Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 09P0581 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
PENA CUMPRIDA
PENA ÚNICA
FUNDAMENTAÇÃO
FÓRMULAS TABELARES
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE SENTENÇA
I - O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando, posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes. Nestas situações são aplicáveis as regras dos arts. 77.º, n.º 2, e 78.º, n.º 1, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
II - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP (introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), com a supressão do trecho «mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta», veio, diversamente do que ocorria antes, prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passou a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida (neste sentido se pronunciava alguma jurisprudência, como, por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204, e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, os Acs. de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194, de 08-06-2006, Proc. n.º 1558/06 - 5.ª, de 22-06-2006, Proc. n.º 1570/06 - 5.ª – este com um voto de vencido –, e de 15-11-2006, Proc. n.º 1795/06 - 3.ª).
III - O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP.
IV - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
V - Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
VI - A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do art. 77.º do CP e no n.º 2 do art. 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP – cf. Acs. do STJ de 27-03-2003, Proc. n.º 4408/02 - 5.ª, e de 31-01-2008, Proc. n.º 121/08 - 5.ª.
VII - Tendo em consideração que:
- o acórdão cumulatório pouco mais contém do que a mera enunciação das penas e indicação dos crimes, mas mesmo assim de forma deficitária, dada a ausência, desde logo, de enunciação de um requisito essencial e imprescindível como é a data do trânsito em julgado dos acórdãos em causa, faltando também a referência à data da prática dos factos;
- no que toca a elementos com interesse para definir a personalidade e conhecer as condições pessoais do arguido nada se adianta no acórdão recorrido, que se limita a inserir aspectos relacionados com a vivência em clausura, abordando apenas elementos da actualidade, posteriores à prática dos factos, abdicando de alinhar os reportados à época em que os factos foram cometidos, como os captados antes nos dois processos e constantes das respectivas decisões;
- omitiu-se qualquer referência ao passado criminal do arguido, como se ele não existisse;
- após a fixação dos factos dados como provados não se inscreve, como devia, a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, não se indicando sequer as fontes de prova, nem tão-pouco dando a conhecer o processo cognoscitivo, o juízo crítico valorativo, o exame crítico e a análise conjugada e ponderada das pièces à conviction que conduziram ao assentamento da facticidade apurada;
- o acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter-relações, ligações e conexões, e, por isso mesmo, fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade;
é patente que o acórdão recorrido, para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários – como as datas de trânsito e a especificação das datas da prática dos factos –, ao omitir a necessária avaliação global incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir (a especial fundamentação da pena conjunta), sendo nulo, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por violação dos arts. 77.º e 78.º, n.º 2, do CP e 374.º, n.º 2, do CPP.
No âmbito do processo comum colectivo n.º 46/01.1JAFUN, da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 20 de Novembro de 2008, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas neste processo ao arguido AA, divorciado, empresário, nascido a 18 de Janeiro de 1954, em Lisboa, filho de J...F...P...R... e de E...M...da S...R..., residente na Av. Amélia Rey Colaço, ..., 3º esq., em Corroios, preso desde 9 de Setembro de 2002, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional da Carregueira, e ao arguido BB e, no que ao primeiro interessa, com as penas aplicadas no processo comum colectivo n.º 656/02.0JDLSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, sendo aplicada a pena única de 10 anos de prisão.
Inconformado, o arguido AA interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 4477 a 4484, que remata com as seguintes conclusões:
1. Realizado o cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 10 anos de prisão, pena de que se recorre.
2. O acórdão de que ora se recorre, desde logo, sofre de falta de fundamentação.
3. Entende o recorrente que o acórdão que se limita a referir os ilícitos, bem como as penas aplicadas, sem caracterizar, ainda que de forma sucinta, as características essenciais desses factos e as circunstâncias em que foram cometidos carece de fundamentação.
4. Não basta afirmar-se que o arguido foi condenado na pena de 6 anos de prisão no processo 656/02. OJDLSB e 8 anos de prisão no 46/01.1 JAFUN, ou que;
5. “ (...) os crimes supra descriminados encontram-se numa relação de concurso com os crimes pelos quais os arguidos foram condenados nos presentes autos (...)” e que o tribunal “(...) apreciando globalmente os factos descritos nos processos, designadamente, a gravidade e a natureza dos crimes praticados, as datas e as circunstâncias em que foram praticados...) entendem-se adequadas as seguintes penas (...)”.
