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PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO - TRÁFICO E CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES / TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 50.º.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 25.º, AL. A).
I - O recorrente foi condenado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e o objecto do recurso centra-se na questão da (não) aplicação da pena de substituição, nos termos do art. 50.º do CP.
II - A pena de substituição de suspensão da execução constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores socialmente mais relevantes.
III - A adição do recorrente, por si, não aconselha a suspensão da execução da pena e as demais circunstâncias do caso, em que o recorrente comercializou heroína com alguma intensidade, com disseminação por elevado número de pessoas, utilizando já alguma logística e organização através da utilização de colaborador, adensam as exigências de prevenção geral, e afastam, em prognóstico, a projecção positiva que justificaria a suspensão da execução.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. No 2° juízo criminal do Tribunal Judicial de Viseu, foram julgados em processo comum colectivo, tendo sido a final proferida decisão que condenou o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°, n° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22-01, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 4 anos e 6 meses, acompanhada de submissão a regime de prova, mediante plano individual de readaptação social a elaborar pelo I.R.S. no prazo de 30 dias, após prévia audiência do condenado, e que deverá ser submetido a posterior homologação judicial;
e condenou o arguido BB, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25°, al. a), do DLei n.° 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
2. O Ministério Público e o arguido BB recorreram para o tribunal da Relação.
A Relação concedeu provimento ao recurso do MP, e revogou a decisão recorrida, não mantendo a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA, e declarando perdido a favor do Estado o veículo automóvel de matrícula ...-JB.
E negou provimento ao recurso do arguido BB, mantendo a decisão recorrida.
3. Não se conformando, o arguido AA recorreu para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
1.°Por acórdão proferido pelo Tribunal Judicial de Viseu foi o ora Recorrente condenado à pena de 4 anos e 6 meses, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e. p. pelo artigo 21° do DL. 15/93, de 22/01, pena essa suspensa na sua execução, acompanhada de regime de prova, mediante plano individual de readaptação social, a elaborar pelo IRS., após prévia audiência do arguido e no prazo de 30 dias - cfr. artigo 50°, n.°s 1, 2 e 5 e artigo 54° do CP. e artigo 494°, n.° 3 do C.P.P. e ainda decidida a devolução da viatura automóvel de matricula 92-94-JB, de marca "alfa Romeu", modelo 156, de cor cinzenta, apreendida nos autos, uma vez que a sua perda a favor do Estado se afigurava desproporcionada e desadequada
2° Inconformado recorreu o Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo, na parte da decisão que: decretou a suspensão da execução da pena de 4 anos e 6 meses de prisão a que foi condenado o Recorrente; ordenou a restituição ao ora Recorrente do veículo automóvel de matrícula ...-JB, de marca "alfa Romeu", modelo 156, de cor cinzenta, apreendido nos autos.
3.°Ao recurso foi dado provimento pelo Tribunal a quo que, em consequência, revogou a decisão recorrida, não mantendo a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente, pelo que terá de cumprir tal pena de 4 anos e 6 meses de prisão; e declarou perdido a favor do Estado o veículo automóvel de matrícula ...-JB.
4° Por não se conformar com a totalidade da decisão do Tribunal a quo, vem o Recorrente interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pela Relação de Coimbra, limitando-se o objecto do presente recurso à parte da decisão do Tribunal a quo que decidiu não manter a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, tendo o arguido que cumprir a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
5.° Salvo o devido respeito, considera-se que o Tribunal a quo não considerou várias circunstâncias/factos que o Tribunal de 1ª Instância deu como provados e que se apresentavam a favor do Recorrente para efeitos da suspensão da pena.
6.°A título de enquadramento, relembra-se que o Tribunal de 1ª Instância fundamentou a suspensão da execução da pena de prisão nos seguintes termos:
"3. Contudo, tendo em atenção os pressupostos atrás referidos, a personalidade do arguido AA, a sua idade já relativamente avançada sem qualquer condenação criminal anterior; as condições da sua vida e as circunstâncias em que os factos ocorreram, julgamos ser de efectuar um juízo de prognose favorável, no sentido de que se manterá afastado da prática de infracções criminais pela simples ameaça de cumprimento da pena de prisão efectiva. Daí que se conclua que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (acima aludidas).
Opta-se, assim, por suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido AA por um período de 4 anos e 6 meses, suspensão acompanhada de regime de prova, mediante plano individual de readaptação social a elaborar pelo I.R.S., após prévia audiência do arguido, e no prazo de 30 dias - cfr. arts. 50°, n°s 1,2 e 5, 53° e 54°, todos do Código Penal e 494°, n.° 3 do C.P.P.
Esta opção, na nossa perspectiva, não é obstaculizada por razões de prevenção geral, dado que os bens jurídicos ficarão melhor tutelados com a recuperação do arguido do que com a sua simples inocuização (sempre temporária, pois as penas de prisão têm uma duração certa)»; Por sua vez,
7° O Tribunal a quo, na revogação da suspensão da execução da pena de prisão a que o arguido foi condenado em 1ª Instância, teve em consideração, essencialmente, o seguinte.
- Que o arguido vendeu heroína durante cerca de 9 meses, diariamente, a muitos consumidores, tendo claramente organizado, com a ajuda do co-arguido BB, um comércio de venda de droga (com abastecimento regular na zona do Porto), e daí um grau maior de ilicitude.
- Que a venda era de heroína, ainda que não muito pura; ora, a heroína é uma "droga dura", de grande toxicidade, derivada da morfina (que, por sua vez, deriva do ópio), que cria rápida habituação e com consequências rapidamente perniciosas, por isso mesmo interdita mesmo para fins médicos. Daí que essa natureza não pode deixar de acentuar a ilicitude do facto, sem que por isso haja violação da proibição da dupla valoração.
8° Considerou também o Tribunal a quo não dar qualquer relevo à confissão do arguido, porquanto "nas diversas vezes que foi apanhado a transportar droga não tinha como fugir a reconhecer esses factos, e que, dadas as quantidades de droga apreendidas, se impunha a conclusão de que elas se destinavam, pelo menos em parte, à cedência de terceiros."
9º. Em primeiro lugar, é bom que se diga que dos factos provados em 1ª Instância se retira que o Recorrente vendeu heroína durante cerca de 9 meses, sem, contudo, deles se retirar que o tenha feito "diariamente", como se refere no douto acórdão recorrido, sendo certo que tal advérbio é sim referente ao consumo de heroína por parte do Recorrente (ponto 74 dos factos provados no douto acórdão proferido pelo Tribunal Judicial de Viseu. "Ambos os arguidos, no período temporal referenciado nos pontos anteriores, consumiam diariamente heroína).
10°Se o Tribunal a quo se pronunciou acerca da confissão do arguido, não lhe atribuindo qualquer relevo, já o mesmo não fez relativamente a um conjunto de circunstâncias, resultantes de factos provados em 1ª Instância, que beneficiam aquele para efeitos da suspensão da execução da pena de prisão a que foi condenado. A saber,
11.°Mesmo relativamente à confissão, esta não pode deixar de ser relevante, pois ao não se ter limitado a optar pelo seu direito ao silêncio em audiência de discussão e julgamento (que levou a que o Digno Magistrado do Ministério Público prescindisse de algumas testemunhas de acusação), significa que o Recorrente contribuiu com a sua conduta posterior aos factos -assumindo o significado e consequências do seu comportamento - para o desenho de uma expectativa positiva.
12° O Recorrente é primário, nunca tendo sido condenado por crimes desta ou de qualquer outra natureza, facto de significativo relevo, visto estar a completar 40 anos de idade, tratando-se, por conseguinte, de pessoa capaz e responsável que, com 39 anos de idade, tem toda a vida pela frente, o que não se adequa à sua inclusão num estabelecimento prisional.
13° O arrependimento do Recorrente em audiência de discussão e julgamento que permite, desde já, ancorar uma mudança de atitude futura.
14°A modesta condição sócio-económica do Recorrente, que vive com a mãe de quem tem apoio familiar e afectivo.
15°A sua condição de pai de uma filha menor, que vive com a mãe, e que visita com regularidade, acompanhando, desta forma, o seu crescimento e desenvolvimento, sendo que a reclusão do Recorrente é deveras prejudicial para a menor.
16° Uma circunstância essencial que beneficia o Recorrente e que também não foi tida em consideração pelo douto Tribunal a quo é o seu enquadramento profissional actual. Na verdade,
17.°Tal como consta dos factos provados, o Recorrente, à data da realização da audiência de discussão e julgamento em 1a Instância, encontrava-se desempregado desde Setembro de 2009, sendo certo que, tal como também resulta dos factos dados como provados, o Recorrente, antes de ficar desempregado, dedicava-se à actividade de marketing e publicidade, tendo pois pautado a sua vida por hábitos de trabalho.
18.°Já depois de ter sido proferido o acórdão em 1ª Instância, o Recorrente arranjou emprego na Imobiliária "Números Seguros", de onde retira rendimentos necessários à sua subsistência, conforme contrato de trabalho que o vincula àquela entidade patronal, e que foi junto aquando a apresentação da sua Resposta às Alegações de Recurso do Digno Magistrado do Ministério Público.
19° Apesar de tal circunstância não ter sido tida em conta pelo Tribunal a quo, ela é essencial já que significa que o Recorrente se encontra, actualmente, a desenvolver uma actividade profissional, integrado no mercado de trabalho, dado claramente favorável a um juízo de prognose acerca do comportamento futuro daquele.
