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MEDIDA DA PENA
2 - Se o agente efectuou durante 3 meses vendas de dois produtos estupefacientes (cocaína e heroína) aos consumidores que para tanto o contactassem numa zona relativamente vasta e muito populosa (Albufeira e Armação de Pêra), com relativa sofisticação (previamente para o seu telemóvel nº964422588 a fim de combinarem o local onde iria entregar a droga), fazendo-se, então, transportar para esses locais no seu automóvel, e foi detectado de regresso de Lisboa com 14 sacos contendo 38,353 grs de cocaína que destinava à venda aos consumidores, não se está perante um tráfico de menor gravidade.
3 - Por outro lado, as circunstâncias de ter trabalhado de forma regular, ter uma companheira e um filho menor ser portador de HIV e de beneficiar de apoio familiar, respeitam às condições pessoais do agente [al. d) do n.º 2 do art. 71.º do C. Penal], são completamente alheias à ilicitude, de cuja diminuição considerável deriva o privilegiamento do tráfico de estupefacientes.
4 - Estas circunstâncias pessoais, designadamente as possibilidades francas de ressocialização encontradas pelo IRS, podem encontrar mais expressão na medida da pena reduzindo ao mínimo e quase ao mínimo as penas parcelares dos crimes do art. 275.º do C. Penal e de tráfico simples, ou seja respectivamente em 4 anos e 3 meses e 2 anos respectivamente, e na pena única de 5 anos.
1.
O Tribunal Colectivo do 1º Juízo da comarca de Silves, por acórdão de 4.12.2003 (Proc. nº24/02.3GASLV), decidiu:
- absolver a arguida EJFSC da autoria do crime de tráfico de estupefacientes de que vinha acusada;
- condenar o arguido FMGF pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº1 do DL 15/93 de 22/01, na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de detenção de substâncias explosivas ou análogas do art. 275º, nº1 do C. Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão e pela prática de um crime detenção ilegal de arma de defesa, do art. 6° do DL 22/97 de 27/06, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5 €.
E, em cúmulo jurídico, condená-lo pena única de 7 anos de prisão e em 120 dias e multa, à taxa diária de 5 € ou, se for caso disso, em 80 dias de prisão subsidiária;
- declarar perdida a favor do Estado a viatura de matrícula RL, o telemóvel de marca NOKIA 6210, o dinheiro apreendido ao arguido, a arma e o spray.
2.
O arguido recorreu para a Relação de Évora que, por acórdão de 15.6.04, decidiu reduzir a pena de prisão aplicada ao arguido, relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, para 5 anos de prisão, reformular o cúmulo jurídico efectuado, fixando a pena única em 6 anos de prisão e manter no restante a decisão da Primeira Instância.
3.1.
Ainda inconformado, recorre o arguido agora para este Tribunal, concluindo na sua motivação:
1. O Recorrente recorre de direito, quer quanto à qualificação jurídica dos factos confirmados pelo Tribunal recorrido - entendendo existir erro na determinação da norma aplicável nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412° al. c) CPP - e que lhe são imputados, quer ainda quanto à medida da pena aplicada que se traduziu na confirmação do já decidido pelo Tribunal a quo, o que constitui violação do disposto no artigo 71.º n.° 2 CP - artigo 412° n.º 2, al. a) do CPP.
2. Entende o Recorrente que considerando os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção e a quantidade de produto estupefaciente apreendido que Aquele deveria ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes p.p. nos termos do artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro. Senão vejamos:
3. Ao Recorrente imputada a prática do crime de tráfico de estupefacientes realizado no período compreendido entre Outubro e 30 de Dezembro do ano 2002, tratando-se de uma actividade meramente pessoal, o que define a modalidade da sua acção.
4. Por outro lado, julgou-se provado que a venda de produto estupefaciente se realizava mediante contacto telefónico combinando-se o local onde iria entregar a droga, transportando-se na sua viatura, numa zona ao ar livre;
5. O que significa que, os meios utilizados pelo Recorrente, testemunhados pelos agentes da GNR, são de grande simplicidade, atenta a singeleza dos meios utilizados no retalho de rua em geral e neste em particular ao que acresce ainda o facto de se tratar de uma actividade meramente pessoal.