6. Ao não ter fundamentado, ainda que sucintamente, o acórdão o tribunal violou o art. 77 n° 1 do CP e o art. 374 n° 2 do CPP, pelo que, salvo opinião contrária, é nulo acórdão por força do art. 379 n° l al. a) do CPP
7. Quanto ao cúmulo jurídico realizado e que fixou a pena única nos 10 anos de pena de prisão, o arguido considera-a pouco criteriosa e desequilibradamente doseada, face à factualidade dada como provada em juízo e ao direito concretamente aplicável.
8. Considerando que o arguido reúne em si o apoio familiar, essencial à sua ressocialização, e, uma vez em liberdade tem garantido uma actividade profissional, mantendo ainda um bom comportamento no estabelecimento prisional, exercendo a actividade de barbeiro, factores, que entre outros, necessariamente, teriam que ter alguma relevância no cômputo do cumulo.
9. Ao não ter valorado na sua decisão do cumulo jurídico todos os elementos invocados pelo recorrente na motivação violou o tribunal o disposto nos arts 71 e 77 do CP.
10. Ao não se entender desta forma está o Tribunal a fazer uma errada interpretação do princípios ínsitos no art° 70 e 71° do Código Penal
Pede a revogação do acórdão e substituição por outro que se coadune com a pretensão exposta.
O Mº Pº respondeu, conforme fls. 4499 a 4506, defendendo que a nulidade por violação do dever de fundamentação que consta do artigo 374º, n.º 2, do CPP é insusceptível de se aplicar ao mero acórdão cumulatório, porque não tem cabimento lógico, sendo por isso a arguida nulidade improcedente por descabida, e quanto à medida da pena, considera manifestamente improcedente a pretensão de fixação da pena única em 8 anos e 6 meses de prisão, pois que se quedaria abaixo da medida da pena mais elevada de todas as penas concretamente aplicadas aditada de 1/5 da soma das demais penas.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 4528 a 4531, onde consigna:
“Nesta decisão recorrida não foram ponderadas qualitativamente as atenuantes e agravantes, nem o grau de culpa. A globalidade dos factos que é referida em grande número, nem se aplica ao arguido AA, pois o cúmulo engloba 4 crimes de falsificação e 2 de burla agravada sem ter sido condenado pelo crime de receptação. Desconhecendo-se a data de todos os crimes há ausência de fundamento para ser referida a proximidade temporal, que até poderá funcionar como atenuante.
A pena unitária foi fixada sem uma definição geral e global dos elementos que interferiram na sua fixação.
Afirmando não lhe parecer ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, entende que “o tribunal deverá /terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente (entre muitos outros os acs. do STJ de 01-03-2007, p. 11/07-5ª, de 28-03-07, p. 333/07-3ª, de 25-01-07, p. 4807/06-5ª e de 12-01-2006, p. 2882/05-5ª sec.)” e citando igualmente o acórdão de 22-02-2006, processo 112/06-3ª.
Defende que o recurso merece provimento e por falta de fundamentação deverá o acórdão recorrido ser anulado, e se assim não for entendido, deverá ser mantida a pena aplicada.
Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do CPP, o recorrente manifestou-se pelo modo constante de fls. 4537 a 4539, insistindo na verificação da nulidade por si suscitada, consubstanciada na falta de fundamentação da decisão recorrida e em jeito subsidiário a acentuar “uma clara falta de ponderação de critérios quanto à determinação da medida da pena”.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, n.º 1, do CPP), que se delimitam os contornos do objecto do recurso e o campo cognitivo do Tribunal Superior.
Questões a apreciar
I – Nulidade do acórdão cumulatório por falta de fundamentação - artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, alínea a), do CPP – conclusões 1ª a 6ª.
II – Medida da pena única – redução – conclusões 7ª a 10ª.
Apreciando.
I Questão – Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação
O recorrente nas conclusões 1ª a 6ª invoca a nulidade do acórdão cumulatório por, na sua óptica, padecer de falta de fundamentação, por violação do disposto nos artigos 77º do Código Penal e 374º, n.º 2, do CPP, o que constitui nulidade de sentença, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP.
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A génese do presente cúmulo está no requerimento apresentado pelo ora recorrente em 26 de Setembro de 2008, constante de fls. 3788 a 3791, em que requer a realização de cúmulo jurídico das penas impostas neste processo e no processo n.º 656/02.0JDLSB da 1ª Vara Criminal de Lisboa, o que veio a ser deferido por despacho de fls. 4032.
