Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P768 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
REFORMATIO IN PEJUS
Arguidos/recorrentes: C (1), A (2), E (3) e D (4)
1. OS FACTOS
Em Dez00, o arguido A, acompanhado de um tal B, encontrou-se com o arguido C, em Matosinhos, próximo da ..., a quem comprou cerca de ½ quilo de heroína. Entre Dez00 e 17Jan01, e pelo menos por mais uma vez, voltou a encontrar-se com o mesmo co-arguido, também em Matosinhos, próximo da Petrogal, que lhe entregou mais heroína. E, no dia 17Jan01, cerca das 18:30, o arguido A encontrou-se com o arguido C no parque de estacionamento em frente do concessionário da ..., na zona do aeroporto, tendo recebido deste último cerca de meio quilo de heroína, que guardou no interior do veículo ... QD-..., onde se fazia transportar. Depois, regressou a casa, vindo a ser interceptado junto à Alfândega do Porto, cerca das 19 horas, pela Polícia Judiciária, que, no interior do ..., lhe apreendeu 500,49 gramas de heroína. Na sua posse, foram ainda aprendidos um telemóvel ... e um outro ..., por ele utilizados nos seus contactos no âmbito dos estupefacientes. Nesse mesmo dia, cerca das 21:40,a PJ apreendeu-lhe, em casa, 250.000$ em dinheiro (por ele obtida no negócio de estupefacientes) e um telemóvel ... (comprado com os respectivos proventos). Entre o início do mês e o dia 17Jul01, pelo menos por uma vez, o arguido C entregou ao co-arguido D cerca de 10 ou 30 gramas de heroína, que este, depois, entregou ao co-arguido E. No dia 16-7-01, cerca das 14:55, o arguido D dirigiu-se, ao volante do ... 5, QF-..., até ao largo de Vilarinho, em Vilarinho - Vila do Conde, onde se encontrou com o arguido C, que para ali se deslocara no ... 1143 XN 83, tendo-lhe este último entregue 30 gramas de heroína em três embalagens. Seguidamente, o arguido D dirigiu-se, ao volante da referida viatura, para a Estrada de acesso à Carriça, depois de passar o cruzamento para o Santuário de Santa Eufémia e, ao chegar ao cruzamento seguinte, abrandou a viatura e estacionou-a na berma. Nessa altura o arguido E, que, conforme combinação prévia, já se encontrava naquele local, ao volante do ... ...-HA, estacionou atrás do ... 5 e saiu da viatura dirigindo-se ao arguido D para receber o estupefaciente. Nesse momento, foram interceptados pela Polícia Judiciária do Porto, que lhes apreendeu o ... 5 (e, no seu interior, 29,380 gramas de heroína em três embalagens, uma nota falsa de 500 francos franceses) e o ... (e, no seu interior, uma pulseira em ouro amarelo, com pedras pretas, no valor de 14,21 euros, uma pulseira em ouro amarelo, com bolas de ouro, no valor de de 16,46 euros, uma pulseira em ouro amarelo com bolas de ouro, no valor de 15,71 euros, uma volta em ouro amarelo, no valor de 15,71 euros, uma aliança em ouro amarelo, no valor de 2,99 euros, comprados com proventos do negócio de estupefacientes). Nesse mesmo dia 16-7-01, cerca das 17:00, foi também interceptado o arguido C no momento em que se preparava para entrar na sua residência em Moreira, Maia, tendo-lhe sido apreendido o ... 1143 XN 83 em que se fazia transportar e, em sua casa, um telemóvel ... e um telemóvel ..., por ele adquiridos com proventos da compra e venda de estupefacientes. Os arguidos A, C, D e E agiram livre, consciente e voluntariamente. Conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que compravam e vendiam. Procuravam obter, com tal actividade, lucros económicos. Sabiam serem tais condutas proibidas. O arguido A confessou os factos, tendo ainda prestado colaboração noutros processos por tráfico de estupefacientes. Nada consta do seu CRC. É pessoa com hábitos de trabalho e com bons níveis de relacionamento familiar. Possui o 11° ano de escolaridade, tendo dois filhos. O arguido C confessou parcialmente os factos. Já fora condenado por descaminho de objectos. Possui o 3° ano do curso industrial, tendo dois filhos. O arguido D confessou os factos. Já fora condenado por tráfico de estupefacientes. Encontra-se reformado, beneficiando do apoio de duas filhas. O arguido E também confessou os factos.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, o tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Vila do Conde (5), em 05Jun02, condenou C e A, como autores de um crime de tráfico agravado de droga, e D e E, como autores de um crime de tráfico comum de droga, nas penas de nove anos de prisão, sete anos de prisão, seis anos de prisão e seis anos de prisão:
Ficou provado que os arguidos traficaram quantidades de heroína que atingiram ½ quilo, quanto aos arguidos A e C, e 30 gramas quanto aos arguidos D e E. Nos termos do disposto no art.24.b) e c), do DL 15/93, as penas previstas no art.21° são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se "as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas" e se "o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória, pelo que as condutas dos arguidos A e C integram o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21º nº1, do D.L. nº15/93 de 22/1, com a agravação prevista no art.24º al. as b) e c), enquanto que os arguidos D e E cometeram o referido crime de tráfico, mas sem aquela agravação. Corresponde ao crime cometido pelos arguidos A e C a pena abstracta de prisão de 5 a 15 anos. Na determinação da respectiva pena concreta, importa ponderar, designadamente, o elevado grau de ilicitude, traduzido na quantidade e qualidade de matéria estupefaciente comercializada, actividade que apenas terminou com a intervenção da Polícia Judiciária, a intensidade do dolo e as prementes necessidades de prevenção deste tipo de crimes. Relevam, por outro lado, a ausência de antecedentes criminais, quanto ao arguido A, a confissão e a colaboração que tem prestado, quer no âmbito deste processo, quer de outros, no sentido de se pôr fim a este tipo de condutas, o que revela arrependimento e vontade de não repetir condutas semelhantes, e as respectivas condições sócio-económicas e familiares. Entendem-se, pelo exposto, ajustadas as penas de 7 anos de prisão para o arguido A e 9 anos de prisão para o arguido C. E corresponde ao crime cometido pelos arguidos D e E a pena abstracta de prisão de 4 a 12 anos. N a determinação das respectivas penas concretas, importa ponderar, designadamente, o grau de ilicitude também elevado, atenta a quantidade e qualidade de matéria estupefaciente transaccionada, a intensidade do dolo e as necessidades" de prevenção. Relevam, por outro lado, a confissão, com as reservas acima assinaladas, e as respectivas condições sócio-economicas e familiares. Entendem-se, assim, ajustadas as penas de 6 anos de prisão para cada um dos arguidos.
3. OS RECURSOS PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformado, o arguido C recorreu em 20Jun02 à Relação pedindo a requalificação da sua conduta como tráfico comum e, em conformidade, a redução da pena:
Os factos dados como provados apenas permitem subsumir o comportamento do recorrente no ilícito p. e p. no art. 21°. do Dec. Lei 15/93. Já que não ocorrem as circunstâncias agravantes previstas nas als. b) e c) do art. 24° do mesmo diploma legal. Efectivamente, não vem provado que o produto estupefaciente lidado pelo recorrente fosse "distribuído por grande número de pessoas" ou que o mesmo "obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória". E, à mingua de elementos fácticos , que permitam concluir tal, o acórdão recorrido extravasou quer o espírito quer a vontade do legislador. Por outro lado, o acórdão recorrido é omisso quanto aos motivos ou razões que pudessem levar a concluir pela perda da viatura automóvel. Não vem provado que a mesma tenha sido adquirida com os proventos de qualquer actividade delituosa ou estivesse destinada a servir para a prática de qualquer infracção. O acórdão recorrido apenas decretou a perda da viatura sem referir porquê. E não havia razão para tal. A pena, além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente. Face aos critérios legais estipulados pelos art.s 70° e 71° do CP, o recorrente deveria ter sido punido, por tal crime, em medida não superior a 6 anos de prisão. Subsidiariamente, a pena concretamente aplicada ao recorrente é exageradamente severa e não conforme o disposto nos artigos. 70° e 71°. Adequada seria a pena de 7 anos de prisão se se entendesse que cometeu o ilícito que, no acórdão recorrido, se entendeu ter sido cometido e com as agravantes referidas.