6. Ao Recorrente foi apreendida 38,353 gr de cocaína, já cortada, condicionada em pacotes.
7. Considerando o teor do depoimento dos dois consumidores confessos de heroína e cocaína, nomeadamente, CD (que confessou ter comprado heroína e cocaína por duas ou três vezes, por 35 € de cada vez, o que equivale ao pagamento de 105 €) e RI (que confessou ter comprado por duas vezes, por 25 €, de cada vez, heroína).
8. Poder-se-á entender que o Recorrente tinha transaccionado em média 1 gr /1, Sgr de cocaína e 2 gr /3 gr de heroína.
9. Quanto à quantidade da droga apreendida, tendo em conta que, segundo a Portaria 94/96 de 26 de Março, (que estabeleceu como base nos "dados epidemiológicos referentes ao uso habitual"), o limite quantitativo máximo, do respectivo princípio activo (diacetilmorfina ou cloridrato de cocaína), para cada dose média individual diária de heroína e cocaína é, respectivamente, de 0,1 gr e 0,2 gr;
10. E ainda considerando que o produto estupefaciente apreendido constitui o último estádio de comercialização em que a droga foi apreendida, pois que, após os "cortes" operados em cada passo do seu atribulado percurso, já teria, ao chegar àquela fase (proporcionalmente), muito pouco do correspondente princípio activo;
11. Daí que, apesar do peso do produto apreendido e transaccionado (39, 853 gr de cocaína e 3,5 gr de heroína), este, no pressuposto (generoso) de um grau de pureza de 20% não deteria mais que 7,9706 g e que 3,5 gr, respectivamente.
12. Por outro lado, cumpre salientar que a quantidade de 3 8,853 gr de cocaína foi apreendida, o que significa que não foi objecto de comercialização, apenas de detenção, facto que, aliás, foi confessado pelo Recorrente.
13. É também importante frisar que o Tribunal recorrido afirma que se desconhecem a quantas pessoas terá efectivamente vendido produtos estupefacientes.
14. Ora, tal desconhecimento deve aproveitar o Recorrente atento o princípio do in dúbio pro reo, o que desde já se invoca.
15. Considerando os fundamentos invocados, entende-se que a conduta imputada ao Recorrente se enquadra na penalidade privilegiada prevista no artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro e não na gravosa penalidade p.p. no artigo 21° do mesmo diploma legal.
16. Porque ainda que se trate de uma penalidade privilegiada, a sua gravidade ainda é significativa, razão porque a moldura penal abstracta máxima prevista é de 5 anos de prisão.
17. E, ao Recorrente poder-lhe-ia ter sido imposta a medida da pena de 5 anos de prisão, no enquadramento legal do tipo de crime previsto no artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, o que, também se impugnaria, porque se entende excessiva.
18. Penalizar o Recorrente pela previsão do artigo 21° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro é "meter" no mesmo saco outras condutas mais gravosas, quer pela modalidade da acção, quer pelos meios utilizados, quer pela quantidade da droga apreendida, quer pela modalidade e circunstâncias da acção e ainda atenta a quantidade de droga apreendida.
19. Termos em que, entendendo o Recorrente existir erro na determinação da norma aplicável deve a mesma ser objecto de correcção por este Venerando Tribunal.
20. Por outro lado, o Recorrente viu reduzida a pena em que tinha sido condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes em 1 ano, mantendo-se contudo, inalterável a pena de 2 anos e 2 meses de prisão aplicada pelo crime p.p. pelo artigo 275° n.° 1 do CP.
21 .Entende-se, com a devida vénia, que esta condenação é violadora do disposto no artigo 71° do CP.
22. Em desfavor do Recorrente milita a acentuada ilicitude do facto, tal como defendido pelo Tribunal Recorrido.
23. No entanto, entende-se salvo melhor opinião, militarem a seu favor outras circunstâncias atenuantes que ainda assim foram desvalorizadas pelo Tribunal Recorrido, razão porque se impugna.
24. Milita a favor do Recorrente os fundamentos supra defendidos quanto ao enquadramento legal que os factos que lhe foram imputados merece, entendendo-se assim que aquele deve ser condenado nos termos do artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
25. O Tribunal recorrido desvaloriza a confissão do Recorrente, com o que não se concorda. Porquanto,
26. Na grande maioria os Arguidos, ainda que em flagrante delito negam a posse da droga, quase como se ela inadvertidamente tivesse caído, por milagre, do céu! No caso sub judice, pelo contrário, assiste-se a uma confissão integral e sem reservas.
27. Por outro lado, desvalorizou-se ainda o facto do Recorrente ser ainda um jovem, irá completar 30 anos no dia 21 de Novembro;
28. E ainda o facto do Recorrente ter uma família que o apoia e tal como resulta do relatório elaborado pelo IRS existe "... um juízo optimista quanto à reinserção social deste...";
29. A favor do Recorrente milita ainda o facto deste sempre ter trabalhado, embora se encontrasse sem trabalhar, temporariamente, à data dos factos;
30. Aliás, é graças ao facto de sempre ter tido hábitos de trabalho que, dois meses depois de ter sido transferido para o Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz - encontra-se ali desde o dia 5 de Fevereiro de 2004 - começou a trabalhar como faxina e volvido um mês foi "promovido" a faxina no gabinete do chefe de ala e responsável de armazém de produtos de higiene da ala - protesta-se juntar documento comprovativo como doc. n.° 1.
31. Cumpre ainda salientar que o Recorrente se encontra em prisão preventiva àcerca de 2 anos, completando-os em 30 de Dezembro de 2004.
32. Por outro lado, tal como resulta do teor do relatório social o Recorrente é pai de um menino, agora, de 4 anos: é fundamental que se promova a sua reinserção social.
33. Milita a favor do Recorrente os fundamentos supra defendidos quanto ao enquadramento legal que os factos que lhe foram imputados merece, entendendo-se assim que aquele deve ser condenado nos termos do artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
34. Ponderados todos. os fundamentos supra invocados não pode o Recorrente deixar de entender que a pena de prisão aplicada e confirmada pelo Venerando Tribunal recorrido é desajustada para a sua situação pessoal devendo a mesma ser fixada nos mínimos legais previstos no art. 25.º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
35. ainda que se venha a entender que os factos por si praticados deverão ser enquadrados na disposição legal do art. 21.º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, entende-se que a medida da pena deve fixar-se no mínimo legal.
36. Assim, entende o ora Recorrente que a pena de 5 anos de prisão em que foi condenado é manifestamente violadora do art. 71.º do CP.
37. Deste modo, entende-se, que os factos julgados assentes são passíveis de serem enquadrados no tipo legal previsto no artigo 25.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e por outro que, a medida da pena em que foi condenado deve ser substancialmente reduzida atentos os fundamentos já invocados, sob pena de violação do artigo 71.º do CP - artigos 412.º, n.º 2, als. a) e c) do CPP.
3.2.
Respondeu o Ministério Público junto da Relação de Évora, pronunciando pelo improvimento do recurso e concluindo:
1 - A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, vem entendendo que, no crime de tráfico de estupefacientes, só se estará perante tráfico de menor gravidade, quando os factos permitam afirmar que a ilicitude se acha consideravelmente mitigada.
2 - Atenta a quantidade e natureza do produto que o arguido detinha, uma droga altamente prejudicial à saúde, o período durante o qual exerceu tal actividade (cerca de três meses), o modo como efectuava as entregas aos consumidores, deslocando-se de automóvel, permite concluir que não estamos perante uma considerável diminuição da ilicitude.
3 - Pelo contrário, a conclusão é de que a conduta do arguido assume uma acentuada gravidade, pelo que não tem qualquer fundamento a alegada diminuição da culpa com vista a integrar a sua conduta na previsão do art. 25°.
4 - Entendemos assim, não haver qualquer dúvida que a conduta do arguido integra o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21°, do Decreto Lei 11.0 15/93, de 22/01.
5 - No que respeita à medida da pena pelo crime de tráfico por que foi condenado, pretende o arguido que não ultrapasse o mínimo legal.
6 - Dúvidas não existem que o arguido, com a sua conduta, representou os factos que preenchem o tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes e agiu com dolo directo.
7 - A ilicitude é elevada, tendo em conta, por um lado, os efeitos nefastos que a cocaína provoca nos consumidores, é merecedora, por isso, de uma forte censura social e penal e, por outro, porque, pelo menos, durante cerca de três meses, o arguido dedicou-se à venda dessa substância.
8 - Importa realçar que, ao nível da prevenção geral, a prática de crimes de tráfico de estupefacientes provoca sempre um grande alarme social, dadas as consequências nefastas que o consumo de tais substâncias provoca principalmente nas camadas mais jovens da nossa sociedade.
9 - Na verdade, as exigências de prevenção variam em função do tipo de criminalidade de que se trata.
10 - Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de "flagelo social" - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial.
11 - Por outro lado, o arguido apenas confessou a posse da cocaína, o que pouco releva, pois foi detido na posse da mesma.
12 - Note-se que as circunstâncias alegadas pelo arguido, para justificara redução da pena, foram tomadas em consideração pelo tribunal recorrido.
13 - Não nos parece assim que a pena 5 anos de prisão a que foi condenado arguido, pelo crime de tráfico previsto e punido pelo art.° 21°, de Decreto Lei n.° 15/93, de 22/01 seja elevada tendo em conta os critérios estabelecidos pelo já citado art.° 71°, do Código Penal.
4.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos.
Colhidos os vistos legais procedeu-se a audiência. No seu decurso, o Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso quanto à qualificação jurídica, por entender que a natureza das substâncias em causa e as circunstâncias do tráfico não revelam menor ilicitude, mas pela procedência quanto à medida da pena que aceita seja fixada nos 4 anos de prisão, com pena única de 5 anos, face à sua idade, hábitos de trabalho, ao HIV, ao comportamento na cadeia e ao acolhimento familiar. A Defensora acompanhou o Ministério Público
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
E conhecendo.
5.
São as seguintes as questões suscitadas no presente recurso.
- qualificação jurídica da conduta do arguido: tráfico simples ou tráfico de menor gravidade,
- medida concreta das penas parcelares e única.
É certo que na conclusão 1.ª da sua motivação o recorrente se refere às al. c) do art. 412.º do CPP («entendendo existir erro na determinação da norma aplicável nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412° al. c) CPP») e na conclusão 37.ª à al. a) do mesmo artigo, ainda a propósito da qualificação jurídica da sua conduta. Mas fá-lo deslocadamente.
Com efeito, o erro na subsunção dos factos ao direito, na escolha da norma jurídica aplicável à conduta apurada é completamente estranho aos vícios previstos nas referidas als. a) e c) do n.º 2 do art. 412.º do CPP, constituindo antes o mais típico erro de direito, acessível, como tal, à censura deste Supremo Tribunal de Justiça.
Conhecer-se-á, pois, de todas as questões suscitadas devidamente enquadradas.
5.1.
Vejamos, no entanto, previamente a matéria de facto fixada pelas instâncias:
«Estão provados os seguintes FACTOS:
1. O arguido, desde Outubro de 2002 e até à data da sua detenção em Dezembro do mesmo ano, vinha efectuando vendas de produtos estupefacientes, cocaína e heroína, aos consumidores que para tanto o contactassem, nas zonas de Albufeira e Armação de Pêra.
2. Tais vendas ocorriam após os consumidores o contactarem para o seu telemóvel nº.... e combinarem o local onde iria entregar a droga, fazendo-se, então, transportar para esses locais na sua viatura de matrícula RL.
3. No dia 30 de Dezembro de 2002, o arguido deslocou-se na viatura de matrícula CV para a zona de Lisboa, tendo retornado ao Algarve no dia 31 de Dezembro de 2002, circulando na viatura de matrícula VI e acompanhado da arguida .
4. Pela 1h15m, na E. N. n° 269, zona de Alcantarilha/Armação de Pêra, o arguido transportava naquela viatura 14 sacos contendo cocaína com o peso total líquido de 38,353 gramas.
5. Tal produto era pertença do arguido que conhecia as suas características estupefacientes e o destinava à venda aos consumidores que o procurassem para o efeito, bem sabendo que o respectivo transporte, detenção e venda são proibidos.
6. No mesmo dia, hora e local, o arguido tinha, ainda consigo uma pistola semi-automática, marca Tanfoglio Giuseppe, de modelo GT 28 , de calibre 6,35 mm Browning, adaptada a partir de uma arma de alarme; 4 munições do mesmo calibre, de marca CECO; uma embalagem de spray , cujo princípio activo é o 2 clorobenzalmalononitrilo ou Gás, substância esta lacrimogénea com propriedades irritantes e que, aplicada ou ingerida a um corpo vivo, prejudica e/ou destrói, as respectivas funções vitais; 2 telemóveis sendo um deles, o NOKIA 6210, destinado a receber as chamadas acima referidas e 664 euros, provenientes de vendas de droga já realizadas.
7. O arguido conhecia as características da arma de fogo, munições e spray e sabia que as respectivas detenções são proibidas .
8. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente de serem as suas condutas proibidas.
9. O arguido confessou apenas que a cocaína era sua pertença.
10. Em 2002 sofreu o arguido uma condenação em pena de multa pela prática de um crime de condução ilegal.
11. O arguido veio para Portugal em 1998, tendo trabalhado desde então na construção civil. Quando foi detido estava sem trabalhar havia mais de duas semanas. Tem uma companheira e um filho menor, beneficiando de apoio familiar e já no EP concluiu com aproveitamento um curso de informática, participa na elaboração do jornal e frequenta as sessões de grupo e acompanhamento individual do GATO. Tem como habilitações escolares o 1º ciclo do EB e é portador de VIH.
12. A arguida é primária.
13. A arguida emigrou para Portugal há cerca de 3 anos no sentido de prosseguir os estudos mas por dificuldades de adaptação iniciou actividade laboral como empregada doméstica interna auferindo mensalmente 600 €. Desde Agosto de 2003 encontra-se desempregada, estando inscrita no Centro e Emprego a aguardar o pagamento de subsídio de desemprego e tenciona ir para Espanha onde se encontra a residir o seu namorado.
Em julgamento não ficou provado:
- que o arguido se fazia transportar para os locais onde entregava "droga", também nas viaturas de matrícula VI e CV.
- que no dia 30 de Dezembro o arguido se deslocou a Lisboa para comprar cocaína que destinava à venda na região do Algarve;
- que a arguida tivesse conhecimento que a embalagem que o arguido transportava na viatura continha cocaína e conhecesse as suas características tencionando vendê-la juntamente com o arguido»
5.2.
Tráfico simples ou tráfico de menor gravidade.
Merecerá censura a decisão recorrida quando afastou o tipo de crime de tráfico de menor gravidade?
Escreve-se aí, a propósito:
9.3.- 3. questão (o crime de tráfico de estupefacientes/tráfico de menor gravidade - pena a aplicar)
Invoca o arguido a existência deste crime porque, em síntese, "apesar de ter sido feita prova que o recorrente traficava, o certo é que também não é menos verdade que aquele também consumia".
O tráfico de menor gravidade (art.° 25 al. a) do citado diploma) é uma forma privilegiada em relação ao crime de tráfico previsto no art.° 21 do DL 15/93, de 22.01, e tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição da ilicitude, "tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações" (art.° 25 citado).
Tal privilegiamento funda-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração do conjunto de diversos factores, alguns deles enumerados na norma, como os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações (acórdão do STJ de 8.07.1998, Col. Jur., Ano VI, t. 2,244).
"A tipificação do art.° 25 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art.° 21 e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 025. (...)
A justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos relevantíssimos fins de prevenção geral e especial, justifica bem as opções legais tendentes à adequada diferenciação de tratamento penal entre os grandes e médios traficantes (art. ‘ 21 n.° 1 e 24) dos pequenos traficantes (art.° 25) e daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si estupefacientes" (acórdão do STJ de 20.03.2002, Col. Jur., Ano X, t. 1, 241).(...)
A diferenciação destaca-se na medida das penas previstas para o grande/médio traficante (pena de prisão de quatro a doze anos) e para o pequeno traficante (pena de um a cinco anos ou até dois anos, em função do tipo de estupefaciente ou preparações).
No caso em apreço demonstrado ficou:
- que o arguido vinha efectuando vendas de produtos estupefacientes desde Outubro de 2002 e até à data da sua detenção em Dezembro do mesmo ano, a consumidores que para tanto o contactassem, nas zonas de Albufeira e Armação de Pêra,.
- que tais vendas ocorriam após contactos estabelecidos através do telemóvel do arguido e acordo sobre o local de entrega do produto, fazendo-se transportar o arguido (para a entrega) no veículo de matrícula RL.
- que no dia 30.12.02, o arguido deslocou-se a Lisboa na viatura de matrícula CV e regressou ao Algarve no dia 31 de Dezembro de 2002, na viatura de matrícula VI e tendo sido interceptado pelas autoridades policiais pela 1h15m na EN n.º 269, altura em que transportava consigo, naquela viatura, 14 sacos contendo o peso liquido de 38,353 gramas de heroína, produto que pertencia ao arguido e o destinava à venda aos consumidores que para o efeito o procurassem.
Atenta a quantidade e natureza do produto que o arguido detinha - uma das drogas mais prejudiciais à saúde - o período desde que o arguido vinha exercendo tal actividade (ele vinha vendendo heroína desde Outubro de 2002, ou seja, durante cerca de três meses antes), o modo como estabelecia os contactos com os consumidores, permitindo dissimular tal actividade, e efectuava as entregas (nos locais previamente combinados, fazendo-se deslocar em automóvel (para os locais de entrega previamente combinados) não pode de modo nenhum concluir-se que estejamos, como efectivamente não estamos, perante uma considerável diminuição da ilicitude, ou seja, da visão global da conduta do arguido, concretamente, do tráfico que vinha exercendo, desde cerca de três meses antes, da natureza das substâncias que vendia, do modo como estabelecia os contactos e efectuava as entregas, dos valores apreendidos, sendo certo que se encontrava sem trabalhar nesse mês, temos de concluir que a conduta do arguido assume, de facto, uma acentuada gravidade e consequentemente, carece de fundamento a invocada diminuição da ilicitude, diminuição que, para integrar o crime do art.° 25, teria que ser relevante, notável, relativamente à pressuposta pelo art.° 21 do mesmo diploma, a ponto de justificar uma punição do agente por uma moldura abstracta inferior à prevista no art.° 21 citado - o que não acontece no caso em apreço.
A conduta do arguido integra, assim, o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 21 n.° 1 do DL 15/93, de 22.01, crime que é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.»
Este Supremo Tribunal de Justiça tem sido frequentemente confrontado com este problema de qualificação jurídica em situações limite ou quase limite em que o traço distintivo entre o tráfico simples e o tráfico de menor gravidade, mormente no, por vezes chamado, "tráfico de rua".
Deve notar-se, no entanto, que embora não seja muito significativa (em termos relativos) a quantidade de droga apreendida, as circunstâncias da acção apontam para a solução dada pelas instâncias.
Na verdade, efectuou de Outubro de 2002 até à sua detenção (Dezembro 2002) vendas não de um, mas de dois produtos estupefacientes (cocaína e heroína) aos consumidores que para tanto o contactassem numa zona relativamente vasta e muito populosa (Albufeira e Armação de Pêra), com relativa sofisticação (previamente para o seu telemóvel nº... a fim de combinarem o local onde iria entregar a droga), fazendo-se, então, transportar para esses locais no seu automóvel.
E no dia 30.12.02 deslocou-se de automóvel à a zona de Lisboa, tendo retornado ao Algarve no dia seguinte igualmente de automóvel, tendo-lhe sido detectados no veículo 14 sacos contendo cocaína com o peso total líquido de 38,353 gramas que destinava à venda aos consumidores que o procurassem para o efeito, bem sabendo que o respectivo transporte, detenção e venda são proibidos.
Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipo privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples (cfr. neste sentido os Acs. de 23-11-00, proc. n.º 2766/00-5, de 22.2.01, proc. n.º 4129/00-5, de 25.1.01, procs. n.ºs 3710/00-5 e 3557/00-5, de 18.10.01, proc. n.º 1188/01-5, de 23.5.02, proc. n.º 1687/02-5 e de 24.10.02, proc. n.º 3211/02-5, do mesmo Relator).
Ora, o esquema esquematicamente traçado não permite afirmar quer atendendo à natureza das substâncias, quer à sua quantidade (e não é perante o STJ que se pode agora impugnar a quantidade relacionada com o grau de pureza, sendo certo que não está provado que os 14 pacotes estivessem no estágio final de comercialização, antes tudo aponta para que estivessem como os adquiria o arguido num estágio intermédio desse tráfico), quer ainda às circunstâncias da acção (com a relativa sofisticação, destinada a garantir a impunidade do agente), que se esteja face à ilicitude consideravelmente diminuída a que faz apelo o art. 25.º, n.º 1 do DL 15/93 (cfr. no mesmo sentido o Ac. e de 24.10.02, proc. n.º 3211/02-5, já citado).
Por outro lado, as circunstâncias de ter trabalhado de forma regular, ter uma companheira e um filho menor ser portador de HIV e de beneficiar de apoio familiar, respeitam às condições pessoais do agente [al. d) do n.º 2 do art. 71.º do C. Penal], são completamente alheias à ilicitude, de cuja diminuição considerável deriva o privilegiamento do tráfico de estupefacientes.
Com efeito, como resulta do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 71.º do C. Penal, a ilicitude relaciona-se essencialmente com o modo de execução do facto e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
Assim, não se tendo demonstrado uma ilicitude consideravelmente diminuída, mostra-se adequada a qualificação jurídica efectuada: crime de tráfico simples do n.º 1 do art. 21.º do DL n.º 15/93.
5.3.
Medida das penas parcelares e única
Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida:
«A conduta do arguido integra, assim, o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 21 n.° 1 do DL 15/93, de 22.01, crime que é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O arguido foi punido com a pena de seis anos de prisão relativamente a tal crime. Na determinação da medida da pena o tribunal ponderou:
- a acentuada ilicitude do facto, quer pela natureza do crime em si mesmo e das suas nefastas consequências, em especial a nível social, a merecer por isso uma forte censura social e penal, quer porque se trata de uma detenção e transporte para venda de uma droga considerada das mais prejudiciais à saúde, quer porque o arguido vinha procedendo à venda desde há alguns meses;
- o facto do arguido apenas confessar a posse da cocaína (o que pouco releva, uma vez que foi encontrado com a mesma);
o facto do arguido (que nasceu em 21.11.1974) ter família que o apoia, ser ainda jovem e resultar do relatório do IRS "um juízo optimista quanto à reinserção social" do mesmo;
- o facto do arguido sempre ter trabalhado, encontrando-se sem trabalhar, temporariamente, à data dos factos;
- as necessidades de prevenção geral e a juventude do arguido.
As circunstâncias alegadas pelo recorrente para justificar a redução da pena - como se vê - foram tomadas em consideração pelo tribunal recorrido para determinar a medida da pena, excepto aquelas que não resultam como provadas e a que, por isso, o tribunal não podia atender, como seja o facto de também consumir (facto não demonstrado) como foram ponderadas as circunstâncias concretas a que a lei(art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP) manda atender na determinação da pena; todavia, entendemos que as circunstâncias que militam a favor do arguido, não obstante não assumir os factos com a frontalidade que seria de esperar, designadamente:
- a ausência de antecedentes criminais relativamente a crimes desta natureza;
- o facto de trabalhar (não obstante tal não acontecer na data dos factos);
- a informação do IRS, quanto a uma prognose favorável do comportamento futuro do arguido;
- e o facto da venda de estupefacientes, por parte do arguido, durante os três meses que antecederam a sua detenção ser uma actividade meramente pessoal (desconhecendo-se a quantas pessoas terá efectivamente vendido produtos estupefacientes), merecem maior relevo do que aquele que lhes foi dado no acórdão recorrido, pelo que entendemos como justa, adequada e proporcional à culpa do arguido uma pena de cinco anos de prisão.
Tendo em atenção o disposto no art.° 77 n.°s 1 e 2 do CP, e considerando, por um lado, os factos, apreciados na sua globalidade, tal como acima se deixaram transcritos, por outro a personalidade do arguido (não assumindo os factos, trata-se de um jovem, sem antecedentes criminais relacionados com o tráfico, com apoio familiar e relativamente ao qual, de acordo com o IRS, é possível acreditar na sua reinserção), reformula-se consequentemente - o cúmulo jurídico efectuado e condena-se o arguido na pena única de seis anos de prisão, mantendo-se a pena de multa em que foi condenado, que não foi questionada.».
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Vê-se, assim, que o Tribunal a quo ponderou todos estes elementos e se moveu no quadro da sub-moldura desenhada pela defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, que desenha o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente.
E dentro desses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, assim se completando o desenho dessa sub-moldura (cfr. Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
Ora neste quadro, as circunstâncias pessoais que se viram ser inoperantes em sede de qualificação jurídica, designadamente as possibilidades francas de ressocialização encontradas pelo IRS, podem encontrar mais expressão na medida da pena reduzindo ao mínimo e quase ao mínimo as penas parcelares dos crimes do art. 275.º do C. Penal e de tráfico simples, ou seja respectivamente em 4 anos e 3 meses e 2 anos respectivamente.
Reformulando o cúmulo jurídico, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 77.º do C. Penal, e fazendo uso de um critério idêntico ao usado pela decisão recorrida, fixa-se a pena única em 5 anos de prisão a que acresce a pena de multa infligida.
6.
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso do arguido, nos termos sobreditos.
Custas pelo recorrente, no decaimento com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Honorários legais à Ex.ma Defensora.
Lisboa, 25 de Novembro de 2004
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa