| 04B4264 |  |
POLUIÇÃO
DIREITOS FUNDAMENTAIS
‘I.. a) "A" e mulher, B, intentaram acção declarativa de condenação processo comum, ordinário, contra C e mulher, D, e "Restaurante E, Ldª", impetrando, nos termos e com os fundamentos que fls. 2 a 11 evidenciam:
1. A condenação dos réus a reconhecerem que os autores são donos e legítimos possuidores das fracções autónomas identificadas no art. 1º da petição inicial, bem como que a emissão de ruídos provocados pelo funcionamento do estabelecimento comercial da ré "Restaurante E, Ldª que se alude no predito articulado, provenientes, nomeadamente, dos maquinismos que aí utiliza, excede o nível de ruído máximo permitido por lei e que a emissão de tais ruídos provoca danos aos autores, tal como os cheiros provenientes dos restos de comida e demais lixo que a supracitada ré deposita no logradouro comum do prédio, no seu lado poente, provoca danos aos demandantes.
2. A condenação dos réus a adoptarem as medidas de engenharia e/ou construtivas e técnicas no sentido de reduzir o nível de incomodidade aos autores, para valores iguais ou inferiores ao máximo permitido por lei, ou, em alternativa, encerrar e imediato a actividade comercial que aí exerce e nos termos em que a vem exercendo.
3. A condenação dos réus, solidariamente, indemnizarem os autores pelos prejuízos para estes advindos em consequência da sua atitude "supra descrita", em quantia a determinar em execução de sentença.
4. A condenação dos réus, C e mulher, a removerem o exaustor e respectivo cano que colocaram na parede exterior, voltada a poente do dito prédio, bem como a tapar a abertura da porta que aí construíram, repondo tal parede tal como se encontrava antes dessas obras, isto é, toda fechada e forrada a tijoleira de cor bege, igual à demais existente nas paredes exteriores desse mesmo prédio.
5. A condenação dos réus, solidariamente, a pagarem aos autores a quantia de 20.000$00 por cada dia de atraso no cumprimento da douta sentença condenatória que vier a ser proferida, a título de sanção pecuniária compulsória.
b) Contestaram os réus, como flui de fls. 52 a 54, concluindo no sentido da improcedência da acção e da justeza da condenação dos autores, como litigantes de mé fé, multa e indemnização.
c) Replicaram os autores, como na petição inicial concluindo e defendendo o acerto da condenação dos réus, por litigância de má fé, em multa e indemnização a favor das suas pessoas, em quantia a fixar segundo o justo critério do Sr. Juiz, sugerindo que não seja inferior a 100.000$00.
d) Elaborado despacho saneador tabelar, seleccionada a matéria de facto considerada como assente e organizada a base instrutória, cumprido que foi o demais legal, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, sentenciado tendo sido, como decorrência de parcial procedência da acção:
"1º) condenar todos os RR. a reconhecer os AA. como donos e legítimos possuidores das fracção autónomas identificadas em 1º) dos factos provados;
2º) condenar todos os RR. a reconhecer que a emissão de ruídos provoca danos aos AA.;
3º) condenar todos os RR. a reconhecer que os cheiros provenientes dos restos de comida e demais lixo que a R. "Restaurante E, Ldª" deposita no logradouro, comum do dito prédio, no seu lado poente provoca danos aos AA.;
4º) condenar os RR. C e D a adoptar as medidas de engenharia e/ou consultivas, assim como técnicas, sentido de reduzir o nível de incomodidade aos aqui AA., para valores iguais ou inferiores ao máximo permitido por lei;
5º) condenar a R. "Restaurante E, Ld" a indemnizar os AA. pelos prejuízos para estes advindos em consequência da sua atitude supra descrita, em quantia a determinar em execução de sentença.
6º) condenar os RR. C e D a removerem e exaustor e respectivo cano que colocaram na parede exterior, voltada a poente do dito prédio, bem como a tapar a abertura da porta que aí construíram, repondo tal parede como se encontrava antes dessas obras, isto é, fechada e forrada a tijoleira de cor bege, igual às demais existentes nas paredes exteriores desse mesmo prédio.
