| 976/10.0JACBR.C1.S1.S1 |  |
CO-AUTORIA
COAUTORIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE.
- CESARE BECARIA, Dos Delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38.
- EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16.
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, §55 in ob. cit. § 56, § 278, pp. 210 e 211; Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, pp. 84, 117, 118, 121; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss..
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 61.º, N.º 2, AL. A), 71.º, N.ºS 1 E 2, 210.º, NºS. 1 E 2, AL. B), POR REFERÊNCIA AO 204.º, N.º 2, AL. F).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º, N.º2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 01/04/1998, SUMÁRIO IN CJ. - AC. STJ - ANO VI - TOMO 2- FLS. 175;
-DE 6/7/2000, PROC. N.º 160/2000 - 5.ª SECÇÃO, SASTJ;
-DE 15/11/2006, PROC. N.º 2555/06 E PROCESSO N.º 3135/06 – AMBOS DA 3.ª SECÇÃO.
I - O arguido foi condenado, como co-autor material de um crime de roubo, p. e p. no art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), ambos CP, na pena de 5 anos e 9 meses de prisão.
II -Para a determinação da medida concreta da pena importa considerar o seguinte:
- a participação concreta do arguido na execução actos criminais, consistiu em aguardar no interior do automóvel que os demais arguidos executassem o roubo;
- apropriaram-se de uma gaveta metálica da caixa registadora e do dinheiro ainda existente no seu interior, na quantia total de € 372;
- os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, de forma concertada e em conjugação de esforços, de acordo com um plano previamente acordado, com o propósito concretizado de se apoderarem da aludida quantia de € 372, que sabiam não lhes pertencer, fazendo-a sua;
- os arguidos sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
- a concretização do crime ocorreu através da exibição e ameaça da arma de fogo acima referida, de forma a facilitar o seu propósito apropriativo, e, assim, intimidar, manietar e constranger, como fizeram, as pessoas que se encontravam no interior do minimercado, coarctando a sua eventual resistência, actuando contra a vontade e, em prejuízo do proprietário do apontado estabelecimento, resultado que representaram;
- o dinheiro foi dividido pelos três arguidos em partes iguais;
- o arguido é solteiro e tem duas filhas, que se encontram a viver com a mãe, companheira do arguido; o arguido tem o equivalente ao 9.º ano de escolaridade; já se dedicou às vendas ambulantes; e era consumidor de estupefacientes desde a sua juventude, tendo estado algum tempo numa comunidade terapêutica de auxílio e tratamento a toxicodependentes; à data da prática dos factos aqui em causa, encontrava-se em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas;
- no momento da ocorrência dos factos dos presentes autos o arguido havia sido já julgado e condenado criminalmente em algumas ocasiões, pela prática de crimes de detenção ilegal de arma, roubo, denúncia caluniosa e furto qualificado;
- algum tempo depois da factualidade ora em causa foi ele julgado e condenado criminalmente pelo menos por mais cinco vezes, por diversos crimes de roubo e um crime de furto, sendo-lhe aplicada, em tais condenações, prisão efectiva.
III -O restabelecimento da confiança na estabilização contra fáctica das normas violadas, exige uma pena adequada de harmonia com os ditames reclamados pela prevenção geral positiva, de integração, pena essa determinada também com as finalidades da prevenção especial de socialização, e, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa do arguido.
IV -Ponderando o exposto, entende-se que se mostra adequadamente proporcional a pena de 4 anos de prisão, tendo nomeadamente em conta a prática dos factos em 28-11-2010, a idade do arguido, nascido em 20-09-83, a sua comparticipação menos intensa na execução do facto, e o facto de à data da sua prática se encontrar em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas.
V - Não é caso de suspender a execução da pena ora fixada, nos termos do art. 50.º do CP, uma vez que a conduta criminal do arguido recorrente não faz concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
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Nos autos de processo comum, nº 976/10.0JACBR., do 1º Juízo do Tribunal Judicial de ..., responderam perante o Tribunal Colectivo os arguidos AA, ..., com última residência na ..., actualmente em situação de cumprimento de pena de prisão; BB, ..., com última residência na ..., actualmente em situação de cumprimento de pena de prisão; e CC, ..., na sequência de acusação contra eles formulada pelo Ministério Público, que imputava aos arguidos AA e BB, em co-autoria material, sob a forma consumada e em concurso real e efectivo, um crime de furto qualificado, p. e p. nos arts. 203°/n.º I e 204°/n.º l-e), ambos do Código Penal (C.P.), e dois crimes de roubo, p. e p. no art. 210º/n.ºs I e 2-b), por referência ao art. 204°/n.º 2-f), ambos C.P., e ao arguido CC, em co-autoria material, sob a forma consumada, um crime de roubo, p. e p. no art. 210º/n.ºs 1 e 2-b), por referência ao art. 204º/n.º 2-f), ambos C.P.,
O ofendido DD, id. nos autos, deduziu pedido de indemnização civil contra os arguidos AA e BB, pedindo a sua condenação solidária no pagamento da quantia indemnizatória e compensatória total de € 1.152,19, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais de que ficou afectado em consequência da conduta de tais arguidos.