O acórdão recorrido teve por base o seguinte:
(Na exposição atender-se-á apenas ao que importa ao recorrente, sem mencionar o que de estritamente pessoal respeita ao co-arguido BB, até porque o cúmulo relativo a este arguido foi efectuado abrangendo as penas deste processo e de um outro em que não interveio o recorrente)
«Por acórdão de 16 de Julho de 2008, transitada em julgado foram os arguidos:
AA e BB condenados, cada um, pela prática, de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art° 256, n° l, al. a) do C. Penal, na pena de 3 anos de prisão e um crime continuado de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217 e 218, n° 2, al. a) do CP., na pena de 5 anos de prisão. Em cúmulo foram condenados na pena única de 6 anos de prisão.
Anteriormente, cada um dos arguidos tinha sofrido uma condenação cujos crimes estão em concurso com os crimes pelos quais foram condenado nestes autos:
• O arguido AA em 28/7/2004, foi condenado por três crimes de falsificação e um crime de burla agravada praticados em 2001/2002, respectivamente nas penas de 2 anos de prisão, 2 anos e 6 meses, 3 anos, 5 anos e 6 meses de prisão e na pena única de 8 anos de prisão (proc. n° 656/02.0JDLSB da 1ª Vara Criminal de Lisboa - certidão de fls. 3806)».
Após ser referida a realização de audiência de cúmulo nos termos do artigo 472º do CPP, consigna-se ter sido apurado quanto ao arguido AA o seguinte:
«Está ininterruptamente preso há 6 anos e 2 meses de prisão;
Não beneficiou de medidas de flexibilização da pena;
Trabalha no EP, na barbearia;
Dispõe do apoio dos familiares;
Mantém bom comportamento no estabelecimento prisional;
Quando sair em liberdade tem perspectivas de trabalhar numa empresa de um antigo patrão (de acordo com o responsável da empresa ouvido em audiência de julgamento)».
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Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes.
O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77º, nº 2 e 78º, nº 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77º, nº 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do nº 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78º, nº 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. (Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, o acórdão do STJ de 19-10-1994, processo n.º 47.143, in CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 215, tendo-se em consideração nesse aresto que “se o arguido não foi julgado antes da extinção da pena não há que penalizá-lo pelo facto, retirando-lhe as vantagens muito provavelmente decorrentes de poder ser objecto de uma pena única por todos os crimes em concurso” e concluindo que “só assim se porá termo às desigualdades que podem verificar-se quando há concurso de crimes e os julgamentos são demorados”; cfr. ainda os acórdãos de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª).
No caso presente dúvidas não há de que os crimes julgados em ambos os processos se encontram em relação de concurso real e efectivo, pois que tendo os factos julgados no presente processo - n.º 46/01.1JAFUN - sido praticados entre data indeterminada de 1998 e 7 de Maio de 2001, veio o arguido a cometer os factos julgados no processo n.º 656/02.0JDLSB entre o início do ano de 2001 e 9 de Setembro de 2002, ou seja, antes de ter sido julgado e condenado por sentença passada em julgado por aqueles primeiros factos, pois que a decisão condenatória pelos factos mais antigos teve lugar em 16-07-2008, vindo a transitar em 15-09-2008.
Por outras palavras, o arguido cometeu os crimes de 1998 a 7 de Maio de 2001, e os de inícios de 2001 até 9 de Setembro de 2002, sem que tivesse sido, entretanto, julgado pelos anteriores, mais antigos, acontecendo até que, contrariando as naturais expectativas do normal evoluir dos factos, primeiro teve lugar o julgamento e a condenação pelos factos mais recentes (facto a que não terá sido estranha a circunstância de o arguido ter sido preso pela sua prática, exactamente em 9 de Setembro de 2002, o que determinou necessariamente uma tramitação mais atempada, porque classificada de urgente), acabando o arguido por ser julgado e condenado por esses factos mais recentes em primeiro lugar – acórdão proferido em 28 de Julho de 2004, transitado em julgado, sem que esteja determinada/certificada a data em que tal se verificou, como melhor se verá infra - e pelos mais antigos, apenas quase quatro anos depois, em 16-07-2008, veio a ser julgado e condenado, tendo transitado a decisão em 15-09-2008, ou seja, cerca de 10 anos decorridos sobre os mais antigos factos que compõem este primeiro grupo.
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O que está em causa no presente recurso é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, como defende o recorrente e a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício arguido de nulidade por falta de fundamentação.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97º, n.º 5 e 375º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97º, n.º 5, do Código de Processo Penal que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e do artigo 375º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374º, n. 2, do Código de Processo Penal que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe o artigo 379º do mesmo diploma adjectivo penal:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15ª edição, pág. 277, salienta que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2ª edição, 1983, págs.183 a 185, (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, para além de outros que em cada caso concreto se mostrem necessários ou se colha como aconselhável a sua inclusão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde (muito embora, por vezes sem grande esforço, se pudesse detectar a multiplicidade muito a tempo de ter lugar o julgamento conjunto), que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal (como se viu no caso presente, os factos mais antigos foram julgados na mesma comarca quatro anos depois do julgamento dos mais recentes e passados mais de dez anos sobre o início das condutas mais antigas).
Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1), cuja inobservância determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379º, nº 1, alínea a) e/ou c), do CPP.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2583/07-3ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, processo n.º 3280/07-3ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo nº 1774/08-3ª.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3ª, de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 - 3ª; de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 - 5ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3ª.
Na expressão dos acórdãos de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª, de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3ª, e de 8-10-2008, processo n.º 2858/08-3ª, do mesmo relator, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
*
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP.
Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77º, nº 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo nº 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, nº 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99 - 3ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 27-03-2003, processo n.º 4408/02-5ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5ª.
Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/07 - 3ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205º, n.º1, da CRP e 374º, n.º 2 do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08 - 5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Código Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ 476, 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3ª; de 09-04-2008, processos n.ºs 686/08 3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08; de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08 - desta secção.
Entendendo que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3ª, in SASTJ, nº 39, pág. 61 e ainda acórdãos de 29-03-2007, no processo n.º 1033/07; de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, e de 25-09-2008, processo n.º 1512/08, todos da 5ª secção.
Da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da imposição de pena conjunta.
Na verdade, pouco mais contém do que a mera enunciação das penas e indicação dos crimes, mas mesmo assim de forma deficitária, falhando desde logo na ausência de enunciação de um requisito essencial e imprescindível, como é a data do trânsito em julgado e claudicando em vários outros aspectos cruciais.
Concretizando.
I - Data do trânsito em julgado do acórdão de 16-07-2008
A deficiência factual verifica-se logo no início da fundamentação, não se indicando a data do trânsito em julgado do acórdão proferido nestes autos em 16 de Julho de 2008 (o qual de resto mostra-se assinado por apenas dois juízes, como se vê de fls. 3756), o que constitui requisito essencial e intransponível, como resulta do n.º 2 do artigo 78º, do Código Penal.
Na verdade apenas se consignou «Por acórdão de 16 de Julho de 2008, transitada em julgado foram os arguidos: AA e BB condenados…».
Relativamente a este elemento em falta na fundamentação de facto, sem grande dificuldade e esforço, podia - e pode - colher-se a informação bastante, constante da certidão de fls. 3794 do 12º volume, com duplicado a fls. 3801, constando a mesma informação do boletim de registo criminal de fls. 3795 e 2º boletim do certificado de registo criminal de fls. 4371.
Daí se vê que o acórdão transitou em julgado em 15-09-2008.
II - Data do trânsito em julgado do acórdão de 28-07-2004
Limitou-se o acórdão recorrido a consignar «Anteriormente, cada um dos arguidos tinha sofrido uma condenação cujos crimes estão em concurso com os crimes pelos quais foram condenado nestes autos:
• O arguido AA em 28/7/2004, foi condenado por …».
Neste ponto a questão coloca-se da mesma forma, uma vez que também aqui a decisão omite pura e simplesmente a data do trânsito deste acórdão.
Ocorre, porém, que neste caso a solução não se apresentará de forma imediata.
O acórdão proferido no processo comum colectivo n.º 656/02.0JDLSB data de 28 de Julho de 2004, tendo sido depositado no dia seguinte.
Ao processo foram juntas duas certidões do acórdão: uma primeira, datada de 30-04-2008, fazendo fls. 3432 a 3649 do 12º volume, e uma outra, datada de 06-10-2008, junta de fls. 3807 a 4028, no 13º volume, que se mostra mais completa que aquela, ali faltando algumas folhas.
Quer numa, quer noutra, certifica-se que o acórdão transitou em julgado em 29-07-2004 – ver fls. 3432 e 3807- constando a mesma informação do boletim de registo criminal de fls. 4371 no 14º volume, surpreendendo-se inclusive esta mesma data de trânsito em julgado como facto provado no acórdão de 16-07-2008 lavrado neste processo – cfr. ponto de facto provado n.º 135, in fine, a fls. 3730 do 12º volume.
Ora, o acórdão foi proferido em 28 de Julho de 2004 e a data de 29-07-2004 corresponde ao depósito, como se vê de fls. 3649 e 4028 e não ao trânsito, como é evidente, desconhecendo-se a data exacta em que se verificou.
III - Data da prática dos factos (em ambos os processos)
No que respeita à data da prática dos factos é omitida a referência quanto aos julgados neste processo e quanto aos julgados no processo n.º 656/02.0JDLSB limita-se o acórdão a dizer que foram cometidos em 2001/2002.
No primeiro caso, a data da prática dos factos situa-se entre data não determinada do ano de 1998 e 07-05-2001, conforme resulta dos pontos de facto provados n.º 6, a fls. 3718, e n.º 80, a fls. 3725 do 12º volume, e no segundo, a conduta desenvolve-se entre o início de 2001 (facto provado n.º 622, a fls. 3997) até 9 de Setembro de 2002, dia em que o arguido e demais co-arguidos foram detidos, como resulta do facto provado n.º 617, a fls. 3973 do 13º volume.
A questão que se colocará face a estas omissões é a de saber como afirmar, como o faz o acórdão recorrido, a proximidade temporal das condutas.
IV - Indicação dos crimes julgados no processo n.º 656/02.0JDLSB
Refere-se no acórdão recorrido a condenação por três crimes de falsificação, mas a verdade é que a condenação teve lugar por um crime contrafacção de selos, cunhos e chancelas, p. e p. no artigo 269, n° 1, do Código Penal, e dois crimes de falsificação, o que não é a mesma coisa.
V – Caracterização das condições de vida e personalidade do recorrente
Neste particular o acórdão limita-se a inserir aspectos relacionados com a vivência em clausura, abordando apenas elementos da actualidade, posteriores à prática dos factos, abdicando de alinhar elementos reportados à época em que os factos foram cometidos, como os captados antes nos dois processos e constantes das respectivas decisões.
No que toca a elementos com interesse para definir a personalidade e conhecer as condições pessoais do arguido, de concreto nada se adianta.
A informação não se pode reconduzir apenas ao momento actual e ao que se passa em clausura, nomeadamente, se o recorrente trabalha na barbearia ou lavandaria, como acontece com o co-arguido BB, pois que não são estes factos que irão explicar e fornecer indicações sobre a estrutura mental do arguido, havendo que olhar às suas características e inserção familiar, social, ao tempo em que os factos foram cometidos.
Neste aspecto, deveriam ser tomadas em atenção as condições pessoais vazadas nos pontos de factos provados n.º 137 a 141 do acórdão proferido nestes autos, a fls. 3730/1, e o constante no acórdão do processo n.º 656/02.0JDLSB, a fls. 3999, in fine e 4000.
O mesmo se dirá relativamente à sua vida pregressa encarada na sua intersecção com os tribunais, constando os antecedentes criminais do ponto de facto provado n.º 134 deste processo, a fls. 3730, e no processo n.º 656/02.0JDLSB, a fls. 4000, ponto 5 da rubrica “Antecedentes Criminais”.
No acórdão recorrido omitiu-se pura e simplesmente qualquer referência a este passado criminal, como se ele não existisse.
Neste particular, de resto, não seria de todo despiciendo averiguar, face ao que consta do certificado de registo criminal de fls. 4369 e 4370, se com as condutas dadas por provadas nos dois processos referidos, ficou preenchida, ou não, a condição resolutiva a que alude o artigo 4º da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, indagação que não terá ocorrido efectuar nos autos.
VI – Falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
Após a fixação dos factos dados como provados não se inscreve, como era mister, a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, totalmente ausente, não se indicando sequer as fontes de prova, nem tão pouco dando a conhecer, num mero exercício do que Michele Taruffo apelida de demonstração tendente a permitir a transparência do processo e da decisão, o processo cognoscitivo, o juízo crítico – valorativo, o exame crítico e a análise conjugada e ponderada das piéces à conviction, que conduziram ao assentamento da facticidade apurada, sendo certo que foram juntas, em duplicado, certidões do acórdão de 28-07-2004, como se referiu, de fls. 3432 a 3649 do 12º volume, e de fls. 3807 a 4028 do 13º volume, que o arguido recorrente foi ouvido em audiência, por duas vezes, bem como foi ouvida a testemunha arrolada pelo recorrente, a fls. 4031, do que dá conta a acta de audiência de fls. 4392/3.
Resulta, pois, evidente neste segmento, a violação do disposto no artigo 374º, n.º 2, do CPP, face à falta de “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, o que de per si origina nulidade do acórdão, cognoscível oficiosamente, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do CPP.
VII – Incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente
Procurando fundamentar a opção assumida, assim discorreu o acórdão recorrido:
«Apreciando globalmente os factos descritos nos processos, designadamente, a gravidade e a natureza dos crimes praticados (falsificações, burlas e receptação), o elevado número de, crimes, em particular o BB que foi condenado por 45 crimes, as datas e as circunstâncias em que foram praticados, a sua grande proximidade temporal, a idade dos arguidos e a longa reclusão sem que tenham beneficiado de medidas de flexibilização das penas, o apoio familiar, as perspectivas de inserção profissional (do AA) entendem-se adequadas as seguintes penas únicas, nas quais, além do mais, se têm em atenção - apenas como referência por razões de segurança jurídica - os cúmulos parcelares efectuados nos vários processos cujas penas foram agora integradas no presente cúmulo…»
Nesta perspectiva, não se estabelece na decisão recorrida qualquer ligação ou conexão entre os factos em concurso, não se indaga se existe alguma relação entre uns e outros, sobre o que se passou na vida do arguido para perceber as condutas, o conjunto dos factos, a globalidade das condutas, que se desenrolaram, na sua totalidade, desde data não determinada de 1998 a 9-09-2002, pois que neste processo os factos decorrem de 1998 a 7 de Maio de 2001, como parece resultar, quanto ao termo final, do facto provado n.º 80, a fls. 3725 e os julgados no processo da 1ª Vara Criminal de Lisboa desde inícios de 2001 - cfr. ponto de facto provado n.º 622 a fls. 3997 - e até 9 de Setembro de 2002, dia em que foi detido com os demais arguidos - ponto de facto provado n.º 617 a fls. 3973.
Daqui resulta com clareza que as condutas estão interligadas, que se interpenetram numa linha de continuidade, protraindo-se por um lapso temporal de mais de quatro anos, situação que não é reflectida com o mero enunciado de uma proximidade temporal, como refere o acórdão, “continuando” o arguido com a prática dos crimes autónomos mais recentes os crimes continuados de falsificação e burla anteriores (e coevos até 7-05-2001).
Repare-se que o arguido no requerimento em que requereu a realização do cúmulo a fls. 3788 a 3791, refere “a continuidade um do outro” e “linha contínua ininterrupta do cometimento dos factos”.
Não se chega sequer a individualizar a ponderação relativamente a cada um dos arguidos, tendo em conta a diferente tipologia de crimes cometidos por um e outro.
Para realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença.
Importará indagar se a reiteração operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, se há ou não semelhanças no modo de operar e nos meios utilizados, se é possível surpreender alguma forma de articulação entre os dois segmentos de vida, não sendo despiciendo averiguar, por exemplo, qual o montante global alcançado pelo arguido ao longo do percurso analisado, tudo em ordem a procurar alcançar a compreensão do significado do conjunto dos factos, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes, sem que entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, a partir da qual não se estará mais dentro do quadro de uma situação concursal, mas antes da conformação de uma reincidência ou sucessão criminosa.
O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade.
Patente é, pois, que o acórdão recorrido para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, como as datas de trânsito, e especificação das datas da prática dos factos, ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta.
Conclui-se assim pela verificação da arguida nulidade.
Atento o decidido fica prejudicado o conhecimento da outra questão submetida a reexame (medida da pena única, versada nas conclusões 7ª a 10ª), nos termos dos artigos 137º e 660º, nº 2, do CPC, aqui aplicáveis ex vi do artigo 4º do CPP.
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar o recurso procedente e em consequência declarar a nulidade do acórdão recorrido, no que respeita ao recorrente AA, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP, por violação dos artigos 77º e 78º, n.º 2, do Código Penal e 374º, n.º 2, do CPP.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 2 de Abril de 2009
Raúl Borges (Relator)
Fernando Fróis