7º) absolver os RR. dos pedidos formulados e descritos pelos AA. nas als. b) e h) do intróito."
e) Com o sentenciado se não tendo conformado, apelaram os réus, sem êxito -cfr. Ac. do TRP, de 11-05-04 (fls. 269 a 280).
f) Do Ac. a que se alude em e) pedem os réus revista, na alegação oferecida tendo tirado as conclusões seguintes:
"1. As conclusões de 1 a 8 das alegações dos recorrentes não foram objecto de concreta ou específica apreciação por parte do Venerando Acórdão.
2. As mesmas referem-se caracterização de lixos, ruídos e cheiros, que, tal como resulta da matéria apurada - parte final do item lº e item 2º, não constituem causa adequada à produção de danos os AA, que mereçam a tutela do direito.
3. Desde logo, os cheiros e os lixos, tal como resulta da matéria fáctica assente, foram episódicos e provisórios e posteriormente até foram eliminados, graças a novos métodos da recolha dos últimos - acondicionados em sacos plásticos introduzidos nos contentores - não permitem considerá-los a génese de quaisquer danos juridicamente relevantes para os AA.
4. Que nem sequer os sentiram ou viram, pela simples razão de
que nunca viveram na fracção em causa, mas antes em Nogueira da Regedoura, onde sempre tiveram o seu domicílio.
5. Quanto aos ruídos, impõe-se alertar para o facto de que, quando o estabelecimento foi licenciado, os mesmos se encontravam dentro dos limites legais.
6. Aliás, quando a acção foi proposta, em 18 de Outubro do ano 2000, ainda se encontrava em vigor o Regime Geral sobre o Ruído instituído pelo D.L. Nº 251/87, de 24 de Junho.
7. Isto significa que, na data da propositura da acção as intensidades dos ruídos apuradas no item (quesito) 10º da Base Instrutória situavam-se aquém dos limites legais.
8. Somente poderá afirmar-se que os limites legais foram violados, face ao Regulamento Geral sobre o Ruído estabelecida pelo DL. Nº292/2000 de 14 de Novembro, QUE AQUI E ABSOLUTAMENTE INAPLICÁVEL E NA BASE INDEVIDA DO QUAL FOI FEITA A PERÍCIA DOS AUTOS.
9. Mesmo à luz do actual diploma, o ligeiro acréscimo de ruído no estabelecimento durante duas horas por dia - hora das refeições, é inócuo e insusceptível de causar quaisquer danos a quem habite na fracção em causa.
10. Na verdade, durante as restantes 22 horas - em que se incluem particularmente aquelas em que socialmente é hábito descansar ou repousar - os ruídos produzidos no estabelecimento situam-se claramente abaixo do limite máximo actualmente fixado por Lei.
11. Sendo certo que o estabelecimento funciona apenas entre as 09h e as 22h.
12. Não são os ruídos produzidos no estabelecimento seguramente inferiores aos produzidos na via pública que atravessa o edifício e aos do bar nocturno que neste mesmo edifício funciona al. M) da Especificação - e os da própria fábrica de cortiça da "Ipocork", que é dele vizinha, que constituem causa adequada de danos em geral e na pessoa dos AA, que nunca habitaram a fracção em particular.
13. E muito menos constituem causa adequada ou determinativa ou impeditiva do seu arrendamento ou venda, como é do conhecimento geral e notoriamente público.
14. Os ruídos em causa - classificados no Relatório (fundamentado em Lei mais exigente do que a aplicável ao caso concreto), na parte final da página 2 do ponto 3 e princípio da página 3 ponto 3 - no período crítico de duas horas acima referido-como de fracos a médios-não podem servir de cobertura a outras situações que nada têm a ver com a discutida relação ou convivência condominial.
15. Assim, a matéria da parte final do item lº de item 2º, a do item 7º, a do item 10º e a do item 11º, é absolutamente contraditória com a matéria conclusiva dos itens 9º e 13º da douta Base Instrutória.
16. O que tudo implica, para além da nulidade do Venerando Acórdão, prevista na al. d) do Nº 1 do art. 668º do CPC, por falta de pronúncia concreta e específica sobre as questões assinaladas na Conclusão 1 - supra -, a inviabilização, pelo menos parcial da decisão jurídica do pleito.
17. Verificando-se, assim, também aqui a situação prevista na parte final do Nº 3 do art. 729º do CPC, que determina a devolução dos autos ao Venerando Tribunal para solucionar as invocadas contradições.
18. E, obviamente, a ilegalidade da aplicação de um Regulamento inaplicável ao caso concreto, demonstrativo de que o estabelecimento em causa não violava, quer à data da sua abertura, quer na data da propositura da acção em termos de ruído, qualquer disposição legal.
19. Deste modo, os réus, em vez de condenados nos pontos 2º, 3º e
5º da parte decisória da douta sentença, deveriam antes, salvo o muito e devido respeito, ter sido absolvidos, conforme ora se requer.
20. O exaustor em causa encontra-se no interior do estabelecimento e não no exterior do edifício, situação que está, assim e por natureza, ultrapassada e que apenas resultou de falta de atenção ou lapso das partes.
21. Quanto ao seu cano, situado na retaguarda do edifício, e que emite fumos ou cheiros para além da empena de cobertura do edifício, ninguém prejudicando com tais emissões e ninguém incomodando com a sua fixação, que perdura há mais de 10 anos consecutivos, somente por mau uso do direito ou seu abuso se insistirá na sua eliminação.
22. Já que a sua existência é indispensável ao funcionamento do estabelecimento, à sua segurança e à segurança do próprio edifício, em ordem a evitar o perigo de incêndio e a concentração incomodativa de cheiros.
23. O mesmo se diga relativamente à porta através da qual os Réus acedem ao logradouro comum e à garagem, onde armazenam as provisões para confeccionar no estabelecimento.
24. Constitui tal porta, paralelamente com aquela que dá directamente para a via pública, um elemento indispensável de um funcionamento ágil e seguro do estabelecimento, pelo seu sentido prático e de segurança do próprio edifício, designadamente o de franquear acesso fácil à eventual intervenção de bombeiros.
25. Como então justificar-se a eliminação de uma porta que, a todas as luzes da vivência social, é absolutamente importante para a segurança do edifício e indispensável à segurança do estabelecimento?! ...
26. E que ali permanece há mais de 10 anos.
27. A sua eliminação representa seguramente um mau uso do Direito ou o seu abuso, devendo, por conseguinte, os RR ser absolvidos dos pedidos a que corresponde o ponto 6º da parte decisória da douta sentença.
28. A eliminação da porta, do exaustor e do seu tubo tem o efeito perverso de prejudicar o edifício em geral e os AA em particular, ou seja, o de produzir o efeito justamente contrário - àquele a que era suposto estar afectado o direito conferido aos condóminos de proibir alterações ao edifício.
29. A presente tese sobre o abuso do direito é justamente a sufragada pela jurisprudência e doutrina doutamente chamada à colação no Venerando Acórdão.
30. O Venerando Acórdão, confirmativo da douta sentença, ao decidir como decidiu nos pontos aqui postos em crise, violou, por errada aplicação ou por omissão, entre outras disposições legais, o disposto nos art.s 334º, 563º e 1346º, todos do CC, o preceituado, entre outros normativos, pelo nº1 do artº14 do DL nº 251/ 87, de 24 de Junho - Regime Geral sobre o Ruído - e o nº 1 do art. 514º do CPC.
g) Contra - alegaram os autores, propugnando a confirmação do julgado.
h) Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. Eis como se configura a materialidade fáctica dada como assente pelas instâncias;
"1. A fracção autónoma designada pela letra "E ", correspondente a um apartamento destinado a habitação no nº1 andar direito, e a fracção autónoma designada pela letra "T", correspondente a uma garagem, ambas de um prédio constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Rua do Faial, nº..., da freguesia de S. Paio de Oleiros, Santa Maria da Feira, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 1277º e descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o nº 289, estão inscritas a favor dos autores, através da cota G-2.
2. O prédio referido em 1. é constituído por rés-do-chão - destinado a comércio e lº e 2º andares destinados a habitação.