3.2. Igualmente inconformados, também os arguidos A e E recorreram, em 25Jun02 (6) à Relação do Porto, pedindo a requalificação jurídico-criminal dos factos, a redução da pena e a revisão da decisão de perda dos bens apreendidos:
O arguido A entende que devia ter sido condenado pela prática, em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes na sua forma simples, p. e p. no art. 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93 de 22/01, e não pela prática desse mesmo crime, na sua forma agravada, p. e p. no art. 24.º als. b)e c). Entende ter existido uma errada subsunção jurídica dos factos. Dos factos dados como provados não se pode depreender que o estupefaciente efectivamente tenha sido distribuído por um grande número de pessoas, nem tão pouco se pode concluir que com tal prática os arguidos obtivessem ou procurassem obter avultados lucros. Revelam os arguidos plena consciência da gravidade dos factos de que foram acusados e condenados, não se conformando no entanto com o desfecho do processo. Atendendo-se sempre ao facto de os arguidos serem primários, se encontrarem perfeitamente integrados no ambiente familiar, social e profissional, condená-los a estas penas será expô-los a algo prejudicial. Para mais, será de salientar a prestimosa colaboração por parte do arguido A, bem como a confissão e colaboração prestada pelo arguido E, não só no âmbito deste processo como em outras investigações. A melhor pena para os arguidos não é serem afastados da sociedade, funcionando aqui a pena como um elemento segregador. Há sim que reeducar, corrigir, adaptando-os à vida social. Tem que haver uma readaptação social do agente. É do conhecimento público que as prisões funcionam como verdadeiras escolas de crime, pelo que submeter os arguidos a uma pena efectiva de sete anos de para o arguido A e de seis anos quanto ao arguido E é criar-lhes um estigma que os marcarão para sempre, prejudicando as suas personalidades, além de certa forma retirar-lhes os hábitos de trabalho que mantinham. Quanto ao arguido E, entende a defesa que o mesmo deverá ser sancionado não pela prática de um crime p. e p. pelo art.21 do Dec. De Lei 15/93 de 22/01, mas sim na pena prevista para o trafico de menor gravidade, atentas as quantias, numero de vezes do ilícito cometido e quantidades de produto estupefaciente transaccionado. Foi pois violado o disposto no art. 25 do Dec. Lei 15/93 de 22/01. Nesta conformidade e, atendendo-se aos critérios de escolha da pena bem como da determinação da medida da pena (art.s 70.º e 71.º CP) e pedindo, quanto ao arguido A, a subsunção jurídica dos factos ao tipo legal de crime previsto no art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/01. Foram indevidamente declarados perdidos a favor do Estado todos os objectos, viaturas e quantias monetárias. No que concerne à perda da viatura automóvel sempre se dirá que a viatura automóvel foi adquirida em 1998, data que nunca esteve em causa nos factos ilícitos ocorridos qualquer investimento ou lucro obtido do tráfico. Existe mesmo nos autos recibo datado de Agosto desse mesmo ano, referente ao pagamento da viatura. Não ficou demonstrado que a viatura tenha sido utilizada no transporte de produto estupefaciente. Como também não ficou demonstrado que o telemóvel tenha sido adquirido com dinheiro proveniente da venda de produto estupefaciente. Aliás, o arguido desenvolvia actividade laboral. Trabalhava diariamente e certamente que não seriam os cinco mil escudos que iria receber do transporte das 10 gramas que lhe iriam custear o telemóvel e o carro ao mesmo tempo. Quanto ao ouro, não se percebe como se prova que tal ouro tenha sido adquirido com dinheiro proveniente da droga. Não resulta de nenhum dos depoimentos efectuados em audiência de julgamento e muito menos se compreende como pode o ouro apreendido (no valor de cerca de 65 euros) ter resultado da venda de estupefacientes. Curioso é que o arguido tenha referido que todo o ouro estava a carecer de concerto e estar no carro para tal fim. Por tudo isto, entende a defesa que todos os objectos lhe deviam ser restituídos.
3.3. Por seu turno, o arguido D, no mesmo dia (7), pediu, em recurso, a atenuação especial da pena aplicada:
O acórdão recorrido violou os artigos 71 ° e 72° do Código Penal, ao não ter dado o devido relevo a todas as circunstâncias que depõem em favor do arguido ou se afirmam como atenuativas da sua responsabilidade, tendo-lhe aplicado uma pena de 6 anos de prisão. Adequada e proporcional à situação concreta sub judice seria uma pena junto do limite mínimo abstractamente aplicável ou, considerando haver lugar a atenuação especial, uma pena especialmente atenuada nos moldes fixados pelo artigo 73°.
3.4. Mas a Relação do Porto (8), em 20Nov02, julgou improcedente o recurso do arguido D, reduziu a 5 anos de prisão a pena aplicada ao recorrente E e, apesar de desqualificar o crime dos outros recorrentes, manteve as penas que a 1.ª instância lhes cominara:
A agravação da alínea b) pressupõe e exige que o produto estupefaciente tenha sido distribuído por grande número de pessoas. O que significa que é necessário esclarecer o destino do produto e, ainda, estabelecer que chegou à posse de um grande número de pessoas. A heroína objecto da última entrega feita por C a A e a heroína objecto da última entrega feita por aquele a D foi apreendida e, por isso, não chegou a ser distribuída. O destino que teve a heroína entregue anteriormente, por duas vezes, por C a A, na quantidade de cerca de 500 g, de uma vez e em quantidade não esclarecida, de outra, e o destino que teve a heroína entregue anteriormente, por uma vez, por C a D, numa quantidade entre 10 g e 30 g, não se mostra esclarecido. Não se desconhece que a actividade de tráfico de estupefacientes visa a colocação do produto no mercado consumidor e que, por isso, o destino normal do produto, na lógica do negócio, é chegar à posse do destinatário final. Também não se ignora que as quantidades envolvidas na actividade dão um bom indicador da fatia de mercado a abastecer, ou seja, do número de consumidores a que o produto visa chegar. Por isso, pelas regras da experiência, poder-se-á considerar que toda a heroína entregue pelo recorrente C e que a heroína recebida por A, e que este passou a deter, teria como destino normal o abastecimento do mercado consumidor e, em face da quantidade envolvida, que se visaria que ela chegasse a um grande número de consumidores. Porém, a circunstância qualificativa da alínea b) do artigo 24.º não se basta com a presunção de que, num quadro de normalidade, na lógica do tráfico de estupefacientes, o estupefaciente seria distribuído por um grande número de pessoas. A circunstância qualificativa pressupõe e exige que se prove que o estupefaciente foi distribuído por grande número de pessoas. Note-se que a alínea b), ao contrário das alíneas a) e c), não comporta a mera intenção ou propósito do agente. O legislador não utilizou uma fórmula do tipo «as substâncias ou preparações foram distribuídas, ou destinavam-se a ser distribuídas, por grande número de pessoas». Exigiu a prova de que as substâncias foram, efectivamente, distribuídas por um grande número de pessoas. Nada constando do acórdão recorrido sobre o destino da heroína (não apreendida) entregue pelo recorrente C e sobre o destino da heroína recebida pelo recorrente A, mostra-se destituída de fundamento a agravação pela alínea b) do artigo 24.º a qual, aliás, o tribunal se limitou a, sem mais, afirmar. A agravação da alínea c) exige que se prove que o agente obteve ou que o agente procurava obter uma compensação remuneratória; mas não basta uma qualquer compensação remuneratória, terá de tratar-se de uma compensação remuneratória avultada. Para a integração do conceito indeterminado avultada compensação remuneratória, seguimos a corrente jurisprudencial que, pela diferente natureza dos bens e interesses em causa, não se vincula aos valores do artigo 202.º do Código Penal, interpretando tal agravante de forma intra-sistemática e autónoma. O tribunal deu como provado que todos os arguidos condenados procuravam obter, com as suas provadas condutas, lucros económicos. Absteve-se de, por qualquer forma, procurar quantificar os lucros que todos procuravam obter e, de modo incongruente, considerou que (mas apenas) as condutas dos recorrentes C e A eram agravadas pela circunstância da alínea c), o que, também, se limitou a afirmar sem qualquer especifica fundamentação. Neste quadro, e na ausência de outros factos provados que complementassem os acima referidos (à excepção dos 250.000$ apreendidos a A, a que, adiante, aludiremos) não se mostra sustentada a agravação das condutas dos recorrentes pela circunstância da alínea c). Na verdade, os factos provados, na sua singela objectividade (entregas/recebimentos de heroína) não permitem caracterizar e apreender a importância dos «papéis» desempenhados pelos recorrentes. Ignora-se se eles eram «donos» do negócio (se se tratou de compras e vendas de heroína, entre os recorrentes e se foi como «dono» do negócio que o recorrente C fez entregas de heroína a D) ou se eram meros intermediários, incumbidos do transporte («correios»), agindo a mando e por conta de outros, tanto mais que se provou que só uma vez o recorrente A pagou (com dinheiro dele? Ou de terceiro?) quantia não apurada em dinheiro ao recorrente C, contra o recebimento da primeira entrega de heroína. Por isso, as quantidades de heroína envolvidas (aqui já a considerar também as apreendidas), muito embora já importantes, por si só, sem o mínimo esclarecimento dos «papéis» dos recorrentes no negócio, não permitem inferir que eles procurassem obter uma avultada compensação remuneratória. Ao recorrente A foi apreendida a quantia de 250 000$ por ele obtida no «negócio de estupefacientes». Com este facto provado mostra-se concretizada, quanto a ele, uma efectiva compensação remuneratória. Ainda que se queira afastar um simples raciocínio aritmético, na ausência de outros factores de ponderação relevantes (ignorando-se se foi proveniente de vendas de heroína e de que quantidades ou se foi recebida em pagamento de serviços de transporte, correspondendo ao pagamento de um transporte. ou a parte do pagamento de um transporte ou, até, a mais do que um transporte), a quantia apreendida não constitui suporte bastante para se concluir pela obtenção, de uma avultada compensação remuneratória nem base sólida para sustentar que procurava obter uma avultada compensação remuneratória. Passamos, agora, à questão da qualificação jurídica dos factos que lhe respeitam suscitada pelo recorrente E. Pretende o recorrente que a sua conduta seja subsumida à figura do crime de tráfico de menor gravidade, prevista no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, para os casos de crimes de tráfico de estupefacientes ou de precursores (a remissão do artigo 25.º é feita para os artigos 21º e 22.º) quando a ilicitude do fado se mostrar consideravelmente diminuída. Fundamento do tipo privilegiado é que a ilicitude se mostre consideravelmente diminuída, fornecendo a lei, a título exemplificativo, elementos indicadores da requerida diminuição da ilicitude, que podem resultar dos meios utilizados, da modalidade ou circunstâncias da acção, da qualidade ou quantidade dos estupefacientes. No caso, porém, a ilicitude não se mostra consideravelmente diminuída como os factos provados evidenciam. O recorrente E recebeu de D, e consequentemente passou a deter e transportar, entre 10 g e 30 g de heroína. Preparava-se, dias depois, para receber de D, novo fornecimento de cerca de 30 g de heroína, quando foi interceptado pela Policia Judiciária. Os factos provados revelam que a actividade do recorrente E se inseriu numa rede de tráfico de heroína, envolvendo quantidades de uma droga de efeitos especialmente danosos que, se cumprido o seu destino, seriam bastantes para satisfazer as necessidades de consumo diário de um grande número de consumidores. A modalidade da acção, a qualidade e quantidade de estupefaciente são elementos que conformam uma ilicitude incompatível com a diminuição da ilicitude exigida para a integração do tipo do artigo 25.º . Consequentemente, improcede a pretensão do recorrente E. Vejamos, agora, a questão da atenuação especial da pena colocada pelo recorrente D. A atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º, n.º 1, do CP, tem como pressuposto, para além dos casos em que a lei expressamente a prevê, a existência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena, constando do n.º 2 do mesmo artigo a enumeração, meramente exemplificativa, de circunstâncias com o efeito requerido de diminuir , numa medida ou com uma intensidade atenuantes particularmente elevadas, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena. As hipóteses de atenuação especial da pena são sempre extraordinárias e excepcionais, cobrindo os casos em que se verificam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto e, por via disso, a merecerem um tratamento diferenciado da generalidade e normalidade dos casos, em vista dos quais foi estabelecida a moldura penal «normal». «A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo». No caso em apreço, não constam do elenco dos factos provados quaisquer circunstâncias num grau ou com uma intensidade atenuantes particularmente acentuados, capazes de imprimir ao caso uma imagem global excepcional que o diferencie da generalidade dos casos. Bem pelo contrário, dos factos provados resultam circunstâncias que agravam consideravelmente a responsabilidade do recorrente, como adiante se referirá. Não tem, assim, qualquer fundamento a pretensão do recorrente D de beneficiar de uma moldura penal abstracta diferente da normal, construída nos termos do artigo 73.º do Código Penal. Na sequência do que já ficou dito quanto à qualificação jurídica dos factos praticados pelos recorrentes C e A e mostrando-se correcta a integração das condutas dos recorrentes E e D a que procedeu o acórdão recorrido, cometeu cada um dos recorrentes um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93. Será, por isso, no quadro da moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos que, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus, terá de ser encontrada a medida concreta da pena de cada um dos recorrentes. As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 1 e 2, do CP). Logo, num primeiro momento, a medida da pena há de ser dada pela medida da tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida». Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada; que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar. Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência. Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção. No caso e em relação a todos os recorrentes deve ser destacado que as exigências de prevenção são, no plano geral, muito fortes, atenta a importância dos valores violados e a frequência com que o são e que - sendo por demais conhecidas a dimensão do fenómeno da toxicodependência no nosso país e as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, particularmente das drogas duras, como aquela que foi objecto das condutas dos recorrentes, a nível pessoal e familiar dos consumidores e no piano da sociedade em geral -, não carecem de particular enunciação. A qualidade da droga, não se ponderando; agora, as quantidades relativas objecto de cada uma das condutas, releva, ainda; em termos de ilicitude pela sua potencialidade danosa para a saúde dos consumidores e segurança da vida social, pela elevada dependência que cria e que, com muita frequência, pela pressão da satisfação das necessidades de consumo conducente a um enfraquecimento dos mecanismos de autocontrole, determina comportamentos penalmente ilícitos tendentes a obter meios para satisfação das necessidades de consumo nas situações de toxicodependência. Em termos de ilicitude, releva também a concentração entre as condutas dos recorrentes, pelo menos, concentração, por um lado, entre C e A e, por outro, entre C e D e, por sua vez, entre este e E, o que sugere uma actividade organizada, embora o grau e a extensão da organização não tenham sido apurados. Expostos os factores pertinentes em sede de determinação da medida concreta da pena comuns a todos os recorrentes, debrucemo-nos, agora, sobre as particularidades relativas a cada um deles. Quanto ao arguido C. A ilicitude é de grau muito elevado, pelo seu papel preponderante nos factos provados, pelas múltiplas actividades que integram a sua conduta, pelo período de tempo de mais de meio ano em que elas ocorreram e pelas quantidades e qualidade de estupefaciente que deteve e transportou. Releva na intensidade do doto, adequada ao dolo directo com que actuou, a persistência da sua actuação ao longo de mais de meio ano. A favor dele não se verifica qualquer circunstância com verdadeiro valor atenuativo. Quanto ao arguido A. A ilicitude é de grau elevado, por integrarem a sua conduta actividades parcelares realizadas com constância, embora durante um período de tempo relativamente curto, e em vista das quantidades e qualidade de estupefaciente que deteve e transportou. Para a definição da intensidade do dolo, adequada ao dolo directo com que agiu, releva a persistência da sua actuação. A seu favor há a considerar a confissão, embora com reduzido valor atenuativo por se tratar de uma confissão que, respeitando apenas aos factos provados, não é integral e profícua, e a colaboração prestada noutros processos, a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção familiar e social, tudo conformando um circunstancialismo atenuativo, com significado ao nível da prevenção especial, pelo enfraquecimento das exigências, nesse plano. Quanto ao arguido E. A ilicitude, ponderando a qualidade e quantidade de estupefaciente que deteve e transportou, que a sua actividade se esgotou num único acto, sem prejuízo de ter sido por força de uma intervenção policial que não chegou a concretizar novo transporte, é de grau que não ultrapassa sensivelmente o grau médio comum ao tipo de crime. Também o dolo tem a intensidade adequada ao dolo directo com que agiu. A seu favor, a confissão, embora de reduzido valor pelas razões já enunciadas antes quanto ao recorrente A, a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção familiar e laboral que atenuam as exigências de prevenção especial. Quanto ao arguido D. A ilicitude, ponderando a sua actuação de intermediário num período de tempo relativamente curto, as quantidades e qualidade do produto que recebeu, deteve e transportou, por duas vezes, é de grau médio elevado considerando o comum ao tipo. O dolo é de intensidade correspondente ao dolo directo com que agiu. A confissão, limitada aos factos provados a ele respeitantes, é pouco significativa. A condenação anterior, em 1991, por tráfico de estupefacientes, numa pena de 10 anos de prisão, julgada cumprida e extinta em 13.11.1997 (CRC de fls.1619 e ss.) constitui circunstância que muito o desabona e requer adequado rigor imposto pela satisfação das exigências de prevenção especial. Considerando todos os critérios, factores e elementos enunciados, temos por justo e adequado: - manter as penas em que os recorrentes C e A foram condenados na 1ª instância de, respectivamente, 9 anos e 7 anos de prisão, por, embora no quadro do tipo simples de tráfico de estupefacientes, serem as que se adequam à culpa dos recorrentes dentro da medida necessária à tutela do bem jurídico; - condenar E na pena de 5 anos de prisão, baixando, assim, a pena que lhe foi aplicada na 1ª instância por a medida encontrada ser mais conforme à culpa dele, não deixando de corresponder às exigências de prevenção geral; manter a pena em que o recorrente D foi condenado na 1.ª instância por tal nos ser imposto pela proibição da reformatio in pejus. Resta abordar a questão do perdimento dos bens e objectos apreendidos. Vejamos o que dos factos provados releva para a questão. Ao recorrente C foi apreendido o veículo ... 1143 XN 83 no qual ele se deslocou ao encontro de D, no dia 16.07.01, para, no Largo de Vilarinho, Vila do Conde, lhe entregar 30 g de heroína. Ao recorrente A foi apreendido o veículo ..., com a matrícula QD-..., no qual ele se deslocou, no dia 17.01.01, ao encontro de C, para, na zona do aeroporto, em frente ao concessionário da ..., dele receber 500,49 9 de heroína, que transportou nesse veículo, até ser interceptado por elementos da Polícia Judiciária. Ao recorrente E foi apreendido o veículo ..., com a matrícula 9...-HA, no qual ele se deslocou, no dia 16.07.01, ao encontro de D, a local previamente combinado na estrada de acesso à Carriça, a fim de receber heroína que este lhe devia entregar. Ao recorrente A foram, ainda, apreendidos: - dois telemóveis, um da marca ..., outro da marca .... por ele utilizados nos contactos do negócio dos estupefacientes, - outro telemóvel da marca ..., por ele comprado com os proventos auferidos nesse negócio, - a quantia de 250 000$000, por ele obtida no mesmo negócio. Ao recorrente E foram, ainda, apreendidos: - vários objectos em ouro por ele adquiridos com os proventos que auferia no negócio de estupefacientes, - um telemóvel da marca Motorola. Os objectos apreendidos aos recorrentes antes identificados [e a D (... 5, com a matrícula QF-...) que não impugnou a decisão, neste ponto] foram declarados perdidos a favor do Estado, nos termos do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Para a decisão da questão releva, porém, quer o disposto no artigo 35.º, n.º 1, quer o disposto no artigo 36.º, n.º 2, desse diploma. Dispõe o n.º 1 do artigo 35.º: «1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos». E dispõe o n.º 2 do artigo 36.º: «2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiro de boa fé, os objectos, direitos e vantagens que, através da infracção, tiverem sido directamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem». Em relação a um dos telemóveis de marca ... e à quantia de 250 000$00 apreendidos ao recorrente A e aos objectos de ouro apreendidos ao recorrente E, os factos provados preenchem o condicionalismo previsto no n.º 2 do artigo 36.º, por se tratar de objectos e vantagens directamente adquiridos e obtidos por eles através da prática dos crimes, impondo-se, consequentemente, o respectivo perdimento a favor do Estado, nos termos do n.º2 do artigo 36.º. Em relação aos outros dois telemóveis apreendidos ao recorrente A, tendo ficado provado que ele os utilizava «nos contactos do negócio dos estupefacientes» e sabendo-se que a sua actividade passava por deslocações a locais previamente combinados com C, a fim de receber a heroína que este lhe entregava, mostra--se verificado o circunstancialismo descrito no n.º 1 do artigo 35.º e, como objectos que serviram para a prática do crime (instrumentos do crime), devem ser declarados perdidos a favor do Estado. Em relação aos veículos apreendidos decorre dos factos provados que os recorrentes se deslocaram nesses veículos, pelo menos uma vez, cada um, a locais previamente combinados a fim de efectuarem entregas/recebimentos de heroína que neles transportaram (ou pretendiam transportar, no caso do recorrente E). Tem-se entendido que com a redacção dada pela Lei n.º 45/96 (eliminação da segunda parte do n.º 1, que fazia depender o perdimento dos objectos da sua perigosidade para a segurança das pessoas ou da ordem pública ou do risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos) pretendeu o legislador ampliar as situações em que a declaração de perda dos objectos deverá ocorrer. Porém, tem também sido perfilhada uma interpretação que não conduza a uma aplicação automática do perdimento, com recurso à noção de instrumentalidade, esclarecida pela invocação da causalidade adequada, e outros elementos moderadores, designadamente, o princípio da proporcionalidade. Não obstante o reforço da reacção para-penal, para a declaração de perda dos objectos a favor do Estado, toma-se necessário que eles tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no Decreto--Lei n.º 15/93, ou seja, é indispensável que eles possam ser considerados instrumentos do crime, o que exige a prova de que entre a utilização do objecto e a pratica do crime em si mesma ou na forma de que se revestiu exista uma relação de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não teria sido praticada na forma verificada. No caso, as condutas dos recorrentes integram-se numa actividade organizada entre eles, com múltiplos encontros em vários locais previamente combinados, para procederem a entregas e recebimentos de heroína. Dadas as circunstâncias da prática dos crimes, a utilização dos veículos para as deslocações aos locais de encontro e (anterior, por um, e posterior, por outros) transporte de heroína (embora não tenha ficado provado que os veículos apreendidos foram os utilizados para todos os encontros e transportes, mas apenas para alguns, é, até, fundado supor que o foram em todos os encontros em que se sabe que se serviram de veículos) reveste-se de um carácter significativo como meio determinante da prática dos crimes na forma em que foram praticados. Tem, consequentemente, que se concluir que os veículos apreendidos foram instrumentos dos crimes e que entre a utilização deles e a prática dos crimes existiu uma relação de causalidade adequada, por forma a que, sem aquela utilização, os crimes em concreto não teriam sido cometidos ou não teriam sido cometidos nas circunstâncias de acção em que o foram. Verifica-se, por isso, a instrumentalidade exigida pelo artigo 35.º, n.º 1, para a perda dos veículos, a qual não se mostra desproporcionada aos fins visados pela lei. Em relação ao telemóvel de marca ... aprendido ao recorrente E, não foi dado por provado qualquer circunstancialismo fundamentador do seu perdimento a favor do Estado.
4. OS RECURSOS PARA O SUPREMO
4.1. Ainda inconformado, o arguido C (9) recorreu em 05Dez02 ao STJ, pedindo a redução da pena a 6 anos de prisão:
O recorrente foi absolvido, em 2ª instância, pelo cometimento do crime de tráfico de estupefacientes agravado (art. 24° al.s b) e c) do Dec. Lei 15/93, de 22/01). A pena cominada para tal crime havia sido de 9 anos de prisão. Subsiste a punição pelo crime p. e p. pelo art. 21°, nº 1, do mesmo diploma legal, com moldura penal de 4 a 12 anos de prisão. Discorda o recorrente da pena que lhe foi determinada, ou seja, a manutenção dos mesmos 9 anos de prisão cominados para crime agravado. Não foi devidamente sopesada a pena aplicada pelo cometimento do tipo de crime base de tráfico de estupefacientes. A pena além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta que se deve evitar a dessocialização do agente. Face aos critério legais estipulados pelos art.s 70°. e 71.º, n.s 1 e 2 als. d) e e) do C. P., o recorrente, deveria ser punido, por tal crime, em medida não superior a 6 anos de prisão. O acórdão recorrido violou, pois, os art.s 70°. e 71º., ns. 1 e 2 als. d) e e) do C. P., não adequando a culpa e as exigências de prevenção reclamadas in casu à conduta do recorrente.
4.2. Igualmente irresignado, também o arguido A (10) recorreu em 06Dez02 ao STJ, impetrando a redução da pena a 5 anos de prisão:
A pena cominada ao arguido, retiradas que lhe foram as circunstâncias agravativas, deve traduzir uma moldura penal de dosimetria mais baixa em comparação com a inicial que traduzia essa circunstância agravativa. Ademais não se provaram vendas anteriores. Tão pouco ficou demonstrada. Ao não reduzir a moldura penal, mas retirando-lhe a circunstância agravativa, a Relação do Porto violou o disposto no artigo 71 do Código Penal. Violou-se também a dosimetria da norma contida no artigo 21 do DL 15/93 de 22 de Janeiro. Isto porque se violou o espírito e a ratio da lei, já que o legislador traduziu molduras penais diferentes para culpas diferentes. O quantum da pena é também exagerado porque não traduz a efectiva colaboração prestada pelo arguido no âmbito de outras investigações. Efectivamente a sua postura foi determinante para o desmantelamento de outras redes de tráfico, ajudando as autoridades na prevenção de ilícitos penais. Esta atitude postula arrependimento, e um assumir de culpas que se deve traduzir numa pena que traduza a filosofia ínsita no nosso ordenamento jurídico-penal. A preocupação de prevenir crimes, é, por isso, primordial. Interessa mais preveni-los do que a busca de justiça absoluta e abstracta.
4.3. O mesmo sucedeu com o arguido E (11), que, na mesma data, recorreu igualmente ao STJ, insistindo pela atenuação/suspensão da pena:
Não se provaram vendas anteriores. Tão pouco ficou demonstrada qualquer actividade no tempo. Ao não reduzir a moldura penal, a Relação do Porto violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal. Efectivamente não existem provas de que o arguido desenvolvesse actividade ilícita anterior. Não se verifica necessidade de pena superior (cf. art. 72.1 do CP), tanto mais que o arguido confessou e demonstrou arrependimento sincero (art. 72 n.º 2 alínea c) do Código Penal). Pelo que a pena lhe devia ter sido atenuada. Sequer existem nos autos indícios de que o arguido fosse traficante ou nesta actividade desenvolvesse funções de apoio, ou transporte excepto no dia. Violou-se também a dosimetria da norma contida no artigo 25.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro. Isto porque se violou o espírito e a ratio da lei, já que o legislador traduziu molduras penais diferentes para culpas diferentes, e não existem factores de agravação no dolo cometido. O quantum da pena é também exagerado porque não traduz o arrependimento evidenciado. A defesa entende que a pena cominada devia ser suspensa na sua execução de molde a permitir não só uma melhor ressocialização (porque iria permitir o regresso ao trabalho do arguido, e a manutenção do seu posto de trabalho) como também por melhor traduzir a justiça e os seus desígnios.
4.4. De igual modo, o arguido D (12), em 11Dez02, pediu ao STJ, em recurso, «uma pena igual ou inferior a cinco anos de prisão»:
O acórdão recorrido violou os artigos 71° e 72° do Código Penal, ao não ter dado o devido relevo a todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido ou se afirmam como atenuativas da sua responsabilidade, tendo-lhe aplicado uma pena de 6 anos de prisão. Adequada e proporcional à situação concreta sub judice seria uma pena igual ou inferior a 5 anos, possibilitando ao ora recorrente sair em liberdade condicional a meio da pena, conforme o estatui o artigo 61.4 do Código Penal, ou, considerando haver lugar a atenuação especial, uma pena especialmente atenuada nos moldes fixados pelo artigo 73º.
4.5. Em 31Jan03, o Ministério Público (13), na sua resposta, pugnou pela confirmação do acórdão recorrido:
Em primeiro lugar, as penas continuam a situar-se dentro da moldura penal correspondente ao tipo não agravado, pelo que, só por aí, não se pode concluir pela violação dos critérios legais. A alteração de qualificação não acarreta automaticamente a alteração da pena imposta, se esta cabe dentro da moldura correspondente à nova qualificação. Será preciso ver se os critérios de fixação e doseamento da pena impõem ou não uma pena diferente. Esta Relação entendeu que não. Entendeu que as penas fixadas na 1ª instância para o crime agravado continuavam a impor-se para o crime-base. Tal juízo tem implícito um outro: o de que o tribunal de 1ª instância, ao fixar tais penas, não levou devidamente em conta a moldura penal resultante da agravação, não tendo avaliado as condutas dos recorrentes com o rigor imposto pela ocorrência das circunstâncias modificativas agravantes. Daí que essas penas estivessem bem aplicadas na perspectiva do crime de tráfico simples. Daí que as penas se tivessem mantido. Terá razão a Relação ou tê-la-ão os recorrentes? A nosso ver, é a Relação que está dentro dos parâmetros legais. Basta ver a fundamentação cuidada do douto acórdão, que destaca objectivamente a gravidade da conduta dos recorrentes A e C, tendo este entregue àquele heroína - um produto estupefaciente de grande poder de viciação -, pelo menos por três vezes, em quantidades da ordem dos 500 g, por duas vezes, e não apurada, de uma outra vez. Salienta as fortes exigências de prevenção, correlacionada com a espécie de droga em questão, as quantidades envolvidas, o tempo, curto, em que essas quantidades foram movimentadas, a concertação entre os vários arguidos, sugerindo uma actividade organizada. Por fim, põe em relevo a ilicitude, de grau muito elevado, e a intensidade do dolo de ambos os arguidos, destacando a favor de A , a confissão, de reduzido valor, por respeitar apenas aos factos provados, a colaboração prestada noutros processos, a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção familiar. Deste modo, veio a Relação a manter as penas aplicadas na 1ª instância, por serem as mais adequadas à situação e à personalidade dos recorrentes enquanto referida aos factos, sendo certo que, sendo muito fortes as exigências de prevenção geral, traduzidas na necessidade de tutela dos bens jurídicos em causa, e também de prevenção especial ou de reinserção social dos recorrentes (diferenciada, apesar disso, em relação a cada um deles), as penas de 7 anos para A e de 9 anos para C satisfazem essas exigências, sem ultrapassarem a medida da culpa de cada um deles. Relativamente ao recorrente E, impõe-se, desde logo; uma advertência: a qualificação jurídica dos factos é pelo art. 21° n.º 1 do DL 15/93 (tráfico de estupefacientes) e não pelo art. 25º do mesmo diploma legal (tráfico de menor gravidade), pelo que a moldura correspondente ao tipo é de 4 a 12 anos de prisão, dispensando-nos nós, aqui, de enunciar as razões de uma tal subsunção legal, que é primorosamente feita no douto acórdão recorrido. Em segundo lugar, os factos a que nos devemos ater são apenas os que foram dados por assentes na decisão e não aqueles que o recorrente salienta. Deste modo, temos de convir que a actividade do recorrente se saldou por claros actos de tráfico, sendo que este se tem de referir a uma das substâncias mais perigosas em termos de viciação pessoal e contaminação social, que a ilicitude é de grau médio e que o dolo é intenso. Em termos de atenuantes, temos de ver que apenas dispomos da confissão sem grande relevância, da ausência de antecedentes criminais, também de pouco relevo, e de boa inserção familiar e laboral. Ora, estas circunstâncias não podem fundamentar o uso da atenuação especial da pena, pelas razões enunciadas no douto Acórdão recorrido. A pena tem de ser equacionada em termos normais, dentro da moldura penal do art. 21°. E sendo o mínimo dessa moldura de 4 anos, é evidente que a pena de 5 anos, aplicada nesta Relação, em provimento parcial do recurso, mostra-se criteriosamente fixada. Resta analisar o caso do recorrente D . As atenuantes que o recorrente pretende ver consagradas não são as que estão provadas. Provada está apenas a confissão, sem grande relevo, visto que limitada aos factos provados. Contra si, para além das considerações sobre a ilicitude e sobre o dolo, constantes na decisão recorrida, há que ver que o recorrente sofreu uma condenação anterior, também por tráfico de estupefacientes, numa pena de 10 anos de prisão, julgada cumprida e extinta em 13/11/97 - menos de 4 anos antes da prática da infracção a que se reportam estes autos. Ora, sendo certo que não foram dados como assentes os pressupostos da reincidência, o que é indesmentível é que tal circunstância é fortemente desfavorável ao recorrente e reclama «adequado rigor imposto pela satisfação das exigências de prevenção especial», como se exara no acórdão sob recurso. É um facto que o recorrente tem já uma idade provecta, mas infelizmente essa circunstância nem ao próprio serviu de freio e, por isso mesmo, também não deve ser levada em conta na fixação da pena. O relevo sentimental da motivação, se pode ter algum eco num plano estritamente humano, não o pode ter no plano jurídico-criminal. Assim, a pena de 6 anos mantida por esta Relação, na total improcedência do recurso, é uma pena adequada ou, talvez nem isso, como se salienta no douto acórdão recorrido, onde se invoca o princípio da «proibição da reformatio in pejus» para não se ter agravado aquela pena. Constatando-se, com o exposto, que não procedem as razões invocadas pelos recorrentes, atrás analisadas em particular, só nos resta tirar a única possível.
4.6. Nas suas alegações escritas de 10Mar03, o arguido C situou o «quid» que sustenta o recurso na manutenção da pena cominada em 1.ª instância apesar de a Relação ter entendido haver ele cometido não um crime de tráfico agravado mas, apenas, um crime de tráfico comum:
«A moldura penal estabelecida para o tipo legal base do tráfico é substancialmente inferior à cominada para a forma agravada, pelo, inexistindo a violação destas especiais formas de ataque aos bens jurídicos protegidos, mal se compreende que subsista a media concreta da pena determina em 1.ª instância (...). Sopesadas as finalidades das penas, tendo sempre como pano de fundo a medida da culpa - que, em caso algum, pode ser ultrapassada -, temos por seguro que uma pena de prisão em medida não superior aos 6 (seis) anos satisfará in totum as finalidades assinaladas às penas»
4.7. Por seu turno, o Ministério Público (14), nas suas alegações escritas de 25Mar03, entendeu, em relação ao recorrente C, que «apesar da qualificação p. na norma do art. 21.º do dec. lei 15/93, pode manter-se a pena respeitante ao crime qualificado previsto na norma do art. 24.º, desde que contida nos limites correspondentes à moldura abstracta do tipo matricial», sendo certo que «uma pena de 9 anos de prisão se mostra compatível com a medida da culpa e adequada a responder às exigências concretas de prevenção geral de integração, eu são elevadíssimas (atendendo ao tipo de estupefaciente e quantidades envolvidas), salvaguardando as de prevenção especial de socialização», e, relativamente ao recorrente E, que «a factualidade provada (ao revelar uma situação não pontual de tráfico de heroína em quantidade que, porque de heroína, não se pode classificar de muito pouco expressiva) traduz uma ilicitude que, não espelhando embora uma particular gravidade, não pode contudo deixar de entender-se como integrante da ilicitude a que a norma do tipo matricial pretende dar resposta», mas se «os factos reputados como de eficácia atenuante não são capazes de criar uma imagem global do facto que, pela sua menor gravidade, fique aquém do caso normal pressuposto pelo legislador», já «parece compatível com a culpa e adequada a responder às exigências de prevenção geral de integração, salvaguardando as de prevenção especial de socialização, uma pena de prisão no limiar mínimo do tipo matricial».
5. SÍNTESE
| C | A | D | E |
| Dez00 | Vendeu, em Dez00, ½ quilo de heroína | Comprou, em Dez00, ½ quilo de heroína | | |
| Jan01 | Entre Dez00 e 17Jan01, e pelo menos por mais uma vez, entregou a um dos co-arguidos mais heroína | Entre Dez00 e 17Jan01, e pelo menos por mais uma vez, recebeu de um dos co-arguido mais heroína | | |
| Jan01 | No dia 17Jan01, entregou ao mesmo co-arguido mais meio quilo de heroína | No dia 17Jan01, recebeu do mesmo co-arguido mais meio quilo de heroína. A PJ apreendeu-lhe a heroína e 250 contos obtidos em anteriores transacções. | | |
| Jul01 | Em meados Jul01, pelo menos por uma vez, entregou ao co-arguido D cerca de 10 ou 30 gramas de heroína, que este, depois, entregou ao co-arguido E. | | Em meados Jul01, pelo menos por uma vez, recebeu do co-arguido C cerca de 10 ou 30 gramas de heroína, que, depois, entregou ao co-arguido E | Em meados Jul01, recebeu do co-arguido D cerca de 10 ou 30 gramas de heroína |
| Jul01 | No dia 16-7-01, o entregou 30 gramas de heroína em três embalagens ao co-arguido D. | | No dia 16-7-01, recebeu do co-arguido Freitas 30 gramas de heroína em três embalagensque logo levou até ao co-arguido E | Quando se preparava para receber do co-arguido D 29,380 gramas de heroína, a PJ interveio e apreendeu-lhe não só a droga como três pulseiras, uma volta e uma aliança, em ouro amarelo, compradas com proventos do negócio de estupefacientes. |
| Confissão | Confessou parcialmente os factos. | Confessou os factos, tendo ainda prestado colaboração noutros processos por tráfico de estupefacientes. | Confessou os factos. | Confessou os factos. |
| CRC | Já fora condenado por descaminho de objectos. | Já fora condenado por tráfico de estupefacientes: «10 anos de prisão, julgada cumprida e extinta em 13.11.1997» | | |
| Condição cultural, familiar e económica. | Possui o 3° ano do curso industrial, tendo dois filhos. | É pessoa com hábitos de trabalho e com bons níveis de relacionamento familiar. Possui o 11° ano de escolaridade, tendo dois filhos | De «idade provecta», encontra-se reformado, beneficiando do apoio de duas filhas. | «Boa inserção familiar e laboral» |
| 1.ª Instância | 9 anos de prisão (tráfico agravado de droga) | 7 anos de prisão (tráfico agravado de droga) | 6 anos de prisão (tráfico comum de droga) | 6 anos de prisão (tráfico comum de droga) |
| Relação | 9 anos de prisão (tráfico comum de droga) | 7 anos de prisão (tráfico comum de droga) | 6 anos de prisão (tráfico comum de droga: «por duas vezes») | 5 anos de prisão (tráfico comum de droga: «um único acto») |
19
6. A PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS
6.1. A 1.ª instância, no quadro de uma pena abstractamente variável entre 5,33 e 16 anos de prisão», condenou os arguidos C e A nas penas de prisão, respectivamente, de 9 anos e de 7 anos.
6.2. Mas, em recurso interposto pela defesa, a Relação conveio em que os factos provados não consentiam a qualificação jurídica feita na decisão recorrida:
A circunstância qualificativa da alínea b) do artigo 24.º não se basta com a presunção de que, num quadro de normalidade, na lógica do tráfico de estupefacientes, o estupefaciente seria distribuído por um grande número de pessoas. A circunstância qualificativa pressupõe e exige que se prove que o estupefaciente foi distribuído por grande número de pessoas. Note-se que a alínea b), ao contrário das alíneas a) e c), não comporta a mera intenção ou propósito do agente. O legislador não utilizou uma fórmula do tipo «as substâncias ou preparações foram distribuídas, ou destinavam-se a ser distribuídas, por grande número de pessoas». Exigiu a prova de que as substâncias foram, efectivamente, distribuídas por um grande número de pessoas. Nada constando do acórdão recorrido sobre o destino da heroína (não apreendida) entregue pelo recorrente C e sobre o destino da heroína recebida pelo recorrente A, mostra-se destituída de fundamento a agravação pela alínea b) do artigo 24.º a qual, aliás, o tribunal se limitou a, sem mais, afirmar. A agravação da alínea c) exige que se prove que o agente obteve ou que o agente procurava obter uma compensação remuneratória; mas não basta uma qualquer compensação remuneratória, terá de tratar-se de uma compensação remuneratória avultada. Para a integração do conceito indeterminado avultada compensação remuneratória, seguimos a corrente jurisprudencial que, pela diferente natureza dos bens e interesses em causa, não se vincula aos valores do artigo 202.º do Código Penal, interpretando tal agravante de forma intra-sistemática e autónoma. O tribunal deu como provado que todos os arguidos condenados procuravam obter, com as suas provadas condutas, lucros económicos. Absteve-se de, por qualquer forma, procurar quantificar os lucros que todos procuravam obter e, de modo incongruente, considerou que (mas apenas) as condutas dos recorrentes C e A eram agravadas pela circunstância da alínea c), o que, também, se limitou a afirmar sem qualquer especifica fundamentação. Neste quadro, e na ausência de outros factos provados que complementassem os acima referidos (à excepção dos 250.000$ apreendidos a A, a que, adiante, aludiremos) não se mostra sustentada a agravação das condutas dos recorrentes pela circunstância da alínea c). Na verdade, os factos provados, na sua singela objectividade (entregas/recebimentos de heroína) não permitem caracterizar e apreender a importância dos «papéis» desempenhados pelos recorrentes. Ignora-se se eles eram «donos» do negócio (se se tratou de compras e vendas de heroína, entre os recorrentes e se foi como «dono» do negócio que o recorrente C fez entregas de heroína a D) ou se eram meros intermediários, incumbidos do transporte («correios»), agindo a mando e por conta de outros, tanto mais que se provou que só uma vez o recorrente A pagou (com dinheiro dele? Ou de terceiro?) quantia não apurada em dinheiro ao recorrente C, contra o recebimento da primeira entrega de heroína. Por isso, as quantidades de heroína envolvidas (aqui já a considerar também as apreendidas), muito embora já importantes, por si só, sem o mínimo esclarecimento dos «papéis» dos recorrentes no negócio, não permitem inferir que eles procurassem obter uma avultada compensação remuneratória.
6.3. Não obstante esta desagravação da ilicitude da conduta dos arguidos - que afinal não implicou (ao contrário do que a 1.ª instância erradamente pressupusera ao condená-los, a um deles, 1,67 anos acima do mínimo da moldura agravada e, ao outro, 3,67 anos acima desse mínimo agravado) «distribuição por um grande número de pessoas» nem «a obtenção [prosseguida ou lograda] de uma avultada compensação remuneratória» , a Relação - apesar de « não se mostrar sustentada a agravação das condutas dos recorrentes» - acabou por considerar que as penas fixadas (num contexto agravativo afinal inexistente) seriam «as adequadas à culpa dos recorrentes dentro da medida necessária à tutela do bem jurídico».
6.4. Ou seja: a) a 1.ª instância, no pressuposto [errado] de que «as substâncias [haviam sido] distribuídas por grande número de pessoas» e que os arguidos haviam «obtido ou procurado obter avultada compensação remuneratória» (art. 24.b e c do Decreto-Lei 15/93), condenou-os, na decorrência dessas [afinal inexistentes] circunstâncias agravantes, em penas 1/3 e 3/4 superiores a esse [falso] mínimo agravado; b) a Relação, porém, reconheceu a inexistência dessas agravantes (e, consequentemente, a inexistência do acréscimo de ilicitude que, equivocadamente, motivara a 1.ª instância a sobregraduar, na proporção dessa acrescida ilicitude, cada uma das penas concretas; c) o que passou, naturalmente, pelo reconhecimento de que a 1.ª instância, se se tivesse dado conta da ausência dessas circunstâncias especialmente agravantes, teria fixado as penas cerca de 1/3 e ¾ além do limite mínimo geral (tal como, na pressuposição dessas excrescentes parcelas, a fixara acima, nessa proporção, do mínimo especial); d) só que a Relação, não obstante a elisão (a que procedeu) das circunstâncias mais graves (as únicas, de entre as consideradas, com especial eficácia agravativa), nem por isso - apesar de se tratar de um recurso da defesa (e que, por isso, sob pena de [proibida] reformatio in pejus, jamais lhe poderia desvaler) - operou, como se impunha, à correspondente desgraduação das penas; e) pelo contrário, ao aplicar, à nova factualidade (a anterior, deduzida das suas circunstâncias típicas mais graves), penas iguais às aplicadas à anterior, acabou por agravar as penas que a 1.ª instância virtualmente teria aplicado se não tivesse pressuposto - como erradamente pressupôs - a presença das mais graves, mas afinal ausentes, das circunstâncias consideradas.
6.5. A agravação a que a Relação assim levou a cabo (no entendimento de que as penas fixadas em 1ª instância eram, afinal, excessivamente benévolas perante a moldura considerada) envolveu - ostensivamente - uma proibida «reformatio in pejus» (art. 409.1 do Código de Processo Penal) (15). E isso porque a Relação, desse modo (ou seja, reeditando, num contexto mais brando, penas aferidas em mais gravosos contornos), mais não fez que corrigir, in pejus (no quadro, embora, de um recurso «interposto somente pelo arguido»), a excessiva benevolência da 1.ª instância para com os arguidos recorrentes.
6.6. Em suma: a Relação, ao desagravar o ilícito dos arguidos (que, afinal, não distribuíram as suas substâncias «por grande número de pessoas» nem obtiveram ou procuraram obter «avultada compensação remuneratória»), deveria ter reformado in melius as penas impugnadas (sob pena - repete-se - de «reformatio in pejus» das correspondentes penas virtuais) na medida exacta da implicação, na sua graduação, das agravantes «desaparecidas».
6.7. E se essa «implicação» consistiu no acréscimo de 1/3 ou 3/4 ao mínimo especial da pena, fácil (16) será o cálculo da sua «desimplicação»: a adição, ao mínimo geral, de 1/3 (17), relativamente ao arguido A, e a adição, a esse mesmo mínimo geral, de 3/4 (18), quanto ao arguido C.
6.8. Donde que a Relação, em obediência à proibição da reformatio in pejus, não tivesse podido, sua na punição, ir além das penas, respectivamente, de cinco anos e meio de prisão e de sete anos de prisão.
7. TRÁFICO COMUM E TRÁFICO MENOR
7.1. Nos seus recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos D e E não puseram em causa, explicitamente, a qualificação jurídico-criminal dos factos, mas a verdade é que a modalidade e as circunstâncias da acção e a comedida quantidade das substâncias por eles movimentadas (ignora-se, aliás, em que «papel» - «correio», mero intermediário, revendedor com lucro, etc. - e com que «contrapartidas») «mostram» uma «diminuída» (se bem que não «consideravelmente diminuída») «ilicitude do facto»:
a) em meados Jul01, o arguido D recebeu do co-arguido C (...) 10 (...) gramas de heroína, que, depois, entregou ao co-arguido E, e
b) no dia 16-7-01, o arguido D recebeu do co-arguido A cerca de 30 gramas de heroína em três embalagens, que logo levou até ao co-arguido E;
c) este, quando se preparava para receber do co-arguido os tais 29,380 gramas de heroína, a PJ interveio e apreendeu-lhe não só a droga como três pulseiras, uma volta e uma aliança, em ouro amarelo, compradas os proventos do anterior «negócio de estupefacientes».
7.2. De qualquer modo, o (reduzido) grau de ilicitude da conduta de ambos concita que as respectivas penas - por mais não demandar, no caso, a finalidade penal de prevenção geral, de defesa da ordem jurídica, de protecção do bem jurídico afectado e de restabelecimento da paz jurídica afligida - se confine ao sector de confluência [de 4 a 5 anos de prisão] entre as penas abstractamente correspondentes ao tráfico comum (acima de 4 anos de prisão: art. 21.º do Decreto-Lei 15/93) e ao tráfico menor (até 5 anos de prisão: art.º 25.º).
7.3. Não estando em causa, por outro lado, que a culpa de um e outro implique (por força do princípio de que «em caso alguma a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - art. 40.2 do Código Penal) a constrição dessa «moldura de prevenção», as exigências penais de reintegração do agente na sociedade contentar-se-ão com a fixação no mínimo (4 anos de prisão) da pena do arguido E (que «confessou os factos», goza de «boa inserção familiar e laboral», não tem antecedentes penais e perdeu os benefícios obtidos) mas já não se satisfarão, no caso do outro (D), senão com a sua fixação a meio dessa moldura (4,5 anos de prisão), já que - não obstante ter «confessado os factos», ser de «idade provecta», se encontrar «reformado» e «beneficiar do apoio de duas filhas» - já fora condenado, por crime idêntico, em «10 anos de prisão, julgada extinta em 13.11.1997» (menos de quatro anos, pois, antes da prática do novo crime).
8. DECISÃO
8.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar o mérito dos recursos opostos entre 5 e 11Dez02, pelos cidadãos E, D, A e C, ao acórdão da Relação do Porto proferido em recurso no comum colectivo 731/01.8TDPRT do 1.º Juízo Criminal de Vila do Conde,
a) reduz de cinco anos para quatro anos de prisão a pena aplicada a E;
b) reduz de seis anos para quatro anos e meio de prisão a pena aplicada a D;
c) reduz de sete anos para cinco anos e meio de prisão a pena aplicada a A, e
d) reduz de nove anos para sete anos de prisão a pena aplicada a C.
8.2. Os recorrentes que decaíram parcialmente pagarão as custas do recurso, com 2 UC de taxa de justiça e 0,5 UC de procuradoria (E), com 4 UC de taxa de justiça e 1 UC de procuradoria (A), e com 4,5 UC de taxa de justiça e 1,5 UC de procuradoria (C).
Supremo Tribunal de Justiça, 29Abr03
Os juízes conselheiros,
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos (com a declaração que anexo)
Santos Carvalho
----------------------------
(1) - Preventivamente preso desde 16Jul01 (fls. 1837)
(2) - Preventivamente preso desde 17Jan01 (fls. 1837)
(3) - Preventivamente preso desde 16Jul01 (fls. 1837)
(4) - Preventivamente preso desde 16Jul01 (fls. 1837)
(5) - Juízes Abílio Gonçalves Costa, Ângelo Brandão de Morais e Manuela Marques Trocado
(6) - Contra o pagamento da multa correspondente à pratica do acto depois do último dia do prazo.
(7) - Contra o pagamento da multa correspondente à pratica do acto depois do último dia do prazo.
(8) - Desembargadores Isabel Pais Martins, Agostinho de Freitas, Pinto Monteiro e Fonseca Guimarães
(9) - Adv. Luís Vaz Teixeira
(10) - Adv. Carlos Macanjo
(11) - Idem
(12) - Adv. Ana Gonçalves Costa
(13) - Proc. Artur Costa
(14) - P-G Adj. Odete de Oliveira
(15) - Aliás, «o instituto da proibição da reformatio in pejus mais que um princípio geral das impugnações será um princípio do processo» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, p. 229), que «vale, não por si mesmo, mas como tradução (ou mera consequência) de uma ideia de "equidade" ou de "justiça" do caso concreto» (p. 436), e, por isso, «um princípio da função jurisdicional, enquanto garantia do direito de defesa, que vale para qualquer Direito e processo sancionatório público» (p. 437). No fundo, a proibição da reformatio in peius não é mais que uma decorrência do próprio princípio da acusação (ps. 656 e ss.). E isso porque «um processo de estrutura acusatória, assente num juízo equitativo, não é senão um processo que garante todos os direitos de defesa face a uma acusação que define os limites do tema em discussão» (p. 660).
(16) - Porque, no caso, «o juízo sobre a sanção é, sobretudo, um juízo de comparação de circunstâncias» (ou de balanço» - Conso/Grevi), «o que supõe uma espécie de cálculo matemático» (apud Damião da Cunha, ob. cit., p. 639, nota), é que será dispensável o reenvio para determinação da pena: «Quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devi-dos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção, ficando tanto o tribunal de reenvio como os sujeitos processuais vinculados àquela moldura legal. Não estamos de acordo é que seja, nestes casos, o próprio tribunal de recurso a definir a pena concreta. A simples alteração da moldura legal, seja qual for a razão para essa modificação, altera substancialmente toda a determinação da sanção (...). Além disso, não se pode excluir que, em virtude desta alteração, surjam outros elementos relevantes para a determinação da sanção. Com efeito, caso o tribunal de recurso (e estamos a pensar primordialmente no STJ) procedesse, ele próprio, à (re)determinação da sanção, não se poderia excluir que cometesse um «erro» nesta determinação por tal forma que nem o arguido, nem o MP, se reconhecessem na pena aplicada» (a. e ob. cit., p. 690)
(17) - 4 + 4/3 = 5,33 (cerca de cinco anos e meio de prisão, arredondamento que se justifica na medida em que a simples soma aritmética ao mínimo geral da parcela excedente, na 1.ª instância, do mínimo especial - 1,67 anos de prisão - faria ascender a pena reformada a 5,67 anos de prisão).
(18) - 4 + 12/4 = 7
----------------------------------
DECLARAÇÃO DE VOTO
Tem este Supremo Tribunal de Justiça começado recentemente a considerar explicitamente as implicações processuais do princípio da proibição de reformatio in pejus, como se pode ver, v.g. de outros arestos do mesmo Ilustre Relator do presente e do voto de vencido lavrado no acórdão de 9.4.03, processo n.º 4628/02-3 de Conselheiro António Gaspar.
Embora aderindo ao essencial dessas preocupações, só perante cada caso concreto se podem percepcionar as eventuais ultrapassagens daquela proibição, pelo que não acompanho a afirmação do acórdão de que, no caso se trate "ostensivamente" de uma proibida "reformatio in pejus", (sublinhado agora), face à desagravação do crime.
Seria eventualmente de esperar uma diminuição da pena pela Relação, mas daí a ter tal como inexorável, vai um passo que não nos atrevemos (ao menos, ainda) a dar.
Resolvida a questão da qualificação jurídica colocava-se também a questão de saber se a pena infligida (agora no quadro de uma nova moldura) era justa e adequada aos fins das penas e à culpa dos agentes.
E tem de admitir-se, em tese, que a Relação tivesse as penas aplicadas por justas, mesmo no novo quadro, o que imporia reforçada argumentação que, de algum modo, a Relação desenhou.
Assim, afigura-se-me excessivo o automatismo configurado no acórdão, que antecede, em que, além do mais, se utiliza uma "medida" usada na 1.ª instância, sem escrutínio crítico autónomo do Supremo Tribunal de Justiça, para de algum modo ficcionar a decisão que a 1.ª instância tomaria no caso de ter ponderado o enquadramento jurídico encontrado pela Relação.
Penso que, no quadro dado, o Supremo Tribunal de Justiça deveria ponderar autonomamente os elementos a que manda atender o art. 71º do C.Penal e então sindicar a medida da pena, mantida pela Relação, no quadro de moldura penal diversa da considerada pela 1.ª instância.
E nessa óptica, manteria a pena aplicada ao A, reduziria a pena do C para 8 anos e meio de prisão e a pena do D para 5 anos e meio, mantendo a pena infligida ao E.
Lisboa, 29 de Abril de 2003
Simas Santos
_________