20°Assim é que, além de se encontrar completamente inserido a nível familiar, tem igualmente um bom enquadramento social e profissional actual, pelo que, uma pena de prisão efectiva implicaria para o Recorrente a perda do seu actual posto de trabalho e, possivelmente, a sua eliminação do quadro social de cidadãos activos, com as inerentes dificuldades com que se deparará no futuro para voltar a conseguir o estatuto de cidadão socialmente ocupado e útil, além de que iria afectar, certamente, a sua estrutura familiar e a vida da sua filha menor. Além disso,
21° O acórdão recorrido também não teve em conta que no período da ocorrência dos factos o Recorrente era toxicodependente, consumidor diário de heroína, circunstância facilitadora da actividade de venda junto de outros consumidores que conhecia, bem como, reveladora de que esta actividade ilícita seria, essencialmente, para sustentar a sua adição ao produto estupefaciente, não para obter avultados proventos.
22° O Recorrente encontra-se, actualmente, a fazer tratamento médico visando erradicar a adição por aquele produto estupefaciente, sendo certo que a privação da liberdade poderá colocar em causa o prosseguimento e, portanto, o sucesso de tal tratamento.
23° O Recorrente esteve submetido à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, nos termos do artigo 201° do C.P.P., que sempre cumpriu de forma escrupulosa.
24° O Tribunal a quo, quando decidiu não manter a suspensão da execução da pena a que o Recorrente foi condenado, não atendeu, tal como fez o Tribunal de 1ª Instância, à personalidade daquele nem às suas condições de vida, nem à sua conduta anterior e posterior à prática do crime porque foi condenado, ao facto de estar inserido familiar e socialmente, enquadrado no mercado de trabalho e sem antecedentes criminais
25° Antes citando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual, tratando-se de venda de droga a possibilidade de suspensão apresenta-se com mais exigência e tecendo alargadas considerações genéricas sobre as razões por que não deve ser suspensa a pena nos crimes de tráfico de droga, mas sobre as condições de vida do Recorrente, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste não se pronuncia.
26° Não concorda com a argumentação expendida pela jurisprudência citada pelo Tribunal a quo para afastar a manutenção da suspensão da execução da pena por razões de prevenção geral porque, por um lado não compete aos tribunais definir e participar em estratégias de prevenção e combate à criminalidade, uma vez que tal matéria é da competência da Assembleia da República, do Ministério Público e dos Órgãos de Policia Criminal, nos termos do disposto nos artigos 165°, n.° 1, alínea b), c) e d), 198°. n.° 1, alínea b), 202.° e 219.°, n.° 1 da CRP, no artigo 1° n.° 1 da Lei 53/2008, de 29/08 e nos artigos 1°, 4.°, 7°, 11.° e 12.° da Lei 17/2006, de 23/05 e, por outro, sendo o legislador certamente conhecedor das penas que os tribunais vinham aplicando aos condenados por tráfico de droga, situando-se muitas delas entre os 3 e 5 anos de prisão, por ocasião da última reforma do Código Penal, optou por alargar a possibilidade de suspensão da execução das penas de prisão até aos 5 anos, sem fazer qualquer ressalva relativamente a este tipo de crimes.
27° Há, pois, que concluir que o legislador quis que às penas de prisão aplicadas por tráfico de droga se aplicassem os mesmos critérios que aos restantes crimes, para aferir da possibilidade de suspensão da sua execução, havendo que ponderar, caso a caso, com base unicamente em razões de prevenção geral e especial de acordo com os factos apurados. Assim,
28° Sendo certo que no caso presente há a necessidade de socialização do arguido, certo é também que essa necessidade, tendo em conta as circunstâncias que favorecem o Recorrente supra expostas, pode ser conseguida com o cumprimento de uma pena não privativa da liberdade, tal como, aliás, concluiu o douto Tribunal de 1ª Instância.
29° Na verdade, face aos factos provados, designadamente ao facto de o arguido não ter antecedentes criminais; a sua integração e apoio familiares; a sua inserção social, o facto de ter actualmente trabalho de onde retira os proventos necessários à sua subsistência, o facto de ter considerado a necessidade de se submeter a um tratamento de desintoxicação e ainda às circunstâncias relativas à prática do crime, concretamente o facto de, sendo o Recorrente toxicodependente que consumia diariamente heroína faz crer que usava a sua actividade ilícita, essencialmente, para sustentar a sua adição, de tudo isto não pode deixar de se concluir que, no caso concreto, as exigências de prevenção especial e de socialização, pressupostos da suspensão da execução da pena, podem ser asseguradas com o Recorrente em liberdade
30° Relativamente à prevenção geral positiva ou de integração, cremos também que a pena não privativa de liberdade não se opõe às exigências a ela inerentes.
31° Sabe-se que são acentuadas as exigências de prevenção geral nos crimes de tráfico de estupefacientes, mas igualmente se sabe que a medida da intensidade das razões da prevenção geral tem de ser vista caso a caso, em concreto, isto é, importa sempre analisar/ponderar o concreto facto praticado, designadamente o modo de execução e as suas consequências.