3. Os réus C e D são proprietários da fracção autónoma designada pela letra "A", correspondente a uma loja no rés-do-chão com entrada pelo nº.. do prédio referido em 1.
4. A ré "Restaurante E, Ldª" instalou na fracção referida em 3. o seu estabelecimento comercial destinado a café, snack-bar, restaurante e E.
5. O estabelecimento referido em 4. funciona no piso imediatamente inferior ao apartamento referido em 1.
6. Na loja referida em 3. e na parede exterior voltada a poente, os réus C e D abriram uma passagem que deita directamente para o logradouro comum desse mesmo prédio, onde colocaram uma porta em chapa com as dimensões de 2 metros de altura por 1 metro de largura.
7. Os réus colocaram do lado exterior dessa mesma parede, e à altura de cerca de 2 metros, um exaustor com as dimensões aproximadas de 60cmx20cm, ao qual liga um tubo (chaminé) desse mesmo exaustor que vai, pelo menos, até ao telhado desse prédio.
8. Quer a porta referida em 6., quer a colocação do exaustor, tubo chaminé referido em 7. foram feitas sem autorização dos demais condóminos desse mesmo prédio.
9. As paredes exteriores do edifício referido em 1., nomeadamente a voltada a poente, estão forradas a azulejo de cor bege e a porta referida em 6., bem come o exaustor e a respectiva canalização (referida em 7.) são de cor branca.
10. No estabelecimento referido em 4., a ré "Restaurante E, Ldª" explora, pelo menos, um negócio de café, restaurante e E.
11. O autor marido tem 60 anos de idade e a sua esposa 59, estando os mesmo casados entre si sob o regime da comunhão geral de bens.
12. No edifício onde se integra a fracção referida em 1. e o estabelecimento referido em 4. funciona um bar nocturno, um mini-mercado e uma loja de pássaros.
13. Em 22.12.93, a Câmara Municipal de Santa Maria da Feira enviou aos réus uma carta na qual escreveu que: "Atendendo a que V.ª não deu cumprimento à notificação nº 8796 de 26.7.93 e não apresentou qualquer declaração de autorização de todos os proprietários do prédio para as referidas obras, notifico-o, pela última vez, de que deve proceder à retirada do tubo de exaustão de fumos colocado na fachada posterior do prédio e anular a porta efectuada na mesma fachada, no prazo máximo de 15 dias, sob pena de se sujeitar ás sanções previstas na legislação em vigor."
14. Em 22.04.94, os condóminos enviaram ao réu C uma carta na qual escreveram que: "Tendo V. Exª procedido à abertura de uma porta com saída para as traseiras do citado prédio sem que, para tal, tivesse autorização de todos os condóminos, porta essa aberta na parede que é parte comum do edifício(...)"
15. Desde que os réus C e esposa abriram a porta referida em 6., que a ré "Restaurante E, Ldª" vem utilizando a mesma para o exercício da sua actividade de restauração e afins, designadamente para aceder à garagem que serve de arrecadação a este estabelecimento, assim como para depositar provisoriamente o lixo por si produzido, como seja restos do comida, plásticos e papeis, lançando ainda algumas vezes no pátio as águas de lavagem do bacalhau ou de batatas.
16. A ré "Restaurante E, Ldª" começou por colocar esse lixo em contentores abertos, para posteriormente os acondicionar em sacos de plástico nesses mesmos contentores.
17. A colocação de lixo em contentores abortos referida em 16. provoca cheiros pestilentos e nauseabundos, bem como o aparecimento de moscas e mosquitos.
18. O que causa mal-estar a quem se encontra nas redondezas.
19. Os cheiros referidos em 17. entram pela janela do lado poente do apartamento referido em 1., quando esta se encontra, pelo menos, aberta.
20. A janela referida em 19. dista menos de um metro do cano exaustor referido em 7., o qual provém da fracção autónoma e do estabelecimento mencionado em 3. e 4., encontrando-se por cima do local onde a ré "Restaurante E, Ldª" coloca o lixo anteriormente mencionado.
21. O estabelecimento referido em 4. está aberto ao público desde as 9H00 até cerca das 22H00, durante todos os dias de semana, incluindo sábados e domingos, com excepção das 2ª feiras à tarde.
22. No estabelecimento referido em 4. a ré explora, para além do referido em 10., um negócio de snack-bar.
23. Quanto a ré "Restaurante E, Ldª" se encontra a laborar naquele estabelecimento, a mesma provoca ruídos que podem perturbar o sossego e descanso de quem habite a fracção referida em 1.
24. Tais ruídos variam entre os 5,6 db e os 9,9 db.
25.Os autores não conseguem arrendar o apartamento referido em 1., porque ninguém o quer habitar enquanto se mantiverem tais ruídos.
26. O autor nunca residiu no edifício e na fracção referida em 1.
27. Para além do referido em 15. e 16., a ré "Restaurante E, Ldª" também coloca, às vezes, algum desse lixo, tais como restos e sobras, acondicionados em contentores que são colocados na garagem anteriormente mencionada e que pertence à fracção desse estabelecimento
28. Entre a garagem referida em 17. e as referidas fracções autónomas, existe o logradouro mencionado em 6.
29. Os lixos produzidos pela ré "Restaurante E, Ldª", como de todos os residentes naquele local, são retirados duas vezes por semana peles serviços de recolha de lixo.
30. A porta referida em 6. pode funcionar como uma saída para esse logradouro numa situação de emergência.
31. O tubo de exaustão referido em 7. situa-se acima do beiral da placa de cobertura desse edifício, mas a um nível inferior do cume da empena desse mesmo telhado.
32. A porta referida em 6. e o exaustor referido em 7. situam-se na retaguarda do edifício.
33. A situação referida em 6. e 7. mantém-se desde 1993."
III. Ao contrário do defendido pelos recorrentes, não há lugar ao fazer jogar o exarado no art. 729º nº 3 do CPC (diploma legal este a que pertencem os normativos que se vierem a citar sem indicação de outra proveniência), não se divisando as, nas conclusões 15ª e 17ª da alegação da revista, invocadas contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito.
Na verdade:
Só acontece defesa contradição entre os factos provados quando estes são absolutamente incompatíveis entre si, de tal modo que não podem, uns com os outros, coexistir.
É essa incompatibilidade, insiste-se, que não é realidade entre a factualidade à colação chamada pelos recorrentes.
Por assim ser, não se estando ante qualquer das hipóteses contempladas no art. 722º nº2 ou 729º nº 3, ponderado o plasmado no art. 729º nº 2, a materialidade fáctica que como definitivamente fixada se tem é a elencada em II, a qual, por desinteressante isso ser, se não reescreve.
IV. Da, nas conclusões 1ª e 16ª da alegação dos recorrentes, arguida nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia (art.s 668º nº 1 d) - lª parte -, aplicável ao recurso de revista, "ex vi" do disposto nos art.s 716º nº1 e 726º):
Importa, liminarmente, deixar salientado que tal nulidade, resultante da infracção do dever a que alude o art. 660º nº2 - 1ª parte -, só acontece quando o tribunal deixa de apreciar questões submetidas pelas partes à sua apreciação e não quando deixa de apreciar argumento (s) invocado (s) a favor da versão por elas sustentada (cfr. José Alberto dos Reis, in "Código de Processo Civil Anotado", vol. V, pág. 143, e, entre muitos outros, acórdão deste Tribunal, de 07-07-94, in BMJ 439-526).
Pois bem:
Atente-se no vazado, no acórdão impugnado, a fls. 277 e 278 (in "O DIREITO", a) ) para se concluir, sopesado o demais neste número já dilucidado, é certo, pela inocorrência da invocada nulidade, a qual importa, não se olvide, saber distinguir do erro de julgamento e (ou) "da motivação deficiente, medíocre ou errada", esta nem sequer justa fonte de nulidade outra, a prevista no art. 668º nº 1 b) - vide José Alberto dos Reis, in obra e volume citados, pág. 140.
Efectivamente:
Mostra-se expressa, no acórdão em recurso, com a suficiência
bastante, inclusive, acrescenta-se, o porquê da confirmação da sentença
apelada, no que tange aos "pedidos formulados nas alíneas c),d) e f)" do articulado primeiro.
Prosseguindo:
V. 1. E não será realidade o, em substância, defendido erro de
julgamento, impondo-se, por força de tal, como consignado nas conclusões 19ª e 27ª da alegação dos recorrentes, a absolvição daqueles
dos pedidos a que "correspondem os pontos 2º,3º,5º e 6º da parte decisória" da sentença - cfr. I. a) l.,3. e 4. ?
- Atentemos, à guisa de considerações preliminares se impondo deixar explicitado o seguinte:
a) Serôdia, atento o vertido no art. 489º , foi, na alegação da apelação, pela primeira vez, com reincidência na da revista, a invocação de que "o exaustor em causa" se encontra no interior do estabelecimento e não no exterior do edifício, o que os recorridos, note-se, nem sequer aceitam (cfr. contra-alegação).
b) Não colhe, outrossim, a pretensão recursória, também assente no facto, em crise não posto na sentença apelada e (ou) no acórdão recorrido, adiante-se, de, na data da propositura da acção (20-10-00 - cfr. carimbo aposto a fls. 2 e art. 267º nº 1), em vigor estar o Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo DL nº 251/ 87, de 24 de Junho, os ruídos produzidos pelo estabelecimento comercial referido em II. 4. se situando dentro dos limites prescritos no art. 14º de tal Regulamento (cfr. resposta ao nº 10 da base instrutória).
Realmente:
Por tal ter sido considerado na sentença apelada (cfr. fls.215 e 216), foi julgada improcedente "a al. b) do pedido formulado pelos AA, que seria o reconhecimento de que a emissão dos ruídos provocados pelo estabelecimento comercial da última R., provenientes, nomeadamente, dos maquinismos que aí utiliza, excede o nível máximo permitido por lei", decisão essa em crise não estando em sede de revista (cfr. arts. 673º e 677º).
c) Mais, sobretudo, vistas as respostas que mereceram os n.s 1º a 7º, 8º a 10º e 13º da base instrutória:
Vista a lei civil, o direito de oposição, face emissão de cheiros e ruídos, subsiste, mesmo que o nível sonoro dos últimos seja inferior ao legal, não podendo, consequentemente, ser considerada como agressão ambiental, e a actividade daqueles geradora tenha sido, pela competente autoridade administrativa, autorizada, sempre que impliquem ofensa de direitos de personalidade e (ou) consubstanciem violação das relações de vizinhança (artº 1346º do cc) - cfr., neste sentido, entre outros, Acs. deste Tribunal, de 12-10-00 e 21-10-03, in CJ/Acs. STJ, Ano VIII-tomo III, págs. 70 e segs., e Ano XI-tomo III, págs. 106 e segs., respectivamente.
d) O constante das conclusões da alegação da apelação (com os n.s 1º a 8º e 10º a 18º), em prol da improcedência dos pedidos em apreço, é, mas flagrantemente, idêntico ao explanado nas conclusões da revista (com os n.s 2º a 4º, 9º a 14º e 19º a 30º2), quanto a tal conspecto.
2. Por via do noticiado em V. 1. d), concordando-se com o, no acórdão sob recurso, decidido e com os seus fundamentos, de harmonia com o permitido pelo art. 713º nº5, aplicável por força do art. 726º, na esteira de jurisprudência, ao que cremos maioritária, deste Tribunal (cfr. Ac. de 18-09-03 - doc. nº SJ 200309180017562, in www.dgsi.pt/jstj.; Ac. de 25-11-04 - doc. nº 200411250030752, in www.dgsi.pt/jstj. ; Acs. de 03-02-05, 10-02-05 e e 17-02-05, in "Sumários"-Nº88/Fevereiro de 2005, págs.18, 31 e 45, respectivamente, e Ac. de 31-05-05, tirado na revista nº 850/05-2), nega-se provimento ao recurso, remetendo-se para a fundamentação do acórdão impugnado.
VI. CONCLUSÃO:
Termos em que se nega a revista.
Custas pelos recorrentes (art. 446º n.s 1º e 2º).
Lisboa, 22 de Setembro de 2005
Pereira da Silva,
Bettencourt de Faria,
Moitinho de Almeida.