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Na comarca de Espinho, julgado em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, mediante acusação do Ministério Público, o arguido A foi condenado pela prática, na forma continuada, da autoria material, e em concurso real, de 2 crimes de abuso sexual de menores, previstos e puníveis nos termos dos artigos, 30º, nº 2, 79º, e 172º, nº 1, do CP (1995), na pena (parcelar) de 2 anos de prisão por cada um deles, fixando-se a pena única em 3 anos de prisão.
Pena esta declarada suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, acompanhado de regime de prova e mediante um plano individual de readaptação social, impondo-se ao arguido os seguintes deveres e regras de conduta:
a) não acompanhar crianças e jovens sem que esteja presente qualquer outro adulto;
b) comparecer nos dias e horas determinados pelo tribunal ou pelo IRS no âmbito do processo;
c) sujeitar-se a tratamento psicológico ou psiquiátrico, dando para o efeito a sua concordância;
d) comunicar ao Tribunal, no período de suspensão, qualquer mudança de residência; e,
e) pagar aos pais de cada uma das ofendidas a quantia de € 2.000, a realizar no prazo de 2 anos e mediante prestações semestrais de € 500,00 cada uma, a efectuar no fim do mês do respectivo semestre, o que deverá demonstrar nestes autos.
Desta decisão interpôs recurso o Ministério Público.
Na motivação apresentada formula as seguintes conclusões:
1. A aplicação da suspensão da execução da pena de prisão depende da verificação dos pressupostos formais e materiais previstos no artigo 50º, nº 1, do CP.
2. Para que o Tribunal possa decretar a suspensão é necessário que o julgador se convença face á personalidade do arguido, seu modo de vida, comportamento global, natureza do crime cometido, que o facto cometido foi um simples acidente de percurso na vida do arguido e que a ameaça da pena fará evitar que o arguido volte a cometer crimes, afastando-o da criminalidade.
3. O arguido revela uma forte tendência para a prática de crimes contra a autodeterminação sexual, concretamente abuso sexual de crianças.
4. Face à personalidade do arguido e o seu modo de vida não é possível concluir por uma prognose social favorável deste arguido, havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes desta natureza, se for deixado em liberdade, não bastando, por isso a suspensão da execução da pena para o afastar da criminalidade.
5. Dado o circunstancialismo apurado no caso dos autos, não estão preenchidos os pressupostos materiais para que seja decretada a suspensão da execução da pena de prisão.
6. A sentença recorrida violou o disposto no artigo 50º, nº 1, do CP.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, alterando-se a decisão recorrida no sentido do arguido ser condenado em pena de prisão efectiva.
Respondeu o arguido, concluindo que deve ser mantida a decisão recorrida, já que se não mostra violado o disposto no citado artigo 50º, nº 1, do CP, e a pena aplicada revela-se ajustada e suficiente para a realização das finalidades da punição: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do delinquente.
Neste Supremo Tribunal a Exmª. Procuradora-Geral Adjunta promoveu o prosseguimento dos autos, e a fixação de data para o julgamento.
Correram os ‘vistos’, e teve lugar a audiência.
É a seguinte a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido:
1. Entre os anos de 1993 e 1999, a menor B, nascida em 1991/Maio/25, residia, com os seus pais, numa habitação junto à residência do arguido, situando-se esta no nº .... da Rua do ...., Espinho.
2. Essa menor, também nesse período e durante o horário laboral dos seus pais, ficava ao cuidado do arguido e da sua mulher.
3. Durante esse período, o arguido sempre manteve relações de confiança e proximidade com os pais da menor B e com esta, em relação à qual era muito afectuoso, oferecendo-lhe às vezes guloseimas.
4. Num número indeterminando de vezes e em datas não apuradas, mas que se situam, pelo menos, a partir do ano de 1995 até finais do ano de 1999, o arguido, aproveitando as ocasiões em que ficava sozinho com a menor B em sua casa, tirava-lhe as cuecas, deitava-a no sofá e com os dedos tocava-lhe na vagina, acariciando-a.
5. Outras vezes, sentava a menor no seu colo e acariciava-a na sua zona púbica.
6. Nalgumas dessas ocasiões o arguido A dizia à menor para não dizer nada aos pais desta.
7. Durante o ano de 2000, a avó materna da menor C, nascida em 1996/Agosto/30, foi viver para a Rua do ..., em Silvalde, Espinho, tornando-se vizinha e amiga do arguido A.
8. Esta relação de proximidade e amizade com o arguido estendeu-se aos pais da menor C e à própria menor que, quando ia visitar a avó, era bastante habitual logo deslocar-se para a casa do arguido.
9. O arguido tinha uma relação muito afectuosa com a menor, dando-lhe muitos presentes e chocolates.
10. Assim, por diversas vezes, em datas não concretamente apuradas, mas que se situam entre o início do ano 2000 e 2002/Mar/10, o arguido A aproveitando as ocasiões em que ficava sozinho com a menor C em sua casa, deitava-a no sofá e, depois de lhe tirar as cuecas, com os dedos tocava-lhe na vagina, acariciando-a.
11. Outras vezes, sentava a C no colo e acariciava-lhe a zona púbica.
12. Nalgumas dessas ocasiões o arguido A dizia à menor para não dizer nada aos pais desta.
13. No dia 10 de Março de 2002, o arguido foi convidado para a festa de aniversário de D, mãe da menor C, que decorreu na casa desta, em Silvalde.
14. Em determinada altura, aproveitando-se da boa relação que tinha com os pais da menor, que confiavam nele, o que lhe permitia circular por esta casa, o arguido esteve com a menor C num quarto.
14. (lapso de numeração) Ali, baixou as cuecas e as calças da menor até aos joelhos e deitou-a na cama, tendo sido neste momento surpreendido pelo pai da C, que deparou com o arguido de pé, junto à cama, e a menor deitada na cama, com as cuecas e as calças descidas até aos joelhos.
15. Ambas as menores frequentavam com assiduidade a casa do arguido, tendo com ele uma relação de proximidade e confiança, atenta a sua idade e a forma como aquele as cativava, oferecendo-lhes presentes, chocolates ou outras guloseimas.
16. Tal relacionamento facilitou que o arguido actuasse em relação a cada uma das menores, do modo atrás descrito e fazendo-o durante cada um dos referidos períodos.
17. O arguido quis actuar da forma atrás descrita, tocando e manipulando os órgãos genitais de cada uma daquelas menores, sabendo que o fazia e como forma de satisfazer os seus instintos libidinosos, conhecendo a idade das menores.
18. O arguido agiu de livre vontade, bem sabendo que a sua conduta é considerada como criminosa.
19. O arguido confessou no seu essencial todos os factos atrás descritos.
20. O arguido é casado e vive com a sua esposa, em casa arrendada.
21. O arguido encontra-se reformado há cerca de 6 anos, sendo até então cobrador da ‘Autoviação de Espinho’.
22. O arguido desde há 6 anos a esta parte que tem sido vigilante na zona da praia durante a época balnear, sendo ainda cobrador para algumas colectividades locais.
23. O arguido actualmente vive um período de isolamento por parte da comunidade onde reside.
24. O arguido não tem antecedentes criminais.
25. O arguido tem como habilitações literárias a então 4ª classe.
A matéria de facto não provada:
1. Aquando do referido em 6. e 12. o arguido dizia sempre às menores para nada dizerem aos seus pais.
2. Aquando do referido em 13. o arguido levou a menor C para o quarto.
3. O arguido naquelas situações estava convencido da sua impunidade.
Não se anotam quaisquer vícios na matéria de facto vinda de arrolar, mormente os referidos no artigo 410º, nº 2, do CPP, nem o recorrente os enuncia.
Definitivamente adquirida, por consequência.
Uma única questão suscita o Ministério Público recorrente - a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido decretada pelo acórdão sub judice.
Limitação admissível, nos termos dos artigos, 403º, nºs, 1 e 2, al.e), e 402º, nº 1, que deverá observar, naturalmente, o disposto no artigo 409º, nº 1 (proibição da reformatio in pejus), todos do CPP.
Vejamos como fundamentou a sua decisão o Tribunal Colectivo, no segmento em equação:
A questão que a seguir (à aplicação concreta das penas, parcelares e unitária) se coloca é saber se haverá lugar à suspensão da execução destas penas de prisão, o que só sucederá se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime [cfr. artigo 50º, nº 1, do C. Penal (1995)]. Para o efeito será de atender que a pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê como propicia ao condenado a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas.
Porém, outros dos seus vectores é a protecção dos bens jurídicos violados e, naturalmente, a protecção da própria vítima e da sociedade em relação aos agentes do crime, de modo que, responsabilizando suficientemente estes últimos, se possa esperar que os mesmos não venham a adoptar novas condutas desviantes.
Será pois nesta dupla perspectiva que deverá incidir um juízo de prognose favorável à suspensão da correspondente pena de prisão, sendo certo que para o efeito o seu ponto de partida será sempre o momento desta decisão e não da prática do crime - neste sentido vide o Ac. STJ de 2001/Mai./24, in CJ (S) II/201.
Atente-se, no entanto, que muito embora o arguido seja um delinquente primário, o que apontaria para um comportamento deste esporádico e para a suspensão desta pena de prisão, o certo é que a sua conduta prolongou-se, no primeiro caso, por 6 anos e, no segundo caso, por 2 anos, o que denota alguma propensão para este tipo de comportamentos, que ultimamente vem sendo conhecido como pedofilia - do grego ‘paidófhilos’, que etimologicamente e ironicamente significa amigo das crianças.
A pedofilia tem sido vista como um desregulante psicosocial, que é caracterizado pelo desejo de consumar actos sexuais com crianças - veja-se http://www.pedofilia.Web.pt e http://eurochild.gla.ac.uk/.
Por outro lado, nestes casos existe um acentuado perigo do agente vir novamente a adoptar esses mesmos comportamentos pedófilos, pelo que a pena a aplicar deverá tentar obviar a essa possível reincidência.
Para o efeito e sempre que os fins das aplicação de uma pena assim o permita, deve-se encaminhar o pedófilo para um acompanhamento psicológico ou psiquiátrico, de modo a que o mesmo possa resolver essa desregulação psico-social, ao mesmo tempo que se imponha um conjunto de conduta que possa obviar a esse comportamento desviante.
Tendo em atenção tudo isto, afigura-se-nos que numa perspectiva dos indicados fins das penas, que é suficiente para a sua responsabilização uma pena de prisão suspensa.
Por outro lado, com vista à reinserção social do arguido e a obstar que tais comportamentos venham a repetir-se, deverá o mesmo ser sujeito a regime de prova, mas com acompanhamento psicológico ou psiquiátrico e imposição de certas regras de conduta. Também deverá o arguido minimizar as consequências destas suas condutas, uma vez que não se pode esquecer que as vítimas necessitam, por motivos óbvios, de acompanhamento psicológico ou psiquiátrico para ajudá-las a superar tudo aquilo a que foram sujeitas, o que implica despesas.
O período de suspensão deverá ser bastante dilatado, de modo a comprovar os progressos dados pelo arguido na sua reintegração social, ou seja, cinco (5) anos - cfr. artigo 53º, nº 2 do C. Penal (1995).
Dispõe o artigo 50º do CP:
1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3. Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.
4. A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5. O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão.
Pressuposto material da aplicação deste instituto é que o Tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena - acompanhada ou não da imposição de deveres (ou) regras de conduta - «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade». Para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto -, o Tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto, prognóstico esse reportado ao momento da decisão, que não ao da prática do facto.
A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. Decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência».
E não assume aqui qualquer relevância o princípio in dubio pro reo pois o que está em causa não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada.
Convém ter ainda em conta que, apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização - a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois, estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise (1).
Posto isto, adiante-se, desde já, que este Supremo Tribunal não se encontra fundada e calculadamente escorado para ‘correr o risco’ de manter o arguido em liberdade.
Na esteira do entendimento definido no recente Acórdão deste Supremo Tribunal, proferido em 8 de Maio passado, no processo nº 1090/03, desta Secção, de que foi relator o Exmº. Conselheiro Pereira Madeira, por nós subscrito como Adjunto, que seguiremos de perto.
A aplicação de qualquer pena tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 40.º, n.º 1, do CP -, sendo certo que o segundo objectivo é secundário em relação ao primeiro e só será atingível na medida do possível.
O bem jurídico tutelado com a incriminação de abuso sexual de crianças - artigo 172.º do CP - visa, nomeadamente, ‘proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representam a extorsão de contactos sexuais de forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.
A lei presume (...) que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor", (2) sendo de salientar que ‘a plasticidade do instinto sexual faz com que o livre exercício da sexualidade, (mormente nos primeiros estádios da vida), revista uma importância fundamental para o desenvolvimento da personalidade individual, justificando assim a sua especificidade no seio dos crimes contra a liberdade em geral, (3) e ainda que ‘a especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade quando estejam em causa menores, seja de que sexo forem’. (4).
Tendo em conta, nomeadamente, o disposto no citado artigo 40.º n.º 1, do CP, na determinação da medida da pena há um limite mínimo que nenhuma consideração de socialização pode ultrapassar: a defesa do ordenamento jurídico.
‘Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para que se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais’. (5) (6) (7).
Posto isto, coloca-se a interrogação: no contexto social em que nos inserimos, os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais, bastar-se-ão, in casu, com a condenação do arguido numa pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por um período de 3 anos (ou 5 anos como refere a fundamentação da decisão?), (mesmo) acompanhada de plano individual de readaptação social?
A nossa resposta é, em absoluto, negativa.
Como se evidencia no acórdão deste Supremo Tribunal supracitado, ‘quando, como hoje, se assiste com uma frequência preocupante ao autêntico escárnio dos mais sagrados sentimentos de crianças indefesas, tantas vezes transformadas sem escrúpulo em meros instrumentos de satisfação libidinosa, não raro por actuação perversa e cobarde, até, dos próprios progenitores, ou de quem, acobertado pelo recato do lar, e em regra, por isso, portador da sua inocente confiança total, não hesita em conspurcar esse sacrário de inocência no seu próprio chafurdo sexual, não pode o sistema jurídico-penal dar outra resposta que não seja um inequívoco sinal de segurança, enfim, proporcionando porto de abrigo a quem dele tão veementemente mostra necessitar: as crianças’.
O caso dos autos chega a ser, mesmo, terrivelmente violento, dado que, a actividade criminosa do arguido em relação à B, perdurou, consecutivamente, por mais de 4 anos, a que se seguiu, em horrenda cronologia, a C, por mais de 2 anos!
Então, a B e a C andavam pelos 4 anos de idade...
Os presentes, os chocolates e as guloseimas fizeram parte, como é costume, da panóplia sedutora do arguido, para além da costumeira advertência de nada dizerem a seus pais...
A decisão recorrida acolheu como atenuantes, a confissão do arguido (irrelevante quanto à C, dado o comprovado flagrante), a sua idade, a esta data os 61 anos, e a inexistência de antecedentes criminais.
Com eficácia atenuativa, de certo, a primária delinquência, embora consubstanciando um dever ‘normal’ de cidadão; a pesar, como pesou, em sede de medida da pena.
Já a idade e a confissão assumem, face à concreta actuação criminosa deste concreto arguido, pouco significado.
Por outro lado, não se poderá deixar de sublinhar que a decisão recorrida, na área da determinação judicial da pena, veio a considerar a ilicitude da descrita actividade do arguido como ‘bastante razoável', quando, em nosso entendimento, a mesma se perfila em grau muitíssimo elevado.
Daí, certamente, um dos factores determinantes da extrema benevolência das penas fixadas (se assim não fosse, não se suscitaria a questão dos autos - artigo 50º, nº 1, citado).
Sendo certo que a mesma decisão não deixa, expressis verbis, de considerar que muito embora o arguido seja um delinquente primário, o que apontaria para um comportamento deste esporádico e para a suspensão desta pena de prisão, o certo é que a sua conduta prolongou-se, no primeiro caso, por 6 anos e, no segundo caso, por 2 anos, o que denota alguma propensão para este tipo de comportamentos.
Enfim: como decorre do exposto, e fixadas definitivamente as penas parcelares e a pena unitária, à decretada suspensão da execução da pena aplicada ao arguido opõem-se, frontalmente, os falados sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
Repete-se, e conclui-se como supra se referenciou:
A suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois, estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise.
Acrescentando-se que tudo conjugado - o número de crimes, a sua sucessão e extrema gravidade, o concreto modo de actuação do arguido -, afasta, neste momento, qualquer tomada de posição positiva relativamente ao seu futuro comportamento em liberdade.
Termos em que se concede provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida na parte em que determinou a suspensão da execução da pena nela aplicada ao arguido A.
Fixa-se a taxa de justiça devida pelo arguido em 5 Ucs, tendo-se em atenção o apoio judiciário de que beneficia.
Honorários à Exma. Defensora, de acordo com a taxa legal.
Lisboa, 5 de Junho de 2003
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
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(1) Cfr. Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídicas do Crime, 342 e segs.
(2) Cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, Tomo I, 541.
(3) Cfr. Karl Prelhaz Natscheradetz, O Direito Penal Sexual, 158.
(4) Cfr. Figueiredo Dias, in Código Penal - Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, 261.
(5) Cfr. Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídicas do Crime, 242, seg.
(6) Se nalgum caso faz sentido falar em protecção de bens jurídicos - e faz sempre - artigo 40.º, n.º 1, do CP - então, quando está em causa, como aqui sucede, o livre desenvolvimento sexual de indefesas crianças de tenra idade, esse objectivo de protecção atingirá os píncaros do que é prioritário.
(7) Em itálico agora.