32° Sobre esta questão escreve a Profª Anabela Miranda Rodrigues: "Não se diga, por outro lado, que a tarefa de determinar a medida da necessidade da tutela de bens jurídicos é uma tarefa que só compete ao legislador. Sendo certo que este a realiza em abstracto, nada impede - pelo contrário, tudo obriga - a que o juiz avalie em concreto, de acordo com as exigências que resultam do caso sub judice, a medida dessas necessidades.
33.° Em atenção aos factos concretos praticados e às circunstâncias em que estes ocorreram, a condição de toxicodependente do Recorrente significa uma menor defesa dos factos inibitórios da vontade na prática de actos ilícitos, nomeadamente as conexionadas com a necessidade de financiar o seu próprio consumo.
34.°O Recorrente não passava do chamado traficante de rua, actuando junto do consumidor final com quem, por vezes dividia, de forma gratuita, doses de heroína.
35° Apesar do lapso de tempo a que se reporta a actividade do Recorrente, não se apuraram proventos significativos que tivesse obtido através ou pelo meio da actividade do crime.
36° Ainda há que considerar as condições de vida, a colaboração que prestou à realização da justiça, o cumprimento exemplar da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação a que foi sujeito e não ter voltado a delinquir desde a prática dos factos em causa.
37° De todos estes factores parece ficar claro que as "exigências mínimas e irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico" ficam asseguradas com a concreta suspensão da pena aplicada sob condição sujeita a regime de prova.
38° Como bem decidiu o Tribunal de 1ª Instância a opção de suspender a execução da pena de prisão, "não é obstaculizada por razões de prevenção geral, dado que os bens jurídicos ficarão melhor tutelados com a recuperação do arguido do que com a sua simples inocuização (sempre temporária, pois as penas de prisão têm uma duração certa)"
39° Pelas razões expostas, face à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, de acordo com o disposto no artigo 50° do CP., pelo que, tal como muito bem fundamentou e argumentou o Tribunal de 1ª Instância, a suspensão da execução da pena de prisão deverá ser mantida nos termos em que naquela Instância foi decidida.
40° Ao não manter a suspensão da execução de pena de prisão a que o arguido foi condenado, o Tribunal a quo violou o artigo 50° do CP.
O magistrado do Ministério Público respondeu, pronunciando-se pelo não provimento do recurso.
4. No Supremo Tribunal, na intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, o Exmº Procurador-Geral teceu considerações e apontou fundamentos que, em seu entender, não permitem o provimento do recurso.
Especificamente, considera que, no caso, nas actividades de tráfico de estupefacientes (n.° 3), foram «identificados 12 consumidores que foram, regular e directamente, ou através do co-arguido BB, abastecidos» pelo recorrente. Esta «adquiria os estupefacientes, com regularidade, no Porto, em quantidades entre os 7,9 e 10,03 gramas, como decorre das apreensões efectuadas (n.° s 5, 12 e 15)». «Utilizava os proventos da actividade para suportar os seus encargos diários, incluindo da heroína que consumia (n.° 75)». «Vivia em casa da mãe e a expensas desta, e, actualmente está a fazer tratamento médico com vista a erradicar a toxicodependência (n.° s 82 e 83)». «É primário e admitiu em audiência, de forma voluntária e espontânea, a prática da factualidade de que era acusado (n.° s 84 e 85)».
Salientado que a Relação, a este propósito ponderou que «(...) tratando-se de venda de droga, e mais no caso da heroína ou de drogas duras, a possibilidade de suspensão apresenta-se com mais exigência. No acórdão do S.T.J, de 13 de Dezembro de 2007 (Proc. 07P3292, www.dgsi.pt/jstj), considerou-se que «Independentemente de estar comprometida a formulação dum prognóstico social favorável, são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação, pois sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e antes recrudesce a respectiva prática. Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razoes muito ponderosas (...), seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral». Referindo no mesmo sentido os Ac do S.T.J., de 14-11-2007, Proc. 07P3410, www.dgsi.pt/jsti ; Ac do S.T.J., de 19-12-2007, Proc. 07P3206, www.dgsi.pt/jstj).
Entende que, no caso, a pena de prisão não deve ser suspensa.», sublinhando ser este o sentido da jurisprudência do STJ.
Anotando, embora, «que o desejável tratamento da adição não equivale (pelo menos desde já) ao debelar da toxicodependência, com reflexo no esmorecimento das exigências de prevenção especial», «dadas as prementes necessidades e exigências de prevenção geral presentes nos crimes de tráfico, sobretudo de drogas duras, atento o flagelo social à escala mundial que constitui o consumo desses estupefacientes e a frequência com que o tipo legal é violado, esta medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, apresenta-se geralmente como medida sancionatória insuficiente para realizar de forma adequada e bastante a finalidade da punição no que concerne à reposição da crença da comunidade na validade da norma e à confiança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
Conclui, assim, que «no caso concreto não se verificam razões particulares que, ponderadas na sua globalidade, recomendem a pretendida suspensão».
5. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.
6. Na 1ª instância foram julgados como provados os seguintes factos:
1.O arguido AA é conhecido por "M..." ou por "B...";
2. O arguido BB é conhecido por "M... R...";
3. Os arguidos, desde pelo menos meados do ano de 2009 até 23 de Março de 2010, data em que o arguido AA foi detido, deslocavam-se com regularidade à cidade do Porto, sendo que o arguido AA o fazia por 2/3 vezes por semana, a fim de adquirirem heroína, que destinavam ao seu consumo e à venda a consumidores que os procurassem para o efeito;
4. Os arguidos deslocavam-se nas referidas viagens no veículo automóvel de matrícula ...-JB, de marca "Alfa Romeu", modelo 156, de cor cinzenta, pertencente ao arguido AA;
5. No dia 11 de Fevereiro de 2010, pelas 19 horas, o N.I.C. (Núcleo de Investigação Criminal) da G.N.R. de Viseu, montou ao longo da auto-estrada A25, e no nó que dá acesso ao IP. 5, em Viseu, uma vigilância com o intuito de ser efectuada uma abordagem ao veículo referido no ponto 4., pertencente ao arguido AA;
6. Assim, no dia referido no ponto anterior, cerca das 20 horas e 25 minutos, os militares da G.N.R. abordaram o veículo identificado no ponto 4., conduzido pelo arguido AA, sendo que no lugar do passageiro da frente vinha sentado o arguido BB;
7. Na ocasião referida no ponto anterior, os arguidos foram questionados se eram portadores de substâncias estupefacientes, ao que o arguido AA respondeu que sim, que tinha no interior do veículo uma bolsa pequena de cor preta com heroína;
8. O arguido AA trazia consigo, na porta da frente do lado esquerdo do veículo, junto ao volante, a referida bolsa pequena de cor preta com dois pacotes de heroína, com o peso bruto de 10,9 gramas;
9. Além disso, naquelas circunstâncias, os militares da G.N.R. efectuaram uma revista ao veículo referido no ponto 4., sendo ainda encontrado e apreendido um pacote de uma substância acastanhada, que pela sua configuração de imediato se suspeitou ser heroína, a qual estava oculta entre o banco da frente do lado direito, junto ao tapete, tratando-se de uma dose de heroína pertença do arguido BB, com o peso de 0,3 gramas;
10. Da perícia realizada às substâncias apreendidas referidas nos pontos 8. e 9 concluiu-se tratar-se de heroína, com o peso líquido de 10,030 gramas, com um grau de pureza de 36,9% (THC), que daria para 37 doses médias individuais diárias;
11. Naquelas circunstâncias foram ainda apreendidos ao arguido AA dois telemóveis que este tinha consigo, com o IMEI 35753001235644566 e 356891036374488, e que eram utilizados para estabelecer contactos na actividade ilícita de compra e venda de heroína;
12. No dia 19 de Março de 2010, pelas 19 horas e 50 minutos, quando o arguido AA vinha da cidade do Porto e chegava a casa, na Rua ..., em Viseu, ao volante do veículo referido no ponto 4., foi interceptado por elementos da P.S.P. de Viseu, que o questionaram se tinha droga consigo, ao qúe o arguido, em simultâneo, enquanto dizia que sim, deixava cair um ovo "Kinder", que foi apreendido;
13. O ovo referido no ponto anterior tinha no seu interior uma embalagem de plástico grande com os dizeres "ADVOGADO 240", e mais quatro pequenas embalagens que continham uma substância que de imediato se suspeitou ser heroína;
14. Da perícia realizada à substância aludida no ponto anterior, apreendida em poder do arguido AA, concluiu-se tratar-se de heroína, com o peso bruto de 9,601 gramas, com um grau de pureza de 50,7% (THC), que daria para 42 doses médias individuais diárias;
15. No dia 22 de Março de 2010, pelas 10 horas, foi efectuada uma vigilância ao longo da auto-estrada A25 nomeadamente no nó que dá acesso ao I.P. 5 - Viseu, e, nessa sequência, os elementos do N.I.C. da G.N.R., cerca das 14 horas, viram o veículo referido no ponto 4., conduzido pelo arguido AA, no sentido Viseu/Porto, e cerca das 18 horas, no sentido contrário (Porto/Viseu), tendo sido interceptado pelas 18 horas e 15 minutos, quando o arguido chegou à sua residência, sita na Rua ..., em Viseu;
16. Na ocasião aludida no ponto anterior, o arguido AA de imediato deitou para o chão um embrulho de pequenas dimensões, que tinha uma substância que se suspeitou ser heroína, com o peso bruto de 7,9 gramas, que foi apreendida;
17. Além disso, na ocasião referida no ponto 15., os militares da G.N.R. revistaram o veículo referido no ponto 4., onde encontraram um pacote de uma substância de idêntica natureza, oculta no interior de um pacote de lenços de papel, com o peso bruto de 0,1 gramas, que foi apreendida;
18. De seguida, e ainda na ocasião referida no ponto 15., os militares da G.N.R. realizaram uma busca à residência do arguido AA, onde encontraram diversos recortes de plástico por este utilizados para embalar e dosear a heroína, a fim de a vender e entregar a consumidores;
19. Na ocasião descrita nos pontos 15. a 18. foram ainda apreendidos dois telemóveis, um de marca "Nokia", com o IMEI 353227018400210, e outro de marca "Samsung", com o IMEI 356891036463653, um recibo de portagem da auto-estrada, datado de 22-03-2010, referente ao percurso Estarreja/Albergaria, e ainda o veículo referido no ponto 4., bens que o arguido tinha consigo;
20. Da perícia realizada às substâncias referidas nos pontos 16. e 17., apreendidas em poder do arguido AA, concluiu-se tratar-se de heroína, com o peso bruto de 7,870 gramas e 0,154 gramas, com um grau de pureza de 39,8% (THC) e 41,7% (THC), que daria para 27 e menos que uma doses médias individuais diárias, respectivamente;
21. CC é consumidor de heroína desde 1982, tendo conhecido o arguido AA no mês de Dezembro de 2009 ou no início de Janeiro de 2010;
22. Na altura referida no ponto anterior, o arguido AA vendeu ao CC uma dose de heroína pelo preço de € 10;
23. Desde a data referida no ponto anterior, o arguido AA vendeu ao CC, quase todos os dias, em número global que não foi possível apurar, uma dose de heroína pelo preço individual de € 10;
24. Os encontros entre o arguido AA e o CC para a transacção da heroína ocorriam em várias zonas a cidade de Viseu, nomeadamente no Viso Norte, mediante contacto telefónico prévio;
25. DD é consumidor de heroína desde 1989, tendo conhecido o arguido AA em Maio/Junho de 2009, e já conhecia há alguns anos o arguido BB;
26. Quando conheceu o arguido AA, o DD comprou-lhe uma dose de heroína pelo preço de € 10, o que ocorreu em Marzovelos, Viseu;
27. Na ocasião referida no ponto anterior, a dose de heroína foi entregue ao DD pelo arguido BB, que colaborava com o arguido AA, e a quem entregou o preço recebido;
28. O arguido AA vendeu heroína a DD cerca de 10 a 11 vezes, tendo a última vez ocorrido em Fevereiro de 2010, em Marzovelos, Viseu, e pelo preço de € 10 a dose;
29. EE é consumidor e heroína há mais 15 anos;
30. O arguido AA forneceu heroína ao EE pela primeira vez em Janeiro/Fevereiro de 2010, tendo-lhe vendido dois pacotes, pelo preço de € 10 cada, o que ocorreu junto ao estabelecimento "McDonalds", em Viseu;
31. Na ocasião referida no ponto anterior, o arguido AA facultou ao EE o seu contacto telefónico (n° ...), para onde este telefonava sempre que pretendia heroína;
32. O EE foi apresentado ao arguido AA pelo arguido BB;
33. Da segunda vez, o arguido AA dirigiu-se à localidade de Pindelo, onde o EE reside, e vendeu-lhe dois pacotes, pelo preço de € 10 cada;
34. O arguido AA vendeu heroína ao EE uma terceira vez, dois pacotes, pelo preço de € 10 cada, o que ocorreu também junto ao estabelecimento "McDonalds", em Viseu;
35. FF é consumidor de haxixe e heroína, e conheceu o arguido AA em Maio/Junho de 2009;
36. O arguido AA vendeu pela primeira vez uma dose de heroína ao FF, pelo preço de € 10, em Dezembro de 2009, junto a uma capela, sita em Repeses, tendo-lhe entregue o seu contacto telefónico para quando precisasse de comprar;
37. Os encontros entre o arguido AA e o FF ocorriam no local referido no ponto anterior, ou à entrada de Viseu;
38. A última vez que o arguido vendeu uma dose de heroína ao FF foi em finais do mês de Março de 2010;
39. O arguido AA, entre a primeira e a última vez, vendeu heroína ao FF cerca de 15 vezes, geralmente uma dose de cada vez, pelo preço de € 10 a dose;
40. GG é consumidor de heroína há cerca de 7 anos, e conheceu o arguido AA, através do arguido BB, em Janeiro de 2010;
41. Na ocasião aludida no ponto anterior, o arguido AA vendeu ao GG uma dose de heroína pelo preço de € 10;
42. Na ocasião referida no ponto anterior, a dose de heroína foi entregue ao GG pelo arguido BB, que colaborava com o arguido AA, e a quem entregou o preço recebido;
43. O arguido AA vendeu uma dose de heroína ao GG pela última vez em Fevereiro de 2010, pelo preço de € 10, o que ocorreu junto a uma rotunda em Santiago, Viseu;
44. O arguido AA, entre Janeiro e Fevereiro de 2010, vendeu heroína ao GG em pelo menos 20 ocasiões, chegando este a comprar-lhe duas doses de uma vez;
45. Quando o GG pretendia adquirir heroína, contactava o arguido BB, e este contactava o arguido AA, que aparecia nos locais combinados, nomeadamente na Cava do Viriato, em Santiago, e na rua das Bocas, em Viseu;
46. HH é consumidor de heroína há 9 anos, conhecendo o arguido AA há 20 anos;
47. O arguido AA vendeu uma dose de heroína ao HH pela primeira vez em Fevereiro de 2010, pelo preço de € 10;
48. O arguido AA vendeu uma dose de heroína ao HH pela última vez em meados do mês de Março de 2010, pelo preço de € 10;
49. Entre as datas referidas nos pontos 47. e 48., o arguido AA vendeu heroína ao HH cerca de 6 vezes, uma dose de cada vez, por€ 10 cada;
50. Quando o HH pretendia comprar heroína, contactava telefonicamente o arguido AA, combinando ambos o local do encontro;
51. II é consumidor de heroína há cerca de 12 anos, e conheceu o arguido AA no liceu que ambos frequentaram;
52. O arguido AA cedeu heroína ao II cerca de 10 vezes, uma dose de cada vez, sempre na cidade de Viseu, na via pública ou no interior do veículo referido no ponto 4.;
53. As cedências referidas no ponto anterior ocorreram cerca de dois a três meses antes do dia 23-03-2010
54. JJ é consumidora de heroína há cerca de 6 anos, conhecendo o arguido AA desde os tempos da escola;
55. No mês de Janeiro de 2010, o arguido AA vendeu a JJ uma dose de heroína, pelo preço de € 10;
56. Na ocasião referida no ponto anterior, o arguido AA e a JJ trocaram contactos telefónicos, com vista a ulteriores compras de heroína;
57. O arguido AA vendeu heroína a JJ pela última vez no dia 21-03-2010, tendo-lhe entregue uma dose pelo preço de € 10;
58. Entre as datas referidas nos pontos 55. e 57., o arguido AA vendeu heroína a JJ por cerca de 7 ocasiões, uma dose de cada vez, por € 10 a dose, o que ocorreu na Quinta da Longra;
59. LL é consumidor de heroína há cerca de 3 anos, tendo conhecido o arguido AA através do arguido BB;
60. Nessa data, Junho/Julho de 2009, o arguido AA vendeu ao LL uma dose de heroína, pelo preço de € 10, e facultou-lhe o seu contacto telefónico;
61. O LL telefonava ao arguido AA previamente do seu telemóvel (com o n° ...), de cabines públicas, e até do seu local de trabalho (n° ...), a fim de combinarem previamente o local do encontro, geralmente na Praça de Goa ou em Jugueiros;
62. O arguido AA vendeu pela última vez uma dose de heroína ao LL por volta do dia 21-03-2010;
63.O arguido AA, entre as datas referidas nos pontos 60. e 62., vendeu ao LL heroína em cerca de 20 ocasiões;
64. O arguido BB vendeu heroína, uma dose de cada vez, ao preço de € 10 a dose, ao LL, por diversas ocasiões, em número que não foi possível precisar, e em momentos que igualmente não foi possível determinar, mas anteriores período temporal referido no ponto 60.;
65. MM é consumidor de heroína desde os 23/24 anos de idade, e conheceu o arguido BB em Setembro/Outubro de 2009, momento em que este arguido lhe vendeu uma dose de heroína pelo preço de € 10, o que ocorreu ao fundo da Rua das Bocas, em Viseu;
66. O arguido BB forneceu heroína ao MM pela última vez em Fevereiro/Março de 2010, tendo-lhe vendido uma dose pelo preço de € 10, o que ocorreu no Parque do Fontelo, em Viseu;
67. Nas ocasiões referidas, nos pontos 65. e 66., o arguido AA fazia-se transportar no veículo referido no ponto 4., entregava a heroína ao arguido BB, este entregava o produto ao MM, recebia deste o correspondente dinheiro, que depois entregava ao arguido AA;
68. NN é consumidor de heroína há 5 anos, e conheceu o arguido BB há cerca de 2 anos e meio;
69. O arguido BB, desde o momento referido no ponto anterior, vendeu heroína por diversas vezes, em número que não foi possível precisar, ao NN, pelo preço de € 10 a dose;
70. Quando o NN contactava o arguido BB com vista a adquirir heroína, este marcava o local do encontro, combinava com o arguido AA, que lhe entregava a heroína, sendo o arguido BB quem depois a entregava ao NN;
71. OOé consumidor de heroína há cerca de 10 anos, e conhecia o arguido BB,
72. O arguido BB vendeu pelo menos uma vez uma dose de heroína ao OO, por volta de finais de 2009/início de 2010, pelo preço de € 10, o que ocorreu em Viseu;
73. O arguido AA, nas deslocações que efectuava para comprar e fazer entrega da heroína aos consumidores ou ao arguido BB, que posteriormente entregava aquele produto aos consumidores, utilizava o veículo referido no ponto 4., que lhe foi apreendido;
74. Ambos os arguidos, no período temporal referenciado nos pontos anteriores, consumiam diariamente heroína;
75. O arguido AA utilizava os proventos da actividade de transacção de heroína para suportar os seus encargos diários, incluindo da heroína que consumia, vendendo a heroína por preço superior ao valor de aquisição;
76. O arguido AA vendia heroína, quer entregando-a ele próprio aos consumidores, quer através do arguido BB, entregando-a a este, o qual a entregava posteriormente aos consumidores, deles recebendo o correspondente preço (dinheiro), que depois entregava ao arguido AA;
77. Os arguidos AA e BB conheciam a natureza e características da heroína que tinham em seu poder e vendiam a terceiros, mas agiram do modo descrito nos pontos anteriores, apesar de não estarem autorizados a possuir, vender, ceder, ou de alguma forma deter tal substância;
78. Ambos os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a posse, cedência ou venda das substâncias atrás referidas era proibida e punida por lei, e que incorriam em responsabilidade criminal;
79. O arguido AA encontra-se separado judicialmente, tendo uma filha, que vive com a mãe, e a quem não tem entregue qualquer quantia a título de alimentos;
80. O arguido AA dedicava-se à actividade de "marketing" e publicidade, tendo frequentado o curso superior de "marketing" no I.PA.M., que não concluiu;
81. O arguido AA encontra-se desempregado desde Setembro de 2009;
82. O arguido AA tem vivido com a sua mãe, em casa e a expensas desta;
83. O arguido AA iniciou o consumo de heroína em Março de 2009, estando actualmente a fazer tratamento médico visando erradicar tal adição;
84. O arguido AA admitiu em audiência de julgamento, e de forma voluntária e espontânea, a prática da factualidade de que era acusado;
85. O arguido AA não apresenta qualquer condenação criminal prévia;
86. O arguido BB é solteiro, tendo um filho, que vive com a mãe, e a quem não tem entregue qualquer quantia a título de alimentos;
87. O arguido BB completou o 6º ano de escolaridade;
88. O arguido BB vivia e dormia na rua antes de ser detido, não exercendo qualquer actividade profissional, estando actualmente detido no E.P. de Viseu, em prisão preventiva à ordem do processo de inquérito n° 284/10.6GCVIS;
89. O arguido BB iniciou o consumo de heroína há cerca de 7 anos;
90. O arguido BB foi condenado, por sentença proferida no dia 21-05-2007, transitada em julgado no dia 21-07-2008, numa pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cometido no dia 22-01-2003.
E o tribunal considerou não provado:
1. O arguido BB tenha vendido heroína, por conta própria, a DD;
2. No mês de Janeiro deste ano, a JJ tenha visto o arguido no seu bairro (Quinta da Longra), e este a tenha informado que vendia heroína;
3. O arguido AA tenha vendido heroína à JJ com regularidade quase diária, e junto ao café "Abrigo";
4. Os arguidos AA e BB tenham vendido heroína ao LL com frequência diária;
5. A PP conhecesse o arguido BB, e que este lhe tenha vendido heroína.
7. O recorrente limita o objecto do recurso à questão da (não) aplicação da pena de substituição, nos termos do artigo 50º do Código Penal
Há, por isso, que decidir apenas desta questão sobre a escolha da natureza da pena – efectiva ou de substituição.
O artigo 50º, nº 1 do Código Penal determina que «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo a personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
A pena de substituição de suspensão da execução constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores socialmente mais relevantes.
A ameaça da prisão, especialmente em indivíduos sem anterior contacto com a justiça criminal, contém por si mesma virtualidades para assegurar a realização das finalidades da punição, nomeadamente a finalidade de prevenção especial e a socialização, sem sujeição ao regime, estigmatizante e muitas vezes de êxito problemático, da prisão.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
A filosofia e as razões de política criminal que estão na base do instituto, radicam essencialmente no objectivo de afastamento das penas de prisão efectiva de curta e média duração, garantindo ainda, quer um conteúdo bastante aos fundamentos de ressocialização, quer exigências mínimas de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico: é central no instituto o valor da socialização em liberdade
Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos formais e materiais.
As circunstâncias do caso, não permitem, como salienta o Exmº Procurador-Geral, invocando jurisprudência do STJ, acolher a pretensão do recorrente no sentido da aplicação da medida de substituição prevista no artigo 50º do CP.
Nos factos provados não se encontram, com efeito, indicações que permitam concluir e esperar que a simples ameaça da pena seja suficiente para garantir as exigências de prevenção geral e especial (pontos 79 a 85 dos factos provados).
A adição do recorrente, por si, não aconselha a suspensão; além disso, as circunstâncias do caso, em que o recorrente comercializou heroína com alguma intensidade, com disseminação por elevado considerável número de pessoas, utilizando já alguma logística e organização através da utilização de colaborador, adensam as exigências de prevenção geral, e afastam, em prognóstico, a projecção positiva que justificaria a suspensão da execução.
8. Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, confirmado o acórdão recorrido.
Henriques Gaspar (Relator)
Armindo Monteiro