Findo o julgamento, foi proferido acórdão, em 28 de Maio de 2014, que decidiu, na parte criminal::
“ Julgando-se a acusação pública parcialmente provada e procedente:
_ Condena-se o arguido AA, como co-autor material de um crime de furto qualificado, p. e p. nos arts. 203°/n.º 1 e 204°/n.º l-e), ambos C.P., na pena de 1 (um) ano de prisão;
_ Condena-se o mesmo arguido AA, como co-autor material de um crime de roubo, p. e p. no art. 21ºº/n.ºs 1 e 2-b), por referência ao art. 204°/n.º 2-f), ambos C.P., na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;
_ Condena-se o arguido AA, como co-autor material de um crime de roubo, p. e p. no art. 210/n.s 1 e 2-b), por referência ao art. 2Q4º/n.º 2-f), ambos C.P., na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;
_ Operando-se o cúmulo jurídico pertinente, de acordo com os critérios dos arts. 300/n.º I e 77°/n.ºs 1 e 2 C.P. (tomando-se em conta; em conjunto, os factos e a personalidade revelada pelo mesmo), condena-se o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
_ Absolve-se o arguido BB do crime de furto qualificado, p. e p. nos arts. 203°/n.º 1 e 204°/n.º 1-e), ambos C.P., pelo qual vem acusado nos autos como co-autor material;
_ Absolve-se o arguido BB de um crime de roubo, p. e p. no art. 210º/n.ºs 1 e 2-b), por referência ao art. 204º/n.º 2-f), ambos C.P., pelo qual vem igualmente acusado nos autos como co-autor material;
_ Condena-se o arguido BB, como co-autor material de um crime de roubo, p. e p. no art. 210º/n.ºs 1 e 2-b), por referência ao art. 204°/n.º 2-f), ambos C.P., na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão;
- Condena-se o arguido CC, como co-autor material de um crime de roubo, p. e p. no art. 210º/n.ºs 1 e 2-b), por referência ao art. 204°/n.º 2-f), ambos c.P., na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;
- Condenam-se os arguidos nas custas-crime, com 2 U.C.'s de taxa de justiça.
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Ao abrigo dos arts. 50°, 52° e 53° C.P., esperando-se (pelos motivos acima alinhados) que a ameaça de prisão o afaste da prática de novos ilícitos criminais, decide-se suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido CC pelo período de 3 (três) anos e 9 (nove) meses, fazendo-se acompanhar tal suspensão de um regime de prova assente em plano individual de readaptação social, a abarcar (a continuação do) tratamento ao problema de toxicodependência de que padece o mesmo arguido e a manutenção dos seus hábitos de trabalho [e nos moldes a definir mediante plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, deve ainda o arguido apresentar-se e (ou) responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe venham a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de readaptação poder vir a ser completado posteriormente pelos aludidos serviços].
*
Boletins; oportunamente, cumpra o disposto no art. 494°/n.ºs 2 e 3 C.P.P. (e informando também nos termos solicitados a fis. 452 dos presentes autos)”.
E, em termos cíveis:
“Julgando-se o pedido cível formulado parcialmente provado e procedente:
- Condena-se o demandado AA a pagar ao demandante DD a quantia indemnizatória e compensatória total de € 1.043,29 (mil e quarenta e três euros e vinte e nove cêntimos), a que acrescem juros de mora, à taxa legal (contados desde a notificação do pedido ao demandado quanto a € 543,29 e desde a notificação desta decisão quanto a € 500), até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se aquele demandado do demais contra si peticionado;
- Absolve-se o demandado BB, na totalidade, e no que a si toca, do pedido deduzido pelo demandante DD.
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Custas, quanto ao pedido cível, pelo demandado AA e pelo demandante, na proporção dos respectivos decaimentos.“
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Inconformado com a decisão na parte jurídico-penal, dela recorreu o arguido BB, formulando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
“1) O ora Recorrente, humildemente se conforma com a Decisão Proferida, em matéria de facto.
2) Contudo, não se conforma o Recorrente, com a Douta Decisão proferida, no que tange à pena concretamente aplicada.
3) No entendimento do Recorrente a pena aplicada é manifestamente excessiva, tendo em conta as penas aplicadas aos seus coarguidos e o seu grau de culpa.
4) A medida da pena, é construída nos termos do binómio culpa e prevenção.
5) O Arguido reconhece a gravidade da conduta levada a cabo nos presentes autos.
6) O ora Recorrente, tem consciência, que nos presentes autos em relação a qualquer um dos Arguidos, mormente, em relação a si mesmo, e, ao Arguido AA as exigências de prevenção geral e especial são elevadas.
7) Contudo, abona a favor do ora Recorrente o seu comportamento prisional pautado pelo comportamento adequado às normas institucionais, pelo investimento na sua formação profissional onde o arguido já tirou um curso de manutenção de edifícios, que lhe deu equivalência ao 9º ano.
8) Atualmente, o Recorrente encontra-se a frequentar com empenho e sucesso, um curso de climatização e refrigeração, que lhe dará equivalência ao 12º ano, sendo visto no Estabelecimento Prisional de ... onde se encontra recluído, como pessoa educada e responsável.
9) Abona ainda, a favor do Recorrente o facto de se encontrar abstinente do consumo de substâncias estupefacientes, desde que foi preso preventivamente em Dezembro de 2010.
10) Porém, a prevenção geral, no seu entendimento mais atual, como prevenção geral positiva ou de integração, é um momento.
11) Foi a adição de drogas duras, que motivou/gerou a prática do crime de roubo.
12) Ora, sendo a adição das drogas o móbil quer do crime ora em apreço, quer dos restantes crimes de roubo e furto constantes do CRC do Recorrente, e encontrando-se este atualmente abstinente de quaisquer consumos de qualquer substancia estupefaciente, há mais de três anos, à data do Julgamento realizado, as necessidades de prevenção quer geral quer especial, ainda que sejam elevadas, encontram-se fortemente diminuídas, dada a abstinência do Recorrente.
13) A medida da pena, não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
14) A culpa constitui um limite inultrapassável, de todas e quaisquer considerações preventivas, sejam elas de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização.
15) No entendimento do Recorrente, tal limite foi claramente e grosseiramente ultrapassado, com a aplicada da pena de cinco anos e nove meses de prisão.
16) A participação do arguido no crime de roubo, é claramente menor que a participação dos seus coarguidos.
17) Sendo a participação do Arguido AA mais ativa nos atos preparatórios e a participação o Arguido CC
18) mais ativa nos atos de execução, tendo sido este o “homem da frente” do assalto.
19) Impõe-se a aplicação ao Recorrente, de uma pena justa e proporcional, tendo em conta a efetiva participação do Arguido nos factos.
20) O Recorrente, entende que para que lhe seja aplicada uma pena justa, adequada e proporcional, a qual não exceda o seu grau de culpa e participação nos factos, esta não poderá ser em caso algum superior a 4 anos de prisão.
21) Em nome do princípio da Igualdade previsto no artigo 13º da CRP, reclama-se que a pena aplicada ao aqui recorrente seja reduzida.
22) Resulta dos autos que a participação do recorrente, era bastante inferior em relação à participação dos seus coarguidos, AA e CC.
23) A verdade é que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de prisão de 4 anos e 3 meses, e ao ora Arguido foi aplicada uma pena de prisão de 5 anos e 9 meses, o que é manifestamente desproporcional tendo em conta o envolvimento de um e de outro no crime de roubo em causa nos presentes autos.
24) O Douto Acórdão recorrido deve ser revogado, devendo ser substituído por outro que condene o ora Recorrente numa pena de prisão (no nosso humilde entendimento que não deve ultrapassar os 4 anos), irá realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
25) Por todo o exposto, e independentemente da pena de prisão que for concretamente aplicada por vós, Venerandos Juízes, a verdade é que a mesma deverá ser, sempre, inferior a 4 anos de prisão, não ultrapassando assim a medida da culpa do Recorrente.
Nestes termos, e nos mais em Direito consentidos que vós, Venerandos Juízes Conselheiros, muito doutamente suprireis, se requer seja o presente recurso julgado procedente nos, exatos termos supra expostos.
Para que, pela vossa douta palavra, se cumpra a consueta Justiça”
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Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso entendendo que “será mais proporcional uma pena de prisão efetiva de 4 anos e 9 meses de prisão.
Assim, nada temos a opor ao provimento parcial o recurso interposto, pois que assim se fará justiça.”.
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Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral adjunta emitiu douto Parecer onde, além do mais, assinala:
“1- O arguido/recorrente BB foi condenado por autoria de um crime de roubo dos artºs 210º, nºs 1 e 2º, b) e 204º, nº 2, f) do CP, na pena de 5 anos e 9 meses de prisão.
Na pena a aplicar ao arguido BB para além da prevenção geral (atendimento do sentimento comunitário) também a prevenção especial terá de ser atendida com a “neutralização-afastamento” do delinquente no cometimento de outros crimes, para isso intimando-o a proporcionar, a moldar a sua personalidade (neste sentido Ac. do STJ de 27/05/2011, proc. 517/08.9).
A reinserção social do agente integrar-se-á na prevenção especial positiva, mas dentro das finalidades da protecção dos bens jurídicos e a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também jurisprudencial.
1.1 A pena estabelecida foi de 5 anos e 9 meses de prisão e para a fixar foram consideradas as circunstâncias desfavoráveis dadas como provadas especialmente a gravidade da ilicitude e o dolo, os antecedentes criminais e a ligação ao consumo de estupefacientes, apreciada em conjunto com as do arguido AA.
No entanto segundo nos parece poderia ter sido avaliado que as actividades criminosas anteriores do arguido se verificaram no ano de 2010, pois os crimes de roubos pelos quais já foi condenado iniciaram-se em Abril e terão terminado em Dezembro, conforme resulta do Boletim de Registo Criminal (a pena de 4 anos referida na matéria de facto, no p. 877/10.7PBFIG, resultará de um concurso superveniente com outras condenações designadamente a pena parcelar 12 anos e 6 meses neste processo, fls. 498 e 499).
Por outro lado o arguido BB cometeu o(s) crime(s) já há 4 anos e o seu comportamento no Estabelecimento Prisional onde se encontrará desde então poderia/deveria também ser tido em conta.
Por isso o acórdão recorrido poderá não ter fundamentado a medida da pena com todas as circunstâncias p. no artº 71º nº 2 do CP, podendo a pena a aplicar ao arguido BB ser mais ajustada devendo ser atendíveis os fundamentos pessoais e sociais invocados pelo arguido/recorrente e pelo M.P. na 1ª instância.
Assim eventualmente poderá ser alterada a medida da pena aplicada ao arguido/recorrente e ser fixada próxima dos 4 anos de prisão.
Por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido BB poderá obter provimento quanto à medida da pena que lhe foi aplicada (artº 71º nºs 1 e 2 do CP).
1- O arguido/recorrente BB foi condenado por autoria de um crime de roubo dos artºs 210º, nºs 1 e 2º, b) e 204º, nº 2, f) do CP, na pena de 5 anos e 9 meses de prisão.
Na pena a aplicar ao arguido BB para além da prevenção geral (atendimento do sentimento comunitário) também a prevenção especial terá de ser atendida com a “neutralização-afastamento” do delinquente no cometimento de outros crimes, para isso intimando-o a proporcionar, a moldar a sua personalidade (neste sentido Ac. do STJ de 27/05/2011, proc. 517/08.9).
A reinserção social do agente integrar-se-á na prevenção especial positiva, mas dentro das finalidades da protecção dos bens jurídicos e a integração geral positiva será um fim essencial da pena na linha doutrinária e também jurisprudencial.
1.1 A pena estabelecida foi de 5 anos e 9 meses de prisão e para a fixar foram consideradas as circunstâncias desfavoráveis dadas como provadas especialmente a gravidade da ilicitude e o dolo, os antecedentes criminais e a ligação ao consumo de estupefacientes, apreciada em conjunto com as do arguido Nuno.
No entanto segundo nos parece poderia ter sido avaliado que as actividades criminosas anteriores do arguido se verificaram no ano de 2010, pois os crimes de roubos pelos quais já foi condenado iniciaram-se em Abril e terão terminado em Dezembro, conforme resulta do Boletim de Registo Criminal (a pena de 4 anos referida na matéria de facto, no p. 877/10.7PBFIG, resultará de um concurso superveniente com outras condenações designadamente a pena parcelar 12 anos e 6 meses neste processo, fls. 498 e 499).
Por outro lado o arguido BB cometeu o(s) crime(s) já há 4 anos e o seu comportamento no Estabelecimento Prisional onde se encontrará desde então poderia/deveria também ser tido em conta.
Por isso o acórdão recorrido poderá não ter fundamentado a medida da pena com todas as circunstâncias p. no artº 71º nº 2 do CP, podendo a pena a aplicar ao arguido BB ser mais ajustada devendo ser atendíveis os fundamentos pessoais e sociais invocados pelo arguido/recorrente e pelo M.P. na 1ª instância.
Assim eventualmente poderá ser alterada a medida da pena aplicada ao arguido/recorrente e ser fixada próxima dos 4 anos de prisão.
Por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido BB poderá obter provimento quanto à medida da pena que lhe foi aplicada (artº 71º nºs 1 e 2 do CP).”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
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Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após os vistos legais em simultâneo.
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Consta do acórdão recorrido:
“ II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
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Após a audiência de julgamento, entende o Tribunal provados os seguintes factos, pertinentes à decisão da causa:
1 - no dia 28 de Novembro de 2010, pelas 20 horas e 10 minutos, o arguido AA e outra pessoa não concretamente apurada dirigiram-se ao estabelecimento de indústria de panificação e pastelaria que gira sob a designação de "...", sita na Rua ..., área da comarca da ..., explorada por DD, com o propósito de se apropriarem de objectos ou valores que aí encontrassem e fossem susceptíveis de avaliação pecuniária;
2 - chegados ao local, instantes após a hora de encerramento do dito estabelecimento, no momento em que as portas ainda se encontravam abertas para limpeza, enquanto a outra pessoa não concretamente apurada aguardava no interior da viatura a vigiar, o arguido AA correu e entrou nas instalações daquela pastelaria e, aproveitando a ausência das funcionárias que ali efectuavam a limpeza, puxou a gaveta da caixa registadora, que se encontrava fechada, retirando-a, e apoderou-se da mesma, avaliada em cerca de € 120, e ainda da quantia de € 353,29 em notas e moedas do Banco Central Europeu, que se encontrava guardada no seu interior;
3 - após, o arguido AA abandonou o local, levando consigo a gaveta da caixa registadora e o dinheiro;
4 - de imediato, o arguido AA regressou ao veículo, tendo ele e a outra pessoa não concretamente apurada abandonado o local em direcção à ...;
5 - a gaveta da caixa registadora veio a ser recuperada pela Polícia Judiciária, em 16 de Dezembro de 2010, por indicação do arguido AA;
6 - o dinheiro aludido no ponto 2: (destes factos provados) foi dividido pelo arguido AA e a outra pessoa não concretamente apurada;
7 - o arguido AA e a outra pessoa não concretamente apurada agiram de modo livre, deliberado e consciente, de forma concertada e em conjugação de esforços, de acordo com um plano previamente acordado, com o propósito concretizado de se apoderarem da gaveta da caixa registadora e do dinheiro que se encontrava guardado no seu interior, fazendo.;os seus, passando a deles dispor como se fossem coisas suas, à custa do prejuízo alheio, bem sabendo que pertenciam a outrem e agiam contra a vontade do seu legítimo dono, o que realizaram;
8 - o -arguido AA e a outra pessoa não concretamente apurada sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
9 - no dia 30 de Novembro de 2010, pelas 20 horas e 50 minutos, cerca de cinco minutos após encerrar o atendimento ao público do posto de abastecimento de combustíveis contíguo ao "..., o arguido AA e outra pessoa não concretamente apurada dirigiram-se no veículo automóvel de marca "BMW" e modelo "Série 3", com a matrícula ...-TR, conduzido pelo arguido AA, para a Rua ..., na proximidade da cabina pré-fabricada onde funciona o pagamento do mencionado posto de abastecimento, com o propósito de se apropriarem de objectos ou valores que ali encontrassem e fossem susceptíveis de avaliação pecuniária, designadamente de dinheiro;
10 - para a concretização do plano previamente acordado, o arguido AA entregou à outra pessoa não concretamente apurada uma pistola de marca "8tar", de cor cromada, calibre 6,35 milímetros, com as platinas em madeira de cor clara;
11 - já na Rua ..., a outra pessoa não concretamente apurada saiu do interior do apontado veículo e seguiu apeado em direcção ao "..." onde se situa o referido posto de abastecimento enquanto o arguido AA circulava, nas imediações daquele posto, ao volante do aludido automóvel, vigiando e aguardando o regresso daquela outra pessoa não concretamente apurada, para depois rapidamente abandonarem o local;
12 - após ter chegado junto da referida cabina pré-fabricada, na altura em que a funcionária do posto de abastecimento, FF, efectuava o fecho da caixa, a referida pessoa não concretamente apurada bateu por diversas vezes no vidro da janela, com os estores corridos até baixo, para que aquela lhe abrisse a porta;
13 - acto contínuo, a mencionada pessoa não concretamente apurada bateu no vidro com um objecto metálico enquanto dizia "É um assalto, abre a porta!";
14 - após a aludida FF ter aberto a respectiva porta, a dita pessoa não concretamente apurada, envergando na sua cara um gorro preto, em malha, com dois orifícios na zona dos olhos, entrou de imediato para o interior da cabina pré¬fabricada e, empunhando a pistola descrita no ponto 10 (dos presentes factos provados), de que previamente se havia munido, apontou-a em direcção àquela funcionária, dizendo-lhe "Isto é um assalto, não te quero fazer mal, mete aí o dinheiro!", dando-lhe um saco de plástico para que ela colocasse o dinheiro existente na caixa registadora;
15 - a apontada FF, perante a exibição e a ameaça da pistola, receando pela sua vida e integridade física, entregou-lhe a quantia de € 377,20 que se encontrava na caixa registadora;
16 - de imediato, a referida pessoa não concretamente apurada guardou a mencionada quantia em um saco de plástico e, na posse do mesmo, abandonou o local, pondo-se em fuga, apeada, correndo em direcção a sudoeste, pela Rua ..., ao encontro do arguido AA, que a recolheu, seguindo depois no veículo automóvel descrito no ponto 2 (da presente factualidade provada) para a zona da cidade da ...;
17 - o arguidos AA e a outra pessoa não concretamente apurada agiram de modo livre, deliberado e consciente, de forma concertada e em conjugação de esforços, de acordo com um plano previamente acordado, com o propósito concretizado de se apoderarem da aludida quantia ,de € 377,20 que se encontrava no interior da gaveta da caixa registadora, que sabiam não lhes pertencer, fazendo-a sua, o que concretizaram através da exibição e ameaça da arma de fogo acima referida, de forma a facilitar o seu propósito apropriativo, e, assim, intimidar, manietar e constranger, como fizeram, a funcionária do apontado estabelecimento a que lhes entregasse o dinheiro existente na caixa registadora, fazendo-lhe crer que a arma seria disparada se tentasse ela frustrar os referidos desígnios, actuando contra a vontade e em prejuízo do proprietário do estabelecimento, resultado que representaram;
18 - o arguido AA e a outra pessoa não concretamente apurada sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
19 - no dia 1 de Dezembro de 2010, em hora não concretamente apurada, mas antes das 19 horas e 50 minutos, os arguidos AA, BB e CC, no veículo automóvel (acima identificado no ponto 2. destes factos assentes) de marca "BMW" e modelo "Série 3", com a matrícula ...-TR, conduzido pelo arguido AA, dirigiram-se à Estrada de ..., na localidade de ..., área da comarca da ..., onde gira o estabelecimento de minimercado "...", com o propósito de se apropriarem de objectos on valores que aí encontrassem e fossem susceptíveis de avaliação pecuniária;
20 - para a concretização do plano previamente acordado, o arguido AA entregou ao arguido CC a pistola - já acima referida no ponto 10 (dos presentes factos provados) - de marca "Star", de cor cromada, calibre 6,35 milímetros, com as platinas em madeira de cor clara;
21 - chegados a ..., pelas 19 horas e 50 minutos, a cerca de 10 minutos do encerramento ao público do mencionado minimercado, enquanto os arguidos AA e BB aguardavam no interior do veículo automóvel, uns metros à frente do minimercado, o arguido CC, depois de colocar na cabeça um gorro preto com duas aberturas nos olhos e munido da aludida pistola entregue pelo arguido NlIDO AA, saiu do banco da frente, ao lado do condutor, e dirigiu-se ao minimercado;
22 - no interior do minimercado encontrava-se EE, empregada de tal estabelecimento, e os clientes ... e ...; 23 - o arguido CC entrou no minimercado, empunhando ~ pistola, dizendo "Isto é um assalto, todos quietos, passa para cá o dinheiro!";
24 - após, o arguido CC apontou a arma que empunhava à cabeça de ..., dizendo "Já para o chão, tudo quieto!", empurrando-o e projectando-o para o chão;
25 - acto contínuo, o arguido CC, empunhando a referida pistola na sua direcção, disse à empregada do estabelecimento EE para se dirigir à zona onde se encontrava a caixa registadora, forçando-a assim a abrir tal caixa e a entregar-lhe o dinheiro ali guardado, o que a mesma fez;
26 - retirou então o arguido CC a gaveta metálica da caixa registadora e o dinheiro ainda existente no seu interior, na quantia total de € 372 em notas e moedas do Banco Central Europeu, que levou consigo, pondo-se em fuga a correr;
27_ imediatamente, ao verem o arguido CC a correr, os arguidos AA e BB foram ao seu encontro, na viatura automóvel atrás identificada, alcançando-o;
28 - de seguida, os três arguidos rumaram pela Rua ... em direcção a ... e, cerca de 300 metros, do lado direito, atento o sentido de marcha ..., próximo da moradia com o nº 40, o arguido CC arremessou para a rua a gaveta da caixa registadora;
29 - a gaveta da caixa registadora foi recuperada em um terreno, na Rua ..., a cerca de 300 metros do minimercado "Sweet Impact";
30 - o dinheiro foi dividido pelos três arguidos em parte.s iguais;
31 - a pistola melhor identificada nos pontos 10 e 20 (destes factos assentes) foi apreendida policialmente;
32 - os arguidos AA, BB e CC agiram livre, deliberada' e conscientemente, de forma concertada e em conjugação de esforços, de acordo com um plano previamente acordado, com o propósito concretizado de se apoderarem da aludida quantia de € 372, que sabiam não lhes pertencer, Jazendo-a sua, o que concretizaram através da exibição e ameaça da arma de fogo acima referida, de forma a facilitar o seu propósito apropriativo, e, assim, intimidar, manietar e constranger, como fizeram, as pessoas que se encontravam no interior do minimercado, coarctando a sua eventual' resistência, actuando contra a vontade e, em prejuízo do proprietário do apontado estabelecimento, resultado que representaram;
33 - os arguidos AA, BB e CC sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
34 - o arguido AA é solteiro e tem dois filhos, com quatro e dez anos de idade, o mais novo dos quais a viver com os avós paternos, que dele cuidam, e o mais velho a residir com a mãe, em Inglaterra;
35 - o arguido AA tem o equivalente ao 9° ano de escolaridade;
36 - foi empregado fabril (função que exerceu com empenho), e já trabalhou também como pedreiro e serralheiro;
37 - foi recebendo, ao longo de toda a sua vida, o auxílio dos pais (empresários por conta própria no ramo dos transportes), que o continuam a apoiar, quer afectiva quer monetariamente;
38 - iniciou o consumo de estupefacientes ("drogas duras") na sua juventude, tendo já tentado algumas curas de desintoxicação;
39 - à data da prática dos factos aqui em causa, encontrava-se ele em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas;
40 - actualmente segue, em meio prisional, um programa de acompanhamento clínico ao referido problema, encontrando-se em fase de redução no consumo de metadona;
41 - aquando da ocorrência dos factos em questão nos presentes autos o arguido AA havia sido já julgado e condenado criminalmente por seis vezes, quatro delas pela prática de crimes de condução sem legal habilitação e as restantes pela de ofensa à integridade física simples e detenção de arma proibida;
42 - posteriormente foi julgado e condenado por três vezes, uma pela prática dos crimes de detenção de arma proibida e injúria agravada, outra pelo cometimento de um crime de roubo agravado na forma tentada (praticado contemporaneamente à factualidade em questão no presente processo), e a terceira pela prática de um crime de falsidade de testemunho;
43 - encontra-se actualmente em cumprimento da pena de prisão de 6 anos, que lhe foi imposta, no âmbito do processo comum colectivo n.º 974/1O.3JACBR, do 3° Juízo do Tribunal Judicial da ..., pelo cometimento do crime de roubo agravado na forma tentada mencionado no ponto 42 (dos presentes factos assentes);
44 - o arguido BB é solteiro e tem duas filhas, com três e nove anos de idade, que se encontram a viver com a mãe, companheira do arguido;
45- o arguido BB já se dedicou às vendas ambulantes;
46 - tem o equi:valente ao 9º ano de escolaridade;
47- consumidor de estupefacientes desde a sua juventude, o arguido BB esteve algum tempo em uma comunidade terapêutica de auxílio e tratamento a toxicodependentes;
48 - à data da prática dos factos aqui em causa, encontrava-se ele em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas;
49 - no momento. da ocorrência dos factos dos presentes autos o arguido BB havia sido já julgado e condenado criminalmente em algumas ocasiões, pela prática de crimes de detenção ilegal de arma, roubo, denúncia caluniosa e furto qualificado;
50 - algum tempo depois da factualidade ora em causa foi ele julgado e condenado criminalmente pelo menos por mais cinco vezes, por diversos crimes de roubo e um crime de furto, sendo-lhe aplicada, em tais condenações, prisão efectiva;
51 - aliás, encontra-se actualmente em situação de cumprimento da pena de 4 anos de prisão efectiva, no âmbito do processo comum colectivo n.º 874/10.7PBFIG, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da ..., pelo cometimento de um dos crimes de roubo mencionados no ponto 50 (da presente factualidade provada);
52 - o arguido CC é solteiro e não tem filhos, vivendo com a sua mãe;
53 - estudou até ao 6º ano de escolaridade;
54 - trabalha na construção civil, embora sem carácter de absoluta regularidade, e geralmente com o seu pai;
55 - iniciou o consumo de estupefacientes aos 24 anos de idade;
56 - à data da prática dos factos aqui em causa, encontrava-se ele em fase aguda da sua toxicodependência;
57 - há diversos anos que vem sendo acompanhado no âmbito de programas de controlo do consumo de estupefacientes, tendo-se submetido a algumas desintoxicações, por vezes seguidas de recaídas;
58 - actualmente está em situação de abstinência e integrado no programa de utilização de metadona;
59 - está arrependido da factualidade por si praticada, e em análise no presente processo;
60 - aquando da ocorrência dos factos em questão nestes autos o arguido CC havia sido já julgado e condenado criminalmente, sempre em pena de milita, por duas vezes, uma pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e a outra pelo cometimento de um crime de condução de veículo sem habilitação legal;
61 - posteriormente foi julgado e condenado por mais uma vez, em pena de milita, desta feita pela prática de um crime de falsificação de documento;
62 - ao praticar o facto supra mencionado no ponto 2 (desta matéria provada), o arguido AA atirou ainda ao chão o monitor de um computador e a impressora que ao mesmo se encontrava ligada, danificando esta;
63 - assim, na reparação da impressora mencionada no ponto 62 (destes factos assentes) despendeu o demandante DD a quantia de € 70, gastando também € 120 na aquisição de uma nova gaveta da caixa registadora, substitutiva daquela de que o arguido AA se apoderou, ao praticar o facto supra descrito no ponto 2 (da presente matéria provada);
64 - com os factos acima descritos nos pontos 1 a ~ (desta matéria assente) sentiu-se o demandante DD perturbado e transtornado psicologicamente, passando a viver, durante algum tempo, com o temor de que uma situação similar pudesse vir a suceder futuramente no seu estabelecimento comercial.
*
Não existem outros factos provados com interesse para a decisão da causa:
Assim, e designadamente, não se provou que:
_ haja o arguido BB intervindo, juntamente, com o arguido AA, na perpetração dos factos supra descritos nos pontos 1 a 8 e .9 a 18 da matéria assente;
_ haja o arguido CC, na ocasião supra mencionada no ponto 25dos factos provados, agarrado a ali identificada EE e apontado especificamente para o peito da mesma a arma por ele ( arguido) empunhada;
_ haja o demandante DD despendido a quantia de € 70 com uma deslocação a ..., à Polícia Judiciária, e com a gravação de imagens de videovigilância que necessitou de obter para entregar a tal órgão policial.
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Cumpre apreciar e decidir:
Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer, nos termos do artº 410º nºs 2 e 3 do CPP.
Não vem posta em causa a qualificação jurídico-criminal da ilicitude nem a existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.
O arguido recorrente BB , cinge-se exclusivamente à pena concretamente aplicada, que considera “manifestamente excessiva, tendo em conta as penas aplicadas aos seus co-arguidos e o seu grau de culpa.” e que o limite da culpa foi “claramente e grosseiramente ultrapassado, com a aplicada pena de cinco anos e nove meses de prisão.”
Reclama “uma pena justa, adequada e proporcional”, que não deverá ultrapassar os 4 anos de prisão e “deverá ser sempre inferior a 4 anos de prisão”
Vejamos:
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, , Proc. n.º 2555/06- 3ª)
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinacão da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Monstesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)
Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, ..., p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.
E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.
Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”
Como se refere no sumário do Acórdão de 01.04.98, deste Supremo, in CJ. - AC. STJ - Ano VI - tomo 2- fls. 175, “As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”
Na lição de Figueiredo Dias, Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de ... – Faculdade de Direito, 1996, p. 121:
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade
E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)
Por outro lado, como salienta o mesmo Distinto Professor a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (ibidem, p. 118)
Mas, em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.
Deve-se a Günther Jakobs, na sequência do pensamento de Luhmann, a expressão de que finalidade fundamental ou primordial da pena encontra-se na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada. E, é esta função primária da pena faz concluir pela existência de uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos “ e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, medida óptima essa, porém que não fornece ao julgador o quantum exacto da pena.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Ensina o mesmo Ilustre Professor - As Consequências Jurídicas do Crime, §55 - que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, ... Editora, 2001, p. 109 e ss.
É, aliás, no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nos termos do nº 1 artº 71º do Código Penal: - “A determinação da medida da pena, dentro dps limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente, e das exigências de prevenção.
Por sua vez, o n ° 2 do mesmo preceito estabelece:
Na determinacão concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
A velhíssima ideia – sufragada pela doutrina oitocentista espanhola face ao artº 74º do seu CP de 1848 – da imposição da pena “no grau médio”, sempre que faltassem circunstâncias agravantes e atenuantes, tinha de ser abandonada e( e foi-o) efectivamente) logo que os Códigos Penais começaram a conter critérios gerais da medida da pena, tendo-se compreendido que não é previamente dado ao juiz, antes da consideração da culpa e da prevenção, qualquer “ponto”, médio ou outro, da moldura penal, donde aquele deva “partir”. (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do crime, § 278, p. 210 e 211.)
“A culpa funciona como fundamento e, sobretudo, como limite de pena a não ultrapassar em caso algum (n. 2 do art. 400 C.P.); as exigências de prevenção geral de integração (as expectativas comunitárias na validade e vigência das normas violadas)¬e especial - de ressocialização - farão com que se encontre o quantum concreto de pena a aplicar. O que nos leva a admitir a possibilidade de uma sanção inferior à que seria dada apenas pela culpa (cfr., por todos, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime" citado, págs. 257 e ss., 298 e 299).
Portanto, poderemos dizer - e é conveniente repetir esta ideia - que dentro do limite consentido pela culpa a medida da pena dependerá, ao cabo e ao resto, das necessidades preventivas: por um lado, das de ressocialização e reinserção social, e, por outro lado, das de prevenção geral de integração (ou seja - e como há pouco mencionado -, as que se ligam à manutenção e ao reforço da confiança comunitária na validade "fáctica" das normas violadas - vide também, neste sentido, Prof.. Jorge de Figueiredo Dias, "Temas Básicos da Doutrina Penal", ..., 2001, pág. 105).
Parecerá uma evidência referir que os crimes em causa nos autos geram prementes exigências de prevenção geral, sobretudo se considerarmos o alarme e a insegurança social que os "assaltos" (sobretudo os mais violentos) - em plena rua, em casa ou em estabelecimento - vêm .causando no nosso país.
Nos termos do n.º 2 do art. 71 o C.P., tomar-se-ão em consideração os seguintes elementos que, não fazendo parte dos tipos, depõem contra ou a favor dos arguidos:
- a gravidade da ilicitude dos factos (que toca o número e o grau de violação dos interesses ofendidos, aspecto em que importará realçar a forma totalmente "desinibida" e não hesitante como os arguidos entraram nas instalações por eles "visitadas", do modo e nas circunstâncias em que o fizeram, nas proximidades de diversas pessoas), e as consequências dos mesmos factos (o desapossamento e a não recuperação das quantias subtraídas, assim como os estragos causados, para além, evidentemente, da óbvia sensação de insegurança, susto e sobressalto - maior no terceiro episódio - que o modo de actuação provocou nas empregadas que ficaram "face a face" com a arma de fogo);
- o dolo dos arguidos (que se revela directo, já que ficou provado terem actuado eles de modo livre, consciente e determinado, orientados por uma evidente voluntas de preenchimento dos tipos criminais em causa);
- o percurso existencial (sem grande variação, infelizmente) que vem acompanhando os arguidos ao longo dos anos, com a ligação ao consumo de substâncias estupefacientes (e não obstante o enquadramento de índole familiar e material que os arguidos AA e CC, indiscutivelmente, denotam);
- os já "pesados" antecedentes criminais (não alheios à sua actual situação de c1ausura) dos arguidos AA e, sobretudo (com maior ênfase em crimes violentos), BB, diversamente do que sucede com o arguido CC;
- a colaboração efectiva do arguido CC, em sede de audiência de julgamento, tendo em vista o apuramento da verdade material.
Sopesando todos os aspectos mencionados, o Tribunal entende correcta a aplicação das seguintes penas:
- quanto ao arguido AA, a pena de 1 ano de prisão pelo furto, a pena de 3 anos e 9 meses de prisão pelo primeiro dos roubos, e a pena de 4 anos e 3 meses de prisão pelo segundo roubo; em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77°/n.o 1 .c.P., considerando também o contexto que rodeou a prática dos factos, bem como a personalidade do mesmo, entende-se adequada a fixação da pena única de 5 anos e 6 meses de prisão ao arguido AA;
- relativamente ao arguido BB, a pena de 5 anos e 9 meses de prisão pelo crime de roubo em que se provou estar envolvido;
- quanto ao arguido CC. a pena de 3 anos e 9 meses de prisão pelo crime de roubo por si praticado.”
Antes de mais importa dizer que somente perante a matéria fáctica que vem provada se pode subsumir o direito aplicável, pelo que toda a factualidade alegada posterior à condenação – v. conclusões 7 a 9 – apenas podem relevar em termos de exequibilidade da pena, mormente em termos de pressupostos de liberdade condicional.- v. artº 61º nº 2 al. a) do CP,.
Assim, e considerando:
O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente:
O arguido recorrente foi co-autor na prática de um crime de roubo punido com pena de prisão de 3 a 15 anos – artº 210º nº 1 e 2 b), por referência ao artº 204º nº 2 al. f) do CP.
Porém, a sua participação concreta na execução actos criminais, consistiu em aguardar no interior do automóvel que os demais arguidos executassem o roubo, pois que, como vem provado:
No dia 1 de Dezembro de 2010, em hora não concretamente apurada, mas antes das 19 horas e 50 minutos, os arguidos AA, BB e CC, no veículo automóvel (acima identificado no ponto 2. destes factos assentes) de marca "BMW" e modelo "Série 3", com a matrícula 54-25-TR, conduzido pelo arguido AA, dirigiram-se à Estrada de ..., na localidade de ..., área da comarca da ..., onde gira o estabelecimento de minimercado "Sweet Impact", com o propósito de se apropriarem de objectos on valores que aí encontrassem e fossem susceptíveis de avaliação pecuniária;
Para a concretização do plano previamente acordado, o arguido AA entregou ao arguido CC a pistola - já acima referida no ponto 10 (dos presentes factos provados) - de marca "Star", de cor cromada, calibre 6,35 milímetros, com as platinas em madeira de cor clara;
Chegados a ..., pelas 19 horas e 50 minutos, a cerca de 10 minutos do encerramento ao público do mencionado minimercado, enquanto os arguidos AA e BB aguardavam no interior do veículo automóvel, uns metros à frente do minimercado, o arguido CC, depois de colocar na cabeça um gorro preto com duas aberturas nos olhos e munido da aludida pistola entregue pelo arguido AA, saiu do banco da frente, ao lado do condutor, e dirigiu-se ao minimercado;
No interior do minimercado encontrava-se EE, empregada de tal estabelecimento, e os clientes ... e ...; 23 - o arguido CC entrou no minimercado, empunhando ~ pistola, dizendo "Isto é um assalto, todos quietos, passa para cá o dinheiro”. Após, o arguido CC apontou a arma que empunhava à cabeça de ..., dizendo "Já para o chão, tudo quieto!", empurrando-o e projectando-o para o chão. Acto contínuo, o arguido CC, empunhando a referida pistola na sua direcção, disse à empregada do estabelecimento EE para se dirigir à zona onde se encontrava a caixa registadora, forçando-a assim a abrir tal caixa e a entregar-lhe o dinheiro ali guardado, o que a mesma fez; e tirou então o arguido CC a gaveta metálica da caixa registadora e o dinheiro ainda existente no seu interior, na quantia total de € 372 em notas e moedas do Banco Central Europeu, que levou consigo, pondo-se em fuga a correr;
Imediatamente, ao verem o arguido CC a correr, os arguidos AA e BB foram ao seu encontro, na viatura automóvel atrás identificada, alcançando-o;
De seguida, os três arguidos rumaram pela Rua da Ribeira em direcção a Casal da Areia e, cerca de 300 metros, do lado direito, atento o sentido de marcha Caceira-..., próximo da moradia com o n.º 40, o arguido CC arremessou para a rua a gaveta da caixa registadora;
A gravidade das consequências:
Subtracção da gaveta metálica da caixa registadora e o dinheiro ainda existente no seu interior, na quantia total de € 372 em notas e moedas do Banco Central Europeu, vindo a
gaveta da caixa registadora a ser recuperada em um terreno, na Rua ..., a cerca de 300 metros do minimercado "...";
A pistola utilizada e supra identifica identificada foi apreendida policialmente;
A intensidade do dolo::
Os arguidos AA, BB e CC agiram livre, deliberada' e conscientemente, de forma concertada e em conjugação de esforços, de acordo com um plano previamente acordado, com o propósito concretizado de se apoderarem da aludida quantia de € 372, que sabiam não lhes pertencer, fazendo-a sua.
- os arguidos AA, BB e CC sabiam ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
A concretização do crime ocorreu através da exibição e ameaça da arma de fogo acima referida, de forma a facilitar o seu propósito apropriativo, e, assim, intimidar, manietar e constranger, como fizeram, as pessoas que se encontravam no interior do minimercado, coarctando a sua eventual' resistência, actuando contra a vontade e, em prejuízo do proprietário do apontado estabelecimento, resultado que representaram;
O dinheiro foi dividido pelos três arguidos em partes iguais
As condições pessoais do agente e a sua situação
O arguido BB é solteiro e tem duas filhas, com três e nove anos de idade, que se encontram a viver com a mãe, companheira do arguido;
O arguido BB tem o equivalente ao 9º ano de escolaridade; já se dedicou às vendas ambulantes; e era consumidor de estupefacientes desde a sua juventude, tendo estado esteve algum tempo em uma comunidade terapêutica de auxílio e tratamento a toxicodependentes;
À data da prática dos factos aqui em causa, encontrava-se ele em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas;
A conduta anterior ao facto e a posterior a este,
No momento. da ocorrência dos factos dos presentes autos o arguido BB havia sido já julgado e condenado criminalmente em algumas ocasiões, pela prática de crimes de detenção ilegal de arma, roubo, denúncia caluniosa e furto qualificado;
Algum tempo depois da factualidade ora em causa foi ele julgado e condenado criminalmente pelo menos por mais cinco vezes, por diversos crimes de roubo e um crime de furto, sendo-lhe aplicada, em tais condenações, prisão efectiva;
Aliás, encontra-se actualmente em situação de cumprimento da pena de 4 anos de prisão efectiva, no âmbito do processo comum colectivo n.º 874/10.7PBFIG, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da ..., pelo cometimento de um dos crimes de roubo mencionados no ponto 50 (da presente factualidade provada);
Como se disse no Acórdão do S.T.J. de 6/7/2000 (Proc.160/2000-58 Secção, SASTJ, na43,61) os antecedentes criminais projectam a sua importância, sem que haja lugar a quaisquer duplicações, quer na medida da pena, quer na culpa, quer nas exigências de prevenção, pois eles são sim reveladores de uma certa personalidade, essa sim única, mas que projecta as suas consequências na culpa que concorre para a formação dessa personalidade, que se reflecte inevitavelmente na medida da pena e que não deixa de bulir também nas exigências de prevenção.
(...)
Não se trata aqui de qualquer exasperante exercício da acção penal, mas de diferenciar cada indivíduo por padrões de culpa que reflictam algum rigor e façam com que as penas atinjam não só a sua finalidade legal como satisfaçam e incentivem a convicção que as normas penais são válidas e eficazes para aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos e respondam também eficazmente ás expectativas comunitárias.
O restabelecimento da confiança na estabilização contra fáctica das normas violadas, exige uma pena adequada de harmonia com os ditames reclamados pela prevenção geral positiva, de integração, pena essa determinada também com as finalidades da prevenção especial de socialização, e, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa do arguido.
Ponderando o exposto, entende-se que se mostra adequadamente proporcional a pena de quatro anos de prisão, tendo nomeadamente em conta a prática dos factos em 28 de Novembro de 2010, a idade do arguido, nascido em 20 de Setembro de 1983, a sua comparticipação menos intensa na execução do facto, e o facto de à data da sua prática se encontrar em fase aguda da sua dependência em relação ao consumo de drogas.
Não é caso de suspender a execução da pena ora fixada, nos termos do artº 50º do CP, (que aliás não é pedida), uma vez que a conduta criminal do arguido recorrente não faz concluir que”a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em dar parcial provimento ao recurso, e consequentemente reduzem a pena aplicada nos presentes autos, ao arguido recorrente BB, a quatro anos de prisão.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Janeiro de 2015
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges