| 28/11.5TACVD.E1.S1 |  |
PRINCÍPIO IN DÚBIO PRÓ REO
DUPLA CONFORME
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
CRIME CONTINUADO
MEDIDA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL / CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997.
- Eduardo Correia, Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e ss.; “Unidade e Pluralidade de Infracções”, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1963, pp. 7-291.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 290-292.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 294.
- Jorge de Figueiredo, Direito Penal: Parte Geral I. Questões Fundamentais: a Doutrina Geral do Crime, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007 (1ª ed., 2004), p. 1028.
- Maia Gonçalves “Código Penal” Português, anotado e comentado, 18ª edição, em anotação ao artigo 30.º, pp. 154, nota 1, 649.
- Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, p. 230.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, edição, Universidade Católica Editora, p. 139, notas 28 e 29; 2ª edição, p.160, nota 22.
- Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 5.º, N.ºS 1 E 2, 125.º, 127.º, 344.º, 374.º, N.º2, 400.º, N.º1, AL. F), 410.º, N.ºS1, 2 E 3, 414.º, 417.º, N.º2, 420.º, N.º 1, AL. B), 427.º, 428.º, 432.º, 433.º, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, 71.º, 77.º, N.º1, 78.º, 154°, Nº L, E 155°, Nº L, ALÍNEAS A) E B), 165.º, N.º2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 1.º, 18.º, 32.º, N.º1, 205.º, N.º1.
CEDH: - ARTIGO 13.º.
ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 17-12-1969, IN BMJ 192,P 192 E DE 10.12.1986 IN BMJ 362, P. 474;
-DE 13-02-1991, IN AJ, NºS 15/16, 7;
-DE 01-03-2000, BMJ 495, 209;
-DE 02-03-2000;
-DE 12-04-2000, PROC. N.º 141/2000-3ª; SASTJ, Nº 40. 48;
-DE 11-10-2006 E DE 15-11-2006 - 3ª SECÇÃO-, PROC. N.º 1795/06 E PROC. N.º 3268/04, RESPECTIVAMENTE;
-DE 08-11-2006, PROC. N.º 3102/06 - 3.ª SECÇÃO;
-DE 08-11-2006, PROC. N.º 3113/06 - - 3.ª SECÇÃO;
-DE 09-11-2006 PROC. N.º 4056/06 - 5. SECÇÃO;
-DE 14-06-2007, PROC. N.º 1387/07 - 5.ª SECÇÃO;
-DE 28-06-2007, PROC. N.º 1409/07 - 5.ª SECÇÃO;
-DE 11-07-2007, PROC. N.º 2427/07 - 3.ª SECÇÃO;
-DE 03-10-2007, PROC. N.º 07P1779, ACESSÍVEL IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 07-11-2007, PROC. Nº 3990/07 - 3.ª SECÇÃO;
-DE 08-11-2007, PROC. N.º 3296/07 - 5.ª, ACESSÍVEL IN WWW.DGSI.PT ;
-DE 09-01-2008 IN PROC. N.º 3177/07 - 3ª SECÇÃO;
-DE 06-02-2008, IN PROC. N.º 4454/07 - 3ª SECÇÃO;
-DE 03-04-2008, PROC. N.º 2811/06 - 5.ª SECÇÃO;
-DE 29-05-2008, PROC. Nº 1313 - 5ª SECÇÃO;
-DE 18-06-2008, PROC. N.º 1624/08 - 3.ª SECÇÃO;
-DE 01-10-2008, PROC. N.º 2872/08;
-DE 25-03-2009.
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ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 14/2013, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA Nº 219, SÉRIE I, DE 12 DE NOVEMBRO DE 2013.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-DE 14-08-2009, Nº 424/2009;
-DE 15-12-2009;
-DE 04-04-2013, PROCESSO Nº 543/12, DA 1ª SECÇÃO.
I - Embora o recorrente reedite no recurso para o Supremo, questões apresentadas no recurso interposto para a Relação, não explicitando razões jurídicas novas perante o acórdão da Relação, que infirmem os fundamentos apresentados pela Relação no conhecimento e decisão das mesmas questões, tal não significa, contudo, que fique excluída a apreciação da determinação dessas questões desde que compreendidas no âmbito dos poderes de cognição do tribunal de revista mas agora relativamente à dimensão constante do acórdão recorrido, o acórdão da Relação, no que for legalmente possível em reexame da matéria de direito perante o objecto do recurso interposto para o Supremo.
II - Mas caso concorde com a fundamentação da Relação, não incumbe ao Supremo que justifique essa fundamentação com nova argumentação.
III - Nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410.°, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa, de forma oficiosa e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.
IV - Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
V - Se a discordância do recorrente for apenas quanto à forma, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, traduz impugnação de matéria de facto apurada, que se integra em objecto de recurso em matéria de facto, e que o recorrente exerceu no recurso interposto para a Relação, e por isso não pode vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido - o da Relação - por extravasar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito – art. 434.º do CPP.
VI - A violação do princípio in dubio pro reo, só pode ser sindicada pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.°, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
VII - Em abstracto, nada impede que a prova dos factos da acusação assente nas declarações do ofendido, que é sempre livremente valorada, mesmo quando opostas à versão do arguido e desacompanhadas de outras provas corroborantes.
VIII - Mas na ausência destas provas, deverá o julgador justificar de um modo especial a verosimilhança da versão da acusação, fazendo-o, por exemplo, com base na própria maior racionalidade da versão apresentada pela testemunha-vítima (de acordo com regras da lógica e da experiência comum), na superior credibilidade (devidamente objectivada) merecida pela testemunha-vítima, sob pena de, não o alcançando, dever fazer operar o princípio do in dubio pro reo.
IX - Constatando-se que não são detectáveis desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente no acórdão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão da matéria de facto."
X - A continuação criminosa, embora abstractamente ainda compatível com uma defesa de bens eminentemente pessoais, reserva-se a casos excepcionais de considerável diminuição da culpa.
XI - No presente caso, não resultando dos factos provados qualquer condicionalismo exterior ao agente, criado por exemplo pela própria vítima, que tenha determinado o arguido à prática dos crimes, tendo sido antes este a agir de acordo com um seu desígnio interno e tendo sido o próprio a criar as condições em que actuou, é inviável concluir pela pretendida "considerável diminuição da culpa".
XII - O STJ não conhece de questões relacionadas com as penas parcelares aplicadas relativas a dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do art. 165.º, n.º 2, do CP, na pena de 8 (oito) anos de prisão por cada um dos delitos; de um crime de coacção agravada dos arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al.s a) e b), do CP, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão; e em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão, depois baixadas para 6 anos e 6 meses de prisão, no que concerne às penas parcelares relativas aos crimes de abuso de pessoa incapaz de resistir, fixando-se a pena única em 10 anos de prisão, no recurso interposto para a Relação, por se considerar haver dupla conforme ou confirmação in mellius, obstando à possibilidade de recurso para o STJ, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f) do CPP.
XIII - O recurso apenas é admissível quanto à pena conjunta porque superior a 8 anos de prisão.
XIV - Estando em concurso a prática pelo arguido de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do art. 165.º, n.º 2, do CP e de um crime de coacção agravada dos arts. 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, al.s a) e b), do CP, e registando o arguido condenações anteriores pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 1, do CP, e de dois crimes de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 2, do CP, um crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 172.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. a), do CP e de um crime de coacção, na forma agravada, p.p. pelos arts. 154.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, al. a), do CP, tendo ainda em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, que vem revelando falta de preparação para manter conduta lícita, carenciado de socialização face à prática de crimes sexuais, e que o limite da pena aplicável, por força do disposto no art. 77.º n.º 2 do CP, se situa entre 6 anos e 6 meses a 14 anos e 3 meses de prisão, as fortes exigências de prevenção geral a reclamar a reposição contrafáctica da norma violada, na dissuasão de condutas de elevada gravidade, lesivas do bem jurídico atingido, na prática dos ilícitos em questão, a forte intensidade da culpa, limite da pena, conclui-se que pena conjunta de 10 anos de prisão, não se revela desproporcional nem desadequada, e que, por isso, é de manter.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Como consta do relatório do acórdão recorrido, do Tribunal da Relação de Évora:
“1. No Processo nº 28/1L5TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide foi proferido acórdão em que se decidiu condenar o arguido AA como autor de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165°, nº2, do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão por cada um dos delitos; de um crime de coacção agravada dos artigos 154°, nº l, e 155°, nº l, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Decidiu-se ainda condená-lo, como demandado cível, no pagamento a BB da quantia de €968 (novecentos e sessenta e oito euros), acrescida de juros vencidos e vincendos, contados desde a data da notificação do pedido até integral pagamento, e do montante de €8.000 (oito mil euros), acrescida de juros acrescida de juros de mora, contados desde a data da prolação da presente decisão até efectivo e integral pagamento, este a título de danos não patrimoniais, absolvendo-o da parte remanescente do pedido.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
"]. "Pelos factos dados como provados o tribunal a quo condenou o ora recorrente pela prática de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência sexual p. e p. pelo art. ]65° n.º 2 do C. Penal na pena de 8 anos para cada um dos crimes; um crime de coacção na forma agravada, p. e p. pelo art. 164° n.º I e 155º n.º 1 al. a) e b) do C. Penal na pena de 1 ano e três meses de prisão.
2. Em cúmulo foi condenado na pena única de 12 anos e 6 meses.
3. Foi ainda condenado no pagamento da quantia de €968 (novecentos e sessenta e oito euros) e da quantia indemnizatória de €8.000 (oito mil euros) á demandante.
4. Não se conforma, nem poderia conformar o arguido com a medida da pena, seus cálculos e matéria livremente apreciada pelo Tribunal Colectivo.
5. Entendemos estarem preenchidos pelos menos três pressupostos do crime continuado de acordo com o disposto no art. 30°, n.º 2 do CP.
6. Existe uma linha de continuidade psicológica que induza à persistência da prática do tipo de crime referente, havendo um s6 crime, mas continuado!
7. Existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa.
8. Por conseguinte, deve o recorrente ser condenado pela prática de um único crime continuado.
8. A fundamentação do presente recurso passa também pela crítica da medida da pena aplicada, mormente pelo facto de o douto Tribunal não haver decididamente optado por outra decisão.
9. Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não podia o Tribunal a quo a]icerçar a sua convicção e motivação da forma que concluiu, o colectivo de Juízes não apreciou com absoluto rigor toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos.
10. Referimo-nos desde já aos relatórios médicos/exames clínicos, que o recorrente realizou e indicados a apurar de forma inequívoca e cientifica se era portador do vírus do Papiloma Humano, exames que vieram a ter como resultado ser negativo.
11. Pelo menos estaríamos perante uma dúvida séria e insuperável.
12. A Conclusão que se retira da leitura cientifica é que clara que o recorrente não foi o transmissor da doença ao ofendido, pois que não teve qualquer contacto com aquele.
13. Para além do mais como é possível que só 5 anos depois o ofendido tenha revelado sintomas e lesões descritas na douta sentença na pago 12 no capitulo da fundamentação da matéria de facto dada como provada, acresce que ainda que e como referido na douta sentença e que se cita:" .... justificação do hiato temporal verificado entre a data da agressão sexual e o momento do surgimento das lesões .... oscilando entre algumas semanas ... sendo estimada em três anos a média do aparecimento .... "
14. No caso em apreço falamos de mais de cinco anos.
15. Por outra banda, e salvo o devido respeito por opinião diversa, sempre que sobrem dúvidas acerca da conduta do arguido deve, em obediência aos mais elementares princípios do direito penal, ser aquele condenado (principio in dúbio pro reo).
16. É Jurisprudência assente que o principio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. É um princípio que tem a ver com a questão de facto e que significa que perante factos incertos a dúvida favorece o arguido.
17. Deverá pois, o Tribunal a quo fazer um juízo segundo as regras da experiência comum aplicada, às circunstâncias concretas da situação, tendo em vista o teor literal do preceito que define os tipos de crime e os princípios relativos à interpretação e aplicação da lei penal.
18. A sentença recorrida violou, nomeadamente, o princípio in dubio pro reo, bem como as normas constantes do art. 71 ° do Código Penal.
19. E por isso entendemos que da prova produzida em audiência de julgamento, resultaram fundadas dúvidas acerca do cometimento dos factos por parte do recorrente.
20. Sem prescindir, ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP e o princípio in dubio pro reo, consagrado no art.32.º da CRP.
2 L Por outro lado, do texto da douta sentença recorrida, resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410º, n.º 2, al. a) do C.P.P.
22. O douto acórdão recorrido tem pois que ser revogado não só por força da prova feita em audiência que pelo menos muitas dúvidas deixa quanto á pratica do recorrente dos crimes que foi condenado.
23. O douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou as seguintes normas jurídicas: artigos 30°, 40° n.º 1, 50° a 54°, 71° e79°doCP.
24. Analisadas as circunstâncias concretas do caso ora sub judice, entende-se que foi usado um critério desadequado na dosimetria da pena, quanto ao ora recorrente, pelo que se entende que a decisão fez errónea interpretação dos Arts. 70 e 71 do CP.
25. Desta forma, o douto Tribunal a quo esqueceu completamente a reintegração do agente na sociedade, como uma das finalidades da aplicação das penas (cfr. art. 40°, n.º I do CP), tendo-se preocupado única e exclusívamente com a sua punição.
26. Atento todo o supra exposto, as penas parcelares, bem como a pena única aplicada ao recorrente mostram-se, assim, injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas.
27. Deverão as mesmas ser reduzidas, aplicando-se ao arguido uma pena única de 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução, uma vez que, tendo em conta todos os factos atrás alegados, encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art. 50º, n.º 1 do CP.
28. A suspensão da execução da pena poderá também ficar subordinada ao cumprimento de certos deveres e/ou regras de conduta por parte do recorrente e acompanhada de regime de prova (cfr. arts. 50°, n.º 2 e n.º 3 e 51° a 54° do CP)."
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:
"a. O recorrente coloca em crise a matéria de facto dada como provada, alegando que a mesma foi dada como provada por não ter sido valorado positivamente a prova produzida;
b. Nos termos do artigo 410.°, nº 2 do Código de Processo Penal o recurso pode ter como fundamento, desde que o vicio resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o erro notório na apreciação da prova;
c. Para que haja erro notório na apreciação da prova é necessário que a decisão do julgador, que foi fundamentada na sua livre convicção, seja uma decisão, de entre as possíveis, aquela que é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum;
d. Para que existisse erro notório na apreciação da prova necessário era que fossem dados como provados factos incompatíveis entre si, ou que fossem dados como provados factos contrários à prova produzida;
e. Nos termos do artigo [27.° do Código de Processo Penal a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador;
f. Assim, na valoração da prova, o julgador é livre de formar a sua convicção desde que, para tanto, a mesma não seja contra as regras da experiência, da lógica e da razão;
g. Da leitura da sentença, não resulta claramente um erro notório na apreciação da prova;
h. Sendo que face à fundamentação da douta sentença recorrida, assente nas provas produzidas e nas regras da experiência comum e da lógica, é evidente que a decisão do Tribunal a quo era a única que podia ser tomada, sendo inatacável precisamente porque foi proferida em obediência à lei;
i. O que o Recorrente pretende é substituir a sua convicção à convicção do tribunal;
j. O Recorrente não cumpriu com o estipulado na alíneas c) do n.º 3 do artigo 412.° do Código de Processo Penal, uma vez que não indica quais são as provas que, em concreto, devem ser renovadas, nem as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida uma vez que apenas pretende a reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo Tribunal a quo;
k. O princípio do in dúbio pro reo não deve ser interpretado como um princípio de apreciação e valoração de prova, mas somente como um critério de resolução de dúvida insanável, ou seja, nos casos em que a prova não ultrapassa a dúvida razoável.
I. Ora, pela leitura do acórdão não temos dúvidas que o Tribunal a quo não teve dúvidas, incertezas e hesitações sobre a culpabilidade do Recorrente, bem antes pelo contrário, demonstrando e justificando cabalmente o porquê de terem ficado provados os factos imputados ao arguido.
m. Para que se equacionasse a hipótese de verificação de um crime continuado, teria de existir, além do mais, um circunstancialismo (externo ao arguido) que tivesse facilitado a repetição da actividade criminosa, circunstancialismo esse que tornasse cada vez menos exigível ao arguido que se comportasse de modo diferente.
n. Assim, deve ser mantida a condenação do arguido nos seus exactos termos, mesmo no que diz respeito às penas parcelares aplicadas ao arguido e à pena única."
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer também no sentido da improcedência.
Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.”
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Veio a Relação, a proferir a decisão de 12 de Dezembro de 2014, acordando em:
“Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo-se as penas parcelares correspondentes aos crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165°, nº2, do Código Penal para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, fixando-se a pena única em 10 (dez) anos de prisão, confirmando-se o acórdão na parte restante.
Sem custas”
-
De novo inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:
“1. Pelos factos dados como provados o tribunal a quo condenou o ora recorrente pela prática de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência sexual p. e p. pelo art. 165º n.º 2 do C. Penal na pena de 8 anos para cada um dos crimes; um crime de coacção na forma agravada, p. e p. pelo art. 164º n.º 1 e 155º n.º 1 al. a) e b) do C. Penal na pena de 1 ano e três meses de prisão.
2. Em cúmulo foi condenado na pena única de 12 anos e 6 meses, recorrendo para o Tribunal da Relação de Évora, recurso foi julgado parcialmente procedente reduzindo-se as penas parcelares correspondentes aos crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência fixando-se a pena única em dez anos de prisão, confirmando-se o acórdão da 1ª instancia no restante.
3. Foi ainda condenado no pagamento da quantia de €968 (novecentos e sessenta e oito euros) e da quantia indemnizatória de €8.000 (oito mil euros) á demandante.
4. Não se conforma, nem poderia conformar o arguido com a medida da pena, seus cálculos e matéria livremente apreciada pelo Tribunal Colectivo.
5. Entendemos estarem preenchidos pelo menos três pressupostos., do crime continuado de acordo com o disposto no art. 30º, n.º 2 do CP.
6. Existe uma linha de continuidade psicológica que induza à persistência da prática do tipo de crime referente, havendo um só crime, mas continuado!
7. Existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa
8. Por conseguinte, deve o recorrente ser condenado pela prática de um único crime, na forma continuada, nos termos do disposto nos arts. 30º, n.º 2 e 79º, n.º 1 do CP.
9. A fundamentação do recurso passa também pela crítica da medida da pena aplicada, mormente pelo facto de o douto Tribunal não haver decididamente optado por outra decisão.
10. Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento não podia o Tribunal a quo alicerçar a sua convicção e motivação da forma que concluiu, o colectivo de Juízes não apreciou com absoluto rigor toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos.
11. Os relatórios médicos/exames clínicos que o recorrente realizou e indicados a apurar de forma inequívoca e cientifica se era portador do vírus do Papiloma Humano, exames que vieram a ter como resultado ser negativo.
12. Pelo menos estaríamos perante uma dúvida séria e insuperável.
13. A conclusão que se retira da leitura cientifica é que clara que o recorrente não foi o transmissor da doença ao ofendido, pois que não teve qualquer contacto com aquele.
14. Para além do mais como é possível que só 5 anos depois o ofendido tenha revelado sintomas e lesões descritas na douta sentença no capitulo da fundamentação da matéria de facto dada como provada, acresce que ainda que e como referido na douta sentença e que se cita:”….justificação do hiato temporal verificado entre a data da agressão sexual e o momento do surgimento das lesões….oscilando entre algumas semanas…sendo estimada em três anos a média do aparecimento….”
15. No caso em apreço falamos de mais de cinco anos……
16. Por outra banda, e salvo o devido respeito por opinião diversa, sempre que sobrem dúvidas acerca da conduta do arguido deve, em obediência aos mais elementares princípios do direito penal, ser aquele absolvido (principio in dúbio pro reo).
17. É Jurisprudência assente que o princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não houver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. É um princípio que tem a ver com a questão de facto e que significa que perante factos incertos a dúvida favorece o arguido.
18. Deverá pois, o Tribunal a quo fazer um juízo segundo as regras da experiência comum aplicada, às circunstâncias concretas da situação, tendo em vista o teor literal do preceito que define os tipos de crime e os princípios relativos à interpretação e aplicação da lei penal.
19. A sentença recorrida violou, nomeadamente, o princípio in dubio pro reo, bem como as normas constantes do art. 71º do Código Penal.
20. E por isso entendemos que da prova produzida em audiência de julgamento, resultaram fundadas dúvidas acerca do cometimento dos factos por parte do recorrente.
21. Sem prescindir, ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP e o princípio in dubio pro reo, consagrado no art.32.º da CRP.
22. Por outro lado, do texto da douta sentença recorrida, resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410.º, n.º2, al. a) do C.P.P.
23. O douto acórdão recorrido tem pois que ser revogado não só por força da prova feita em audiência que pelo menos muitas dúvidas deixam quanto á pratica do recorrente dos crimes que foi condenado.
24. O douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou as seguintes normas jurídicas: artigos 30º, 40º n.º 1, 50º a 54º, 71º, 77º e 79º do CP.
Para além do mais, e sem conceder, reduzir-se significativamente a pena aplicada, de forma a não exceder os 5 anos, suspendendo-se a sua execução, assim se fazendo a tão procurada e desejada JUSTIÇA, sem prejuízo de o arguido continuar a reafirmar a sua inocência,
Já que,
25. Analisadas as circunstâncias concretas do caso ora sub judice, entende-se que foi usado um critério desadequado na dosimetria da pena, quanto ao ora recorrente, pelo que se entende que a decisão fez errónea interpretação dos Arts. 70 e 71 do CP.
26. Desta forma, o douto Tribunal a quo esqueceu completamente a reintegração do agente na sociedade, como uma das finalidades da aplicação das penas (cfr. art. 40º, n.º 1 do CP), tendo-se preocupado única e exclusivamente com a sua punição.
27. Atento todo o supra exposto, as penas parcelares, bem como a pena única aplicada ao recorrente mostram-se, assim, injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas.
28. Deverão as mesmas ser reduzidas, aplicando-se ao arguido uma pena única de 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução, uma vez que, tendo em conta todos os factos atrás alegados, encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art. 50º, n.º 1 do CP.
29. A suspensão da execução da pena poderá também ficar subordinada ao cumprimento de certos deveres e/ou regras de conduta por parte do recorrente e acompanhada de regime de prova (cfr. arts. 50º, n.º 2 e n.º 3 e 51º a 54º do CP).
Sem prescindir do Douto Suprimento de V. Exas deve ser concedido provimento ao presente recurso, devendo em consequência ser reformulado o douto Acórdão recorrido nos termos da Motivação e Conclusões antecedentes, julgando procedente o presente recurso absolvendo o recorrente, e, sem conceder, reduzir-se significativamente a pena aplicada, de forma a não exceder os 5 anos, suspendendo-se a sua execução, sem prejuízo de o arguido continuar a reafirmar a sua inocência.
Assim decidindo farão V. Exas.
JUSTIÇA!
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Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, no sentido de que não se afigura no presente recurso qualquer questão nova e assim, “em conclusão,
o recurso interposto deverá ser julgado manifestamente improcedente e, como tal, deve ser rejeitado – Código de Processo Penal, artigo 420º, nº 1, alínea a).”
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Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde refere:
“4 - Questões Prévias – Da rejeição liminar do recurso
Tem razão o MºPº no Tribunal da relação de Évora, cuja resposta, dou, com a devida vénia, aqui integralmente por reproduzida.
4.1 - Efectivamente, o arguido, na sua motivação de recurso e conclusões dela extraídas, apresentadas neste Supremo Tribunal de Justiça, limita-se a reproduzir os mesmos argumentos constantes do recurso que interpôs da decisão da 1ª instância. Tudo se passa como se não tivesse havido uma reapreciação daquela, pelo Tribunal da Relação de Évora, considerando todas as questões de facto e de direito suscitadas pelo arguido, às quais o Tribunal ora recorrido respondeu cabal e claramente, dando parcial provimento ao recurso.
Como bem afirma o MºPº no Tribunal da Relação de Évora, ora recorrido, “o presente recurso é, pura e simplesmente, reedição do primeiro” (fls. 882).
O arguido, na verdade, não discute minimamente os argumentos e fundamentação do Acórdão ora recorrido, limitando-se a repristinar as questões de facto e de direito que suscitou no recurso para aquele Tribunal da Relação.
Pelos fundamentos constantes do Ac. do STJ, de 21/5/2003, cujo sumário é transcrito na resposta do MºPº, a fls. 883 e segs., deve o presente recurso ser rejeitado liminarmente, por “carência absoluta de motivação”, nos termos dos arts. 411.º, n.º 3, 414.º, n.º 2, 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. a), todos do CPP.
4.2 - Mesmo que, por mera hipótese de raciocínio, assim se não entenda, o recurso sempre será de rejeitar parcial e liminarmente.
A fase de julgamento, em 1ª instância, ocorreu a partir de 8/4/2014 (fls. 691 e segs).
É jurisprudência pacífica deste S.T.J. que a lei processual aplicável na fase de recursos, caso ocorra alteração da mesma no decurso do processo, é a vigente à data da decisão em 1ª instância (cfr. Ac. STJ, de 8/1/2014, proc.º 109/08.2TAETR.P1.S1-3ª).
À data da decisão da 1ª instância estava em vigor o CPP na redacção dada pela lei 48/2007, de 29/8, cujo art. 400.º, n.º 1, al. f) determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (redacção inalterada pelas Lei 20/2013, de 21/2, Lei 59/98, de 25/8 e pela lei 27/2015, de 14/4).
É a chamada “dupla conforme”, que a Jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal entende aplicável aos casos de dupla conforme in melius – cfr. Ac. do STJ, de 8/1/2014, supracitado.
Em conformidade, dispõe o art. 432.º, n.º 1, al. b), do mesmo CPP que se recorre para o STJ das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º
Por outro, lado, a Jurisprudência largamente maioritária deste Venerando Tribunal vai no sentido de que, no caso de concurso de crimes e verificada a dupla conforme, ainda que in melius, “(…) a terem sido aplicadas ao recorrente várias penas pelos crimes que, integrando o concurso, devem, (…) ser unificadas numa única pena, sempre cabe apurar quais as penas de medida superior a 8 anos de prisão e apenas em relação aos crimes punidos com essas penas parcelares (de medida superior a 8 anos de prisão) ou à pena conjunta de medida superior a 8 anos de prisão resultará admissível o recurso parta o Supremo Tribunal de Justiça (…)” – Ac. do STJ, de 13/11/2014, proc. 2296/11.3JAPRT.P1.S1 – 5ª, que cita ainda no mesmo sentido, outros Arestos do STJ.
O arguido vem condenado pelo Tribunal da Relação de Évora nas penas parcelares de 6 anos e 6 meses de prisão, por cada um dos dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência e de 1 ano e 3 meses de prisão, pelo crime de coacção agravada, sendo de 10 anos de prisão a pena única fixada.
Daí que não seja de conhecer, pelo STJ, o recurso interposto das penas parcelares de prisão aplicadas, por inadmissível.
4.2 - Pretende, ainda, o recorrente discutir matéria de facto dada como assente pelo Tribunal da Relação de Évora.
Nos termos do art. 434.º, do CPP, o STJ reexamina tão só matéria de direito, sem prejuízo do disposto no art. 410.º, nºs. 2 e 3.
É certo que o recorrente invoca a violação do disposto no art. 410.º, n.º 2, al. c) do CPP, para sustentar a nulidade do Acórdão ora recorrido. Porém, a sua argumentação dirige-se à decisão da 1ª instância, não identificando onde reside tal vício no Acórdão ora sub judice.
Só a detecção no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, ora sub judice, de insuficiência para decisão da matéria de facto dada como provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão ou o erro notório na apreciação da prova, imporia a este S.T.J. se pronunciasse sobre aqueles vícios.
Como se afirma no Ac. do STJ, de 4/07/2013, proc. n.º 1243/10.4paalm.L1.S1 “(…) A restrição de cognoscibilidade à sentença recorrida, à suficiência que ela há-de proporcionar, em pleno, assenta em Reiss em homenagem ao máximo respeito pela imediação (…). Só, pois, por razões excepcionais, o STJ conhece de tais vícios, sendo, até, jurisprudência sua, com foros de pacificidade, a de que o recorrente, tendo-se a Relação pronunciado sobre tais vícios, está impedido de os reapreciar a pedido expresso no recurso intentado (…)” – cfr. no mesmo sentido, outros Arestos do STJ, neste citados.
É o caso dos autos. A Relação já apreciou e respondeu à questão dos vícios contemplados no art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, suscitada pelo recorrente.
Deve, também por este motivo, ser parcialmente rejeitado o recurso sub judice, relativamente à matéria levada às conclusões 22ª.
4.3 - O mesmo se afirma relativamente à questão da violação do princípio in dúbio pro reo, suscitado pelo recorrente nas conclusões 9ª a 21ª.
Acompanhando a Jurisprudência vertida no Acórdão deste S.T.J., de 26/6/2013, proc.º 230/05.9GBMMN.E1
O princípio in dubio pro reo “(…) vale só, evidentemente, em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto (…)”. Este princípio encontra-se “(…) intimamente ligado ao da livre apreciação da prova (art. 127.º, do C.P. Penal, do qual constitui faceta e este último apenas comporta as excepções integradas no princípio da prova legal, ou tarifada, ou as que derivem de uma apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova produzida e ofensiva das regras da experiência comum”.
“De tal pressuposto emerge a conclusão de que o aludido princípio “in dubio pro reo” se situa em sede estranha ao domínio cognitivo do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (ainda que alargada) por a sua eventual violação não envolver questão de direito (antes sendo um principio de prova que rege em geral ou seja quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário), o que conduz a esta outra asserção de que o Supremo Tribunal de Justiça tão só está dotado do poder de censurar o não uso do falado princípio se, da decisão recorrida, resultar que o tribunal “a quo’ chegou a um estado de dúvida patentemente insuperável e que perante ele, e mesmo assim, optou por entendimento decisório desfavorável ao arguido. Este Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido”.
Pelo exposto, sendo evidente e manifesta a improcedência do recurso relativamente às questões levadas às conclusões 10ª a 21ª deve o mesmo ser parcialmente rejeitado, nos termos dos arts. 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP.
5 - Questão de fundo
Subsistem, para reexame da matéria de direito por este Supremo Tribunal, as questões atinentes à qualificação dos crimes de abuso de pessoa incapaz de se defender como crime continuado e a pena única de 10 anos de prisão aplicada.
Também relativamente a esta matéria improcedem as conclusões (5ª a 8ª e 9ª a 25ª).
5.1 - Com efeito, assente a matéria de facto, dela resulta a não razão do recorrente relativamente à sua pretensão de ver requalificados os citados crimes de abuso sexual como crime continuado.
Dispõe o art. 30.º, n.º 2, do C.P. que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Revisitando a matéria fáctica dada como provada e definitivamente assente, dela não resultam quaisquer elementos que permitam afirmar que o arguido realizou e executou os crimes por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
O arguido sabia que o ofendido padecia de uma incapacidade e atraso mental que lhe determinou a inabilitação por anomalia mental (pontos 2.1.1 a 2.1.4, do Acórdão recorrido, fls. 837).
Por duas vezes, em condições exógenas diversas, o arguido arrastou a vítima para local ermo ou isolado, “violando-o”, após o que o ameaçou de “fazer mal à sua mãe”, se contasse a alguém o sucedido (pontos 2.15 a 2.1.12).
A culpa do agente não se mostra diminuída, pelo contrário, é agravada pela reiteração do comportamento criminoso contra a vítima indefesa e incapaz de se revelar e exprimir o seu repúdio pelos actos atentatórios da sua liberdade e autodeterminação sexual.
Como bem se afirma no Acórdão recorrido, a figura do crime continuado deve reservar-se “para casos excepcionais, de considerável diminuição da culpa (…)”.
Não é toda e qualquer solicitação exterior que explica o crime continuado. Ela deve ter criado um quadro propício à reiteração criminosa, facilitando-a de maneira apreciável (Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções).
Acresce a exigência legal e jurisprudencial de a solicitação dever ser exterior.
“Se a reiteração se explica antes por uma tendência da personalidade do autor está fora de questão a atenuação da culpa. Tem sido esta também a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, por todos, o acórdão STJ de 25,03.2009, Rel. Armindo Monteiro).
E como também se afirma na jurisprudência do Supremo (expressivamente, no acórdão do STJ de 02-03-2000, Rel. Oliveira Guimarães), “a concretização dos pressupostos do crime continuado pertence ao domínio da matéria de facto e é dessa matéria de facto que tem de despontar. Na verdade (...) é factualmente que tem de traduzir-se a persistência de uma situação exterior facilitadora da execução do crime”.
No caso dos autos, não se capta, na matéria fáctica fixada, condicionalismo exterior ao agente, que o tenha determinado à prática dos crimes, e, como argutamente se escreve no Acórdão ora recorrido, foi o próprio arguido “a agir de acordo com um seu desígnio interno e tendo sido o próprio a criar as condições em que actuou, é inviável concluir pela pretendida «considerável diminuição da culpa»”.
Não merece provimento o recurso do arguido nesta parte.
5.2 - Mas igualmente não o merece relativamente à pretendida diminuição da pena única de 10 anos de prisão aplicada.
Este tipo de crimes, que se vem tornando cada vez mais frequente ou, pelo menos, mais conhecido da comunidade, exige especial atenção na aplicação da pena concreta, tal só as exigências de prevenção geral e especial.
A reafirmação da norma jurídica violada, a expectativa da comunidade na defesa eficiente e eficaz do bem jurídico violado e, por outro, as necessidades de reinserção do agente, atenta a sua “personalidade desvaliosa” revelada, a ponderação conjunta dos factos criminosos praticados, a gravidade do ilícito global consumado e as consequências graves para a saúde da vítima, impõem como pena única a pena de 10 anos de prisão, que não merece censura.
Aliás, claudicando toda a argumentação expendida na motivação de recurso e respectivas conclusões relativamente às questões suscitadas quanto ao quantum das penas parcelares, à violação do princípio in dubio pro reo, a qualificação dos crimes como 1 crime continuado, os vícios contemplados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, carece de sustentação o pedido de diminuição da pena única fixada e, consequente, a pretendida suspensão da execução da mesma.
O recorrente não expõe argumentário minimamente sustentado, que permita apreender as razões e fundamento legal para o pedido, omissão essa que se estende às conclusões formuladas (conclusões 25ª a 29ª).
6 - Por todo o exposto, emite-se Parecer no sentido de:
rejeição liminar do recurso, por carência de motivação relativamente ao Acórdão da Relação ora recorrido;
se assim não se entender;
rejeição liminar parcial do recurso, relativamente às questões da medida concreta das penas parcelares aplicadas, da violação do princípio in dubio pro reo e do vício da decisão recorrida, a que se reporta a al. a), do n.º 2, do art. 410.º do CPP;
não provimento do recurso quanto à questão do preenchimento dos requisitos do crime continuado, previsto no art. 30.º do C. Penal, e quanto à pretendida diminuição da pena única de 10 anos de prisão fixada.
confirmação da decisão recorrida nos seus precisos termos.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP
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Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
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Consta do acórdão da Relação:
“2. No acórdão consideraram-se os seguintes factos provados:
“2.1.1 – O BB nasceu a ... e é filho de ... e de ....
2.1.2 – O BB sofre, desde o nascimento, de um atraso mental de carácter irreversível, que lhe confere uma incapacidade permanente de 75%.
2.1.3 – O BB foi declarado inabilitado por anomalia psíquica por sentença datada de 25 de Agosto de 2013, transitada em julgado a 2 de Outubro de 2013.
2.1.4 – Tal incapacidade e atraso mental eram do conhecimento geral na comunidade local e do próprio arguido.
2.1.5 – Em data não concretamente apurada cerca do final do ano de 2005, antes da prisão preventiva aplicada ao arguido no âmbito do processo colectivo registado sob o nº35/05.7TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide, provavelmente no início do mês de Novembro de 2005, ao final da tarde, o arguido encontrou o BB, quando este se dirigia para beber água à Fonte Paulos, sita na Póvoa e Meadas, área desta comarca. Então, o arguido agarrou o BB por um braço e levou-o para uma construção existente perto da fonte.
2.1.6 – Já dentro dessa construção, o arguido retirou as calças do BB, virou-o de costas, inclinou-o e introduziu o seu pénis erecto no ânus deste, aí o friccionando até ejacular.
2.1.7 – Após ter terminado o acto sexual, o arguido disse ao BB que faria mal à sua mãe [na interpretação de lhe fazer o mesmo], caso contasse a alguém o que havia sucedido.
2.1.8 – Numa outra ocasião, em data não concretamente apurada, mas posterior à descrita em 2.1.5 a 2.1.7, cerca de uma ou duas semanas mais tarde, o arguido voltou a encontrar o BB junto à Fonte Mourela, também sita na Póvoa e Meadas, perto da residência da progenitora do menor. Então, o arguido levou o BB para o interior do seu veículo, de cor vermelha e conduziu-o até um local ermo.
2.1.9 – Já parado, o arguido deslocou-se para o banco traseiro onde estava o BB, deitou-o no banco, retirou-lhe as calças e introduziu o seu pénis erecto no ânus daquele, aí o friccionando até ejacular.
2.1.10 – O BB não compreendia em toda a extensão a natureza e o alcance dos actos de natureza sexual – designadamente os de coito anal que praticou com o arguido – por via do atraso mental que sofre.
2.1.11 – Por essa razão, o BB não tinha capacidade para formar e exprimir a sua vontade no sentido de resistência a tais actos sexuais.
2.1.12 – O arguido conhecia esse estado e essa incapacidade do BB e disso se valeu, ciente de que só essa incapacidade lhe tornava possível ou, pelo menos, facilitava significativamente o coito anal que praticou com o mesmo em duas ocasiões distintas.
2.1.13 – O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que, ao manter um relacionamento sexual com o BB, tirava proveito da sua incapacidade e que esse comportamento era adequado a molestar a sua liberdade de auto-determinação da vida sexual.
2.1.14 – Quando disse ao BB que faria mal à sua mãe [na interpretação de lhe fazer o mesmo], caso contasse a alguém o que tinha acontecido, o arguido quis e conseguiu coagir o mesmo a não denunciar os factos de que havia sido vítima.
2.1.15 – O arguido quis e manteve tais condutas, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e punidas por lei penal e mesmo assim não se coibiu de as praticar.
2.1.16 – O BB sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características muito sugestivas de condiloma acumunido, que foram causadas por um vírus, o HPV – Vírus do Papilloma Humano, doença sexualmente transmissível.
2.1.17 – Nessa ocasião, ao ser observado por um médico e na sequência de um pedido de explicações, o BB relatou à irmã as situações atrás descritas.
2.1.18 – O arguido tem antecedentes criminais:
a) Por acórdão datado de 06/12/2006, transitado em julgado em 17/05/2007, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 35/05.7TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, e de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº2, do Código Penal, na pena individual de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão.
b) Por acórdão datado de 07/05/2013, transitado em julgado em 12/06/2013, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 58/08.4TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 172º, nº1 e 177º, nº1, al. a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e de um crime de coação, na forma agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, al. a), do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.
2.1.19 – O arguido AA é oriundo de uma família monoparental, nascido de um relacionamento ocasional da progenitora, que já tinha outros descendentes. O arguido nunca conheceu o progenitor.
2.1.20 – O arguido cresceu num ambiente de fracos recursos económicos e a mãe recorria à mendicidade para colmatar a subsistência dos descendentes.
2.1.21 – Aos 7 anos de idade o arguido foi internado, juntamente com um irmão, numa instituição em Braga. O AA ali permaneceu até perfazer 17 anos de idade, momento em que reintegrou o agregado materno.
2.1.22 – Nessa época o arguido iniciou a actividade laboral como pedreiro da construção civil e assim contribuía para o sustento da família, que mantinha a precariedade social e económica. A nível profissional o AA sempre trabalhou por conta de outrem com alguma rotatividade, ora na construção civil, ora na actividade agro-pecuária.
2.1.23 – Aos 25 anos casou e, desse relacionamento, resultaram três filhas. A dinâmica conjugal foi descrita como conflituosa motivada por questões financeiras. Em Setembro de 2008, na sequência da primeira condenação do arguido, o casal divorciou-se.
2.1.24 – Além daquela actividade remunerada [construção civil], nos tempos livres o arguido dedicava-se a pequenos trabalhos hortícolas e dispunha de algumas cabeças de gado, actividade agro-pecuária que contribuía secundariamente para o sustento do agregado familiar.
2.1.25 – No Estabelecimento Prisional da Carregueira onde se encontra desde 14/08/2007, o arguido adopta uma conduta consentânea com as regras estabelecidas e não regista dificuldades de adaptação.
2.1.26 – Dada a degradação familiar e o afastamento das filhas o arguido não dispõe de qualquer estrutura familiar de apoio em meio livre e apenas uma irmã do AA equaciona prestar-lhe apoio.
2.1.27 – A inexistência da tutela paterna e o afastamento a que foi sujeito por parte da figura materna gerou sentimentos de abandono e de revolta no arguido.
2.1.28 – O arguido mantém uma postura vitimizada e de negação face aos actos de que está acusado, a que acresce a falta de sentido crítico quanto ao desvalor da conduta e a indisponibilidade para integrar qualquer programa de tratamento direccionado para condenados por crimes sexuais.
2.1.29 – A vivência institucional permitiu que o arguido interiorizasse regras instituídas. No entanto, o período de privação de liberdade limitou a sua capacidade de vinculação afectiva e isso reflecte-se na competência para gerir as suas emoções.
2.1.30 – O arguido não apresentou qualquer sinal de arrependimento.
2.1.31 – Com consequência dos actos praticados pelo demandado cível, o ofendido sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características de condiloma acumunido, que foram por um vírus HPV [Vírus do Papilloma Humano], doença sexualmente transmissível.
2.1.32 – Atendendo a essa sintomatologia, desde Junho de 2011 que o ofendido tem sido acompanhado pelo seu médico de família, mantendo-se em tratamento.
2.1.33 – O ofendido tem sido acompanhado pelo serviço de Dermatologia do Hospital do Espírito Santo em Évora. Primeiro através de teleconferência e também em consulta pessoal realizada no dia 14/09/2012.
2.1.34 – Para comparecer à consulta no Hospital do Espírito Santo, o ofendido deslocou-se no veículo particular da sua irmã .... e Meadas e Évora distam entre si 130 km. Nessa deslocação foi despendida a quantia de €93,60 (noventa e três euros e sessenta cêntimos).
2.1.35 – Desde Junho de 2011 e até à presente data, em tratamentos o ofendido gastou €875,13 (oitocentos e setenta e cinco euros e treze cêntimos).
2.1.36 – Na sequência dos abusos acima relatados, o ofendido tornou-se muito agressivo verbal e fisicamente com a sua mãe, a quem atribuía a responsabilidade pelo sucedido.
2.1.37 – Para além da agressividade revelada, o ofendido tornou-se bastante instável, não conseguia estar muito tempo em casa e saía até muito tarde.
2.1.40 – Até 2005, o ofendido era acompanhado pelo serviço de Psiquiatria do Hospital Dr. José Maria Grande, em Portalegre. Após a ocorrência dos factos em questão, o ofendido esteve internado por duas vezes naquele serviço, devido à degradação do seu estado psicológico e emocional.
2.1.41 – Quadro esse de agressividade e instabilidade que só foi alterado após o ofendido ter contado o sucedido à sua irmã.
Foram ainda consignados os factos não provados seguintes:
“2.2.1 – O arguido é portador de doença infecto-contagiosa, designadamente de Hepatite C.
2.2.2 – Atento o referido em 2.1.37 não se provou que a mãe do ofendido o fosse buscar à rua às duas e três da manhã.
2.2.3 – Atento o apurado em 2.1.7 e 2.1.14 não se provou que o arguido tivesse dito ao BB que, caso contasse o sucedido, lhe bateria.”
-
O que tudo visto, cumpre apreciar e decidir:
O recorrente nas conclusões 10 e segs insurge-se contra a valoração da prova, de forma a concluir que
“A sentença recorrida violou, nomeadamente, o princípio in dubio pro reo, bem como as normas constantes do art. 71º do Código Penal.” (conclusão 19). E por isso entende “que da prova produzida em audiência de julgamento, resultaram fundadas dúvidas acerca do cometimento dos factos por parte do recorrente.” (conclusão 20º)
Que ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou: o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127 do CPP e o princípio in dubio pro reo, consagrado no art.32.º da CRP. (conclusão 21)
Por outro lado, do texto da douta sentença recorrida, resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art.410.º, n.º2, al. a) do C.P.P. “ (conclusão 22ª)
O ora recorrente insurge-se também contra a condenação pela prática de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência sexual p. e p. pelo art. 165º n.º 2 do C. Penal, de um crime de coacção na forma agravada, p. e p. pelo art. 164º n.º 1 e 155º n.º 1 al. a) e b) do C. Penal , entendendo que deve ser condenado pela prática de um único crime, na forma continuada, nos termos do disposto nos arts. 30º, n.º 2 e 79º, n.º 1 do CP.
Questiona ainda a medida da pena aplicada,
Analisando:
As conclusões apresentadas no presente recurso, são idênticas às produzidas no recurso interposto para a Relação, vindo esta a explicitar:
“3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto e violação do princípio do in dubio pro reo:
- Crime continuado;
- Medida e espécie de pena.”
O Tribunal da Relação conheceu de todas as questões postas, não se prefigurando assim como questão nova a temática constitutiva do objecto do presente recurso.
Em matéria de poderes de cognição do STJ relativamente a recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, a lei adjectiva penal - art. 434.º - limita aqueles poderes ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no art. 410.º, n.ºs 2 e 3.
Quando a questão objecto do recurso interposto para o Supremo seja a mesma do recurso interposto para a Relação, tem o recorrente de alegar (motivando e concluindo) como fundamento do recurso, as razões específicas que o levam a discordar do acórdão da Relação: - É que o acórdão recorrido é o acórdão do tribunal superior – o tribunal da Relação -, que decidiu o recurso interposto e não o acórdão proferido na 1ª instância.
Já se decidiu que não aduzindo o recorrente discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, que infirme os fundamentos apresentados pela Relação, no conhecimento e decisão da mesma questão já suscitada no recurso interposto da decisão da 1ª instância, há manifesta improcedência do recurso assim interposto para o Supremo. (v. acórdão deste Supremo e desta 3ª Secção, de 7 de Novembro de 2007, Proc. nº 3990/07)
Porém, se nos afastarmos dessa perspectiva um tanto redutora ou restritiva, de ordem processual formal, poderá dizer-se que embora o recorrente reedite no presente recurso para o Supremo, questões apresentadas no recurso interposto para a Relação - e, por isso, embora não aduza discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, não explicitando razões jurídicas novas perante o acórdão da Relação, que infirmem os fundamentos apresentados pela Relação no conhecimento e decisão das mesmas questões -, não significa, contudo, que fique excluída a apreciação da determinação dessas questões desde que compreendidas no âmbito dos poderes de cognição do tribunal de revista,, mas agora relativamente à dimensão constante do acórdão recorrido, o acórdão da Relação, no que for legalmente possível em reexame da matéria de direito perante o objecto do recurso interposto para o Supremo, pois que o recurso enquanto remédio, é expediente legal para correcção da decisão recorrida (não seu mero aperfeiçoamento), como meio de impugnar e contrariar a mesma,, sem prejuízo de, se nada houver, de novo a acrescentar relativamente aos fundamentos já aduzidos pela Relação na fundamentação utilizada para o julgamento dessas mesmas questões, e que justifique a alteração das mesmas, seja de concluir por manifesta improcedência do recurso, pois que caso concorde com a fundamentação da Relação, não incumbe ao Supremo que justifique essa fundamentação com nova argumentação..
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Sobre a questão do vício alegado:
É certo que o nº 1 do artº 410º do CPP, refere: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”, e o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3.
Certo é também que o artigo 410º:do CPP dispõe no seu nº 2 que:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Mas, como vem sendo entendido por este Supremo, os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes, pois que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais.
Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.
Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção)
Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.
Como referiu por ex. o Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, in Proc. n. 3102/06- desta 3.a Secção: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.
Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito,, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para 0 STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto.
É ao tribunal da relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto. - arts. 427º e 428º do CPP.
Quer a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, quer a reforma constante da Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, não alteraram, esse entendimento.
Por outro lado, como já salientava o Acórdão deste Supremo de 13 de Fevereiro de 1991, (in AJ, nºs 15/16, 7), se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do artº 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no artº 127º do CPP.
Em termos de vícios constantes das alíneas do nº 2 do artº 410º do CPP, verifica-se que o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos no nº 2 do artº 410ºdo CPP, pois que a matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por ouro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável para qualquer pessoa que ao ler a decisão compreenda a sua exposição factual.
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Sobre a valoração da prova:
Como se sabe, no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
São admissíveis as provas que não forem admitidas por lei.- artº 125º do CPP
E, o citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Por outro lado, Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório - Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção.
Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior.
Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía.
Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas.
Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230)
Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova - ( Ac. do STJ de 17-05-2007 Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção).
Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.
E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência. (v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção)
O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra.( v. Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209)
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.)
Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão.
Como decidiu este Supremo, e, Secção, no Ac. de 3-10-07, proc 07P1779), a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.
Se a discordância for apenas quanto à forma, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, traduz impugnação de matéria de facto apurada, que se integra em objecto de recurso em matéria de facto, e que o recorrente exerceu no recurso interposto para a Relação, e por isso não pode vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido – o da Relação – por extravasar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410ºCPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP.
A violação do princípio in dubio pro reo, que dizendo respeito à matéria de facto é um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Como se sintetiza no Acórdão deste Supremo, de 28-06-2007, Proc. n.º 1409/07 - 5.ª Secção: «Na aplicação da regra processual da “livre apreciação da prova” (art. 127.º do CPP), não haverá que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida [ainda que «indirecta»] não conduzir, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, “à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto” (cf. Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997).
Da motivação havida, não resulta que a Relação ficasse em dúvida sobre a matéria de facto apurada, como abundantemente explanou:
“(a) Da impugnação da matéria de facto e da eventual violação do princípio do in dubio pro reo
O recorrente defende que a prova produzida em julgamento não foi suficiente para permitir a sua condenação e que deveria ter beneficiado do princípio do in dubio pro reo.
A impugnação da decisão na parte relativa à matéria de facto pode processar-se por uma de duas vias: através da arguição de vício de texto previsto no art. 410º nº2, dispositivo que consagra um sistema de reexame da matéria de facto por via do que se tem designado de revista alargada, ou por via do recurso amplo ou recurso efectivo da matéria de facto, previsto no art. 412º, nºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal.
O sujeito processual que discorda da “sentença de facto” e dela recorre pode, assim, optar pela invocação ou de um erro notório de facto, que é o erro evidente e visível, patente no próprio texto da decisão recorrida (os vícios da sentença podem também ser conhecidos oficiosamente, independentemente de arguição e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito, conforme acórdão uniformizador de 19.10.95), ou de um erro não notório de facto, que é aquele que a sentença, por si só, não demonstra.
No primeiro caso, a discordância deve traduzir-se na invocação de um vício da sentença e este recurso é considerado como sendo ainda em matéria de direito; no segundo, o recorrente terá de se socorrer de provas produzidas ou examinadas em audiência.
O recurso de facto, seja qual for a via de impugnação adoptada, tem sempre na base uma discordância relativamente às conclusões a que o tribunal de julgamento chegou ao nível da factualidade, e essa discordância materializa-se, em recurso, na invocação de um erro de julgamento.
Se bem percebemos a impugnação do recorrente, o “erro de julgamento” traduzir-se-ia, no presente caso, na circunstância de se ter supostamente considerado como provado que teria sido o arguido o sujeito transmissor de HPV ao ofendido, o que se apresentaria desconforme com os resultados da prova pericial constante do processo. Esta não consentiria ter assim concluído.
Com efeito, diz o recorrente na sua motivação: “o Tribunal a quo entende estar explicada e provada sem sombra de dúvidas que foi o recorrente que transmitiu a doença sexualmente transmissível de padece o ofendido, e transmitida pela alegada prática dos crimes de que o recorrente ia acusado, (…) em nome do principio in dúbio pro reo estes factos deveriam ter sido dado como não provados (…)”.
É certo que o recorrente faz uma referência a provas – a perícia junta ao processo, ou seja, os relatórios de natureza sexual provenientes dos exames médicos efectuados ao arguido – sendo no entanto, o seu recurso, de considerar ainda como impugnação da matéria de facto através do exame do texto do acórdão, já que a detecção do eventual vício de julgamento dispensaria no caso o recurso à prova gravada. Daí que a ausência de cumprimento do art. 412º, nº 3 do Código de Processo Penal não se repercuta (negativamente) na viabilidade do conhecimento do objecto do recurso.
Por consulta do processo constata-se que na perícia médica realizada à pessoa do arguido (tanto na preliminar, como depois na complementar) se concluiu que “quanto à investigação do HPV, não foram detectadas lesões macroscópicas (passíveis de ser visualizadas)”. Tendo sido então, adicionalmente, solicitada consulta de dermatologia, especificou-se também no exame anogenital efectuado: “no exame objectivo, sem condilomas ou outras lesões associadas a doenças sexualmente transmissíveis na região anogenital…” (fls. 484).
É, pois, acertada a alegação de que a prova pericial não permitiria ter concluído que a HPV observada no ofendido lhe fora transmitida pelo arguido.
No entanto, não corresponde à realidade que o tribunal tenha dado este facto como provado (ou seja, o facto impugnado em recurso), pelo menos do modo como o recorrente o especificou. Este facto enunciado dessa forma não consta do acórdão (nem nos provados, nem nos não provados). E, adite-se, também não havia sido articulado na acusação.
Dos factos provados consta, sim, que “2.1.16 – O A... sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características muito sugestivas de condiloma acumunido, que foram causadas por um vírus, o HPV – Vírus do Papilloma Humano, doença sexualmente transmissível”, não se acrescentando aí que o agente transmissor do HPV tenha sido efectivamente o arguido.
Mas esta constatação não decide em definitivo o problema suscitado em recurso, pois a questão do eventual erro de julgamento não se resolve, no presente caso, com tamanha linearidade.
O recorrente acrescenta agora que, não podendo considerar-se provado que foi o arguido o transmissor do vírus – e esse facto, repete-se, não consta efectivamente do acórdão – também então inexistiria a prova de que tivesse sido o autor dos abusos sexuais perpetrados na pessoa do ofendido.
A arguição do erro de julgamento processa-se assim, no presente caso, por via da arguição do erro notório na apreciação da prova (art. 410º nº2/c) do Código de Processo Penal), que não impede a consulta a elementos documentados no processo e mencionados na sentença, como se disse.
O erro notório consistiria em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador de regras da experiência comum. “Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74).
Cumpre, assim, começar por apreciar se os enunciados descritos no acórdão como “factos provados” podem decorrer naturalmente da motivação da matéria de facto, se esta descreve um processo de formação de convicção que não padece de erros de raciocínio evidentes e se a livre convicção se mostra explicada no acórdão segundo regras de lógica, de ciência e de experiência corrente, e em obediência às regras de prova e aos princípios de prova, nos quais avulta o do in dubio pro reo. Já que é na motivação da matéria de facto que deve encontrar-se a justificação dos factos provados e não provados. No entanto, adianta-se, quando tal não suceda, o tribunal de recurso não está impedido de a procurar na totalidade da decisão, que inclui a decisão em matéria de direito. O que sucederá no presente caso, como se verá.
Em julgamento, foram apresentadas duas versões (opostas) dos factos: a do arguido, que negou a imputação que lhe fora feita na acusação, e a da vítima, que a confirmou.
Em abstracto, nada impede que a prova dos factos da acusação assente nas declarações do ofendido, mesmo quando opostas à versão do arguido e desacompanhadas de outras provas corroborantes. A prova por depoimento de vítima é sempre livremente valorada, também no eventual confronto com a prova por declarações de arguido. A lei não proíbe que possa, por si só, conduzir à condenação. Não o reconhecer, contra legem, seria inviabilizar até a perseguição de crimes que ocorrem na absoluta privacidade – crimes não presenciados ou não testemunhados – em que o depoimento/declaração da vítima constitui muitas vezes a única prova possível dos factos da acusação.
Mas acontece que as declarações do arguido não são, em abstracto, menos credíveis do que as da vítima. As declarações de arguido, reconhecidamente consideradas como um meio de defesa, corolário do direito a ser ouvido, a falar e/ou a não falar, são também um meio de prova. Foi esta a opção do legislador, na disciplina do art. 344º do Código de Processo Penal, por via do qual atribuiu à confissão efeitos de prova plena.
E aceitando-se que o arguido tenha um especial interesse no desenrolar do processo, há que reconhecer que tal interesse também se verifica do lado da vítima. Seria, pois, juridicamente errado justificar um eventual menor peso probatório das declarações de arguido (versus declarações do ofendido) com a ausência de juramento ou com um interesse pessoal no desfecho do processo.
Acresce que do princípio do in dubio sempre decorrerá que ao arguido bastará fragilizar a prova da acusação, já que acusação e defesa não se encontram, no enfoque probatório, em situação de igualdade. Inexiste repartição de ónus de prova em processo penal.
Daí que o julgador, na decisão da matéria de facto, quando se depare com provas de sinal contrário e abstractamente de igual peso probatório, se deva procurar socorrer de outros elementos probatórios corroborantes do facto controvertido da acusação. Na ausência destes, deverá justificar de um modo especial a verosimilhança da versão da acusação. Fazendo-o, por exemplo, com base na própria maior racionalidade da versão apresentada pela testemunha-vítima (de acordo com regras da lógica e da experiência comum), na superior credibilidade (devidamente objectivada) merecida pela testemunha-vítima, sob pena de, não o alcançando, dever fazer operar o princípio do in dubio pro reo.
No caso presente, o depoimento da vítima revestiu particular importância, mormente no que respeita à identificação do agente da infracção, como sucede comummente nos processos que tratam de criminalidade sexual. Os crimes sexuais raramente são perpetrados sob o olhar de terceiros. E o ofendido é, muitas vezes, aqui, a única fonte de conhecimento.
Tratando-se no entanto, no caso presente, de uma vítima especial – porque portadora de deficiência mental – mais se acentuavam as exigências de fundamentação na avaliação destas declarações. Daí que se registe negativamente a ausência, na motivação da matéria de facto do acórdão, de qualquer referência à perícia médica efectuada ao arguido.
Este meio de prova agora individualizado no recurso não consta, realmente, do elenco no “exame crítico das provas”. E lendo apenas a “decisão de facto” do acórdão (que inclui os factos e a sua explicação) dir-se-ia que o julgador dele se esqueceu e nele não atentou. O que, a ter ocorrido, comprometeria irremediavelmente a decisão condenatória, dada a centralidade que não pode deixar de reconhecer-se à prova em causa.
Esta conclusão revelar-se-ia no entanto precipitada, se atentarmos agora na globalidade do texto da decisão. Assim, pode ler-se a dado passo no acórdão, já na fundamentação de direito:
“Prescreve o nº3 do artigo 177º do Código Penal que «as penas previstas nos artigos 163º a 167º e 171º a 174º são agravadas de um terço, nos seus limites máximo e mínimo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível» e o consectário apurado não viabiliza a agravação proposta pela acusação pública, na medida em que não ficou demonstrado que o arguido sofresse de Hepatite C.
Para além disso, de acordo com a literatura científica da especialidade, a principal forma de transmissão do Vírus do Papiloma Humano é por via sanguínea, sendo a doença sexualmente transmissível. Estima-se que 50% dos homens sexualmente activos possam ter uma infecção por HVP nalguma altura da vida. Existe tratamento para a maioria dos sintomas relacionados com o HVP, grande parte das pessoas tem um sistema imune adequado e frequentemente a infecção é assintomática e o doente consegue eliminar a contaminação do seu organismo, seja por via natural seja por tratamento clínico. Está ainda evidenciado que, apesar de haver casos de recaída, é comum a cura e a eliminação do vírus do organismo, como em outros casos, principalmente quando a situação é diagnosticada a tempo. Esta explicação impõe-se neste caso, dado que não foi detectada a presença do vírus no arguido e esta asserção tem quatro explicações possíveis ou o acusado já não é portador de agente activo [face ao tempo decorrido entre a agressão sexual e o Exame Sexual que lhe foi realizado], ou foi tratado, ou no seu caso a presença do vírus no seu organismo é assintomática ou não foi realizado o exame de diagnóstico adequado.”
Apesar da sua desinserção na sistemática do acórdão, esta passagem permite concluir (ao tribunal superior) que o colectivo de juízes viu a perícia e que, apesar das conclusões a que os peritos médicos chegaram, concluiu pela demonstração dos factos consignados na matéria de facto provada. A perícia exigiria, como se disse, melhor exame em sede própria.
No entanto, da passagem do acórdão agora transcrita retira-se que, para o julgador, o resultado da perícia se apresentou como inconsequente. O que se compreende, tendo em conta que está cientificamente demonstrado que o HPV pode ser eliminado do organismo humano do sujeito infectado. E também resulta dos dados científicos que é impossível determinar com precisão em que época e de que forma um indivíduo terá sido infectado pelo HPV, dada a imprevisibilidade do tempo de vida e de manifestação do vírus.
Assim, esta prova não terá realmente sido esquecida pelo colectivo de juízes e, assim sendo, todas as outras provas terão sido apreciadas no conhecimento das conclusões da perícia médica efectuada ao arguido. Perícia que não permitiria levar a concluir que o arguido tenha contagiado o ofendido, é certo, mas que, no reverso, também não levaria a excluir essa possibilidade. Este aspecto afigura-se importante, acabando por ser esta, afinal, uma prova “não excludente”
E é neste contexto – de não exclusão da possibilidade – que deve então ler-se toda a restante avaliação das provas a que se procedeu no acórdão, assim sucedendo, desde logo, no que respeita à localização dos factos no tempo. A eventual possibilidade do arguido poder ser o agente transmissor do HPV não poderia ter sido considerada de modo diverso (e o acórdão não demonstra que o tenha sido). Ou seja, não poderia considerar-se no acórdão, simultaneamente, como suficientemente demonstrada e como não suficientemente demonstrada essa possibilidade. O que, a ter sucedido, consubstanciaria vício de contradição entre os fundamentos e a decisão.
Mas a motivação da matéria de facto consente uma leitura global consentânea com a avaliação da perícia que deixámos exposta. Ou seja, explica a formação da convicção sobre os factos provados, assente em grande parte nas declarações da vítima, cujas credibilidade e verosimilhança se encontram amplamente justificadas no exame crítico, mostrando-se corroboradas com outras provas quanto a factos circunstanciais (depoimentos de testemunhas próximas da vítima, exame médico à vítima e avaliação dos dados médicos disponíveis).
Ainda a respeito da localização dos factos no tempo, que também foi objecto de impugnação em recurso, refira-se que as considerações efectuadas no acórdão e no que a dados científicos se refere, mais uma vez, tratam (e bem) apenas da não exclusão da possibilidade de ter sido o arguido o autor dos factos, na hipótese (não comprovada) de ter sido ele o transmissor do HPV (o que não resultou demonstrado).
Esta hipótese foi assim equacionada, não para prejudicar, mas para beneficiar o arguido (pois a impossibilidade, a verificar-se, aproveitar-lhe-ia sempre).
O HPV, diz-se na perícia junta aos autos, tem um tempo médio de vida de três anos. Mas afirma-se ali também que pode durar vários anos, ou seja, para além desses três. O que leva a concluir pela impossibilidade de determinar com precisão em que época e de que forma um indivíduo terá sido infectado pelo vírus.
De tudo se conclui que, apesar das deficiências detectadas no que respeita à omissão da avaliação da perícia ao arguido em sede própria e com o aprofundamento que idealmente se desejaria, a decisão de facto ainda resiste à impugnação efectuada no recurso. Impugnação que, como se disse, em parte se insurge contra um facto afinal não considerado provado e, na parte restante, imputa ao tribunal de julgamento uma avaliação de prova que não coincide com a efectuada, de acordo com o que é ainda possível retirar da globalidade do texto do acórdão.
Acórdão que, em suma, explica razoavelmente as razões porque acreditou o tribunal nas declarações do ofendido em detrimento da negação do arguido, declarações que se mostram corroboradas na parte relativa a muitos factos circunstanciais importantes, e nunca desprezíveis em casos de crimes não presenciados por terceiros.
Em conclusão, o meio de prova destacado agora em recurso não inviabiliza, porque não impede e não obsta, às conclusões de facto a que o tribunal chegou nos termos desenvolvidos no acórdão.
Por último, recorda-se que os recursos são remédios jurídicos, que visam detectar e corrigir erros de julgamento. Constatando-se que não são detectáveis desconformidades entre a prova produzida e a percepção que dela foi feita, que inexistem provas proibidas ou produzidas fora dos procedimentos legais, tendo o tribunal justificado suficientemente no acórdão as opções que fez na valoração dos contributos probatórios, atribuindo valor positivo ou negativo às provas de modo racionalmente justificado, de acordo com regras de lógica e de experiência comum e com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, resta à Relação confirmar a decisão da matéria de facto.”
Do exposto resulta evidente, em termos processuais, que a estrutura da decisão recorrida mostra-se fundamentada de harmonia com o disposto no artº 374º, mormente o seu nº 2, do CPP, nem se verifica que tenha havido produção de provas legalmente proibidas ou violação do princípio da valoração, pelo que não ocorre qualquer nulidade de que cumpra conhecer nos termos do nº 3 do mesmo preceito.
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Sobre a questão do crime continuado:
A decisão recorrida fundamentou da seguinte forma:
(b) Do crime continuado
O arguido pugna depois pela inclusão dos factos provados numa “continuação criminosa” (art. 30º, nºs 2 e 3 do Código Penal).
Conclui “estarem preenchidos pelos menos três pressupostos do crime continuado de acordo com o disposto no art. 30º, n.º 2 do Código Penal, existir uma linha de continuidade psicológica que induz à persistência da prática do tipo de crime referente, havendo um só crime, mas continuado, existir crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa, e, por conseguinte, dever ser condenado pela prática de um único crime continuado”.
Os factos provados são susceptíveis de realizar, por duas vezes, o tipo de crime da condenação e esta questão não é sequer objecto do recurso. O arguido aceita-o. Pretende apenas a unificação jurídica dos dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal.
Na base da continuação criminosa encontra-se sempre um concurso de crimes que a lei aglutina numa unidade jurídico-normativa.
Esta aglutinação dependerá de uma considerável diminuição da culpa.
O Código Penal consagra um modelo de continuação criminosa assente na pluralidade de infracções e no concurso de crimes.
Deparando-se com uma pluralidade de crimes do mesmo tipo (ou de tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico), o julgador deverá então ponderar se um dado quadro exterior, eventualmente comum a todas as actuações típicas, configurando uma solicitação ou um convite à prática dos crimes, implicará uma diminuição da culpa do agente. Não deve ater-se à unidade situacional efectiva do comportamento global, pois a unificação vem “depois” e representa uma ficção para efeitos sancionatórios (a pluralidade de crimes não desaparece).
Como explica Figueiredo Dias, o propósito político-criminal que terá estado na base da unificação normativa do facto própria do crime continuado, terá sido o de, relativamente a séries extensas de actuações típicas, evitar os dilemas práticos, muitas vezes insolúveis, de comprovação de cada uma das actuações que constituem a série, bem como os novos julgamentos provocados pela ignorância ou não acusação de comportamentos típicos que a integram (deveriam integrar). Ao que acresceria a desproporcionalidade de punir estas situações como sendo de concurso efectivo, face ao conteúdo e sentido do ilícito global (Jorge de Figueiredo, Direito Penal: Parte Geral I. Questões Fundamentais: a Doutrina Geral do Crime, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007 (1ª ed., 2004), pp. p. 1028).
O crime continuado surgiu também, historicamente, como reacção ao injusto das penas no caso da acumulação de crimes, num tempo prévio ao do actual sistema da pena conjunta. Não se tratava exactamente da figura actual de crime continuado, como explica Eduardo Correia, “e a identificação toponímica de duas realidades que são diferentes veio a ser responsável por soluções menos acertadas do problema” (Eduardo Correia, “Unidade e Pluralidade de Infracções”, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1963, pp. 7-291).
Não obstante o seu propósito político-criminal, a figura exige hoje outros critérios de aplicação, reservando-se para casos excepcionais, de considerável diminuição da culpa.
De acordo com o art. 30º, nº2, a conexão das actividades que constituem o crime continuado assenta na considerável diminuição da culpa do agente que lhes anda ligada. Haverá assim que traçar o quadro das situações exteriores que, criando um cenário propício à perpetuação da actividade criminosa, diminuam sensivelmente a culpa do agente.
Não é toda e qualquer solicitação exterior que explica o crime continuado. Ela deve ter criado um quadro propício à reiteração criminosa, facilitando-a “de maneira apreciável” (Eduardo Correia, loc. cit.). Por outro lado, a solicitação deve ser exterior.
Se a reiteração se explica antes por uma tendência da personalidade do autor está fora de questão a atenuação da culpa. Tem sido esta também a jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, por todos, o acórdão STJ de 25.03.2009, Rel. Armindo Monteiro).
E como também se afirma na jurisprudência do Supremo (expressivamente, no acórdão do STJ de 02-03-2000, Rel. Oliveira Guimarães), “a concretização dos pressupostos do crime continuado pertence ao domínio da matéria de facto e é dessa matéria de facto que tem de despontar. Na verdade (…) é factualmente que tem de traduzir-se a persistência de uma situação exterior facilitadora da execução do crime”.
No presente caso, não resultando dos factos provados qualquer condicionalismo exterior ao agente, criado por exemplo pela própria vítima, que tenha determinado o arguido à prática dos crimes, tendo sido antes este a agir de acordo com um seu desígnio interno e tendo sido o próprio a criar as condições em que actuou, é inviável concluir pela pretendida “considerável diminuição da culpa”.
A continuação criminosa, embora abstractamente ainda compatível com uma defesa de bens eminentemente pessoais, reserva-se a casos excepcionais de considerável diminuição da culpa, o que, na ausência de base factual bastante, se considera concretamente insustentável, no caso presente.”
A temática do crime continuado, desenvolve-se a partir da influência de Birnbaum e Honig sobre a teoria do bem jurídico, com que se relaciona.
Em termos comparados com o concurso aparente de infracções, poderá questionar-se no caso de haver pluralidade de resoluções criminosas, se esta, em certas situações e mediante determinados pressupostos não será meramente aparente, em que a justiça e a economia processual aconselhem a verificação de um só crime.
Segundo ensina Eduardo Correia (Direito Criminal, II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1971, p. 203 e segs), a solução da questão passa por duas vias fundamentais: uma ligada à teoria do crime nos seus princípios gerais, em que se procura “deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado – e teremos então uma construção lógico-jurídica dp conceito”, sendo que nesta perspectiva distinguem-se as teorias subjectivas - em que “o elemento aglutinador das diversas condutas que forma o crime continuado seria a “unidade de determinação da vontade “ (Schroeder) ou a “unidade de resolução” (Mittermaier)” – e, as teorias objectivas, em que o elemento aglutinador residiria “na homogeneidade das condutas (Woeringen), na indivisibilidade (Scwartz) ou na unidade de objecto (Merkel) “
A outra via encontra-se ligada a uma construção teleológica do conceito e, atende antes a uma diminuição da gravidade revelada pela situação concreta, perante o concurso real de infracções, tentando encontrar a resposta no menor grau de culpa do agente.
A perspectiva teleológica é considerada, metodologicamente a melhor para resolver o problema, sendo que “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se, como pela primeira vez claramente o formulou Kraushaar, no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”, desde que “se não trate de um agente com uma personalidade particularmente sensível a pressões exógenas.”
Elenca o mesmo Insigne Autor, como situações exteriores típicas da unidade criminosa da continuação, sem esgotar o domínio dessa continuação, e sendo sempre a “diminuição considerável da culpa”, como ideia fundamental, as seguintes:
“a) assim, desde logo, a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.”
A conexão espacial e temporal das actividades continuadas, não assume papel de especial relevo, apenas podendo ter interesse quando puder afastar a conexão interior de ligação factual entre os diversos actos (derivando esta de a motivação de cada facto estar ligada à dos outros)
“Decisivo é, pelo contrário, que as diversas actividades preencham o mesmo tipo legal de crime, ou pelo menos, diversos tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico: este será o limite de toda a construção.”
Como salientava Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal, edição, Universidade Católica Editora, p. 139, nota 29: “A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição[…]. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele activamente a provoca.”
Por outro lado, como salientava Eduardo Correia, (ibidem), “de o mesmo bem jurídico não se pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens eminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa.”.
Dispõe o artº 30º nº 1 do Código Penal:
1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, o pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
O artigo 30.º do C.Penal, fundamentou-se no artº 33º do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963 que acolhia esta doutrina, tendo sido aprovado na 13ª sessão da Comissão revisora em 8 de Fevereiro de 1964, um último período para o nº 2 donde constava: “A continuação não se verifica porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Diz Maia Gonçalves em anotação ao artigo 30º no seu Código Penal Português, anotado e comentado, 18ª edição, p. 154, nota 1, que:”A supressão deste período não significou que outra solução devesse ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado.
A revisão do Código levada a efeito pelo Dec-Lei nº 48/95, de 15 de Março, manteve intacto o texto do desta artigo, mas a que foi levada a efeito pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, introduzindo o nº 3 reproduziu o referido dispositivo que foi rejeitado na versão originária.”
Na verdade estabelecia o nº 3 do artº 30.º
“3. O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.”
Contudo, o aditamento constante deste nº 3 não exclui, antes continua a pressupor a verificação dos requisitos do crime continuado,
Como se considerou no Acórdão deste Supremo e desta Secção, de 01-10-2008, Proc. n.º 2872/08, a alteração legislativa em causa é, pois, pura tautologia, de alcance limitado ou mesmo nulo, desnecessária, na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia ao nível deste STJ, ou seja, de que existe crime continuado quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, não podendo prescindir-se da indagação casuística dos respectivos requisitos.
Esse aditamento não permite, pois, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real (cf. Ac. do STJ de 08-11-2007, Proc. n.º 3296/07 - 5.ª, acessível in www.dgsi.pt); só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
Interpretação em contrário seria até, manifestamente, atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no seu art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP. Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 aditado levaria a que se houvesse de entender que o legislador não soube exprimir-se convenientemente, havendo que atalhar-lhe o pensamento.
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Vem provado que.
O BB não compreendia em toda a extensão a natureza e o alcance dos actos de natureza sexual – designadamente os de coito anal que praticou com o arguido – por via do atraso mental que sofre. Por essa razão, o BB não tinha capacidade para formar e exprimir a sua vontade no sentido de resistência a tais actos sexuais.
O arguido conhecia esse estado e essa incapacidade do BB e disso se valeu, ciente de que só essa incapacidade lhe tornava possível ou, pelo menos, facilitava significativamente o coito anal que praticou com o mesmo em duas ocasiões distintas.
Mas essa facilidade ou facilitação no repetido sucumbir não significa diminuição considerável da culpa do arguido,
Na verdade, se se considerasse, que se verifica circunstancialismo exterior ao repetido sucumbir, nem por isso deixava de haver diminuição da culpa do arguido e, de forma considerável, nas circunstâncias concretas da sua actuação.
A culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, pois que o BB sofre, desde o nascimento, de um atraso mental de carácter irreversível, que lhe confere uma incapacidade permanente de 75%., tendo sido declarado inabilitado por anomalia psíquica por sentença datada de 25 de Agosto de 2013, transitada em julgado a 2 de Outubro de 2013, sendo que tal incapacidade e atraso mental eram do conhecimento geral na comunidade local e do próprio arguido.
Como salienta Maia Gonçalves (ibidem, p. 649), “atente-se mais em que, havendo pluralidade de acções naturalísticas e tratando-se de uma só vítima, normalmente não haverá crime continuado, mas concurso de crimes, já que em regra não haverá relevante solicitação exterior a diminuir a culpa do agente, mas desviante personalidade deste a determinar o seu comportamento criminoso.”
E, como referia Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código Penal. 1ª edição, 139, nota 28: “A ciência médica e a experiência da vida mostram que o abuso sexual repetido de uma criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador. A consciência, o aproveitamento e até o gozo do abusador com esta tortura psicológica são incompatíveis com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador. Quando for esse o caso, não há diminuição sensível da culpa, ao contrário há uma culpa agravada do crime”
Mas, de forma explícita, e assim se evitando eventuais querelas doutrinais e interpretativas, veio a Lei nº 32/2010, de 2 de Setembro, explicitar de forma clara e inequívoca no seu nº 3, outra redacção::
“O disposto nos número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.”
Hoje, como salienta Paulo Pinto de Albuquerque (ibidem, 2ª edição), p.160, nota 22, “O crime continuado, fica pois, restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.”
Inexistem também, pois os pressupostos de crime continuado.
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Da medida da pena
Diz o recorrente que analisadas as circunstâncias concretas do caso ora sub judice, foi usado um critério desadequado na dosimetria da pena, quanto ao ora recorrente, pelo que a decisão fez errónea interpretação dos Arts. 70 e 71 do CP., e desta forma, o douto Tribunal a quo esqueceu completamente a reintegração do agente na sociedade, como uma das finalidades da aplicação das penas (cfr. art. 40º, n.º 1 do CP), tendo-se preocupado única e exclusivamente com a sua punição.
E remata que atento todo o supra exposto, as penas parcelares, bem como a pena única aplicada ao recorrente mostram-se, assim, injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas, devendo as mesmas ser reduzidas, aplicando-se ao arguido uma pena única de 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução, uma vez que, tendo em conta todos os factos atrás alegados, encontram-se preenchidos os requisitos previstos no art. 50º, n.º 1 do CP,, podendo suspensão da execução da pena poderá também ficar subordinada ao cumprimento de certos deveres e/ou regras de conduta por parte do recorrente e acompanhada de regime de prova (cfr. arts. 50º, n.º 2 e n.º 3 e 51º a 54º do CP).- (.(v. conclusões 27º a 29º)
No recurso interposto para o Supremo, o recorrente questiona a natureza e medida das penas parcelares e, insurge-se ainda contra a medida da pena única.
Ora perante as penas parcelares aplicadas, todas inferiores a 8 anos de prisão, e atenta a confirmação pela Relação, surge a questão prévia da inadmissibilidade do presente recurso, pois que, cumpre dizer:
1- Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos.
É certo que o artº 5º nº 1 do CPP, estabelece:
A lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (nº 1)
E, dispõe o nº 2 do preceito:
A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:
a)Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou
b)) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.
Porém, a excepção constante do nº 2 do artº 5º do CPP, não tem campo de aplicação no caso concreto, mesmo que se entenda que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, uma vez que a decisão da 1º instância de que foi interposto recurso para a Relação, e, que motivou a decisão da Relação ora em questão, foi proferida, em 12 de Abril de 2014, muito posteriormente à vigência da referida Lei (artº 5º nº 1 do CPP)
2- O direito ao recurso inscreve-se numa manifestação fundamental do direito de defesa, no direito a um processo justo, que não demanda o seu exercício em mais de um grau, satisfazendo-se com a reapreciação, em tempo razoável, por um tribunal independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como também resulta do art. 13.º da CEDH.
Conforme jurisprudência pacífica deste Supremo, a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre. (v, entre outros v. g. ac.s de 17.12.69 in BMJ 192,p 192 e de 10.12.1986 in BMJ 362, p. 474)
De harmonia com o acórdão de 29 de Maio de 2008, proc. nº 1313 da 5ª Secção, para o efeito do disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o decurso do processo (art.º 61.º, n.º 1), são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei.
A prolação da decisão final na 1ª instância encerra a fase processual do julgamento (Livro VII) e inicia, consoante o caso, a dos recursos (Livro IX) ou a das execuções (Livro X).
Ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.
A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1ª instância o mandasse admitir.
É aplicável a nova lei processual à recorribilidade de decisão que na 1ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo.
A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.
A lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por consequência, da definição do tribunal de recurso – será assim, a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. – v. Ac. deste STJ de 18-06-2008, Proc. n.º 1624/08 - 3.ª.
A decisão final da 1ª instância,, de que foi interposto recurso e que originou a decisão ora recorrida, deu início à fase de recurso, possibilitando ao arguido a inscrição nas suas prerrogativas de defesa do direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.
3- O limite do quantum concreto da pena aplicada é critério legal do pressuposto do direito ao recurso para o Supremo Tribunal de Justiça
Como se escreveu no acórdão de fixação de jurisprudência nº 14/2013, deste Supremo Tribunal, publicado no Diário da República nº 219, SÉRIE I, de 12 de Novembro de 2013:
“1- A nível da “dupla conforme”
O artigo 400º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei nº 48/2007, referindo-se às “decisões que não admitem recurso”, estabelecia:
“1. Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes de livre resolução do tribunal;
c) De acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa:
d) De acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16º nº 3.
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;
g) Nos demais casos previstos na lei.
Por sua vez, o artº 432º do mesmo diploma adjectivo, referindo-se ao “Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”, determinava:
“Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;
d) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
e) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei nº 48/2007 de 24 de Setembro de 2007, o artigo 400º passou a estabelecer:
1. Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo;
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
g) Nos demais casos previstos na lei.
Por sua vez, de harmonia com o disposto no artigo 432º nº1 do CPP:
Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1ª instância;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do CPP.
No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)
Face ao art. 400., n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência concordante do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme".
Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias.
Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável, independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.
Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei 48/2007. a al. f) do artº 400º passou a dispor:
“ De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”
Deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos.
Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.”
Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão.
Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.
Há que ter como abrangida na expressão legal "confirmem decisão de primeira instância", constante do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância.
Como se decidiu no Ac. deste Supremo, de 11-07-2007, Proc. n.º 2427/07, 3ªsecção, se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.
É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.
De qualquer modo a jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional antes e depois de Setembro de 2007 é no sentido de não considerar ser inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme depois de ter havido redução da pena num acórdão da relação, nos termos do art. 400° n° 1, aI. f) do CPP e por isso não poder haver recurso para o STJ em terceiro grau de jurisdição em matéria penal
Aliás, também o acórdão de 15 de Dezembro de 2009, do Tribunal Constitucional decidiu:
“a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
b) Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”
Por acórdão de 4 de Abril de 2013, proferido no processo nº 543/12, da 1ª Secção, o Tribunal Constitucional decidiu:
a) Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão
O critério da gravidade da pena aplicada é, pois, determinante na conformação da competência do STJ, o qual intervirá apenas se e quando tiver sido aplicada pena superior àquele limite.”
4- As posteriores leis de alteração do Código de Processo Penal, a Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, e a Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro,. não alteraram esse entendimento, o qual não é inconstitucional, uma vez que o artº 32º nº 1 da Constituição da República ao garantir o direito ao recurso, garante o duplo grau de jurisdição mas não duplo grau de recurso, sendo este determinado pela forma prevista no diploma legal adjectivo (v. aliás preâmbulo – 1.III. c) - do Código de Processo Penal)
.
5- A situação jurídica exposta não traduz qualquer diminuição das garantias de defesa nem prejudica o arguido, ou limita o exercício do direito ao recurso, pela recorrente, uma vez que a referida Lei ao não ampliar o direito ao recurso, também o não restringiu, mantendo-se o âmbito legal do direito ao recurso, como vinha sendo entendido.
E, como se referiu, o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
As legítimas expectativas criadas pelo exercício do direito ao recurso, foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para um tribunal de 2ª instância, o tribunal da Relação, por força da conjugação do artº 432º nº 1 al. c) e 427º, ambos do CPP, e o contraditório inerente, quer por força do disposto no artº 414º nº 1 do CPP, quer por força do artº 417º nº2, ambos do CPP.
Não há qualquer violação de normas constitucionais.
Parafraseando o Acórdão nº 424/2009, do Tribunal Constitucional, de 14 de Agosto:
“ Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.
6. A concluir, refira-se o artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, da mesma data), cujo texto é o seguinte:
Artigo 2º
1 – Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei.
2 – Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição.
Como se vê, a parte final do nº 2 ressalva, precisamente, a hipótese que está em apreciação no presente recurso.”
6- Em 1ª instância, o arguido AA foi condenado em 12 de Abril de 2014, como autor de dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165°, nº2, do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão por cada um dos delitos; de um crime de coacção agravada dos artigos 154°, nº l, e 155°, nº l, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
De tal acórdão o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação Évora,, o qual, por seu acórdão de 12 de Dezembro de 2014, acordou em:
“Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo-se as penas parcelares correspondentes aos crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165°, nº2, do Código Penal para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, fixando-se a pena única em 10 (dez) anos de prisão, confirmando-se o acórdão na parte restante.”
Houve pois, confirmação in mellius da decisão de 1ª instância
7 - O acórdão da Relação de que foi interposto o presente recurso, no que concerne às penas parcelares, é, pelo exposto, irrecorrível, pelo que não devia ter sido admitido (artº 414º nº2 do CPP).e, por isso é de rejeitar (artº 420º nº 1 b) do mesmo diploma)
Na verdade a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior (nº 3 do artº 414º do CPP)
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O recurso apenas é admissível quanto à pena conjunta porque superior a 8 anos de prisão.
O recorrente questionou a medida concreta das penas parcelares, bem como a pena única aplicada, alegando na conclusão 27 que se mostram, “injustas, desadequadas e desproporcionais, por excessivas.”
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve:
1, Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.
Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Se na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tem de ter-se em conta a gravidade e conexão recíproca dos factos praticados e mesmo no que respeita à sua personalidade se esses factos revelam tendência para o crime ou se são fruto de factores externos que não radicam na sua personalidade.
Dos factos deve poder saber-se os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
A medida da pena do concurso encontrar-se-á “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção”(idem, ibidem, p. 291)
Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º.
Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.
Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)
Por outro lado se os factores levados em consideração para a determinação da mediada das penas parcelares ou se é proibida a dupla valoração, “deve notar-se que aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição da dupla valoração.” (idem, ibidem, p. 292, § 422.
O acórdão recorrido explicita:
“O arguido foi condenado em 8 anos de prisão por cada um dos dois crimes de abuso de pessoa incapaz de resistência do artigo 165º, nº2, do Código Penal e em 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de coacção agravada dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, alíneas a) e b), do Código Penal; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão.
Os crimes da condenação são puníveis, respectivamente, com a pena de 2 a 10 anos de prisão e com a pena de 1 a 5 anos de prisão.
Se nada de censurável se oferece dizer a respeito da pena concreta correspondente ao crime de coacção agravada (esta encontra-se fixada num ponto próximo do mínimo e o recorrente nem sinaliza aqui nada de concreto), já a fixação das parcelares correspondentes aos crimes sexuais se revela desproporcionada por excessiva.
Na verdade, concordando-se em geral com os itens elegidos no acórdão como elementos de ponderação e com a apreciação que destes é feita, não pode, no entanto, deixar de se determinar a exclusão de uma circunstância que foi indevidamente avaliada contra o arguido.
Considerou o colectivo de juízes, como agravante e ao nível das consequências da conduta, o facto da vítima ser agora portadora de uma doença sexualmente transmissível. É o que se retira da seguinte passagem do acórdão: “a grande gravidade das consequências do comportamento adoptado e o elevado desvalor da acção, que foi causa directa e necessária de criação de hipotéticos e reais riscos para a integridade física e moral da vítima [sofreu de hemorragias perianais e é portador de uma doença sexualmente transmissível]”.
A prova deste facto (de que o arguido teria transmitido à vítima doença sexual) não se fez, pelo que esta circunstância (o HPV diagnosticado na vítima) não relevou (e bem) em sede de integração jurídica (encontra-se legalmente prevista como qualificativa especial) e tem de ser excluída também do processo de determinação da pena.
Por outro lado, o tipo de crime em causa, como norma-critério, já contempla um determinado tipo de vítima (a pessoa incapaz de resistência), que abarca, entre outros, o portador de anomalia psíquica. A pena abstracta encontra-se, assim, pensada já para uma vítima com as características da presente e a circunstância do ofendido ser portador de deficiência psíquica não deve ser duplamente valorada contra o arguido. Já as concretas consequências, mormente psicológicas, que da sua conduta advieram para a vítima, consequências descritas nos factos provados e expurgadas agora da transmissão do vírus, relevarão contra o arguido.
Os antecedentes criminais do arguido relevam também contra ele, pois elevam as exigências de prevenção especial, o que sucede também no caso presente. No entanto, não valem aqui como “antecedentes” no sentido de condenações anteriores à prática dos factos em apreciação, pois não o são. O arguido era primário à data da prática dos crimes da condenação e os seus antecedentes criminais não são valoráveis como desrespeito por condenações anteriores.
Assim, independentemente das razões de prevenção geral que o caso concretamente convoca (e que são muito elevadas, como se dá nota no acórdão) e de prevenção especial (que a repetição e a natureza dos actos delituosos evidencia também), não se justificam sanções tão severas, ou seja, penas tão próximas do limite máximo da pena abstracta.
Reponderando, assim, todas as circunstâncias que devem funcionar contra e a favor do arguido, considera-se mais justa e adequada a pena de 6 anos e 6 meses de prisão por cada um dos dois crimes do artigo 165º, nº2, do Código Penal, mantendo-se a outra pena parcelar, como se disse.
Estas penas concretas contêm-se nos limites da culpa, aferidos da personalidade desvaliosa revelada nos factos. E as exigências de prevenção geral e especial mostram-se, no caso concreto, ainda satisfeitas neste patamar menos elevado de pena.
Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos três crimes concorrentes, o tribunal procede agora à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do Código Penal), a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
A moldura penal do cúmulo sofre uma redução nos seus máximo e mínimo, sendo a nova pena de 6 anos e 6 meses a 14 anos e 3 meses de prisão. Da redução na moldura, ora (re)definida, resultará a redução da pena única.
Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo de penas. Na conhecida lição de Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (loc. cit.).
No caso sub judice, o arguido, conta 52 anos de idade. Sendo embora de considerar primário à data dos factos, sofreu entretanto duas condenações por crimes idênticos. Os crimes em concurso ocorreram em datas temporalmente próximas.
Tudo ponderado, fixa-se a pena única em 10 (dez) anos de prisão que, satisfazendo as exigências de prevenção, garante a tutela dos bens jurídicos, mantém a confiança nas normas violadas e viabiliza melhor a futura reintegração social do condenado.”
Tendo em conta o exposto, e que
– O arguido AA é oriundo de uma família monoparental, nascido de um relacionamento ocasional da progenitora, que já tinha outros descendentes. O arguido nunca conheceu o progenitor.
– O arguido cresceu num ambiente de fracos recursos económicos e a mãe recorria à mendicidade para colmatar a subsistência dos descendentes.
– Aos 7 anos de idade o arguido foi internado, juntamente com um irmão, numa instituição em Braga. O AA ali permaneceu até perfazer 17 anos de idade, momento em que reintegrou o agregado materno.
– Nessa época o arguido iniciou a actividade laboral como pedreiro da construção civil e assim contribuía para o sustento da família, que mantinha a precariedade social e económica. A nível profissional o AA sempre trabalhou por conta de outrem com alguma rotatividade, ora na construção civil, ora na actividade agro-pecuária.
– Aos 25 anos casou e, desse relacionamento, resultaram três filhas. A dinâmica conjugal foi descrita como conflituosa motivada por questões financeiras. Em Setembro de 2008, na sequência da primeira condenação do arguido, o casal divorciou-se.
– Além daquela actividade remunerada [construção civil], nos tempos livres o arguido dedicava-se a pequenos trabalhos hortícolas e dispunha de algumas cabeças de gado, actividade agro-pecuária que contribuía secundariamente para o sustento do agregado familiar.
– No Estabelecimento Prisional da Carregueira onde se encontra desde 14/08/2007, o arguido adopta uma conduta consentânea com as regras estabelecidas e não regista dificuldades de adaptação.
– Dada a degradação familiar e o afastamento das filhas o arguido não dispõe de qualquer estrutura familiar de apoio em meio livre e apenas uma irmã do AAequaciona prestar-lhe apoio.
– A inexistência da tutela paterna e o afastamento a que foi sujeito por parte da figura materna gerou sentimentos de abandono e de revolta no arguido.
– O arguido mantém uma postura vitimizada e de negação face aos actos de que está acusado, a que acresce a falta de sentido crítico quanto ao desvalor da conduta e a indisponibilidade para integrar qualquer programa de tratamento direccionado para condenados por crimes sexuais.
– A vivência institucional permitiu que o arguido interiorizasse regras instituídas. No entanto, o período de privação de liberdade limitou a sua capacidade de vinculação afectiva e isso reflecte-se na competência para gerir as suas emoções.
- O arguido não apresentou qualquer sinal de arrependimento.
– Com consequência dos actos praticados pelo demandado cível, o ofendido sofreu de hemorragias anais em Junho de 2011 e verrugas perianais com características de condiloma acumunido, que foram por um vírus HPV [Vírus do Papilloma Humano], doença sexualmente transmissível.
– Atendendo a essa sintomatologia, desde Junho de 2011 que o ofendido tem sido acompanhado pelo seu médico de família, mantendo-se em tratamento.
Tendo também em conta que o arguido tem outras condenações criminais:
a) Por acórdão datado de 06/12/2006, transitado em julgado em 17/05/2007, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 35/05.7TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, e de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº2, do Código Penal, na pena individual de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão.
b) Por acórdão datado de 07/05/2013, transitado em julgado em 12/06/2013, proferido no âmbito do processo registado sob o nº 58/08.4TACVD do Tribunal Judicial de Castelo de Vide, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 172º, nº1 e 177º, nº1, al. a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e de um crime de coação, na forma agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 154º, nº1, e 155º, nº1, al. a), do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi aplicada a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.
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Donde, tendo ainda em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, que vem revelando falta de preparação para manter conduta lícita, carenciado de socialização face à prática de crimes sexuais, e que o limite da pena aplicável, por força do disposto no artº 77º nº 2 do CP, se situa entre 6 anos e 6 meses a 14 anos e 3 meses de prisão, as fortes exigências de prevenção geral a reclamar a reposição contrafáctica da norma violada, na dissuasão de condutas de elevada gravidade, lesivas do bem jurídico atingido, na prática dos ilícitos em questão, a forte intensidade da culpa,limite da pena, conclui-se que pena conjunta não se revela desproporcional nem desadequada, e que, por isso, é de manter.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção -. em rejeitar o recurso interposto pelo arguido BB, quer quanto à matéria de facto, quer relativamente às penas parcelares, por inadmissibilidade legal, nos termos do disposto nos artº 420º nº 1 al. b), do CPP.
Negam provimento quanto ao demais, confirmando o acórdão recorrido.
Condenam o recorrente em 5 UCs de taxa de justiça, e ainda no pagamento da importância de 5 UCs, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Junho de 2015
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges