento do direito fundamental que garante ao cidadão não ser julgado/condenado mais que uma vez pelo mesmo crime.
A decisão recorrida ao não reconhecer a existência de caso julgado viola o artº 29. nº 5 da CRP. o que aqui se invoca também, dar cumprimento ao artº 72 da LTC.
Assim deve reconhecer-se a unidade de infracção cometida. com a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos crime. protegendo o mesmo bem jurídico. executados de uma forma homogénea. e no quadro de uma mesma solicitação que diminuiu consideravelmente a culpa do agente, de acordo com o disposto no nº 2 do artº 30 do CP, correspondendo pois a várias resoluções criminosas, mas enquadradas, dada a verificação dos apontados requisitos, a um só crime continuado.
O recorrente já foi julgado por factos que integram um crime continuado, sendo um atentado contra paz jurídica voltar a condená-lo por factos que integram o mesmo crime continuado.
A decisão recorrida violou assim o disposto nos art 30°, nº1 e 2, do CP, o art. 29, nº 5 da CRP e o art 72 da LTC.
O tribunal a quo não atendeu a todas as circunstâncias impostas pelo artº 71° do CP, essenciais à dosimetria penal. isto é para a determinação da medida concreta da pena.
Dando por assente que as penas a aplicar se mostram baliza das pela medida da culpa e que para o crime de emissão de cheque sem provisão a moldura da pena abstracta é de pena de prisão até três anos ou de multa, e para o crime de falsificação de documento do art. 256°, nº 1, al. a) e nº 3 do CP, a moldura abstracta é de seis meses de prisão a cinco anos de prisão ou de multa de sessenta a seiscentos dias; e o crime de burla do art° 217°, n01 do CP é de pena de prisão até três anos ou multa, entendemos que seriam mais adequadas e proporcionais penas coincidentes com os mínimos legais.
Considerando como circunstâncias atenuantes, a sua débil situação económica, que o arguido antes de preso, vivia em união e facto com a sua companheira, que a data dos factos prestava serviços como segurança com alguma regularidade, que o arguido praticou os factos em causa, bem como os anteriores crimes de burla a fim de poder vender os objectos para realizar dinheiro para jogar.
Pese embora o arguido já tenha antecedentes criminais, com várias condenações por factos praticados com anterioridade aos presentes tais factos em causa foram praticados para obter proventos para sustentar o seu vício de jogo, o que de certa forma atenua a culpa do agente.
Face ao exposto somos levados a concluir que o arguido é um indivíduo social e profissionalmente integrado e não faz do crime modo de vida.
Tudo ponderado, a nosso ver, uma pena não superior a três meses de prisão para o crime de emissão de cheque sem provisão de oito meses de prisão para o crime de falsificação de documento do art. 256°, nº1, al. a) e nº 3 do CP; e uma pena não superior a sete meses de prisão para o crime de burla do art. 217°, nº1 do CP, seriam mais adequadas à culpa e às exigências de prevenção. quer geral, quer especial, sendo ainda suficientes para atingir os fins incertos nas normas incriminadoras. contribuindo para a ressocialização do arguido.
Em cúmulo jurídico, considerando a globalidade dos factos provados e a personalidade do recorrente, considera-se mais justa e adequada uma pena única não superior a três anos de prisão.
O Ministério Público respondeu de forma fundamentada e com proficiência.
Nesta instância o ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto emitiu parecer pela forma constante de fls.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1 – No dia 23 de Julho de 2002, a hora não apurada, o arguido AA preencheu e assinou o cheque n.º ..........., relativo à conta n.º ..............., de que era titular no Banco Sotto-Mayor.
2 – No preenchimento do referido cheque, o arguido AA apôs-lhe a data desse dia, 23.07.02, e uma ordem de saque a favor de “Élius”, estabelecimento que pertence à sociedade “KK, Lda.”, no valor de 602,10 Euros, com vista ao pagamento de diversos artigos de vestuário que o arguido havia adquirido em tal estabelecimento, e ali o entregou.
3 – Apresentado a pagamento em 26.07.02 na agência de Espinho do BANIF, foi o cheque devolvido por falta de provisão, verificada em 30/07/02. ---------------------
4– Com essa devolução, a ofendida “KK, Lda.” sofreu o correspondente prejuízo patrimonial, pois entregou mercadoria ao arguido cujo preço não conseguiu que lhe fosse pago. ----------------------------------------------------------------------
5 – O arguido AA agiu livre e conscientemente, bem sabendo que ao preencher e assinar um cheque, não tendo, como sabia que não tinha, na respectiva conta bancária saldo suficiente para que esse título de crédito pudesse ser integralmente pago, iria causar prejuízo patrimonial ao tomador do cheque, como causou; sabia ainda que a sua conduta era proibida por lei. -----------
6 – Em data não apurada, mas situada entre 26 de Abril de 2002 e 30 de Abril de 2002, o arguido AA apoderou-se, de modo não apurado, de diversos módulos de cheques,pertencentes a GG, nomeadamente dos módulos nºs. 1............., 2............ e 6..................., relativos à conta bancária n.º ...................., da Caixa de Crédito Agrícola, de que é titular a mencionada KK; ---------------------------------------
7 – No dia 30 de Abril de 2002, o arguido AA, cerca das 16h00, dirigiu-se ao estabelecimento comercial “LL & Filhos, Lda.”, sito na Rua .., n.º ...., em Espinho.
8 – Aí, o arguido adquiriu diverso material de canalização e pichelaria no valor global de 251,67 euros e, para pagamento do mesmo, o arguido AA entregou ao empregado daquele estabelecimento o cheque n.º ................, pertencente à conta titulada por GG, no qual foi previamente aposto uma assinatura imitando a da sua legítima titular, apondo-lhe depois, na presença daquele empregado, o valor de 251,67 euros; -----------------
9 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - extravio”, causando à sociedade acima referida o correspondente prejuízo patrimonial. ------
10 – No dia 2 de Maio de 2002, o arguido AA, no cheque n.º .........., apôs no local destinado à assinatura do titular o nome GG, imitando a assinatura da titular do cheque e, de seguida, cerca das 16h30, dirigiu-se ao estabelecimento de comércio de material eléctrico de MM, sito na Rua .., n.º ..., em Espinho; ----------------------------
11 – Aí, o arguido adquiriu diverso material eléctrico no valor global de 332,88 euros e, para pagamento do mesmo, entregou ao empregado de tal estabelecimento, MM, o referido cheque n.º ..............., pertencente à conta titulada por GG, no qual previamente apusera uma assinatura imitando a
da sua legítima titular, apondo-lhe depois, na presença do MM, o valor de 332,88 Euros e datando-o, visando criar a convicção de que era o legítimo titular de tal documento, o que sabia não corresponder à verdade; ---------
12 – O empregado do estabelecimento apenas entregou o material eléctrico ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque; ------------------
13 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - extravio”, causando ao dono do estabelecimento o correspondente prejuízo patrimonial. --
14 – O arguido AA agiu de forma livre e consciente, preenchendo e assinando o cheque supra referido com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, o material eléctrico sem o pagar, desse modo causando o correspondente prejuízo ao dono do estabelecimento; sabia ainda que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e que a sua conduta era proibida por lei. ----------------------------------------------------------------
15 – No dia 8 de Maio de 2002, o arguido AA, no cheque n.º ..............., apôs no local destinado à assinatura do titular o nome GG, imitando a assinatura da titular do cheque e, de seguida, cerca das 16h00, dirigiu-se ao estabelecimento comercial “Drogaria ........e”, sito na Rua .., n.º ... em Espinho, que pertence a NN;
16 – Aí, o arguido adquiriu um martelo pneumático no valor de 741 Euros e para pagamento do mesmo entregou a OO, empregado de tal estabelecimento, o referido cheque n.º ..........., pertencente à conta titulada por GG, no qual previamente apusera uma assinatura imitando a da sua legítima titular, apondo-lhe depois, na presença daquele empregado do estabelecimento, o valor de 741 Euros e datando-o, visando criar a convicção de que era o legítimo titular de tal documento, o que sabia não corresponder à verdade;
17 – O OO apenas entregou o martelo ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque; -
18 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - extravio”, causando à dona do estabelecimento o correspondente prejuízo patrimonial. ------
19 – O arguido agiu de forma livre e consciente, preenchendo e assinando o cheque em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, o martelo pneumático sem o pagar, e causando o correspondente prejuízo à dona do estabelecimento; o arguido sabia também que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e que a sua conduta era proibida por lei.
20 – Em data não apurada mas antes de 20 de Junho de 2002, o arguido AA acordou com uma mulher cuja identidade não foi possível apurar o plano de adquirirem artigos e pagarem os mesmos com um cheque titulado pela GG, que a referida mulher iria assinar como se tratasse da verdadeira titular do cheque; 21 – Deste modo, na execução do planeado e conforme acordado entre ambos, no dia 20 de Junho de 2002, a hora não apurada, o arguido AA e a referida mulher, cuja identidade não se apurou, dirigiram-se ao estabelecimento comercial “Talhos......, Lda.”, sito no ângulo das Ruas .. e .., em Espinho, que pertence a PP; --------------------------------
22 – Aí, o arguido e a pessoa que o acompanhava adquiriram quantidade não apurada de carne no valor global de 283,83 euros e, para pagamento da mesma, o arguido AA preencheu o cheque n.º ................., pertencente à conta titulada por GG, datando-o e apondo-lhe o valor de 283,83 euros, e de seguida a mulher que o acompanhava apôs no local destinado à assinatura o nome GG, imitando a assinatura da legítima titular, conforme acordara com o arguido AA, visando criar a convicção de que era a legítima titular de tal documento, o que sabia não corresponder à verdade;
23 – O PP apenas entregou a mercadoria ao arguido e à mulher que com ele se encontrava porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque;
24 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - extravio”, causando ao dono do estabelecimento o correspondente prejuízo patrimonial. ----
25 – O arguido AA agiu livre e conscientemente, em conjugação de esforços e na execução de um plano previamente acordado com a referida mulher, preenchendo e assinando o cheque em causa nos termos acima referidos, com o intuito de fazerem crer, como fizeram, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obtiveram, a carne sem a pagar e causando o correspondente prejuízo ao dono do estabelecimento; sabiam que colocavam em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e que a sua conduta era proibida por lei.
26 – Em data não apurada, mas situada entre 11 e 27 de Agosto de 2002, o arguido AA apoderou-se, de modo não apurado, de diversos módulos de cheques pertencentes a BB, nomeadamente dos módulos nºs. ..............., ............., ................., ..........., relativos à conta bancária n.º ............., da CGD, de que são titulares o mencionado BB e QQ; ----
27 – Detinha ainda o arguido AA na sua posse, de modo não apurado, o bilhete de identidade do referido BB no qual, por modo não apurado, o arguido AA tinha aposto a sua fotografia (factos em investigação no proc. n.º 897/03.2 PAVNG - cfr. fls. 287 a 290); -----------------------------------------------------------------
28 – No dia 27 de Agosto de 2002, à hora do jantar, o arguido AA, acompanhado de uma mulher cuja identidade não foi possível apurar, dirigiu-se ao restaurante “A Nossa Casa”, sito na Rua .., n.º ..., em Espinho, que pertence a SS; ----------
29 – Aí, depois de ter jantado, o arguido entregou ao referido SS, para pagamento do preço da refeição consumida, o cheque n.º ......., pertencente à conta titulada pelo BB, no valor de 55 Euros, datando-o e assinando-o como se tratasse do verdadeiro titular da conta a que respeitava o cheque - apondo no local destinado à assinatura o nome de BB -, visando criar no referido SS a convicção de que tal documento lhe pertencia e de que era o seu legítimo portador, o que sabia não corresponder à verdade. ------------------------------------------------------
30 – O SS apenas aceitou o cheque para pagamento da refeição porque estava convencido da veracidade dos elementos nele apostos. ---------------------------------------------
31 – No dia 28 de Agosto de 2002, à hora do jantar, o arguido AA, acompanhado da mesma mulher, dirigiu-se de novo ao restaurante referido sob o número 28; --------------------------
32 – Aí, depois de ter jantado, o arguido entregou ao SS, para pagamento do preço da refeição consumida, o cheque n.º ..............., pertencente à conta titulada pelo BB, no valor de 50 Euros, datando-o e assinando-o como se tratasse do verdadeiro titular da conta a que respeitava o cheque - apondo no local destinado à assinatura o nome de BB -, visando criar no referido SS a convicção de que tal documento lhe pertencia e de que era o seu legítimo portador, o que sabia não corresponder à verdade. ------------------------------------------------------
33 – O SS, de novo, apenas aceitou o cheque para pagamento da refeição porque estava convencido da veracidade dos elementos nele apostos. ----------------------------
34 – Apresentados a pagamento, os cheques anteriormente referidos foram devolvidos com a indicação de “revogado - roubo”, causando ao referido SS o correspondente prejuízo patrimonial.
35 – O arguido agiu livre e conscientemente, preenchendo e assinando cada um dos cheques em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros e querendo obter, como obteve, cada uma das refeições sem a pagar, causando o correspondente prejuízo patrimonial ao dono do restaurante; sabia que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e sabia também que a sua conduta era proibida por lei. ----------------------------------------------------------------
36 – No dia 3 de Setembro de 2002, a hora não apurada, o arguido AA dirigiu-se ao estabelecimento comercial “TT Tecidos”, sito na Av.ª .........., em Paramos, Espinho, que pertence a TT; -------------------------------------------
37 – Aí, o arguido adquiriu uma carpete, tecido para cortinados e panos de louça, tudo no valor global de 560 Euros, e para pagamento de tais artigos, o arguido AA preencheu dois cheques pertencentes à conta titulada porbb, o cheque n.º .............., no valor de 440 Euros, e o cheque n.º ..........., no valor de 120 Euros, datando-os e assinando-os como se tratasse do verdadeiro titular da conta a que respeitavam - pondo no local destinado à assinatura o nome de BB - e, de seguida, para se identificar, o arguido AA exibiu a TT o bilhete de identidade dobb, no qual se encontrava aposta a sua fotografia e do qual se arrogou titular, visando criar a convicção de que tal documento lhe pertencia e que os elementos nele apostos eram os seus, o que sabia não corresponder à verdade; ------------------------------------------------------
38 – A TT apenas entregou os artigos ao arguido porque estava convencida da veracidade dos elementos apostos no cheque e no bilhete de identidade exibido; ---------
39 – Apresentados a pagamento, os cheques foram devolvidos com a indicação de “revogado por justa causa - roubo”, causando àquela o correspondente prejuízo patrimonial. -------
40 – O arguido agiu livre e conscientemente, preenchendo e assinando o cheque em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, os referidos tecidos sem os pagar, e causando o correspondente prejuízo patrimonial a TT; sabia que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e que a sua conduta era proibida por lei. -------------------------41 – Em data não apurada, mas situada entre 28 de Fevereiro de 2003 e 15 de Março de 2003, o arguido apoderou-se, de modo não apurado, de, pelo menos, dois módulos de cheques pertencentes a DD, nomeadamente dos módulos nºs. ........... e .........., relativos à conta bancária n.º ............. da CGD, de que são titulares o mencionado DD e EE. ------
42 – No dia 15 de Março de 2003, cerca das 11h30, o arguido AA dirigiu-se ao estabelecimento comercial “.....Sport”, sito no Ed. Palmeiras, na Rua .. em Espinho, que pertence a RR, para ali adquirir artigos de desporto; --------------------------
43 – Aí, o arguido adquiriu diversos artigos de desporto, totalizando o valor global de 446,12 Euros, e para pagamento dos mesmos preencheu o cheque n.º..........., datando-o e apondo no local destinado à assinatura o seu nome, AA, como se tratasse do verdadeiro co-titular da conta a que respeitava o cheque, visando criar no ofendido a convicção de que tal documento lhe pertencia e de que era o seu legítimo portador, o que sabia não corresponder à verdade; ----------------------44 – O RR apenas entregou os artigos ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque. -----------------------------------------------------------
45 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “cancelado”, causando a RR o correspondente prejuízo patrimonial. ---------------------------------
46 – O arguido agiu de forma livre e consciente, preenchendo e assinando o cheque em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, os artigos de desporto sem os pagar e causando o correspondente prejuízo patrimonial ao referido RR; sabia que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e que a sua conduta era proibida por lei.
47 – No dia 13 de Maio de 2003, a hora não apurada, o arguido AA dirigiu-se ao estabelecimento comercial “Triplo ..... – Soluções Informáticas, Lda.”, sito na Rua ..., nºs. ... a ..., em Espinho; -------------------------------------------------------------------------
48 – Aí, o arguido adquiriu um computador e outros artigos informáticos, totalizando o valor de 1447 Euros, e para pagamento dos mesmos preencheu o cheque n.º ................., datando-o e apondo no local destinado à assinatura o nome de BB, como se tratasse do verdadeiro co-titular da conta a que respeitava o cheque, visando criar no legal representante daquela sociedade a convicção de que tal documento lhe pertencia e de que era o seu legítimo portador, o que sabia não corresponder à verdade; ---------------------------------------
49 – O UU, legal representante daquela sociedade, apenas entregou os artigos ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque; -------
50 – Apresentado a pagamento, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - roubo”, causando àquela sociedade o correspondente prejuízo patrimonial. ------------------------
51 – O arguido agiu livre e conscientemente, preenchendo e assinando o cheque em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, o computador e artigos informáticos sem os pagar e causando o correspondente prejuízo patrimonial à referida sociedade; sabia que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e sabia que a sua conduta era proibida por lei. --------------------------------------------------------------------------
52 – Em data não apurada, mas anterior a 25 de Julho de 2003, o arguido AA apoderou-se, de modo não apurado, do cheque n.º ................., relativo à conta bancária n.º ..........., do BES, de que são titulares HH e JJ; --------------------------------------------------------
53 – Na posse do referido cheque, no dia 25 de Julho de 2003, cerca das 17h00, o arguido AA dirigiu-se ao estabelecimento comercial “Foto .......”, sito na Av.ª ......, n.º ....., em Espinho, que pertence a VV; -----------------------------------------
54 – Aí, o arguido adquiriu uma máquina fotográfica digital, no valor de 600 Euros, e para pagamento da mesma preencheu o cheque n.º ................., datando-o e apondo no local destinado à assinatura o nome de XX, como se tratasse do verdadeiro co-titular da conta a que respeitava o cheque, o que sabia não corresponder à verdade, tendo entregue o referido cheque a ZZ, empregado do estabelecimento; -----------------
55 – Este empregado do estabelecimento apenas entregou a máquina fotográfica ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque. -------
56 – Apresentado a pagamento em 31/7/2003, o cheque foi devolvido com a indicação de “revogado - roubo”, causando a VV o correspondente prejuízo patrimonial.
57 – O arguido agiu livre e conscientemente, preenchendo e assinando o cheque em causa com o intuito de fazer crer, como fez, que os elementos nele apostos eram verdadeiros, querendo obter, como obteve, a máquina fotográfica sem a pagar e causando o correspondente prejuízo patrimonial; sabia que colocava em causa a credibilidade do cheque enquanto título de crédito e sabia que a sua conduta era proibida por lei. ------------------------------
58 – No dia 22 de Agosto de 2003, a hora não apurada mas antes das 04h00, AAA encontrava-se no café “...............”, em Espinho, onde também estavam BBB e CCC e ainda o arguido AA -------------------------------------
59 – Cerca das 04h00, o AAA dirigiu-se sozinho para a sua residência, sita na Rua ... n.º ..., ..... Dto., em Espinho; ---------------
60 – Quando já se encontrava junto da sua residência, indivíduo não identificado agarrou-o com força pelas costas e arrancou a bolsa que trazia à cintura, colocando-se de imediato em fuga com a referida bolsa, que continha no seu interior diversos documentos pessoais e de identificação, um telemóvel marca “Nokia” modelo 5210, avaliado em 140 Euros, e a quantia de 80 Euros em notas e moedas do Banco Central Europeu. ------------
61 – O arguido foi condenado pelas seguintes decisões transitadas em julgado proferidas:
Pela Vara Mista de Braga, proc. ..........1TABRG, em 1/10/2003, pela prática de um crime de burla qualificada e um crime de falsificação de documentos, em 3/10/2002, na pena única de 400 dias de multa à taxa diária de € 2; -------
Pelo 2º Juízo Criminal do Porto, proc.8407/02.2TDPRT, em 8/10/04, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, em 20/7/2002, na pena de 170 dias de multa à taxa diária de € 3, posteriormente, por não cumprimento, convertida em 113 dias de prisão subsidiária;
Pelo 4º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, proc. 2475/02.4TAVNG, em 3/12/2004, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, em 24/7/02, na pena de 250 dias de multa à taxa diária de € 2,50; --------------
Pelo 3º Juízo criminal de Aveiro, proc. 843/03.3PBAVR, em 30/11/2004, pela prática de um crime de burla simples e um outro de falsificação de documento, em 29/3/2003, na pena única de 270 dias de multa à taxa diária de € 4; ------------------------------------------
Pelo 2º Juízo criminal de Aveiro, proc. 217/03.6TAAVR, em 13/12/2004, pela prática de um crime de burla simples e um outro de falsificação de documento, em 25/10/2002, na pena única de 140 dias de multa à taxa diária de € 3; ------------------------------------
Pelo 3º Juízo do tribunal Judicial de S. João da Madeira, proc. 434/03.9PASJM, em 2/11/2004, pela prática de um crime de burla simples e um outro de falsificação de documento, em 7/5/2003, na pena única de 350 dias de multa à taxa diária de € 2; Posteriormente, em 2/11/2004, no âmbito deste processo foi efectuado o cúmulo jurídico com a pena aplicada pela Vara Mista de Braga, no proc. 11350.1TABRG, sendo aplicada a pena única de 600 dias de multa à taxa diária de € 2; ------------------------------------------Pelo 2º Juízo Criminal do Porto, proc. 7410/02.7TDPRT, em 21/01/2005, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, em 27/7/2002, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 2; ----------------------Pelo 1º Juízo Criminal de Aveiro, proc. 3223/02.4PBAVR, em 6/5/2005, pela prática de um crime de burla simples, em 29/10/2002, na pena de 75 dias de multa à taxa diária de € 3; ------
Pelo 1º Juízo criminal de Vila Nova de Famalicão, proc. 490/03.0TAVNF, em 27/5/2005, pela prática de um crime de falsificação de documento e um crime de burla simples, em 21/4/2003, na pena única de 220 dias de multa à taxa diária de € 3; ---------------------------------------------------
Pelo 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, proc. 897/03.2PAVNG, em 13/5/2005, pela prática de um crime de burla simples, em 4/5/2003, na pena de 250 dias de multa à taxa diária de € 2; ----------------------------------------
Pelo 3º Juízo Criminal de Aveiro, proc. 1082/03.9PBAVR, em 21/4/2005, pela prática de um crime de burla simples e um crime de falsificação de documento, em 30/4/2003, na pena única de 270 dias de multa à taxa diária de € 3; ------------------------------------------------------------------------
Pelo 1º juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, proc. 1447/03.6GBPNF, em, 24/5/2005, pela prática de dois crimes de falsificação de documento e um crime de burla simples, em 27/9/2003, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão suspensa pelo período de 4 anos; ------------------
Pelo 3º Juízo Criminal de Lisboa, proc. 14571/02.3TDLSB, em 9/2/2005, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, em 18/7/2002, na pena de 290 dias de multa à taxa diária de € 1,50; ----------------Pelo 3º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, proc. 68/02.2GFVNG, em 30/6/2005, pela prática de um crime de falsificação de documento e um crime de burla simples, em 4/11/2003, na pena única de 12 meses de prisão suspensa por 2 anos; -----------------------------------------------------
Pelo 2º Juízo Criminal de Matosinhos, processo nº561/05.8TAMTS, em 12/10/2005, por um crime de tráfico de menor gravidade praticado em 13/2/2005, na pena de 1 ano de prisão efectiva; -----------------------------------------------------------------Pelo Tribunal Judicial de Valongo, processo comum colectivo nº 1192/03.2PAESP, em 13/5/2005, por dois crimes de falsificação de documentos praticados em 17/5/2003 e um crime de burla simples praticado em 9/6/2003, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão; -------
Pela 2ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, processo comum colectivo nº1595/02.0GAVNG, em 22/6/2005, por um crime de falsificação de documento e um crime de burla praticados em 1/1/2002, na pena de 190 dias de multa à taxa diária de 3 euros; ---
Pelo 3º Juízo Criminal do Porto, processo comum singular nº8493/03.8TDPRT, em 1/7/2005, por um crime de falsificação de documento praticado em 23/5/2003, na pena de 10 meses de prisão; ----------
Pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal de Portimão, processo comum singular nº539/00.8JAPTM, em 7/11/2005, por um crime de detenção de arma praticado em 12/10/2000, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 2 euros; ----------------------------------------------
Pelo Tribunal Judicial de Matosinhos, processo comum colectivo nº1236/04.0JAPRT, em 7/11/2005, por crimes de roubo, furto qualificado, falsificação de documento e de detenção de arma proibida praticados em 9/5/2004, na pena única de 11 anos de prisão; ------------------------
Pelo 1º Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, processo comum colectivo n.º 584/03.1TAFIG, em 23/11/2005, por um crime de falsificação de documento e um crime de burla praticados em 20/10/2003, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 4 euros; --------
Pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal de Aveiro, processo comum singular nº133/03.1TAAVR, em 13/12/2004, por crime de emissão de cheque sem provisão praticado em 25/10/2002, na pena de 180 dias de multa; --------------
62 – O arguido é solteiro, mas vive com uma companheira da qual tem dois filhos (de 15 e 14 anos); tinha a profissão de segurança, na qual ganhava em média cerca de 600 euros mensais. -------------------
Não se provou: --------------------------------------------------------------------------------
– que, no âmbito da factualidade referida sob o número 6, o arguido também se apoderou do módulo de cheque nº..............; --b) – que, no âmbito da factualidade referida sob o número 8, foi o arguido quem apôs no local destinado à assinatura do titular o nome GG, imitando a assinatura da titular do cheque; --------------------------------------------
c) – que, ainda no âmbito da factualidade referida sob o n.º 8, o empregado do estabelecimento ali referido era um tal DDD e que tal empregado apenas entregou o material em causa ao arguido porque estava convencido da veracidade dos elementos apostos no cheque; --------------------d) – que, no âmbito da factualidade referida sob o número 22, a mulher que acompanhava o arguido tivesse preenchido o cheque apondo-lhe o valor e a data; -----------------------------------
e) – que, no âmbito da factualidade referida sob o número 60, foi o arguido quem praticou os actos ali referidos sobre o AAA; -------------------
f) – que o arguido, durante o período de tempo em que praticou os factos, nunca exerceu qualquer actividade remunerada e que o mesmo se dedicava à prática de crimes de burla de forma habitual e reiterada, fazendo dessa actividade o seu modo de vida e único garante da sua subsistência. ------------------------------------------------
I
A primeira questão suscitada pela apreciação dos presentes autos prende-se com o tema da sucessão de leis processuais penais.
-Efectivamente, na redacção anterior a 15 de Setembro de 2005, dispunha o artigo 400 nº1 alínea f) do Código de Processo Penal que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, confirmando decisão de primeira instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
No caso concreto a decisão proferida na primeira instância foi confirmada pelo Tribunal da Relação sendo certo que, dos crimes em concurso, imputados ao arguido, apenas a pena aplicada em sede de cúmulo jurídico se identifica como pena superior a oito anos de prisão.
Assim sendo, a questão interpretativa que se suscitava no momento da interposição dos recursos era a da admissibilidade dos mesmos no domínio daquela redacção do Código de Processo Penal (anterior á introduzida pela Lei 48/2007). No que concerne duas posições fundamentais eram assumidas:-uma primeira considerava que o normativo em causa devia ser entendido como significando que o recurso era admissível no caso de prática de várias infracções, ainda que a cada uma delas não fosse aplicável pena (abstracta) que excedesse oito anos de prisão se o cúmulo jurídico correspondente excedesse a pena de oito anos. Tal posição foi sufragada nas decisões deste Supremo Tribunal constante dos acórdãos de 02.05.02, proc. 220/03; de 25.09.02, proc. 1682/02 e de 30.04.03, proc. 752/03, e tem a suporte doutrinal do Professor Costa Andrade em anotação crítica ao acórdão de 06.02.03, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal (ano 13º, nº 3, p. 437). (1).
Em sentido contrário, entendendo que, na previsão de tal alínea, era atendível somente a pena máxima aplicável a cada crime, não relevando a pena abstractamente aplicável ao concurso, por a expressão " mesmo em caso de concurso de infracções", no referido contexto, significar que devia ser tomada em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, decidiram, entre outros, os acórdãos de 08/01/03, proc. 4221/03; de 16/01/03, proc. 4198/03 e proc. 4508/03; de 30/01/03, proc. 4639/03; de 13/02/03, proc. 4667/03; de 13/03/03, proc. 755/03; de 03/04/03, proc. 394/03; de 09/04/03, proc. 517/03; de 22/05/03, proc. 1096/30; de 12/06/03, proc. 1873/03; de 18/06/03, proc. 1218/03; de 01/10/03, proc. 2133/03; de 15/10/03, proc. 1870/03; de 29/10/03, proc. 2605/33; de 31/10/03, proc. 3297/03; de 12/11/03, proc. 2303/03; de 26/11/03, proc. 3205/03; e de 3/12/03, proc. 3862/03 . Num plano doutrinal defendia esta interpretação Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª, 325. (2)
Importa salientar que esta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça adoptou, sem discrepâncias, esta última interpretação, com os fundamentos expostos naquelas decisões.
Constitui paradigma da argumentação desenhada no sentido favorável a esta última linha interpretativa o Acórdão de 6 de Junho de 2006 (3). Sinteticamente, e em favor da mesma, sublinha-se que, estando em causa critérios interpretativos, o eixo essencial da interpretação não se deve cingir à letra da lei, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. Salienta-se, ainda, que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. (art.º 9.º, do Código Civil).
Fazendo apelo ao elemento literal do preceito em causa (n.º 1., al. f), art.º 400.º, do C.P.P.), o mesmo aponta, natural e claramente, para a significação de que “pena aplicável” é a que está definida na moldura penal fixada para um determinado tipo legal de crime, antes de ser objecto de qualquer acto de aplicação concreta e que, apesar de, num caso, se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continua a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a 'pena aplicável' e a 'crime', isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não seja superior a oito anos de prisão.
Acrescenta-se, ainda, que esta interpretação - resultante de uma leitura linear do texto da lei - está de acordo com os objectivos e princípios gerais do processo penal, em matéria de recursos e que a mesma tem caução de constitucionalidade como se constata da análise dos Ac. Do Tribunal Constitucional n.º 189/01, de 03.05.01 (depois citado, nos Ac.s 369/01, 19.07.01; 490/03, de 22.10.03 e 527/03, de 14.10.03), de onde se extraem as seguintes afirmações
" 7. – No caso em apreço, como se referiu, o recorrente entende que a interpretação feita na decisão recorrida, da alínea f) do nº1 do artigo 400º do CPP viola os artigos 13º, 20º e 32º da Constituição, uma vez que a lei atende apenas como patamar máximo para não admitir o recurso a condenação por crime a que seja aplicável pena não superior a 8 anos, mesmo que haja concurso de infracções.
(...) Significa isto que o patamar a partir do qual a decisão da relação é irrecorrível é o que fixa em pena não superior a 8 anos a pena aplicável a determinado crime, independentemente de, no caso, terem sido várias as infracções cometidas em concurso. Relevante, para efeitos de (in)admissibilidade de recurso é a pena aplicável ao crime cometido e não a soma das molduras abstractas de cada um dos crimes em concurso.
Como já se referiu, mesmo em processo penal, a Constituição não impõe ao legislador a obrigação de consagrar o direito de recorrer de todo e qualquer acto do juiz e, mesmo admitindo-se o direito a um duplo grau de jurisdição como decorrência, no processo penal, da exigência constitucional das garantias de defesa, tem de aceitar-se que o legislador penal possa fixar um limite acima do qual não seja admissível um terceiro grau de jurisdição: ponto é que, com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido.
Ora, no caso dos autos, o conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido consiste no direito a ver o seu caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior.
Existe, assim, alguma liberdade de conformação do legislador na limitação dos graus de recurso. No caso, o fundamento da limitação – não ver a instância superior da ordem judiciária comum sobrecarregada com a apreciação de casos de pequena ou média gravidade e que já foram apreciados em duas instâncias – é um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado e que corresponde aos objectivos da última reforma do processo penal.
Tem, por isso de se concluir que a norma do artigo 400º, nº1, alínea f) do CPP não viola o princípio das garantias de defesa, constante do artigo 32º, nº1 da Constituição”.
De acordo com o exposto, a norma da alínea f) do nº1 do artigo 400º do CPP não viola nem o artigo 13º nem o artigo 20º ou o artigo 32º, todos da Constituição da República Portuguesa, não sendo assim inconstitucional.
Importa, porém, sublinhar que tem vindo a assumir papel relevante na Jurisprudência deste Supremo Tribunal a orientação que defende que este último posicionamento deve ser objecto de uma limitação:- sendo posta em causa a operação de cúmulo jurídico de que emergiu uma pena de prisão superior a 8 anos, e ao menos à sombra de um sempre presente favor recursis, admite-se que o recorrente discuta esse aspecto da causa, até porque estando em causa, então, uma pena de prisão superior a 8 anos, distinta das parcelares que no cúmulo confluem, a situação escaparia ou poderia escapar da previsão da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
Como se acentua em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Março de 2006 esta interpretação do referido normativo não só leva em conta que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável (ao concurso) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.º do CP)», como impede que «um tribunal da Relação possa condenar, por decisão irrecorrível, numa pena conjunta de 8 a 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena de prisão superior a 5 [ou 8] anos».
No dia 15 de Setembro de 2007 entrou em vigor a Lei 48/2007 que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal. Na mesma altera-se o teor do referido artigo 400 e estabelece-se uma nova alínea f) correspondente á anterior alínea f) em que se dispõe que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem a decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão superior a oito anos.
Aquela alteração entrou em vigor no dia 15 de Setembro (artigo 7 da referida Lei)
Assim, a primeira questão que emerge da nova redacção daquela norma processual penal consubstancia-se na questão de aplicação da lei no tempo. Em relação á mesma dispõe o artigo 5 do Código de Processo Penal que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior e, ainda, (nº2) que a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
Como refere Castanheira Neves (Sumários de Processo Penal pag 65 e seg) “Os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um "processo" - a desenvolver, como tal, num dinamismo de pressuposto para consequência -, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unitariamente com o sentido e valor dos actos seus pressupostos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e Justiça, porque esteja dominada a nova lei seja intolerável a persistência da lei anterior”.
Por outras palavras a questão que se coloca é de saber se da contraposição da anterior e da actual redacção da alínea f) do artigo 400 do Código de Processo Penal se poderá afirmar a existência de um diferente tratamento da questão da admissibilidade de recurso, nomeadamente no que concerne á questão da dupla conforme.
No domínio da anterior redacção da alínea f) o artigo em causa, e na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.
Por seu turno a actual redacção estabelece á partida uma diferença distinta para definir a admissibilidade de recurso no caso de dupla conforme que consiste na circunstância de o marco e limite ser a pena efectivamente aplicada e não a pena aplicável. Por outro lado a admissibilidade do recurso é aferida em relação á pena aplicada, qualquer que seja a sua génese, isto é, independentemente de esta ser uma pena relativa a um crime isolado ou a um concurso de crimes.
Esta última diferença suscita uma questão nova que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que cada uma das penas parcelares é inferior a oito anos de prisão e apenas a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a oito anos a oito anos de prisão. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual o mesmo é admissível?
A questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí desde logo deverão distinguir-se dois momentos distintos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. (4)
O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).
A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.
Temos, assim, dois momentos possíveis de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. É, quanto a nós evidente que as penas parcelares englobadas numa pena conjunta que está sujeita á regra da dupla conforme só podem ser objecto de recurso desde que superiores a oito anos de prisão.
Por outras palavras dir-se-á que está, então, em causa a forma como se produziu a pena conjunta de concurso superior a oito anos de prisão e não qualquer uma das penas parcelares relativamente á qual foi cominada pena inferior àquele limite.
Sendo assim é liminar a conclusão de que a nova redacção do normativo em causa não importou qualquer alteração em relação á questão da admissibilidade de recursos, ou seja, considerando o entendimento deste Tribunal suprareferido e o disposto no artigo 400 nº 1 alínea f) do Código de Processo Penal o presente recurso está limitado á pena conjunta aplicada ao arguido.
II
Por uma questão de linearidade lógica de argumentação, dir-se-á assim que resulta da aplicação dos artigos 400 nº1 e 432 do Código de Processo Penal que a decisão proferida pelo Tribunal da Relação é susceptível de recurso, nos sobreditos termos, para este Supremo Tribunal de Justiça. O que está então em causa é a concreta decisão proferida por aquele tribunal superior face á impugnação produzida pelos recorrentes em relação á decisão de primeira instância, ou seja, o objecto de qualquer um daqueles tipos de recurso é, necessariamente, distinto do outro.
Dito isto, importa referir que a análise da matéria do presente recurso gera perplexidade sobre o objectivo pretendido pelo recorrente.
Na verdade, e como elemento essencial de tal análise, constata-se que as conclusões da motivação do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto coincidem integralmente com aquelas que foram formuladas no recurso interposto para este Supremo Tribunal (da decisão proferida naquele Tribunal da Relação).
Igualmente é certo que o tribunal de segunda instância examinou, de forma concisa, todas as questões que foram suscitadas pelo recorrente no recurso que lhe dirigiu e que foi julgado improcedente.
Face a tal patologia importa precisar qual o conteúdo do direito ao recurso dos recorrente e se, por alguma forma, é admissível que subverta toda a lógica dos sistema de recursos e que, como pretendem os recorrentes, este Supremo Tribunal retorne á análise da decisão de primeira instância omitindo a pronuncia que sobre a mesma produziu o Tribunal da Relação.
Na verdade, integrando o núcleo essencial de direitos outorgado constitucionalmente, o direito ao recurso tem subjacente uma definição clara das regras processuais que o devem reger, determinando o desenvolvimento formal harmónico e adequado a estabelecer o equilíbrio entre o seu exercício e o formalismo do processo. Se é certo que existem patologias relativas a tal exercício que são susceptíveis de serem superadas por uma perspectiva teleológica de visão garantistica, dando a possibilidade de superar os eventuais defeitos, corrigindo e esclarecendo o sentido da vontade, igualmente é exacto que noutros casos tal não é possível de fazer sem estar subverter todo a lógica do sistema de recursos.
Aplicando o exposto ao caso vertente, que constitui um paradigma da última situação, dir-se-á que uma vertente é a impugnação da decisão do Tribunal da Relação, que constitui, assim, o objecto de recurso, formulada de forma irregular e a merecer aperfeiçoamento, e outra, distinta, é a impugnação neste Supremo Tribunal de Justiça de uma decisão proferida em primeira instância, omitindo por completo toda a fundamentação e decisão que a seu propósito formulou o Tribunal da Relação na sindicância que efectuou.
Pode-se concluir, em última análise, que o objecto do presente recurso não se enquadra no artigo 432 do Código de Processo Penal, nomeadamente em todo o segmento que não está circunscrito á formação e determinação da medida da pena conjunta, pois que o seu objecto é uma decisão distinta daquela em relação á qual o recurso é admissível.
Na verdade, e reafirmando posições sedimentadas neste Supremo Tribunal de Justiça, o recurso, enquanto remédio jurídico, se intentado de uma decisão da Relação, há-de dirigir-se aos seus fundamentos, em ordem a abalá-los, e conseguir remédio para o erro decisório, seja de decisão de mérito ou procedimental.
A repetição das conclusões ante as instâncias de recurso, particularmente as da Relação perante o STJ, ignorando o teor da decisão proferida na Relação, a qual subsiste inimpugnada, e não contrariada em ordem à reparação do erro, conduz à manifesta improcedência do recurso tudo se passando como se, por falta de conclusões, a motivação estivesse ausente.
É evidente que, tal conclusão não implica um juízo valorativo sobre a questão de repetição junto deste Supremo Tribunal de Justiça de linha argumentativa explanada junto do Tribunal de segunda instância.
Na verdade, as questões podem ser legitimamente de novo suscitadas e repetidas, ainda que com os mesmos fundamentos aduzidos no anterior recurso, de cuja improcedência a Relação não convenceu o recorrente. Porém, em tais situações entende-se que a motivação de qualquer recurso deverá incidir o seu esforço argumentativo sobre pontos concretos da fundamentação da decisão recorrida que, no entender do recorrente, sejam criticáveis sendo certo que a decisão recorrida é o acórdão do Tribunal da Relação.
Entende-se, assim, que também por esta via o objecto do recurso interposto pelo recorrente não é admissível, no segmento em que se verifica a invocada patologia, pois que não se enquadra nos termos do artigo 432 do Código de Processo Penal sendo manifesta a sua improcedência o que implica a rejeição-artigo 420 do mesmo diploma.
III
Residualmente, esgotando o tema das deficiências formais do recurso interposto, dir-se-á, ainda, que o recorrente faz apelo á questão do caso julgado conexionado com o tema do crime continuado. Porém, analisando as conclusões do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto, e são estas que modelam o objecto de recurso verificamos que tal questão não foi ali equacionada.
Significa o exposto que o recorrente pretende colocar agora questão que não colocou oportunamente de forma a ser analisada na decisão recorrida.
No que respeita reafirma-se a jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que os recursos se destinam a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior e não para obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições.
Na verdade, como se referiu os recursos não se destinam a conhecer questões novas, não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando, ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados (quanto à questão de facto), ou com referência à regra de direito respeitante à prova, ou à questão controvertida (quanto à questão de direito) que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. Assim, o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas)
Não pode, assim, o Tribunal Superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal de que se recorre. No caso, o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer de questões que não foram suscitadas perante a 2.ª Instância, de cuja decisão agora se recorre.
IV
Ainda num plano formal, e sem embargo do já exposto, invoca o recorrente a questão da nulidade resultante da violação do princípio da continuidade da audiência
Sobre tal patologia dir-se-á que, conforme refere Figueiredo Dias (Princípios Gerais pag 121), é na audiência de discussão e julgamento que o principio da concentração ganha o seu maior relevo ligando-se aí aos princípios Em da forma, enquanto corolário dos principio da oralidade e da imediação
Os intervalos limitativos da continuidade da audiência podem ter lugar sob a forma de simples interrupções ou de verdadeiros adiamentos, se a simples interrupção não for bastante para remover o obstáculo (artigo 328, nº 2 e 3). Á interrupção ou ao adiamento por período não superior a cinco dias o CPP liga o efeito da continuação da audiência - esta retoma-se a partir do último acto processual praticado na audiência interrompida ou adiada: ao adiamento por tempo superior a cinco dias, e até trinta, corresponde uma decisão do tribunal, oficiosa ou a requerimento, no sentido da repetição ou não de alguns dos actos já realizados; ao adiamento superior a trinta dias, em regra não admissível, liga o CPP o efeito do recomeço da audiência - a prova já realizada perde toda a eficácia (artigo 328, nºs 4, 5 e 6).
Mais refere aquele mestre que o CPP, ao diminuir a rigidez das legislações que ligam a distinção entre interrupção e adiamento o efeito de a audiência continuar no primeiro caso e de recomeçar no segundo, ponderou daquele modo as ligações estreitas entre este principio da concentração e o principio da imediação.
O artigo 328 do C.P.P., na consonância do exposto, veio, no seu nº6, considerar ineficaz toda a prova já realizada quando a audiência não for retomada no prazo de trinta dias. Numa interpretação abrangente do mesmo normativo existe corrente jurisprudencial no sentido de que o aproveitamento da prova produzida trinta dias antes da prolação da sentença constitui nulidade que envolve a invalidade do julgamento.
Não perfilhamos tal entendimento. Na verdade, o artigo em causa tem o seu campo de aplicação limitado á continuidade num fase processual que é a audiência.Sucede, porém, que a mesma audiência se integra no ciclo processual do julgamento, e tem a seu montante os actos preliminares e a jusante a fase de sentença.
Compreende-se o espírito o legislador ao inviabilizar em sede de audiência a sua descontinuidade, impedindo que o tribunal ou algum dos seus membros perca a orientação da prova produzida em virtude do desgaste do tempo e as limitações naturais da memória dos homens (Conf.Varela;Bezerra e Nora Manual de Processo Civil pag 641).
Assim, em termos sistemáticos o artigo 328 nº6 do C.P.P. apenas se aplica àquela fase de audiência. Igualmente é certo que em fase de sentença a lei veio expressamente prever os tempos da prática dos actos processuais, ou seja, encerrada a discussão o tribunal retira-se para deliberar- artigo 361 e 365 do mesmo diploma - e, concluída a mesma, elabora a sentença. Nos casos de especial complexidade o presidente fixa publicamente a data dentro dos sete dias seguintes para leitura da sentença.
Se a deliberação não sucede imediatamente após o encerramento da discussão, ou se o prazo de prolação da sentença não é respeitado, estaremos em face de uma irregularidade processual a arguir nos termos do artigo 123 do mesmo diploma.
E nem sequer se poderá argumentar com o facto de as razões que motivam a ineficácia da prova produzida quando exista o hiato de trinta dias entre as audiências se aplicam também quando tal interregno se verificar entre a audiência e a sentença. Na primeira hipótese estamos num cenário de produção de prova directa e indirecta que o julgador terá de ter globalmente presente de modo a concluir sobre a matéria de facto que considera provada; no segundo caso, e previamente á sentença, o juiz teve de concluir sobre mesma em sede de deliberação.
Assim, conclui-se que, mesmo a existir um hiato temporal superior a trinta dias entre o final da audiência e a sentença, tal não configura qualquer patologia processual. Por outro lado a o eventual desrespeito do prazo de leitura de sentença constitui uma irregularidade a invocar nos termos e prazo do artigo 123 do Código de Processo Penal o que não se verificou no caso concreto
V
Sendo certo que, nos termos expostos, se entende que em relação aos crimes que correspondem as penas parcelares aplicadas, e ás questões suscitadas “ex novo” no presente recurso, o mesmo merece uma rejeição liminar, admite-se que uma interpretação favorável ao recorrente conduza á conclusão de que, ao discordar da qualificação existente entre os diversos factos criminosos praticados e a sua conexão, pretendeu também colocar em causa a medida da pena.
Tal questão, da formação da medida da pena conjunta, tem subjacente uma definição sobre a pretensão do requerente sobre a afirmação da existência de um crime continuado
No que concerne uma primeira ideia que importa colher é a de que se mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal. (5)
Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito ; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.
A opção é, decididamente, no último sentido pois que, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades ás quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. (6).
Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente:
-Assim, desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos
-A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,
-A circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa.
-A circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa
Em qualquer uma de tais situações, e de outras que mereçam o mesmo tratamento, existe um denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente.
Porem, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal ou geral que facilite a prática do crime. Sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos. (7)
*
No caso vertente não se vislumbra qualquer uma das hipóteses mencionadas sendo certo que a disponibilidade dos títulos que serviram de instrumento á falsificação e burla foi sendo sucessivamente renovada com o aparecimento de diferentes titulares diferentes cheques e contas.
Como se refere na decisão recorrida a circunstância de o recorrente deter consigo os livros de cheques e os documentos usados para apresentar tais falsas identidades não constitui uma situação exterior mas propriamente uma metodologia que o arguido adoptou; a facilidade com que os cheques eram aceites não é uma singularidade do mundo exterior mas um sinal de aperfeiçoamento do arguido; e por último a condição económica modesta e o vício do jogo sustentado pela venda dos objectos não é uma predisposição exterior das coisas para o facto mas uma actividade recorrente que o arguido perfilhou.
Renovação de meios a que correspondeu, posteriormente, uma pluralidade de resoluções em função de tal diversidade.
Existe, assim, uma pluralidade de crimes sendo certo que, de acordo com o Ac. do STJ n.º 8/2000, de 04.05.2000, publicado DR 119 SÉRIE I-A, de 2000-05-23, a jurisprudência fixou-se no sentido de que «No caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 256.º, n.º 1, alínea a), e do artigo 217.º, n.º 1, respectivamente, do Código Penal, revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes.»
Os Acórdãos do STJ para fixação de jurisprudência não são obrigatórios para os tribunais judiciais, mas a divergência tem de ser fundamentada (art.º 445.º, n.º 3, do CPP).Por outro lado, o STJ pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada (art.º 446.º, n.º 3).
Ora, tratando-se de jurisprudência relativamente recente, não tendo havido entretanto mudança da lei penal neste aspecto e não avançando o recorrente com argumentos que não tivessem já sido ponderados exaustivamente naquele Acórdão, reafirma-se aqui a jurisprudência fixada.
Assim, o arguido cometeu em concurso real de infracções os crimes de burla e os de falsificação de documento por que foi condenado. (8)
V
A questão da pena conjunta aplicada ao recorrente reconduz-se a uma questão que se perfila, na sua singeleza, como um caso exemplar de pena conjunta derivada do concurso de infracções. Tal simplicidade não pode, nem deve, ofuscar o facto de este ser um segmento da decisão penal que implica, ou pode implicar, as mais graves consequências para o arguido.
No que respeita, é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função da penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como supra se referiu e segundo Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal, um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade
Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que esteve na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º.
Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree), “a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais
Em relação ao nosso sistema penal é, ainda, o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72. ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)
Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
Numa síntese do exposto e para além do que se referiu permitimo-nos ainda realçar que o juiz tem de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos quer no que respeita á prevenção bem como em sede de personalidade e fatos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as criticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida - artigo 30 da Constituição.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal e á dignidade da pessoa humana e a que se prende com a violação de bens patrimoniais. Na verdade, e sem menosprezar a dimensão da ilicitude que revestem os actos que colocam em causa a propriedade, não é menos certo que a aplicação da pena não pode ignorar o valor relativo dos mesmos bens.
Essa noção de relatividade dos bens jurídicos protegidos e da diversidade de valor e do tratamento correspondente está bem patente, em termos jurisprudenciais, nas decisões deste Supremo Tribunal.
Igualmente é certo, num outro plano, que deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
É exactamente nessa perspectiva que deverá ser equacionada a formulação do cúmulo jurídico no caso vertente.
Na verdade, o acervo factual relativo á pluralidade de crimes praticados, em conjugação com o passado criminal do arguido revela uma personalidade com tendência para a prática de crimes contra propriedade em que prevalece o elemento da fraude.
Crimes contra propriedade e que situando-se no domínio essencial da subsistência das estruturas sociais prevalentes não assumem, todavia, a dimensão de ofensas de bens jurídicos essenciais. Dito por outras palavras entende-se que a natureza dos crimes parcelares e a sua gravidade em termos de ilícito global na formação da pena conjunta se revela, também, pela natureza do bem jurídico violado. O prejuízo dos ofendidos é de pequena ou média dimensão.
Avulta o facto de o arguido ter ignorado os sucessivos sinais que constituíram as anteriores condenações no sentido de uma inflexão de vida sendo certo que, na altura da prática dos factos ainda não tinha tomado contacto com a instituição prisional.
A culpa considerada num sentido global revela um opção repetida pela conduta desconforme ao direito e a culpa que se consubstancia em cada facto criminoso, considerado autonomamente, não se mostra mitigada. .
Por igual forma de salientar facto de, na moldura legal da operação de formação do cúmulo se encontrarem crimes nos quais, embora em concurso real, existe também uma relação de instrumentalidade, nomeadamente da falsificação em relação á burla, criando uma situação de proximidade no respectivo desígnio criminoso.
A confissão do arguido foi essencial em relação a parte dos crimes pelos quais se encontrava acusado.
Concluindo, considera-se adequada a pena conjunta de sete anos de prisão, englobando as penas parcelares supra descritas em que o arguido foi condenado
Nestes termos decidem os Juízes que constituem esta 3ªSecção do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência condenar o arguido AA na pena conjunta de sete anos de prisão.
Tal pena perderá autonomia em função da reformulação de cúmulo jurídico a que, necessariamente, se terá de proceder em função das condenações anteriores do arguido.
Custas pelo recorrente.
Taxa de Justiça 4 UC
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa
Pires da Graça
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(1)- Segundo o mesmo Autor, quando o artigo em causa determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem a decisão de 1ª instância em processos por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, significa que a decisão é irrecorrível quando aos crimes em concurso não seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, por ser inferior a este limite a soma dos limites máximos das penas aplicáveis aos diversos crimes.
(2)- Segundo a mesma expressão significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, salvo se o Ministério Público usar da faculdade prevista no art. 16.º, n.º3
(3)- Relator:Sr. Juiz conselheiro Soreto de Barros
(4)-Figueiredo Dias “As consequências jurídicas do Crime” pag 286
(5)-Unidade e Pluralidade de infracções pag 169
(6)- Também Wessels e Jeschek se pronunciam no sentido de que existe uma acção em sentido jurídico quando o tipo legal vincula numa unidade jurídico social de valoração várias manifestações naturais de vontade (unidade típica de acção) como será o caso dos delitos plurisubsistentes;dos tipos complexos de delito e dos delitos permanentes).Igualmente integram aquela unidade os vários actos de actividade da mesma espécie quando se baseiam numa resolução volitiva unitária e realizam repetidamente o mesmo tipo penal em sequência directa (Wessels “Direito Penal “ pag 175; Jeschek “Tratado de Derecho Penal pag 649).
(7)- Eduardo Correia A Teoria do Concurso pag 251 e seg
(8)- A constatação da existência de uma pluralidade de infracções terá necessárias consequência sobre a questão suscitada pelo recorrente relativa á existência de caso julgado.
Na verdade o nº 5 da Constituição da República veio dar dignidade constitucional ao principio “ne bis in idem”. Na opinião de G.Canotilho e Vital Moreira (Constituição Anotada pag 194) ele comportará duas dimensões:como direito subjectivo fundamental garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais que uma vez pelos mesmos factos, conferindo-lhe ao mesmo tempo a possibilidade de se defender contra actos estaduais violadores deste direito ( direito de defesa negativo); como principio constitucional objectivo obriga fundamentalmente o legislador á conformação do direito processual e á definição do caso julgado material de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.
Porém, o que é o mesmo facto?
-Estamos inteiramente em sintonia com o Professor Eduardo Correia quando refere que o âmbito da identidade do facto processual só pode ser esgotantemente fixado pelo recurso a um método jurídico normativo que parta antes de tudo da natureza teleológica e referencial a valores do próprio objecto do processo.Por outras palavras:fulcro da unidade do objecto processual há-de ser a concreta e hipotética violação jurídico criminal acusada.
Só ela em principio limita por força do principio do acusatório a actividade cognitiva do tribunal que deve exercer-se esgotantemente e, portanto, alargar-se não só ao facto que no despacho de pronúncia ou equivalente se descreve, mas a tudo que com ele constitua uma unidade jurídica, a mesma infracção.
Essa actividade do agente, que se desdobra numa série de actos de vontade, não é só por si suficiente para fragmentar o todo assim resultante da sua referência ao mesmo bem jurídico.
Os limites da individualidade de uma conduta, ainda que descontínua, que preenche o mesmo tipo legal de delito só podem efectivamente encontrar-se onde um novo juízo de censura, e de culpa, onde, pois, uma diversa resolução de vontade, se possa afirmar. Até lá, face a uma não renovação do respectivo processo de motivação, estaremos perante uma unidade jurídica, uma só infracção.
Sendo assim, sempre que na acusação ou despacho de pronúncia se aponte tão só uma ou algumas das actividades que, nos termos expostos, constituem uma unidade, deverá o juiz conhecer das restanites a fim de apreciar esgotantemente o todo criminal submetido a seu julgamento.
Nesta questão, o único limite da actividade cognitiva do tribunal será, pois, a unidade de resolução concreta do agente.Quer o juiz considere inexistentes algumas das actividades descritas na acusação, quer as considere concretamente modeladas em diferentes circunstâncias de tempo e de espaço, nada disso lhe impedirá conhecer de outros actos do mesmo réu que, com as restantes, ou com as assim modeladas, formem um todo, suposto que a mesma determinação de vontade iluminou a sua execução (Conf. Eduardo Correia “Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz)