| 275/21.1JAFUN.L1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
TRADUÇÃO
NULIDADE
MEDIDA DA PENA
I- Sendo o recurso para o STJ de Acórdão do Tribunal da Relação, apenas adstrito à matéria de direito (medida da pena única superior a 8 anos de prisão e sem impugnação alguma das penas parcelares) e à questão de nulidade por falta de tradução de acórdão para idioma do arguido (que declarou em julgamento compreender o português e prescindir de intérprete), não é novamente de conhecimento pelo STJ a arguida nulidade do acórdão a quo condenatório ( 1ª instância) já arguida e decidida no sentido do indeferimento pelo Tribunal da Relação e que, por sua vez, por decisão (em dupla conforme, na totalidade, havendo uma identidade total, completa, absoluta e plena com a decisão recorrida) que confirmou a decisão a quo recorrida, na totalidade e a qual consistiu em condenar o arguido (dispositivo ) (…) pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelos artigos 171°, n°1 e 2 do Código Penal, em trato sucessivo, agravado pelo artigo 177°, n°1 al. b) do mesmo Código, nas penas de 7 (sete) anos de prisão, por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
II- A nulidade invocada quanto à falta de tradução é matéria a montante da questão de facto e de direito mas não foi colocada em termos de impedir o exercício do direito ao recurso nos termos em que foi exercido e no prazo de lei nem foi invocada como motivo de prorrogação de prazo de defesa ou obstáculo inultrapassável para o seu adequado exercício.
III- Visto o disposto, conjugadamente, nos artºs. 400.º, n.º 1, al. f), a contrario, e no 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação é irrecorrível na parte em que confirma a condenação da 1.ª instância (princípios da legalidade e da dupla conforme condenatória) excepto no que respeita apenas à pena unitária. O recurso não só não é assim admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 (oito) anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas conexas e com os respetivos crimes, designadamente as nulidades, os meios de prova, as inconstitucionalidades, bem com o a qualificação jurídica dos factos ou forma do seu cometimento. Trata-se de jurisprudência uniforme e reiterada deste Supremo Tribunal e tanto basta para que o recurso deva ser rejeitado na parte em que se pretende rediscutir a questão da nulidade por falta de tradução.
IV- Mostra-se proporcional e ponderada a pena unitária de 10 anos de prisão perante a elevada ilicitude dos factos, no seu conjunto, e os mesmos revelarem uma personalidade do arguido desestruturada e patológica. Esta constatação do tribunal recorrido, em remate apreciativo-conclusivo por parte do mesmo, apesar de não decorrer de um facto em si expressamente afirmado como tal, é compreensível como fundamentação tendo em conta a exegese dos factos e a compreensão da narrativa do todo o sucedido em conjugação com as regras da experiência de vida e de conhecimento dos limites entre a normalidade e a patologia. Uma pessoa que age como o arguido, durante tempo prolongado, com ascendente educativo das menores ainda em tenra idade e formação, que nele confiavam,- (era professor primário) incutindo-lhes medo e receio se falassem do que se passava, aliciando-as com presentes, revela obviamente personalidade manipuladora, autocentrada no seu prazer e vincada obsessão sexual parafílica, desvinculada de sentimentos de protecção do bem estar das crianças e de padrões sociais de normalidade, não exercendo autocontrole adequado dos seus impulsos libidinosos, apresenta desvios dos padrões de satisfação sexual entre adultos canalizando-os para menores , frágeis pela sua inocência e carência de protecção/confiança em adultos responsáveis, não sendo necessário um relatório psicológico ou psiquiátrico para que qualquer observador médio compreenda haver um claro desvio anómico de personalidade e uma característica de manipulação visando a mera satisfação dos seus desejos sexuais à custa daquelas e sem sinais de constrangimento moral visível assente em sentimentos de culpa ou de arrependimento ou sequer evidência de preocupação pelos danos psicológicos causados àquelas.
V- É assim evidente e patente para qualquer observador médio que aquele tipo de actuação de abuso, nomeadamente, de menores tão jovens, assenta em manifestações de personalidade mal estruturada e sem controle pelos filtros ou linhas vermelhas de interdição comummente aceites pelos valores sociais predominantes no que respeita ao modo de relacionamento sexual de adultos e da relação de respeito que estes devem manter com crianças. Não fere assim qualquer norma de ponderação probatória, ética ou jurídica ou as regras da experiência aquela afirmação do tribunal recorrido sendo pois adequada e proporcional a pena única de 10 anos de prisão aplicada dada a ilicitude muito elevada, o dolo intenso, a acção muito prolongada no tempo e nos danos causados às menores, o facto de o arguido nunca ter aceite a realidade dos factos, que negou, continuando a imputar às menores efabulação sobre os mesmos, não revelando atitudes compagináveis com demonstração de arrependimento , sendo certo, ainda, que a sua primariedade criminal não pode servir de atenuante já que é dever de qualquer cidadão não praticar crimes, muito menos com a gravidade dos imputados.
Recurso de Ac TRL de 7 de Fevereiro de 2023
Proc. n.º 275/21.1JAFUN.L1.S1
(Ac do Colectivo do Juízo Central Criminal do ... – Juiz 2 – Comarca da ...)
Juiz Conselheiro Relator- Agostinho Torres
Tribunal Recorrido:- Relação de Lisboa-...- Ac de 7 de Fevereiro 2023 ( confirma decisão recorrida)
Recorrente (s):- Arguido
Sumário: crimes de abuso sexual de crianças; nulidade por falta de tradução de sentença e medida da pena (excessividade).
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I-Relatório
1.1. Por decisão (em dupla conforme), de 7 de Fevereiro de 2023 proferida no Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do Recurso nº275/21.1JAFUN.L1 interposto da decisão de 16 de setembro de 2022 no Proc. n.º 275/21.1JAFUN do Juízo Central Criminal do ...– ... – Comarca da ...)
Foi confirmada a decisão a quo recorrida, na totalidade e a qual consistiu em condenar o arguido (dispositivo ):
“ (…) pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelos artigos 171°, n°1 e 2 do Código Penal, em trato sucessivo, agravado pelo artigo 177°, n°1 al. b) do mesmo Código, nas penas de 7 (sete) anos de prisão, por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos de prisão. Mais foi o arguido condenado no pagamento de uma indemnização, a cada uma das ofendidas, nos termos do disposto no artigo 82°-A do Código de Processo Penal de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros). (negrito nosso)
1.2. Inconformado com essa decisão do TRL, o arguido recorreu para este STJ apresentando as seguintes conclusões:
“
1) Vem o recorrente através do presente recurso, impugnar a douta decisão proferida nos presentes autos pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que através da 5.º Seção, veio proferir o douto Acórdão de 07 de fevereiro de 2023, objeto de recurso, o qual, foi notificado em 08 de fevereiro de 2023 via Citius e que confirma a decisão recorrida proferida pelo Juízo central Criminal do ... – ... do Tribunal Judicial da Comarca de ... de 16 de setembro de 2022.
2) Neste primeiro acórdão o Juízo central Criminal do ... – ... do Tribunal Judicial da Comarca de ..., condenou ao arguido pela suposta prática a) de um crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelos artigos 171.º, no1 e 2 do Código Penal, em trato sucessivo, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 al. b) do mesmo código, na pena de 7 (sete) anos deprisão;b)pela prática deum crimedeabusosexual de crianças, p.p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, em trato sucessivo, agravado pelo artigo 177.º, n.º 1 al. b) do mesmo código, na pena de 7 (sete) anos de prisão; c) Efetuando o cúmulo jurídico, condena-se o arguido na pena única de 10 (dez) anos de prisão; d) condenar o arguido no pagamento de uma indemnização, a cada uma das ofendidas, nos termos do disposto no art. 82o-A do CPP, que se fixa em € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) (…)”
3) Entende o recorrente que a decisão ora em crise incorreu, não só nos mesmos vícios pelos quais impugnou a primitiva decisão do coletivo, mas também não acautelou os direitos consagrados não só no texto constitucional e leis processuais, mas também normas supranacionais, violando desta forma normas que no seu conjunto conculcam o direito à defesa do arguido, ao devido processo justo e equitativo, pelo que vem impugnada pelo recorrente solicitando a sua douta intervenção, e sem prejuízo das nulidades que de conhecimento oficioso, possam existir, pois o STJ tem um importante papel regulador e orientador e garantista da jurisprudência, de “referência” para os tribunais judiciais, que não se compadece com uma excessiva parcimónia da sua intervenção processual.
4) Viola desta forma o n.º 3 do artigo 6.º da CEDH, assim como seu direito à defensa, consagrada no artigo 32.º da CRP.
5) Tendo nesta ocasião, este Venerando STJ a oportunidade de reestabelecer a situação jurídica infringida.
6) O recorrente arguiu a nulidade da notificação do acórdão condenatório, pela simples razão de não ter sido o mesmo traduzido no seu idioma que é o castelhano.
7) Quer de forma oral, quer de forma escrita, quer total, quer parcial.
8) Infringindo normas do direito comunitário de aplicação direta ao direito processual penal português, da constituição do processo penal.
9) Violando desta forma, o estatuído no n.º 3 do artigo 6.º da CEDH e as Diretivas nºs 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal e 2012/13/EU relativa ao direito à informação, assim como na nossa constituição e leis processuais, sendo Portugal no passado, condenado por violação da CEDH, pela violação deste direito.
10)Esta violação arguida, não pode ser entendida como uma simples irregularidade, mas nem como uma invalidade que inquina o processo, pelo que, a omissão deste dever/direito não pode ser convalidada sem a sua sanação, com fundamento nas normas do direito comunitário supra elencado.
11)Na parte que negou provimento à Nulidade motivou o seguinte:
“2.1. Da falta de tradução do acórdão recorrido para a língua do arguido/recorrente.
O recorrente ocupa uma parte substancial da sua motivação a invocar a falta de tradução do acórdão recorrido para a sua língua - o castelhano — no dia em que foi feita a leitura do mesmo, pedindo que seja declarada a nulidade e ineficácia de tal notificação e que lhe seja entregue a tradução do acórdão recorrido, louvando-se para tanto no n. º3 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, das Directivas Europeias n. ºs 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Outubro de 2010 e 2012/13/EU e em Jurisprudência do Tribunal de Justiça. Não ignora este tribunal a Jurisprudência invocada pelo recorrente a propósito do direito à informação pelo arguido e das consequências da falta de assistência de um intérprete e omissão da tradução de vários actos ou documentos relativos ao processo penal, designadamente o acórdão do Tribunal de Justiça de I de Agosto de 2022, no processo C242/22PPU, proferido na sequência de um pedido de decisão prejudicial formulado pelo Tribunal da Relação de Évora, nos termos do artigo 267. o do TFUE.
(…)
Porém, o que está aqui em causa é saber se está ou não adquirido no processo que o arguido fala ou compreende a língua portuguesa (negrito nosso) e por isso não é necessário convocar aquela decisão do Tribunal de Justiça, em que está em causa o direito de tradução relativamente ao arguido que não fala ou compreende a língua do processo.
Como resulta das actas do julgamento, sendo o arguido de nacionalidade venezuelana, foi nomeado um intérprete de língua castelhana na primeira sessão de julgamento, que teve lugar no dia 10.05.2022. Nessa sessão teve lugar a produção de prova, designadamente a tomada de declarações à assistente de nacionalidade portuguesa.
No final dessa sessão a Sra. Juíza Presidente fez consignar na acta o seguinte:
«Em face à postura do arguido em não falar ao tribunal e uma vez que diz compreender os depoimentos das testemunhas, fica prejudicada a respectiva tradução.
Não se mostrando útil a presença da Sra. intérprete, foi com a concordância do Ministério Público e Defensor Oficioso do arguido, dispensada a sua presença nas próximas sessões e caso se verifique necessário a sua comparência será, oportunamente, convocada para o feito».
Na segunda sessão de julgamento, que teve lugar a 2.06.2022,não esteve presente a intérprete e foi igualmente produzidaprova, designadamente a continuação de tomada de declarações à assistente e a inquirição de três testemunhas, também portuguesas. A intérprete esteve, porém, presente na terceira e quarta sessão de julgamento, que tiveram lugar a 30.06.2022 e 12.07.2022, porque na primeira foi ouvida uma testemunha de nacionalidade... e o arguido e na segunda o arguido continuou a ser ouvido.
Ora, se o arguido disse compreender a língua portuguesa e se a intérprete, após a primeira sessão, só esteve em audiência na terceira e naquarta sessão,mas em ambos os casos em benefíciodotribunal-num casopor se tratardainquirição de testemunha que depôs em língua espanhola e no outro em razão do arguido ter prestado declarações em espanhol -, não tinha que realizar-se qualquer tradução quando da leitura do acórdão, a que o arguido assistiu por videoconferência.
Aquilo que importa, é saber se o arguidofala oucompreende a língua portuguesae retira-se da formacomo decorreuaaudiência que o arguido compreende a língua portuguesa, tanto que não houve intérprete para a segunda sessão e o arguido não manifestou qualquer intenção de que fossem traduzidos os depoimentos das testemunhas que nela depuseram em português, tendo, antes pelo contrário, declarado na primeira sessão que compreendia os depoimentos das testemunhas.
Termos em que, improcede este segmento do recurso. (sublinhado do recorrente)
12)O direito à interpretação e tradução de documentos indispensáveis, encontram-se nos artigos 2.º e 3.º da Diretiva nº 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal.
13)A Diretiva 2012/13/EU regula o direito à informação.
14)Sendo que o direito à interpretação e à tradução, têm tratamento em artigos diferentes – 2.º e 3.º da Diretiva n.º 2010/64/EU, apartando-sedesta forma, do tratamento igualitário que nossa legislação adjetiva da a ambos termos – tradução.
15)Ao entender o Venerando TRL na sua decisão, que na sessão de julgamento de 19 de maio de 2022, o arguido / recorrente renunciou aos direitos que tais instrumentos regulam, não pode mais que formular sua maior oposição a tal entendimento.
16)A dispensa da tradutora, não significa renúncia aos direitos, porque para que tal situação aconteça, a renúnciadeveserlivre, esclarecida, inequívoca e voluntária, após ter recebido aconselhamento por parte de defensor ou mandatário, ou então, na falta deste, que haja um conhecimento evidente e fora de dúvidas das consequências dessa renúncia, o que não consta da ata indicada.
17)E não pode constar, porquanto não renunciou a tal direito.
18)E caso exista, o que por mera hipótese académica se equaciona, então deverá ser essa renúncia através de um registo escrito ou em áudio/vídeo que certifique o anterior para evitar a existência de qualquer dúvida a este respeito, pelo que terá de ser lavrada em ata e ficar essa renúncia declarada em áudio/vídeo.
19)Da simples leitura do indicado pela relação no acórdão recorrido, dúvidas não subsistem que tal renúncia não aconteceu.
20)E mesmo que se entenda a existência dessa renúncia, o que não se concede, e só se equaciona como mera hipótese académica, seria em todo o caso à interpretação em julgamento, mas nunca à tradução escrita.
21)Porque como referido, são direitos distintos e com regulação própria.
22)Sendo que na diretiva invocada – a Diretiva n.º 2010/64/EU - nomeadamente no seu artigo 2.º, não está contemplada a renúncia.
23)De facto, até porque já aconteceu, quando a notificação da acusação que levou à condenação do arguido / recorrente, este reclamou através do seu RAI tal situação, sendo
a mesma sanada, através de notificação com a devida tradução ao castelhano.
Portanto,
24)O arguido ora condenado, é de nacionalidade venezuelana.
25)Não tem domínio da língua portuguesa.
26)Noato da leitura doacórdão condenatório, não estevepresenteintérprete, nem renunciou a sua presença.
27)Assim, o prazo para a interposição do recurso, ainda não há dado início.
28)O texto condenatório, não foi devidamente traduzido quer de forma oral, quer de forma documental a fim da sua entrega ao arguido recorrente, que de facto, está em prisão preventiva há mais de um ano.
29)Neste sentido, entende o recorrente a violação dos seus direitos à defensa, como referido, assim como a um processo justo e equitativo.
30)Pelo que nesta parte, deverá ser declarada a nulidade com as suas legais consequências.
Mas,
31)Ainda estabeleceu o seguinte em relação à medida da pena:
“(…) ( aqui remete-se para o que consta da decisão recorrida)
32)O TRL violou o disposto nas alíneas a), d) e e) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal, ao fixar a medida da pena com base o elemento “patológico” da suposta conduta do arguido/ora recorrente, mesmo que não tem antecedentes criminais.
33)In casu, o grau de ilicitude é elevado.
34)Entende o recorrente que as vítimas deste tipo de crimes, com certeza, têm grande dor e sofrimento.
35)O relatório social apenas vale quanto aos pontos que forem adotados pelo tribunal e que sejam transpostos para a matéria de facto provada.
36)O tribunal determinou a medida concreta da pena considerando o seguinte: “…há que ponderar as elevadas exigências de prevenção geral, a elevada ilicitude, a intensidade do dolo … a duração dos abusos perpetrados, a gravidade das consequências …, a conduta
anterior e posterior, a ausência de antecedentes criminais.”
37)Mas o TRL ao incluir um elemento não provado nos autos, o elemento de ter uma pessoalidade “desestruturada e patológica”, adicionou, sem prova, um peso adicional à já tortuosa condenação, aos efeitos da moldura penal em cúmulo, queo tribunal deinstância não ponderou.
De facto,
38)Tal não se retira dos factos dados como provados.
39)Na operação de fixação da medida concreta da pena, atende-se ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.
40)A pena concreta é achada considerando as exigências de prevenção especial e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
41)A medida da culpa do arguido impõe que a pena não seja superior a 14 anos de prisão. Ou seja, a aplicação do artigo 40º do Código Penal estabelece um limite máximo de 14
anos.
42)Por outra parte, ena modesta opiniãodoarguido/recorrente, a pena dedezanos deprisão em cúmulo, é excessiva e desproporcional, face à prova dos autos, pois na verdade, foi apenas com as declarações das vítimas que o mesmo foi condenado.
43)Depõe a favor do arguido, como referido, não existir relatos e/ou antecedentes que ponham em causa a expectativa de reinserção social, e ainda, ter impoluto o seu registo criminal.
44)De facto, do teor das declarações das testemunhas, nada se pode auferir em contrário, salvando as declarações das ofendidas, como referido, porque na verdade, são as únicas que poem em causa a conduta do arguido.
45)As condições da vida do arguido, oriundodeuma família numerosa ede modesta condição socioeconómica, não devem provocar a sua exclusão social, mais além do necessário.
46)A pena aplicada afasta-o, porventura de forma irremediável pela sua duração, dessa possibilidade.
47)Em casos similares e de ainda pior contexto, as penas aplicadas são até inferiores às aplicadas ao arguido em cúmulo.
48)O arguido/recorrente saiu de casa quando requerido.
49)Até poderia fugir da ... o que não fez.
50)Esteve sempre a disposição e presente para encarar o processo.
Pelo que,
51)Sem prejuízo do castigo merecido para este tipo de crimes e da função preventiva que deve ser demonstrada, a pena imposta deve ser reduzida.
52)Considerando, que o arguido não tem antecedentes criminais, a idade do arguido, encontrava-se até a sua detenção socialmente integrado e não manteve nem mantém qualquer contacto com as vítimas, não mereceria censura a formulação, pelo Tribunal de Recurso, de um juízo de prognose favorável ao arguido, por existirem razões sérias para crer que, da atenuação, ainda que leve, face aos factos considerados provados, e em especial à pena de prisão que sofre, resultam sérias vantagens para a reinserção social
do mesmo.
53)Não se pode genericamente afirmar, como se faz na sentença, que o arguido apresenta pessoalidade “desestruturada e patológica” porquanto não existe prova que permita concluir pela radicação da multiplicidade delituosa na personalidade daquele, em termos de constituir uma tendência ou carreira criminosa.
54)Das condições pessoais do arguido, retiram-se as várias ilações constantes da douta sentença: capacidade de trabalho, experiências de emigração, diversas atividades profissionais, referenciação como pessoa extrovertida e com facilidade em socializar.
55)Os artigos 40º, 71º e 171.º do Código Penal implicam uma condenação a pena não superior a 8 anos de prisão.
Nestes termos,
Respeitosamente requer-se:
a) seja admitido a trâmite o presente recurso.
b) seja revogado o acórdão pela violação do n.º 3 do artigo 6.º da CEDH e as Diretivas nºs 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal e 2012/13/EU relativa ao direito à informação, assim como na nossa constituição e leis processuais, pela falta de tradução do acórdão condenatório quer de forma oral, quer de forma escrita, caso assim não se entenda,
c) serrevogada a decisãorecorrida, sendooarguidocondenadoapena inferior à qual já foi condenado em cúmulo jurídico.”
1.3. Em resposta ao recurso o Ministério Público no TRL concluíu:
1. O objecto deste recurso deverá ser circunscrito à pretensão do recorrente em ver desagravada a pena única de 10 anos de prisão que lhe foi aplicada.
2. Esta solução, quanto à irrecorribilidade das demais decisões proferidas pelo Tribunal recorrido, enquanto confirmativas da decisão de primeira instância, não ofende qualquer garantia de defesa do arguido recorrente, nomeadamente o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n º 1 do art º 32 º da Constituição da República Portuguesa.
3. Com efeito, o direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante constitucional do direito de defesa, está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.
4. Na verdade, no caso em reapreciação, verificamos que há uma afirmação de identidade da decisão no que respeita ao recorrente, que é total, pois que o Tribunal da Relação confirmara na íntegra o acórdão do colectivo do julgamento, que beneficiara da oralidade e da imediação, estando-se pois, perante a assunção de uma dupla conforme condenatória, mostrando-se cumprido o duplo grau de jurisdição exercido pelo Tribunal da Relação, em via de recurso.
5. Sublinhe-se que o princípio da dupla conforme é assegurado através da impossibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, a precedente decisão, impedindo que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
6. Em suma, as garantias de defesa do arguido recorrente não incluem o terceiro grau de jurisdição, contrariamente ao que ele pretende, pois a Constituição da República Portuguesa se basta com um segundo grau de jurisdição, já concretizado neste processo, com a decisão do tribunal da Relação de Lisboa.
7. Bem andou o acórdão recorrido em condenar o arguido recorrente na pena única que lhe foi aplicada.
8. Com efeito, entendemos que a pena única em que o arguido recorrente foi condenado nos autos é suficiente e adequada a proteger o importante bem jurídico repetidamente violado pelo arguido, sendo proporcional à elevada censurabilidade da sua conduta e se atem à gravidade do comportamento global e a personalidade revelada pelo arguido, permitindo satisfazer as vivas necessidades de prevenção de ressocialização que no caso se fazem sentir.
9. In casu, a apreciação da medida da pena vertida no acórdão recorrido está assente numa valoração racional e crítica da prova, não tendo sido obtida de forma subjectiva ou arbitrária.
10. No caso vertente, a determinação da medida da pena única, imposta pelo art º 71º do C. Penal foi exaustivamente feita, garantindo o controlo da actividade decisória levada a cabo no acórdão recorrido, uma vez que alude ao modo de actuação do arguido e à natureza dos crimes cometidos, considerando a personalidade revelada no cometimento dos factos apurados, que revelaram baixeza de carácter.
11. Lida tal decisão judicial é patente que a mesma se comporta dentro dos parâmetros legais, pelo que deve ser mantida.
12. Consequentemente, se pugna pela improcedência do recurso”
1.4. Remetido o recurso a este Supremo Tribunal de Justiça o Exmº Senhor Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido de (e aqui em síntese):
“- O presente recurso apenas poderá versar acerca da pena única resultante do concurso de crimes em que o recorrente foi condenado, não se podendo – dada a existência de dupla conforme – analisar novamente a matéria que esteve na base da condenação nas penas parcelares;
- Assim como se mostra decidida, em termos definitivos, a inexistência da alegada nulidade decorrente da não tradução de alguns elementos processuais;
- Sendo que, quanto à única matéria que pode ser objeto de recurso, qual seja a respeitante à pena única, se tem de concluir pela adequação de tal pena, atenta a personalidade demonstrada pelo arguido na prática dos crimes, bem demonstrativa da propensão deste para a prática de atos sexuais com menores, sendo muito fortes as exigências de prevenção especial, que se aliam às igualmente muito fortes necessidades de prevenção geral deste tipo de ilícitos.
É, assim, parecer do Ministério Público de que a decisão recorrida deverá ser mantida, julgando-se totalmente improcedente o recurso. “
1.5. Notificado do referido parecer, o recorrente ainda veio responder, argumentando:
I. Assim, o presente recurso deve ser atendido com fundamento na nulidade pela violação do n.º 3 do artigo 6.º da CEDH e as Diretivas nºs 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal e 2012/13/EU relativa ao direito à informação, assim como na nossa constituição e leis processuais, pela falta de tradução do acórdão condenatório quer de forma oral, quer de forma escrita;
II. O direito à tradução e interpretação consagrados nas Diretivas, regulam liberdades e garantias consagradas não só na legislação nacional, mas também na CEDH, fonte de direito e de aplicação direta no processo penal português;
III. O recorrente não renunciou a tais direitos;
IV. Não existiu, além da decisão do TRL, decisão que examinasse o presente assunto;
V. O presente recurso expõe, quer na sua motivação, quer nas suas conclusões, os argumentos que suportam o presente recurso;
VI. Caso assim não se entenda, pode o venerando TSJ solicitar o aperfeiçoamento do mesmo, caso entenda a necessidade de tal atividade;
VII) Relativamente ao cúmulo jurídico, entende o mesmo deve ser revisado, com as
suas legais consequências;
1.6. Após exame preliminar determinou-se que fossem cumpridos os vistos legais, ao que se seguiu realização da conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. Fundamentação
2.1- Como é ampla e reiteradamente sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões pelo recorrente extraídas da respectiva motivação (art.º 412.º, n.º 1, do CPP). Os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se exclusivamente ao reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP), sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP.
Por outro lado, quando não ocorram quaisquer dos vícios previstos nas alíneas a), b) ou c) do n.º 2 do art. 410º, do CPP, nem nulidades ou irregularidades de conhecimento, mesmo oficioso, deverá considerar-se definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto.
O recorrente coloca, neste recurso do acórdão da 2ª instância, as seguintes questões, que identifica:
a) A nulidade por falta de tradução da sentença dado ter nacionalidade venezuelana e não ter renunciado àquela.
b) A medida da pena única na sua desproporcionalidade.
2.2- Vejamos de seguida cada uma das questões convocadas.
2.2.1- Da nulidade por falta de tradução
O recorrente invocou esta questão no recurso para o Tribunal da Relação.
Para tanto, arguíu a nulidade da notificação do 1º acórdão a quo condenatório, pela simples razão de, segundo argumentou, não ter sido o mesmo traduzido no seu idioma, que é o castelhano, quer de forma oral, quer de forma escrita, quer total, quer parcialmente, violando-se em seu entender, desta forma, o estatuído no n.º 3 do artigo 6.º da CEDH e as Diretivas nºs 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de outubro de 2010 relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal e 2012/13/EU relativa ao direito à informação, assim como na nossa constituição e leis processuais.”
Tal questão veio a ser decidida no sentido do indeferimento, no TRL, nos seguintes termos:
“O recorrente ocupa uma parte substancial da sua motivação a invocar a falta de tradução do acórdão recorrido para a sua língua - o castelhano — no dia em que foi feita a leitura do mesmo, pedindo que seja declarada a nulidade e ineficácia de tal notificação e que lhe seja entregue a tradução do acórdão recorrido, louvando-se para tanto no n. º3 do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, das Directivas Europeias n. 0s 2010/64/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Outubro de 2010 e 2012/13/EU e em Jurisprudência do Tribunal de Justiça.
(…)
Porém, o que está aqui em causa é saber se está ou não adquirido no processo que o arguido fala ou compreende a língua portuguesa (negrito nosso) e por isso não é necessário convocar aquela decisão do Tribunal de Justiça, em que está em causa o direito de tradução relativamente ao arguido que não fala ou compreende a língua do processo.
Como resulta das actas do julgamento, sendo o arguido de nacionalidade venezuelana, foi nomeado um intérprete de língua castelhana na primeira sessão de julgamento, que teve lugar no dia 10.05.2022. Nessa sessão teve lugar a produção de prova, designadamente a tomada de declarações à assistente de nacionalidade portuguesa.
No final dessa sessão a Sra. Juíza Presidente fez consignar na acta o seguinte:
«Em face à postura do arguido em não falar ao tribunal e uma vez que diz compreender os depoimentos das testemunhas, fica prejudicada a respectiva tradução.
Não se mostrando útil a presença da Sra. intérprete, foi com a concordância do Ministério Público e Defensor Oficioso do arguido, dispensada a sua presença nas próximas sessões e caso se verifique necessário a sua comparência será, oportunamente, convocada para o feito».
Na segunda sessão de julgamento, que teve lugar a 2.06.2022,não esteve presente a intérprete e foi igualmente produzidaprova, designadamente a continuação de tomada de declarações à assistente e a inquirição de três testemunhas, também portuguesas. A intérprete esteve, porém, presente na terceira e quarta sessão de julgamento, que tiveram lugar a 30.06.2022 e 12.07.2022, porque na primeira foi ouvida uma testemunha de nacionalidade venezuelana e o arguido e na segunda o arguido continuou a ser ouvido.
Ora, se o arguido disse compreender a língua portuguesa e se a intérprete, após a primeira sessão, só esteve em audiência na terceira e naquarta sessão,mas em ambos os casos em benefíciodotribunal-num casopor se tratardainquirição de testemunha que depôs em língua espanhola e no outro em razão do arguido ter prestado declarações em espanhol -, não tinha que realizar-se qualquer tradução quando da leitura do acórdão, a que o arguido assistiu por videoconferência.
Aquilo que importa, é saber se o arguido fala ou compreende a língua portuguesae retira-se da formacomo decorreuaaudiência que o arguido compreende a língua portuguesa, tanto que não houve intérprete para a segunda sessão e o arguido não manifestou qualquer intenção de que fossem traduzidos os depoimentos das testemunhas que nela depuseram em português, tendo, antes pelo contrário, declarado na primeira sessão que compreendia os depoimentos das testemunhas.
Termos em que, improcede este segmento do recurso. (…)”
O recorrente pretende ver agora esta questão novamente apreciada por este Supremo Tribunal de Justiça.
O acórdão de 1ª instância datado de 16 de outubro de 2022. foi confirmado por Acórdão da Relação datado de 7 de fevereiro de 2023, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente,.
O arguido fora condenado na pena de 7 anos de prisão por cada um dos dois crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artº 171 º, nº 1 e 2 do C. Penal, cometidos em trato sucessivo e agravado pelo artº 177º2, nº 1, al b) do mesmo diploma legal.
Em cúmulo jurídico o arguido foi condenado na pena única de 10 anos de prisão.
Ambos os Acórdãos (quer da 1ªinstância quer do Tribunal da Relação) consideraram provados todos os factos da acusação, razão pela qual o acórdão ora recorrido é confirmatório, na totalidade, havendo uma identidade total, completa, absoluta e plena, tendo o recorrente decaído totalmente no recurso que interpusera para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Insiste, porém, no reparo da falta de tradução do Acórdão da primeira instância (estranhamente não alude a idêntica “omissão” relativamente ao proferido Acórdão do Tribunal da Relação, igualmente não traduzido ), invocando a nulidade deste por violação do disposto no art º 374º, nº 2 do C. P. Penal.
Não põe em causa a qualificação jurídica dos crimes.
A questão de facto e de direito foi decidida em dupla conforme sendo apenas questionada a medida (na sua extensão) da pena única, não discutindo as penas parcelares.
A nulidade invocada quanto à falta de tradução é matéria a montante da questão de facto e de direito mas não foi colocada em termos de impedir o exercício do direito ao recurso nos termos em que foi exercido e no prazo de lei.
Não foi invocado como motivo de prorrogação de prazo de defesa ou obstáculo inultrapassável para o seu adequado exercício. Acresce que se estranha deveras aquela invocação pois que nem sequer o acórdão recorrido (da Relação) foi traduzido ou dele requerida a sua tradução.
Seja como for, o recurso para o STJ não é um segundo recurso da decisão da 1.ª instância, mas um recurso do acórdão da Relação que conheceu do recurso daquela decisão.
O regime de recursos vigente efetiva, de forma adequada, a garantia do duplo grau de jurisdição, consagrada no art. 32.º, n.º 1, da Constituição, enquanto componente do direito de defesa em processo penal, reconhecida em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam o Estado Português ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos (art. 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais). (entre muitos outros vide, Ac STJ de 13-04-2023-Proc. n.º 270/19.0SFLSB-J.L1.S1 - 3.ª Secção
Visto o disposto, conjugadamente, nos artºs. 400.º, n.º 1, al. f), a contrario, e no 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, o acórdão do Tribunal da Relação é irrecorrível na parte em que confirma a condenação da 1.ª instância (princípios da legalidade e da dupla conforme condenatória) excepto no que respeita apenas à pena unitária- cfr , mutatis mutandis, Ac do STJ de 13-04-2023 no Proc. n.º 305/21.7PHLRS.L1.S1 - 5.ª Secção.
Os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se exclusivamente ao reexame da matéria de direito – art.º 434.º do CPP –, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios previstos no art.º 410.º, n.º 2 do CPP ou, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21.12, visto o disposto no art.º 5.º do CPP, desde que da aplicabilidade imediata da lei nova não haja um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido ou quebra da harmonia e unidade dos vários atos do processo, sem prejuízo do disposto nas als. a) e c) do n.º 1, do art.º 432.º, do CPP.
Do teor do acórdão do Tribunal da Relação, ora recorrido, verifica-se que no mesmo foram analisadas e decididas as questões colocadas e identificadas pelo recorrente no recurso para aquele tribunal, tendo este confirmado, como se referiu já, integralmente, a decisão da 1ª instância quer na fixação de facto quer nas questões de direito, com a condenação do ora recorrente quer no que concerne às penas parcelares aplicadas, todas inferiores a 8 (oito) anos de prisão, quer quanto à dosimetria da pena única delas resultante, de 10 (dez) anos de prisão.
Consequentemente, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 432.º, n.º 1, al. b) – (recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º – e do art.º 400.º n.º 1, al. f)) – não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos – ambos os artigos do CPP.
Ou seja, o TRL manteve a decisão condenatória proferida na 1ª instância nos termos aludidos e por isso o recurso não devia ter sido admitido na parte respeitante à medida das penas parcelares que lhe foram aplicadas, por serem inferiores a oito anos de prisão, devendo, por isso, ser rejeitado.
O recurso não só não é assim admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 (oito) anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas conexas e com os respetivos crimes, designadamente as nulidades, os meios de prova, as inconstitucionalidades, bem com o a qualificação jurídica dos factos ou forma do seu cometimento.
Se a pena unitária aplicada tivesse sido igual ou inferior a 8 anos de prisão, nem sequer haveria admissibilidade in totum do Ac do TRL e quanto às questões conexas aludidas ficando assim o recurso apenas limitado, a ser a pena unitária superior, como foi o caso, à discussão sobre a sua extensão ( quantum).
Como se disse no Ac. do STJ, de 26/01/2022, Proc. 47/17.8GAALQ.L1.S1, em www.dgsi.pt, “(…) havendo decisão confirmatória da Relação – dupla conforme, incluindo a confirmação in mellius (condenação em pena menos grave) –, só há recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos que apliquem penas superiores a 8 anos de prisão; neste caso, o objeto de conhecimento do recurso limita-se às questões que se refiram a condenações em pena superior a oito anos, seja esta uma pena parcelar ou uma pena única, mas exigindo-se sempre que sejam superiores a oito anos [neste sentido, refletindo jurisprudência constante, podem ver-se, entre os mais recentes, os acórdãos de 10.3.2021, Proc. 330/19.8GBPVL.G1.S1 (Nuno Gonçalves), de 11-03-2021, Proc. 809/19.1T9VFX.E1.S1 (Helena Moniz) e de 13-08-2021, Proc. 4070/16.1JAPRT.G1.S1 (Conceição Gomes)].”.
Com efeito, também conforme o Ac. do STJ, de 24/02/2022, Proc. 1735/16.1T9STB.E1.S1, também em www.dgsi.pt, constitui jurisprudência firme deste Supremo Tribunal que “(…) relativamente à al. f), do nº 1, do art. 400º, do Cod. Proc. Penal, torna-se necessária a verificação de dois requisitos cumulativos para que os acórdãos condenatórios proferidos pela Relação sejam irrecorríveis, a saber: que o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação confirme a decisão proferida em 1ª Instância (situação de dupla conforme), e que a pena de prisão aplicada não seja superior a 8 anos. Com efeito, com a alteração do art. 400º do Cod. Proc. Penal (introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21/02), o legislador pretendeu reduzir a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos acórdãos proferidos, em recurso pela Relação, constituindo jurisprudência sedimentada que ocorrendo “dupla conforme” e tendo sido aplicadas várias penas, por crimes em concurso, que foram objecto da aplicação de uma pena única em cúmulo jurídico (nos termos do art. 77º do Cod. Penal), só será admissível recurso para este Supremo Tribunal quanto à pena única que for superior a 8 anos de prisão e quanto aos crimes punidos também com penas desta dimensão.
Constitui jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal, que o recurso não só não é admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas conexas e com os respetivos crimes, designadamente as nulidades, os meios de prova, as inconstitucionalidades, bem com o a qualificação jurídica dos factos ou forma do seu cometimento.(…)
O Tribunal Constitucional também já se pronunciou sobre esta questão e decidiu, no seu Ac. nº 186/2013, “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, “na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.” – (negrito nosso).
No mesmo sentido, mais recentemente, vide o Ac. de 06/04/2022, Proc. 85/15.5GEBRG.G1.S1, no mesmo sítio da DGSI.
Trata-se de jurisprudência uniforme e reiterada deste Supremo Tribunal, da qual não se vê qualquer razão de peso para dela se divergir. Tanto basta para que o recurso deva ser rejeitado na parte em que se pretende rediscutir a questão da nulidade por falta de tradução.
Como esclarece Eduardo Maia Costa, no acórdão de 26.02.2014 (proc. n.º 851/08.8TAVCT. G1. S1), a confirmação (…) pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto.”
Também assim é, no caso ora em análise, para além da confirmação da decisão de culpabilidade (sem haver qualquer alteração da decisão sobre a matéria de facto e da decisão relativa ao enquadramento jurídico-penal dos factos apurados, com as quais, de resto, o próprio recorrente, se conformou)
Com efeito, esse juízo confirmativo garante o duplo grau de jurisdição consagrado pelo art. 32.º, n.º 1 da CRP, não havendo, assim, violação do direito ao recurso, nem tão pouco dos direitos de defesa do arguido (arts. 32.º, n.º 1 e 20.º, n.º 1, da CRP) e tal significa, visto o disposto nos arts. 400.º, n.º 1, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP que o acórdão do Tribunal da Relação não pode ser novamente objeto de recurso para o STJ na matéria relacionada com a determinação da medida das penas individuais pelas quais o recorrente foi condenado.
Aliás, decidiu-se no Ac. do TC (plenário) n.º 186/2013(1), não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, “na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.”
Sendo propósito do legislador nas alterações introduzidas no art.400.º, n.º1, al. f), do C.P.P., reduzir a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça dos acórdãos proferidos, em recurso pela Relação, substituindo no texto da lei a referência a pena aplicável, por pena aplicada, vem-se assim acolhendo na jurisprudência o entendimento de que ocorrendo “dupla conforme” e tendo sido aplicadas várias penas por diversos crimes em concurso que nos termos do art.77.º do C.P., devam ser aglutinadas numa única pena, só quanto à pena única superior a 8 anos de prisão e aos crimes punidos também com penas de tal dimensão, é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, firmando jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal de Justiça que o recurso não só não é admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas (e com os respetivos crimes) conexas.
Tem sido pois enfatizado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, estando este, “por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, estará também impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respetivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4) e aspetos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objeto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova – nomeadamente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º do CPP) e do princípio in dubio pro reo ou de questões de proibições ou invalidade de prova –, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação da pena correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos ou de penas parcelares em caso de concurso de medida não superior a 5 ou 8 anos de prisão, consoante os casos das alíneas e) e f) do artigo 400.º do CPP, incluindo nesta determinação a aplicação do regime de atenuação especial da pena previsto no artigo 72.º do Código Penal, bem como questões de inconstitucionalidade suscitadas neste âmbito (cfr., por exemplo, os acórdãos de 11.4.2012, no Proc. 3989/07.5TDLSB.L1.S1, de 25.6.2015, no Proc. 814/12.9JACBR.S1, de 3.6.2015, no Proc. 293/09.8PALGS.E3.S1, e de 6.10.2016, n Proc. 535/13.5JACBR.C1.S1, bem como, quanto à atenuação especial da pena, os acórdãos de 5.12.2012, no Proc. 1213/09.SPBOER.S1, e de 23.6.2016, no Proc. 162/11.1JAGRD.C1.S1)» [acórdão do STJ de 14.03.2018, processo 22/08.3JALRA.E1.S1, LOPES DA MOTA (relator), alojado em www.dgsi.pt , tal como sucederá com os demais acórdãos citados neste parecer sem menção expressa a outra fonte].”
O Tribunal Constitucional decidiu, por sua vez, em Plenário, no seu acórdão n.º 186/2013, «não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».
Tal orientação foi reafirmada pelo Tribunal Constitucional nos acórdãos n.ºs 212/2017 e 599/2018.»
Assim, é inevitável que tenha de se concluir que é irrecorrível a decisão firmada pelo Tribunal da Relação na parte em que confirmou a decisão da primeira instância e fixou as penas parcelares e todas as questões procedimentais ou substantivas que as pudessem afectar.
O conhecimento do recurso implica que o tribunal ad quem aprecie e decida, oficiosamente ou a pedido do recorrente, todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso da sua competência, incluindo das nulidades relativas à decisão recorrida que constitui o objecto do recurso, as quais, sendo admissível recurso, nele devem ser arguidas (artigo 379.º, n.º 2, do CPP).
De igual modo, no mesmo sentido, Ac do SJ de 14 de março de 2018 (Lopes Da Mota):
“ Como tem sido afirmado na jurisprudência do STJ, estando este, por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, está também impedido de conhecer de todas a questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respectivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4) e aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relativas à apreciação da prova, à qualificação jurídica dos factos e à determinação da pen correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos ou de penas parcelares de medida não superior a 5 ou 8 anos de prisão, consoante os casos das alíneas e) e f) do artigo 400.º do CPP, incluindo nesta determinação a aplicação do regime de atenuação especial da pena previsto no artigo 72.º do Código Penal, bem como de questões de inconstitucionalidade suscitadas nesse âmbito.”
*
2.2.2- Da medida da pena
Entende o recorrente que o TRL violou o disposto nas alíneas a), d) e e) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal, ao fixar a medida da pena com base no elemento “patológico” da suposta conduta do arguido/ora recorrente, mesmo sem antecedentes criminais;
Entende o recorrente/arguido, que a introdução deste elemento pelo TRL, conjugado com a omissão de outros, justifica o reexame da pena aplicada em cúmulo jurídico.
E conclui pedindo a aplicação de uma pena inferior não superior a 8 anos de prisão.
Ora bem.
Foram dados como provados os seguintes factos:
“1. Em 2016, na República Bolivariana da Venezuela, o arguido iniciou uma relação de namoro com AA, nascida em 1982-…-…, cidadã de nacionalidade portuguesa, natural da ....
2. AA vivia na cidade de ..., da República Bolivariana da Venezuela e tinha quatro filhos menores - BB, nascida em ........2007, CC, nascida em ........2008, DD e EE, gémeos, nascidos em ........2010 - todos filhos de FF, o seu marido à data, que se encontrava emigrado em ..., desde 2015.
3. O arguido conheceu AA por ser professor da sua filha BB, no primeiro ciclo de ensino.
4. O arguido foi-se aproximando das menores BB e CC, ofendidas nestes autos, prestando-lhes ajuda, designadamente nos trabalhos da escola.
5. Algum tempo depois, o arguido começou a namorar com AA, e a pernoitar algumas noites na casa da mesma, onde residia com os seus filhos menores e a sua sogra, GG, que era a proprietária da casa e a quem AA prestava assistência, por ter perdido autonomia, em resultado de demência.
6. Nessa residência, o arguido começou a dar banho às ofendidas, alegadamente para auxiliar a companheira.
7. Ao fim de algum tempo, o arguido foi encontrando oportunidades para permanecer sozinho com as ofendidas e, nessas ocasiões, começou a acariciá-las com as mãos no corpo, inicialmente por cima da roupa.
8. Uns meses depois, ainda em 2016, o arguido começou a tocar no corpo das ofendidas BB e CC por baixo da roupa, evoluindo com as carícias de forma paulatina.
9. Entre janeiro e fevereiro de 2017, o arguido mudou-se com AA e os seus filhos para a cidade de ..., iniciando uma relação plena de união de facto com a senhora, em comunhão de mesa, leito e habitação.
10. Entre 2016 e setembro de 2017, nas residências comuns que partilharam em ... e em ..., na ..., em datas e em número de vezes não concretamente apurado, o arguido aproveitava as ausências da companheira e pedia à ofendida BB que se despisse, acariciava-a e instruía-a para que virasse de costas, seguidamente introduzindo o seu pénis ereto no ânus da ofendida.
11. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido introduzia o pénis na boca da ofendida BB e dizia-lhe para o chupar, conforme a mesma fazia, sendo que o arguido insistia para que continuasse, mesmo quando a ofendida se queixava de sentir vontade de vomitar.
12. Entre 2016 e setembro de 2017, nas residências comuns que partilharam em ... e em ..., na Venezuela, em datas e em número de vezes não concretamente apurado, o arguido introduziu o seu pénis na boca da ofendida CC e dizia-lhe o chupar, assim como lhe pedia que o masturbasse com as mãos no pénis, o que a ofendida fazia.
13. Num dia, em data não apurada, na ..., na casa da avó paterna das menores em ..., entre 2016 e fevereiro de 2017, o arguido surpreendeu as duas irmãs juntas na casa- de-banho e começou a acariciá-las.
14. Seguidamente, os três despiram-se, mediante instruções do arguido, que logo depois pegou num óleo que ali encontrou e o colocou no seu o pénis e no ânus das ofendidas, com o propósito de os lubrificar; em seguida, penetrou-as no ânus, primeiro a uma e depois a outra.
15. O arguido dizia regularmente às ofendidas para não contarem nada à mãe e prometia que caso o fizessem faria mal à mãe e aos irmãos delas, ciente da gravidade dos seus atos e de que a manutenção do seu plano com êxito dependia da falta de proteção da progenitora.
16. As ofendidas acediam à prática dos atos sexuais pedidos pelo arguido sentindo o receio de que ele atentasse contra elas ou contra à mãe e os irmãos, menores.
17. Em setembro de 2017, AA decidiu regressar definitivamente à ..., na companhia dos seus filhos e do arguido.
18. Os seis fixaram residência numa casa localizada na ..., na zona do ..., onde vivia já a avó materna das crianças, juntamente com o seu companheiro e uma filha menor, tia das ofendidas.
19. Enquanto viveram nessa casa, o arguido acariciou a ofendida CC, por cima e por baixo da roupa, no interior da residência comum, em várias ocasiões distintas, e em número de vezes não apurado.
20. Em janeiro de 2018, AA e o arguido arrendaram uma habitação ao lado da casa mencionada, na zona de ..., no concelho da ....
21. Nessa residência comum, em datas não apuradas, o arguido introduziu o seu pénis ereto no ânus das ofendidas e fez movimentos de vaivém até, por vezes, ejacular; o arguido pediu às ofendidas em várias ocasiões para lhes tocarem no seu órgão genital e o masturbarem, assim como lhes pediu para lhe fazerem sexo oral, introduzindo o pénis dele nas suas bocas e fazendo movimentos ascendentes e descendentes, ao que as ofendidas acederam, praticando todos estes atos.
22. O arguido praticava os descritos atos com as ofendidas em ocasiões distintas, a sós com cada uma delas, aproveitando as ausências da companheira, sobretudo quando ia levar os filhos ao futebol, em dois dias úteis da semana, ao final da tarde.
23. As práticas descritas, nessa segunda residência no ..., aconteciam com a ofendida CC pelo menos uma vez por semana, e com a ofendida BB menos vezes, em número não concretamente apurado, mas superior a dois.
24. O arguido continuava a imprimir nas ofendidas o receio de sofrerem represálias caso revelassem o que lhes fazia, dizendo que faria mal à mãe delas e aos irmãos, menores.
25. O arguido tentou penetrar as ofendidas na vagina, mas não avançou quando as mesmas lhe transmitiram o receio de engravidarem.
26. Entre abril e maio de 2018, a CC decidiu contar à mãe, na presença da irmã, que o arguido a abraçava e lhe tocava com as mãos de um modo que a desagradava, sem revelar mais detalhes.
27. A progenitora das ofendidas, nesse momento, confrontou o arguido, que tudo negou perante as menores.
28. Em face disso, a ofendida CC, nervosa, recuou e disse à mãe que era tudo mentira; e o arguido continuou a residir com eles.
29. Nos meses seguintes, a mãe das ofendidas reforçou a vigilância e o arguido não fez abordagens sexuais às ofendidas.
30. Em julho de 2019, as ofendidas, a respetiva progenitora e os irmãos mudaram de residência para ..., para uma habitação na freguesia de ..., sita ao Conjunto ..., na Rua..., sendo que o arguido fez a mudança uns meses antes.
31. Nessa residência de ..., entre julho de 2019 e 2020, houve um dia em que a menor BB saiu da casa de banho enrolada numa toalha e foi surpreendida pelo arguido que a seguiu até ao quarto e lhe ordenou que retirasse a toalha, o que a menor recusou, tendo o arguido desistido por ver entrar a ofendida CC.
32. Nessa residência, o arguido mais do que uma vez, o arguido tomou banho com a menor CC e roçou-se no seu corpo, em oportunidades de curta duração.
33. Mais do que uma vez, nessa residência e nesse período temporal, já depois da ofendida ter a menarca, o arguido pediu à ofendida CC que lhe chupasse o seu pénis, conforme fez, assim como a penetrou no seu ânus com movimentos de vaivém até por vezes ejacular.
34. Na residência de ..., o arguido apropriou-se temporariamente das chaves do quarto das ofendidas e tentou convencer a sua companheira, sem sucesso, a impedi-las de terem as chaves, o que fez para poder entrar e observar as ofendidas nuas ou em trajes menores.
35. O arguido pediu mais do que uma vez à ofendida CC para tirar fotografias ao seu próprio corpo despido, com o telemóvel, e enviá-las para o seu número de telemóvel, conforme a ofendida CC fazia, para que o arguido pudesse visualizar e se satisfazer.
36. Mais tarde, o arguido pedia à ofendida CC que lhe entregasse o telemóvel, com o pretexto de castigá-la por mau comportamento, e apagava as fotografias, com o propósito de eliminar as provas dos seus atos.
37. O arguido aliciava as ofendidas com dinheiro e doces, oferecendo-lhes determinados quantitativos pecuniários caso aceitassem praticar com ele diferentes tipos de atos, fosse coito oral, anal ou outros menos invasivos, variando as quantias que prometia em função do tipo de atos.
38. O arguido nunca utilizou preservativo ou qualquer outra proteção durante os atos descritos que praticou sobre as ofendidas, apesar de as mesmas lhe transmitirem o receio de engravidarem.
39. O arguido ejaculou dentro do ânus de BB e de CC várias vezes.
40. Durante a penetração anal, quando as ofendidas se queixavam de dores, o arguido pedia para aguentarem, convencendo-as a suportarem a dor, para desse modo, prolongar a sua satisfação, tal como acontecia.
41. Os atos descritos cessaram entre novembro e dezembro de 2020, por ocasião do regresso do pai das ofendidas, FF, que esteve instalado por alguns períodos na residência dos mesmos, em ..., juntamente com a sua companheira HH, até por fim abandonarem a ..., em abril de 2021.
42. Desde 2019, em resultado dos atos praticados pelo arguido e de outras circunstâncias da sua vida pessoal, a ofendida BB sofria de ansiedade, que se manifestava em comportamentos de automutilação nos braços e em fraco aproveitamento escolar.
43. No início de maio de 2021, a ofendida BB revelou na escola os descritos abusos, sem combinar nem informar previamente a irmã, e no dia 7.5.2021, as ofendidas foram retiradas de emergência à família e sujeitas à medida de acolhimento residencial, numa instituição na...., no âmbito de um processo de promoção e proteção.
44. No dia 9.5.02021, a mãe das menores ordenou ao arguido que abandonasse definitivamente a sua casa, o qual reagiu insistindo para ficar, alegando que não tinha casa nem família em Portugal.
45. Acabou por sair ao fim de dois dias, em 11.5.2021, levando consigo a viatura Opel Corsa de matrícula ..-..-IS.
46. No dia 13.5.2021, o arguido deslocou-se durante a madrugada a casa de AA, tocou à porta insistentemente e pediu-lhe que abrisse, o que viu negado.
47. O arguido agiu sempre com o propósito concretizado de satisfazer o seu desejo libidinoso, através da manutenção de relação de coito oral e anal, atos de masturbação e demais atos de natureza sexual descritos, praticados sobre as ofendidas BB e CC, tendo o mesmo pleno conhecimento que eram menores, nascidas em ........2007 e ........2008, respetivamente.
48. O arguido sabia que em razão da idade e da inexperiência, as menores não possuíam a maturidade nem o discernimento necessários à compreensão, à decisão e à oposição aos atos descritos, do que o arguido se aproveitou conscientemente.
49. O arguido explorou astuciosamente a situação de coabitação com as ofendidas e o ascendente que sobre elas exercia por ser adulto e companheiro da mãe, na qual cultivou a confiança necessária para viver consigo e os seus filhos menores e deixá-los aos seus cuidados durante as suas ausências.
50. O arguido estava ciente de que prejudicava o livre e saudável desenvolvimento sexual das menores, o que realizou e não o demoveu de atuar nos termos descritos, refreando ocasionalmente as suas investidas somente por força da presença de adultos da família das ofendidas.
51. O arguido agiu de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como crime.
Das condições pessoais e sócio-económicas do arguido
II é natural da Venezuela, onde assumiu ter completado o 12° ano de escolaridade e trabalhado, alguns anos, como professor do primeiro ciclo, o que lhe permitia lidar regularmente com crianças. Por via da sua profissão, chegou a ser professor de uma das vítimas, tendo sido neste contexto que conheceu e iniciou uma relação afetiva com a mãe delas. A coabitação iniciou-se em 2016, num cenário em que o agregado familiar era constituído, além da progenitora, por quatro crianças, as duas raparigas ofendidas e dois rapazes. Integrando a família como companheiro da mãe, II foi conquistando a confiança do agregado e participando ativamente nas diferentes rotinas familiares, especialmente nas tarefas de criação das crianças, assegurando, algumas vezes, o banho, o apoio nos trabalhos escolares e funções educativas/disciplinares. Avaliou-se positivamente como um modelo de referência na relação com a mãe das vítimas, percecionando-se ainda como uma figura educativa responsável e envolvida no processo de criação dos vários enteados.
Com a instabilidade política e económica na Venuzuela, o arguido acompanhou a companheira e filhos desta na vinda para Portugal, concretamente para a ..., em 2017. O, então, casal manteve-se sempre junto a residir em casa de familiares da companheira, posteriormente num imóvel arrendado e por último numa habitação social. A notícia dos factos que deram origem ao presente processo judicial motivou o afastamento das vítimas do meio natural de vida no âmbito de um processo de promoção e proteção e, consequentemente, a rutura da união de facto por decisão da companheira que expulsou o arguido da residência em maio de 2021.
Tratando-se de um imigrante em Portugal, II deixou de ter apoio na... com a rutura da união de facto, sendo que os seus familiares de origem, pais e irmãos, se encontram na ... e .... Neste cenário de imigração, não manteve uma situação laboral estável, tendo feito referência a alternância entre períodos de trabalho e de desemprego, a alguns trabalhos informais e a rendimentos baixos, no montante do salário mínimo regional. As suas oportunidades de trabalho decorreram no setor da construção civil, numa sucata e por último num aviário.
II deu entrada no EP... em 16/06/2021, onde se encontra em prisão preventiva.
O seu percurso prisional tem sido normativo, sem sanções, e tem beneficiado de consultas de psicologia para lidar com a ansiedade e com o sofrimento decorrente da privação da liberdade. Sem referências socio-familiares na ..., não tem visitas presenciais, mas mantém contactos telefónicos e videochamadas regulares com os seus familiares de origem, sentindo-se apoiado por estes.
As suas perspetivas futuras passam por manter a residência e trabalhar em Portugal, embora tenha já expirado o título de residência temporária em fevereiro último.
Dos antecedentes criminais do arguido
Do certificado de registo criminal do arguido não constam quaisquer condenações.
Não ficaram factos por provar.”
Por sua vez, o Tribunal da Relação exarou a seguinte fundamentação para decidir pela manutenção da pena unitária de prisão aplicada pela 1ª instância:
“Insurge-se o recorrente contra a medida da pena única aplicada, que considera excessiva e não proporcional à culpa e à gravidade dos factos e não satisfazer as finalidades das penas.
Apesar de o recorrente não se insurgir em concreto quanto a cada uma das penas parcelares que lhe foi aplicada e que integram o cúmulo jurídico, a verdade é que as normas que convoca para se insurgir contra a pena (artigos 40.º e 71.º do C. Penal) e os factos que realça em favor da sua pretensão (ausência de antecedentes criminais e apoio familiar), permitem concluir que a impugnação do recorrente visa tanto as penas parcelares como a pena única.
Diz-se no acórdão recorrido, a propósito da medida das penas aplicadas por cada um dos crimes e da pena única:
«Enquadrada desta forma a conduta do arguido cumpre determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura abstracta prevista na lei, o que se fará, tendo em vista as finalidades que presidem à aplicação das penas, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade - nos termos do art.° 40.°/1 do CP - em função das exigências de prevenção de futuros crimes - nos termos do art.° 71.° do CP - e, tendo a culpa do arguido por limite inultrapassável, como preceitua o art.° 40.°/2 do Código Penal.
II é um cidadão venezuelano, com o 12° ano de escolaridade, que imigrou para Portugal em 2017, acompanhando a, então, companheira e os 4 filhos desta. No cenário de imigração, manteve uma situação laboral precária, sem estabilidade, com rendimentos baixos e o seu título de residência temporária já expirou.
Por via da união de facto, foi assumindo várias tarefas na vida dos enteados, conquistando a confiança da, então, companheira, que se decidiu pela separação com a notícia dos factos no presente processo.
II assume uma posição de negação e de vitimização no presente processo judicial, considerando-se o único lesado.
No presente caso, há a ponderar as elevadas exigências de prevenção geral, a elevada ilicitude, a intensidade do dolo - na forma directa - a duração dos abusos perpetrados, a gravidade das consequências - cuja dimensão perturbadora da personalidade das menores, no futuro, ainda se desconhece; a conduta anterior e posterior, a ausência de antecedentes criminais
Deste modo, face a todo o circunstancialismo descrito, ponderadas as molduras penais abstractamente aplicáveis (prisão de 4 a 13 anos e 4 meses) julga-se adequado às exigências de prevenção assinaladas e à culpa do arguido, a pena de 7 anos de prisão para cada crime.
(….)
Na situação em apreço, determinadas que estão as penas concretas de cada um dos crimes em concurso, a moldura penal abstracta em sede de cúmulo jurídico de penas, é 7 anos a 14 anos de prisão.
Pelas razões então indicadas a propósito da determinação das penas concretas parcelares, as necessidades de prevenção geral e a culpa do arguido são muito significativas. As necessidades de prevenção especial são relativamente baixas considerando o afastamento que, entretanto, se verificou entre o arguido e as vítimas.
O grau de desvalor das condutas do arguido é enorme. O arguido não apresenta antecedentes criminais.
Por todo o exposto, entende-se que deve ser aplicada ao arguido, em cúmulo jurídico, a pena única de 10 (dez) anos de prisão.
A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, e a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização, não podendo, todavia, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40. °, n.ºs 1 e 2, do C. Penal).
Por isso o art.º 71.º, n.º 1 do C. Penal dispõe que a medida da pena seja determinada, dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, determinando o n.º 2 do mesmo preceito que na determinação concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias aí enumeradas de a) a f).
Ponderando a intensidade do dolo, directo e persistente no tempo, o grau de ilicitude dos factos que é muito acentuado, face à pluralidade de vezes que o arguido praticou actos de abuso sexual das menores e aos actos em si mesmos, de um acentuado desvalor tendo em conta a idade das vítimas, cujas consequências em termos emocionais e de saúde psíquica das vítimas estão ainda por apurar, as prementes exigências de prevenção deste tipo de crimes, que são alvo de uma censura e repugnância social elevadas, a falta de assumpção de culpa pelo arguido, que não confessou os factos, a ausência de antecedentes criminais e a culpa do arguido, que é muito elevada no contexto em que praticou os factos – abusos sobre duas irmãs, filhas da sua companheira, através do incutimento de medo nas menores de um mal futuro que pudesse fazer sobre a respectiva mãe e os irmãos mais novos -, tendo em conta a moldura penal aplicável para cada crime – 4 anos de prisão a 14 anos a 4 meses de prisão - consideramos adequada e proporcional a pena de 7 anos de prisão, que foi aplicada pelo tribunal recorrido, pela prática de cada um dos crimes.
Quanto à pena única:
Estando os crimes numa situação de concurso há que condenar o arguido numa pena única, nos termos do artigo 77.º, nº1 do Código Penal, tendo como referência a moldura do concurso que resulta do n.º 2 do mesmo artigo, isto é como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas, que é 7 anos de prisão e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, no caso, 14 anos de prisão.
A medida concreta da pena do concurso é determinada no quadro dessa moldura abstracta segundo o critério do artigo 77.º, n.º1 do Código Penal, que manda atender ao conjunto dos factos praticados, no que está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, e à personalidade do agente espelhada na prática dos factos.
O que significa que o nosso sistema penal rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si e a relação da personalidade do agente com o conjunto dos factos, estando antes em causa na aplicação de uma pena única, «a avaliação de uma unidade relacional de ilícito, portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente» (JJ, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166).
Tal como se escreve no acórdão do S.T.J., de 23 de Novembro de 2010 (Processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt) «Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto».
No caso em apreço, estamos perante o mesmo tipo de crime – abuso sexual agravado – e portanto, perante a violação do mesmo bem jurídico, relativamente a duas vítimas, praticado pelo arguido, por diversas vezes, durante três anos, quando as menores tinham entre 8 e 12 anos, mediante a prática de actos sexuais de acentuado desvalor (penetração anal e sexo oral), sempre na casa onde residia com as menores, que eram filhas da sua companheira e aproveitando-se dos momentos em que esta estava ausente da residência e da ameaça que fazia às menores de fazer mal aos seus irmãos ainda mais jovens e à sua mãe.
A ilicitude dos factos, no seu conjunto, é acentuada e os mesmos revelam uma personalidade do arguido desestruturada e patológica.
Sopesando, assim, o conjunto dos factos praticados e a acentuada gravidade deles resultante, que são alvo de forte repudio pela comunidade e cujas consequências a médio e longo prazo a nível emocional e psíquico das vítimas estão ainda por apurar, bem como a personalidade do arguido que os factos provados espelham, sem capacidade de qualquer auto censura, pese embora a ausência de antecedentes criminais e face aos limites legais da moldura aplicável, consideramos ajustada às finalidade da pena, a pena única de 10 (dez) anos de prisão, que foi aplicada pelo tribunal recorrido.
Termos em que, improcede na totalidade o recurso interposto pelo arguido.”
*
Contesta o recorrente, no essencial, aquela afirmação do Tribunal da Relação no sentido de “(…) A ilicitude dos factos, no seu conjunto, é acentuada e os mesmos revelam uma personalidade do arguido desestruturada e patológica (…)“(sublinhado nosso).
Trata-se de uma constatação em remate apreciativo-conclusivo por parte do tribunal que não decorre de um facto em si similar ou expressamente afirmado como tal mas sim tendo em conta a exegese dos factos e a compreensão da narrativa do todo o sucedido em conjugação com as regras da experiência de vida e de conhecimento dos limites entre a normalidade e a patologia. Uma pessoa que age como o arguido, durante tempo prolongado, com ascendente educativo das menores ainda em tenra idade e formação, que nele confiavam,- (era professor primário) incutindo-lhes medo e receio se falassem do que se passava, aliciando-as com presentes, revela obviamente personalidade manipuladora, autocentrada no seu prazer e vincada obsessão sexual parafílica, desvinculada de sentimentos de protecção do bem estar das crianças e de padrões sociais de normalidade, não exercendo autocontrole adequado dos seus impulsos libidinosos, apresenta desvios dos padrões de satisfação sexual entre adultos canalizando-os para menores , frágeis pela sua inocência e carência de protecção/confiança em adultos responsáveis, não sendo necessário um relatório psicológico ou psiquiátrico para que qualquer observador médio compreenda haver um claro desvio anómico de personalidade e uma característica de manipulação visando a mera satisfação dos seus desejos sexuais à custa daquelas e sem sinais de constrangimento moral visível assente em sentimentos de culpa ou de arrependimento ou sequer evidência de preocupação pelos danos psicológicos causados àquelas.
É evidente e patente para qualquer observador médio que aquele tipo de actuação de abuso, nomeadamente, de menores tão jovens, assenta em manifestações de personalidade mal estruturada e sem controle pelos filtros ou linhas vermelhas de interdição comummente aceites pelos valores sociais predominantes no que respeita ao modo de relacionamento sexual de adultos e da relação de respeito que estes devem manter com crianças.
Não fere assim qualquer norma de ponderação probatória, ética ou jurídica ou as regras da experiência aquela afirmação do tribunal recorrido.
O mesmo aceitou, e bem, a validade da fundamentação a quo, explicando os critérios de lei subjacentes na determinação da pena face a um concurso de infracções (e aqui não está agora em causa e discussão a crítica da qualificação jurídica ) punidas com 7 anos de prisão cada e recorrendo aos critérios de grau de culpa e de censura, de prevenção geral e especial, procurando a partir do mínimo aplicável ( 7 anos-pena mais grave) nos termos do artº 77º do CP, acrescentar na moldura que poderia ir até aos 14 anos de prisão (em soma material), em cúmulo jurídico, um pouco menos de 1/2 do remanescente)
A ilicitude foi muito elevada, o dolo intenso, a acção muito prolongada no tempo e nos danos causados às menores e, se censura pudesse ser feita à decisão, sê-lo-ia, antes, à sua benevolência, não por qualquer excesso.
O arguido, inclusivamente, nunca aceitou a realidade dos factos, que negou, continuando a imputar às menores efabulação sobre os mesmos, não revelou atitudes compagináveis com demonstração de arrependimento e a sua primariedade criminal não pode servir de atenuante já que é dever de qualquer cidadão não praticar crimes, muito menos com a gravidade dos imputados.
Atribuir em cúmulo jurídico apenas mais um ano acima dos 7 anos de prisão seria um passar de esponja pela sua conduta, incompatível com a exigência institucional e comunitária de protecção dos bens jurídicos violados e seria um sinal inadmissível de impunidade gerador de efeitos sociais e de política criminal contrários à dissuasão inerente às decisões e delas expectável.
Ainda assim, convém recordar, sucintamente, os critérios a que se deve atender para a determinação da pena unitária.
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou (a pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP2).
Aliás, como ensina Jorge de Figueiredo Dias3 “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Isto significa que (inclusive também nos casos de concurso superveniente de crimes), depois de calculada e indicada a moldura penal abstrata do concurso, é dentro dessa moldura, que vai ser determinada a medida concreta da pena única que vai ser aplicada e, sendo caso disso, o tribunal irá escolher a espécie da pena única que efetivamente deve ser cumprida.
Culpa e prevenção são, pois, os dois vetores através dos quais é determinada a medida da pena.
O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete-nos para a realização in casu das finalidades da pena, que de acordo com o art.40.º, n.º1, do Código Penal, são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais. Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito. É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
Podem ser agrupados nas alíneas a), b) c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º do C.P., os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), do mesmo preceito, os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), ainda, os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos.4
A culpa, enquanto juízo de reprovação que se faz sobre uma pessoa, censurando-a em face do ordenamento jurídico-penal, assume um papel meramente limitador da medida da pena.
Nas situações em que o agente praticou vários crimes, o concurso efetivo de crimes impõe que se tenham em consideração as regras da punição do concurso.
Sobre estas as regras dispõe o art.77.º Código Penal:
«1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.».
O art.77.º do Código Penal perfilha o «sistema da pena conjunta», na medida em que a punição do concurso de crimes supõe a discriminação das penas concretas que o integram. Na lição de Figueiredo Dias “Pena conjunta existirá sempre que as molduras penais previstas, ou as penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas, segundo um «princípio de combinação» legal, na moldura penal ou na pena do concurso.”.
Dentro deste sistema, é habitual configurar-se um princípio de absorção puro, em que a punição do concurso será constituída simplesmente pela pena mais grave dentre as penas parcelares, e um princípio da exasperação ou agravação, em que “a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade dos crimes (sem que, todavia, possa ultrapassar a soma das penas que concretamente seriam aplicadas aos crimes singulares).”.
A doutrina vem entendendo que o modelo de punição do concurso de crimes consagrado no art.77.º do Código Penal, sendo um sistema de pena conjunta, não é construído, porém, de acordo com o princípio de absorção puro, nem com o princípio da exasperação ou agravação, nos termos definidos, mas sim de acordo com um sistema misto, que vem sendo chamado de sistema do cúmulo jurídico.5
Também a jurisprudência segue este caminho, consignando-se, entre outros, no acórdão do S.T.J. de 3 de outubro de 2012, que o modelo de punição do nosso Código Penal é um sistema misto de pena conjunta “erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes.”6.
Doutrina e jurisprudência coincidem em especificar que no cúmulo jurídico, a pena conjunta é definida dentro de uma moldura cujo limite mínimo é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite máximo resulta da soma das penas efetivamente aplicadas, emergindo a medida da pena conjunta, não apenas dos factos individualmente considerados, numa visão atomística, mas da imagem global do facto imputado e da personalidade do agente.
A pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art.71º.º, n.º1, um critério especial estabelecido no art.77.º, nº 1, 2ª parte, ambos do Código Penal.7
Os parâmetros indicados no art.71.º do Código Penal, servem apenas de guia para a operação de fixação da pena conjunta, não podendo ser valorados novamente, sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes.8
Como refere ainda, na doutrina, Cristina Líbano Monteiro, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.9
As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos, sem esquecer as concretas penas aplicadas aos crimes.
Na avaliação da personalidade unitária do agente, referenciada aos factos, deve verificar-se se estes correspondem a uma atuação episódica, acidental ou, pelo contrário, se esta é uma atuação estruturada num comportamento persistente de vida de crime.
No caso dos autos, torna-se claro que não existiu ocasionalidade nem acidentalidade mas acentuada frequência e de elevada ilicitude e grau de culpa.
A pena conjunta do concurso é pois encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, de acordo com os critérios gerais de medida da pena contidos nos artigos 71.º, n.º1 e 77.º ( a que acrescem, quando se trate de conhecimento superveniente de concursos do art.78.º) todos do Código Penal e nele são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Tudo visto, explicada a fundamentação e os critérios de facto e de direito a ela subjacentes, não se encontram quaisquer motivos ou argumentos válidos ou de relevo que justifiquem fundadamente a modificação in mellius da pena unitária aplicada.
Em suma, tal como aliás muito bem foi sublinhado pelo MP, “(…) a gravidade dos factos que integram o concurso dos crimes cometidos pelo recorrente, documentam uma situação na qual se impõe fortes exigências de prevenção geral positiva, existindo na comunidade um vivo sentimento de repulsa pelos crimes contra a autodeterminação sexual das crianças, reclamando uma punição exemplar, sendo que os tribunais, ao administrar a justiça, não podem ficar indiferentes a estas realidades.
O recorrente vivia em união de facto com a mãe das duas crianças abusadas, aproveitando-se dessa circunstância para a comissão dos crimes, por isso é que urge que o recorrente interiorize o mal dos crimes cometidos, bem como a reprovação ético-jurídica desta sua conduta. Tudo a impor ao recorrente uma pena única de significativa duração, única forma de reafirmar e estabilizar a validade e exigência dos bens jurídicos violados e que se contenha nos limites da culpa, que é muita.(…)”
Dado o exposto, é de manter, pois, a decisão recorrida.
III - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
Julgar o recurso improcedente.
Taxa de justiça a cargo do arguido em 6 UC nos termos da tabela III do RCP e do artº 513º do CPP
*
Supremo Tribunal de Justiça, 22.06.2023
[Texto Processado em computador, elaborado e revisto integralmente pelo Relator (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pelo próprio e pelos Senhores Juízes Conselheiros Adjuntos].
Agostinho Soares Torres (Juiz Conselheiro Relator)
António Latas (Juiz Conselheiro Adjunto)
José Eduardo Sapateiro (Juiz Conselheiro Adjunto)
_______________________________________________
1. Ver Ac. TC (Plenário) n.º186/2013, acessível no site do Tribunal Constitucional.↩︎
2. Ver Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291.↩︎
3. Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.↩︎
4. Cf. Maria João Antunes, in “Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra, Lições 2010-2011, págs. 32 e 33.↩︎
5. Cf. Figueiredo Dias, obra cit. págs. 282 a 284 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 283↩︎
6. Cf. proc. n.º 900/05.1PRLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.↩︎
7. Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág.290/2.↩︎
8. Cf. Figueiredo Dias, obra cit., pág. 292.↩︎
9. Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º1, , pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.↩︎