Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, solteiro, sem profissão conhecida, nascido a ... em ..., ..., onde residiu antes de preso, foi julgado em tribunal coletivo e processo comum, juntamente com a coarguida sua esposa, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, a 29/4/2008, e condenado como autor material de:

- um crime de falsificação de documento (cheque), p. e p. pelo art. 256.º, nºs. 1, al. a) e 3, do CP, na pena de 2 anos de prisão,

- um crime de burla qualificada na forma tentada, p. e p. pelos art.s. 217.º, nº 1 e 218.º, nº 1, e ainda 23.º, nº 2 e 73.º, todos do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão,

- dois crimes de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º, nº 1 da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na redação dada pelo art. 2.º da Lei nº. 98/2001, de 25 de agosto na pena de 9 meses de prisão (quanto à arma “Browning CZ”) e de 5 meses de prisão (quanto à arma “Astra”),

- um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, do DL 15/93, de 22/01/193, na pena de 8 anos de prisão.

Insatisfeito, recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, o qual, por acórdão de 18/6/1012 considerou o recurso parcialmente procedente e condenou o arguido, em cúmulo, na pena de 6 anos e 9 meses de prisão.

No acórdão proferido na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

“1.- Em circunstâncias de tempo e local que não se apuraram, ainda que só possa ter sido entre os meses de abril a 2 de junho de 2005, o arguido AA ficou de posse do cheque número 7000001989, da conta bancária número ..., do Banco Internacional de Crédito, da qual é titular a sociedade comercial “BB - Comércio de Materiais, Lda.”.

2.- No dia 2 de junho de 2005 o arguido AA deslocou-se ao “Stand CC”, sito na Zona Industrial do Bouro, nesta comarca de Esposende e aí entabulou conversações com o gerente daquele estabelecimento – DD – manifestando interesse em comprar ali um veículo automóvel.

3.- Decorrido algum tempo o arguido informou aquele DD que queria comprar uma carrinha da marca “Ford”, modelo “Transit”, que aí se encontrava à venda pelo preço de € 10.000 (dez mil euros), que pretendia pagar com um cheque.

4.- Tendo o referido DD dado o seu assentimento, o arguido, de imediato, pelo menos escreveu, no espaço destinado à quantia em algarismos “10.000,00”; no espaço reservado à quantia por extenso escreveu “DEZ MIL EUROS”; no espaço reservado ao local de emissão escreveu “AVEIRO”; e no espaço reservado à data escreveu “2005-06-12”, tudo fazendo como se fosse o legítimo titular do cheque, o que sabia não corresponder à verdade.”

Em virtude de alteração da matéria de facto levada a cabo pelo Tribunal da Relação de Guimarães a redação deste ponto passou a ser: “4.- Tendo o referido DD dado o seu assentimento”. Daí que o restante segmento do ponto 4 tenha transitado para os factos não provados.

“5.- Por precaução, aquele DD tirou uma cópia do referido cheque e disse ao arguido para voltar ali no dia seguinte para levar o veículo pois precisava desse espaço de tempo para providenciar pela documentação relativa à compra e venda acordada.

6.- Entretanto, conseguiu o mencionado DD entrar em contacto com um funcionário do Banco Internacional de Crédito que o informou que o mencionado cheque havia sido dado como furtado.

7.- Recebendo esta informação, aquele comunicou-a de imediato à G.N. R. de Esposende.

8.- Como havia ficado combinado, no dia 3 de junho de 2005, cerca das 9:00 horas da manhã, o arguido apresentou-se no “Stand CC”, a ﬁm de consumar a compra da carrinha. Porém, quando se preparava para entregar o cheque ao DD, foi confrontado com a presença de elementos da G.N.R. que já ali o aguardavam, aos quais, após intimação, acabou por entregar o supra referido cheque, assim se gorando aqueles seus intentos.

9.- Ao preencher o cheque na forma acima descrita, o arguido AA bem sabia que ele lhe não pertencia e que, pelo menos, a quantia – em algarismos e por extenso -, a data, e o local de pagamento não tinham sido escritos pelo legítimo titular do cheque.” O Tribunal da Relação viria a considerar este facto não provado.

10.- Agiu o arguido em prejuízo da confiança que as pessoas têm nos cheques como meio de pagamento, sabendo que a sua conduta abalava a boa fé, a confiança, a segurança e a credibilidade públicas que os títulos de crédito devem merecer na sociedade, designadamente no comercio jurídico. O Tribunal da Relação viria a considerar este facto não provado.

11.- Sabia ainda o arguido que, ao entregar o mencionado cheque ao DD, convencendo-o de que era válido, podia-lhe causar prejuízo, bem como ao titular da conta bancária sobre que foi emitido o cheque, só não havendo conseguido este resultado por circunstâncias alheias à sua vontade.

12.- Após ter assinado a declaração de consentimento de busca na sua residência, o mesmo arguido AA ligou, pelo telemóvel, para a arguida EE, sua mulher, dizendo-lhe: «desaparece com o que está em cima do frigorífico que eu estou na G.N.R.».

13.- De imediato os agentes da G.N.R. dirigiram-se para a residência dos arguidos, em Sosende, Marinhas, desta comarca, e intercetaram a arguida EE, quando esta abandonava a casa.

14.- Ao ver os agentes da G.N.R. a arguida tentou desfazer-se de um saco plástico que trazia consigo no interior do qual transportava, camuflada com fralda e outras peças de roupa, uma pistola de marca “Browning CZ”, de calibre 7,65mm, medindo o cano, aproximadamente, 97 mm. de comprimento, de funcionamento semiautomático, a qual se encontrava em boas condições de funcionamento.

15.- Na execução da busca à residência dos arguidos os agentes da G.N.R encontraram ainda, em cima do frigorífico, uma outra pistola, de marca “Astra” tendo ainda os dizeres “Unceta Cia-Guernica” de calibre 5,6 mm (22 Long Riﬂe) medindo o cano, aproximadamente, 59 mm. de comprimento, de funcionamento semiautomático, a qual se encontrava em condições de efetuar deflagrações.

16.- Ambas as referidas armas não se encontravam registadas nem manifestadas e estavam aptas a disparar.

17.- Nem o arguido AA nem a arguida EE são titulares de licença de uso e porta de arma, sabendo ambos que, por não possuírem tal licença infringiam a lei, quer ao guardá-las na sua residência quer ao transporta-las, como o fazia a arguida relativamente a uma delas.

18.- Os arguidos tinham perfeito conhecimento da natureza e características de tais armas.

19.- Ainda enquanto os agentes da G.N.R. procediam à busca nos vários compartimentos da residência dos arguidos a arguida EE dirigiu-se ao andar de cima, saiu para a varanda exterior da casa e lançou para a varanda vizinha um saco de plástico que, recuperado, verificou-se conter uma caixa de telemóvel, em cartão, no interior da qual se encontravam seis (6) saquinhos de plástico contendo um pó branco, que estavam ainda camuflados em grãos de arroz.

20.- Submetido aquele pó branco ao exame toxicológico no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, revelou tratar-se de “Cocaína”, tendo o peso líquido de 264,342 gramas.

21.- Mais foram detetados resíduos de “Heroína” num moinho de marca “Ufesa”, que se encontrava na casa dos arguidos.

22.- Os arguidos, em conjugação de esforços e de comum acordo, pretendiam vender a substância acima mencionada a terceiros consumidores, com o intuito de obterem para si compensações pecuniárias.

23.- Ambos os arguidos conheciam bem a natureza e características estupefacientes daqueles produtos, que detinham, estando conscientes que a sua aquisição, detenção e venda, sem as necessárias autorizações, são proibidas e punidas por lei.

24.- Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as condutas acima descritas são proibidas e punidas por lei penal.

26.- O arguido AA acompanhava os familiares nas feiras, quer na zona de Esposende, quer na zona de Gouveia.

Do seu certificado de registo criminal constam duas condenações pela prática do crime de condução sem carta e uma condenação, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão, pelo crime de tráfico de estupefacientes.

27.- A arguida EE desde maio de 2002 que vive com aquele arguido, acompanhando-o nas suas “deambulações”, pensando-se que esteja, com ele e com os filhos do casal, na zona de Barcelona, em Espanha.

A) - Tenha sido o arguido a apor a assinatura (do sacador) que consta do cheque acima referido, em II, nºs. 1 a 4.

B) - A pistola de marca “Browning CZ”, referida em II, nº. 14, tenha sido adquirida pelo arguido AA a um indivíduo e na feira de Caminha.”

O dispositivo do acórdão recorrido, no que diz respeito ao ora recorrente, foi:

“1) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e em consequência:

- o ponto 4) dos factos provados passará a ter a seguinte redação: «Tendo o referido DD dado o seu assentimento»;

- para os factos não provados transitarão quer o restante segmento do ponto 4) quer os pontos 9) e 10) da factualidade provada;

b) absolver o arguido do crime de falsificação de documento que lhe vinha imputado na acusação pública;

c) manter a condenação do arguido pela prática de um crime de burla qualificada na forma tentada previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 23.º, n.º 2, 73.º, 202.º, a), 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1, todos do Código Penal, na pena de 1 (ano) e 6 (seis) meses de prisão;

d) condenar o arguido pela prática de um crime de detenção ilegal de arma previsto e punido pelo artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97, de 27/6, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 98/2001, de 25/8, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

e) condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

f) em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.”

“1- O Recorrente, ora, encontra-se condenado pela prática de um crime de burla qualificada na forma tentada previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 23°, n°2, 73°, 202°, al. a), 217°, n°1 e 218°, n°1, todos do Código Penal, na pena de 1 (ano e 6 (seis) meses de prisão;

Pela prática de um crime de detenção ilegal de arma previsto e punido pelo artigo 6º, n° 1, da Lei n°22/97, de 27/6, na redação dada pelo artigo 2º, da Lei n°98/2001, de 25/08, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

Pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21°, n°1 do Decreto - Lei 15/93, de 22/1, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.

2- Do douto Acórdão proferido pelo Tribunal de 1ª Instância, apresentou o ora Recorrente, recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, tendo sido proferido douto acórdão que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, nos termos supra expostos.

Diga-se desde já, que o Exmo. Senhor Juiz Desembargador Relator, tentou dar coerência e lógica à confusão da estrutura frásica, usada no douto acórdão da 1ª instância.

3- O problema da motivação está intimamente conexionado com a conceção democrática ou antidemocrática que inspira o espírito de um determinado Estado.

É sabido que os motivos de facto, que fundamentam a decisão não são nem os factos provados nem os meios de prova mas os elementos que em razão das regras da experiência democrática e de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduz a que a convicção do Tribunal se forme em determinado sentido ou valorasse em determinada forma os diversos meios de prova. A fundamentação deve ser tal que permita intra processualmente aos sujeitos processuais e ao Tribunal Superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz pela via do recurso conforme impõe o artº 410, n°2 da CRP. E extra processualmente a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo um respeito efetivo pelo Principio da Legalidade no Acórdão e a própria imparcialidade e independência dos Juízes, in casu, do Tribunal a quo de 1ª Instância, dado que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais mas a própria sociedade. O princípio tal como está inscrito no artigo 127° do C.P.P. significa "liberdade para a objetividade" e não "liberdade para a subjetividade", como tão bem a professora Teresa Beleza.

4- Preclaros Conselheiros, ferido de morte o vício incito no artigo 374°, n°2 do C.P.P., por falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, deverá declarar-se nulo o douto acórdão da 1a Instância e da Veneranda Relação, mandando substituir por outro que faça o pertinente exame crítico da prova, em conformidade com o disposto no artigo 374°, n°2 do C.P.P.

5- Mas, Preclaros Conselheiros, de duas, uma, ou as pistolas são do arguido, embora não tendo sido encontradas na sua posse, mas sim na posse da mulher EE, e esta teria de ser absolvida, ou as pistolas são da mulher do recorrente, encontradas na sua posse, e o arguido deverá ser absolvido do crime de detenção ilegal de arma.

6- Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes em que o arguido foi condenado, temos a dizer, que o referido produto estupefaciente foi, encontrado na varanda da casa da vizinha, e no dizer de um Sr. Guarda, sido arremessado para lá pela mulher do arguido, EE. Não havendo ninguém que haja dito, que tivesse comprado qualquer panfleto que fosse ao arguido AA, perguntamo-nos, em nome do bom senso, não sendo o arguido detido na posse, nem tendo exercido qualquer ato de tráfico definido no artigo 21°, n°1, do D.L.15/93, como se poderá condenar o arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes, neste caso concreto em 6 (seis) anos de prisão.

7 - Aliás, de duas, uma, ou o produto estupefaciente se destinava exclusivamente ao consumo do arguido AA, ou a sua mulher detinha o produto estupefaciente, propriedade de algum familiar ou amigo. Dado, não haver nos autos qualquer prova de venda, nem em audiência de julgamento se tenha feito qualquer prova, a não ser que o arguido AA é consumidor, aplicando-se o princípio da presunção de inocência traduzido em "in dúbio pro reo", estaríamos in extremis perante o crime p. e p. pelo art. 40º, n°2 do DL 15/93 de 22/01, não revogado pelas alterações ao DL citado, punido, in casu, pela quantidade, em pena de multa.

8- Preclaros Conselheiros, salvo o devido respeito, no que concerne aos crimes por que o arguido deveria e deverá ser condenado e tão só:

- Crime de burla na forma tentada (quantia inferior a 200 UC, ao tempo 17.800€), punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 200 dias, o arguido deveria ser punido com pena de multa e dada a sua situação económica, pobre e social humilde (trabalha nas feiras - facto dado como provado), esta não deveria exceder o montante de 100 dias, à taxa diária de 5€. E se insensatamente o Tribunal decidisse por pena de prisão, esta, in casu, deveria ser suspensa na sua execução;

9- Cometeu?! ainda o arguido um crime de detenção ilegal de arma, punido com pena de prisão até dois anos, ou multa até 240 dias, o arguido deveria ser punido com pena de multa e dada a sua situação económica, pobre e social humilde (trabalha nas feiras - facto dado como provado), esta não deveria exceder o montante de 90 dias, à taxa diária de 5€. E se insensatamente, salvo o devido respeito, o Tribunal decidisse por pena de prisão, esta, in casu, deveria ser suspensa na sua execução;

10- Do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21° n° 1, aliás, das duas uma, ou o produto estupefaciente se destinava exclusivamente ao consumo do arguido AA, ou a sua mulher detinha o produto estupefaciente, propriedade de algum familiar ou amigo. Dado, não haver nos autos qualquer prova de venda, nem em audiência de julgamento se tenha feito qualquer prova, a não ser que o arguido AA é consumidor, aplicando-se o princípio da presunção de inocência traduzido em "in dúbio pro reo", estaríamos in extremis perante o crime p. e p. pelo art.40° n°2 do DL 15/93 de 22/01, não revogado pelas alterações ao DL citado, punido, in casu, pela quantidade, em pena de multa.

11- Sem prescindir, Preclaros Conselheiros, do alegado nesta motivação e se o Tribunal optasse, o que não se vislumbra, in casu, por pena de prisão, convolado o crime para a previsão do artigo 25°do D.L. 15/93, dada a simples detenção do produto estupefaciente (que in casu, estava na posse da mulher, era esta a que detinha o domínio do facto), punido com prisão de 1 a 5 anos, nunca o arguido deveria ter sido condenado em pena de prisão superior a dois anos e meio, e dado o princípio da reinserção social e da ressocialização do individuo, ou seja, recuperar para a sociedade o ser humano que nela está, como é o caso, inserido laboral, familiar e socialmente, a pena dever-lhe-ia ser suspensa por igual período de tempo

12- Salvo o devido respeito, somos de parecer que houve quanto ao arguido, AA, erro de julgamento, nos termos do artigo 412°, do C.P.P., erro notório na apreciação da prova e consequente má indagação, interpretação e aplicação da lei (Dec. -Lei 15/93 de 22.1 e art.860, n°1, al. c) da Lei 05/2006 de 23.02).

Considerando-se violadas as normas legais, citadas, nomeadamente artigo 412°, 410°, n° 2 al. a) e c), 127°; 374°, n°2 todos do C.P.P., 21°; 25° e 40° n°2 (ainda não revogado), do DL15/93 de 22/01 e artigo 23°, n°2, 73°, 202°, al. a), 217°, n°1 e 218°, n°1, todos do C P.; e artigo 6º, n°1 da Lei 22/97, de 27/6, na redação dada pelo artigo 2º, da Lei n°98/2001 de 25/08.

Aliás, encontram-se documentadas, por meio de gravação, as declarações prestadas pelas testemunhas (fls. 17 ss. do douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, ora, em crise).

13- Como na nossa motivação de recurso para a Veneranda Relação se disse, mesmo não tendo impugnado a matéria de facto nos termos do art.412º, n° 3 e 4 do CPP, crê-se, que não terá de entender-se como definitivamente aceite a factualidade fixada pelo Tribunal recorrido, pois, como motivamos no recurso para a Veneranda Relação, para onde, por economia processual remetemos e por defendermos que o douto Acórdão padece dos vícios a que alude o art.410° e 412° do CPP, que são de conhecimento oficioso e assim sendo, rogamos a V. Exas. que tenham a paciência de se debruçarem sobre o que ali foi alegado.

14- Para que conste, como na motivação se aludiu, os factos dados como provados do douto Acórdão não deverão sê-lo, pelas razões e motivos aí expostos, que para não maçar os Colendos Conselheiros, com a devida vénia, para aí remetemos. Salvo o devido respeito, isto, à luz da experiência comum e do princípio da livre convicção, que é sempre alicerçada na prova realizada em audiência de discussão e julgamento, conforme na motivação se alude e obedecendo, examinando e apreciando a prova através das regras da ciência, da lógica e da experiência, que se possa controlar a razoabilidade daquela convicção dos factos dados como provados e não provados, ou seja, usando de sensatez e respeitando o principio sagrado da nossa estrutura processual, acusatória, que tem como primado, o principio "in dúbio pro reo", consagrado constitucionalmente na presunção de inocência do arguido.

15- Igualmente, não se compreende, ou seja, é gratuito, afirmar-se (do douto Ac. recorrido), que o produto estupefaciente que a arguida EE terá arremessado para a varanda da vizinha, era pertença do recorrente e da arguida EE?! E as duas pistolas são propriedade do recorrente e da arguida EE?!

O princípio da livre convicção, tem os limites que a lei, a jurisprudência e a doutrina impõem, sob pena de cairmos numa dinâmica subjetivista, que quando usada na política leva sempre a ferozes ditaduras.

16- Não vislumbramos onde os doutos Juízes, salvo o devido respeito, pode fundamentar o facto de o recorrente, ser o dono do produto estupefaciente, e sendo este toxicodependente - facto provado nos autos - não dizerem,

Qual o destino do produto, se era para venda, só para consumo, ou para consumo e venda. Aqui há falta do exame crítico da prova e falta de fundamentação, estando ferido de morte, o douto acórdão da 1ª Instância e da Veneranda Relação, por falta dos requisitos do artigo 374° do C.P.P.

17- E já agora, "a talhe de foice", meditemos: será que a arguida EE, que não sabe o que é uma pistola, que não a usa, que não a comprou, a que título terá sido, condenada, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma? Ou a contrario sensu: Será que as pistolas eram pertença da arguida EE ou de algum familiar e a que título o arguido, ora recorrente, foi condenado?! Ficamos na penumbra: O que leva a estarmos perante clara violação, da presunção de inocência e princípio consequente: In Dúbio Pro Reo - matéria, colendos conselheiros, que será sempre de direito, e in casu, deverá ser conhecida pelos senhores Conselheiros.

Um dos requisitos da sentença (art.374°, n°2 in fine) é a realização do exame crítico das provas que servem para formar a convicção do Tribunal: pois a fundamentação da sentença penal, decorre da exigência de total transparência da decisão para que os seus destinatários possam compreender claramente os juízos de apreciação da prova a interpretação e a aplicação da Lei e só assim, se pode possibilitar ao Tribunal superior, neste caso, ao Supremo Tribunal de Justiça, a fiscalização e o controlo da atividade decisória, que se concretiza através do recurso e consubstancia, desde a revisão do Código Processo Penal de 1997, um direito do arguido constitucionalmente consagrado e ora, se encontra expressamente incluído nas garantias de defesa - art. 32°, n°1 da C.R.P., e por isso, a lei fulmina de morte com nulidade a sentença que viole o artigo 374°, n°2 do C.P.P. e no caso sub judice à uma completa falta de fundamentação da sentença e do exame critico das provas.

No acórdão ora em crise, se se mantivesse, entraríamos no domínio do arbitrário, contrário à lei em vigor, ou seja, já foi assim mas já deixou de ser!!! E nem se argumente com o Principio da Livre Apreciação da Prova, porque este também tem limites e o artigo 127° do C.P.P. pelas razões expostas foi violado, pois, nem razões de ciência, nem da experiência, nem a lógica foi respeitada.

18- Sem prescindir, da eventual cumplicidade, Colendos Conselheiros, se se entendesse que a arguida EE, estava na posse das armas e do produto estupefaciente. Tentou ocultar ou desfazer-se dos objetos do crime. E o recorrente AA sabia que a arguida EE detinha o produto estupefaciente na sua esfera jurídica e era o produto, parte para o consumo do recorrente e dava algum auxílio à arguida EE (sua companheira). Então o ora recorrente terá cometido o crime de tráfico não como coautor mas como cúmplice, pois, é punido como cúmplice quem dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso, o que levaria a uma atenuação especial da pena. Assim, somos de parecer, sem prescindir, de todo o alegado, que, o recorrente AA, nunca teve o domínio funcional do facto, pois, não há ninguém que afirme ter comprado sequer um micro panfleto ao arguido AA e sendo este, toxicodependente ficamos sem saber, se a arguida EE ou algum familiar desta, vendiam droga, ao ora recorrente, para seu consumo?! - In dúbio pro reo.

19- Preclaros Conselheiros, como afirma o Exmo. Juiz Desembargador, Relator, do douto acórdão em crise,

Todavia, as subtilezas da vida real apresentam por vezes situações de tal modo específicas que não se compaginam com penalidade tão severa mesmo que situada no limite mínimo - in casu, de 4 a 12 anos de cadeia.

Termos em que, nestes e nos melhores de Direito, e sendo o direito penal oficioso, V. Exas. Preclaros Conselheiros, com o saber de experiência feito na mais alta casa da Justiça, sempre suprirão, qualquer deficiência na motivação deste, que humildemente reconhecemos que serão bastantes, devendo o douto Acórdão da Relação ser substituído por outro, que altere a pena imposta ao recorrente, nos termos supra requeridos.”

“1.° O arguido recorrente AA foi condenado, por acórdão de 29/4/2008, pela prática dos crimes de falsificação de documento (cheque) p. e p. pelo art. 256, n.° 1, alínea a) e n° 3 do C P, de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217°, n° 1 e 218°, n° 1 e 23°, n° 2 e 73° do C P, de dois crimes de detenção ilegal de arma p. e p. pelo art. 6°, n°1 da L 22/97, de 27 de junho, na redação da L 98/2001, de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° do DL 15/93, na pena única de 10 anos de prisão (fls. 500-534).

2.° Não se conformando com a decisão interpôs recurso o arguido para este Tribunal da Relação que, por acórdão de 18/6/2012, julgou parcialmente procedente o recurso do arguido, absolvendo-o da prática do crime de falsificação e condenando-o pela prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelos arts. 202°, alínea a), 217°, n° 1 e 218°, n°1 e 23°, n° 2 e 73° do C P, de um crime de detenção ilegal de arma p. e p. pelo art. 6°, n° 1 da L 22/97, de 27 de junho, na redação da L 98/2001, de um crime tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21°, n° 1 do DL 15/93, na pena única de 6 anos e 9 meses de prisão (fls. 858-921).

3.° Não se conformando interpôs recurso, novamente, o arguido agora para o Supremo Tribunal de Justiça.

4.°O aresto em crise poderia ser recorrível em face da redação da alínea f) do n° 1 do art. 400° do CPP anterior à L 48/2007. Mas não o é em face da vigente redação da cit. alínea f) resultante daquela Lei.

5.° Na verdade a data da prolação do ac. da 1ª instância (e é este o critério que conta, como vimos) é de 29/4/2008, altura em que se encontrava em vigor já a L 48/2007, de 29 de agosto (entrou em vigor em 15 de setembro de 2007), que alterou, além do mais, a alínea f) do art. 400° do CPP.

6.° O aresto desta Relação, porém, é, em nosso entender, irrecorrível para o STJ, dado que estamos perante um caso dupla conforme in mellius com aplicação de pena de prisão de 6 anos e 9 meses de prisão.

Pelo exposto, e decidindo esta questão prévia, deve ser rejeitado o recurso (por ser irrecorrível).”

O Mº Pº junto do STJ declarou nada ter a acrescentar ao defendido pelo colega.

Colhidos os vistos, foi designada data para audiência de julgamento, por ter sido requerida, invocando-se a propósito o art. 435.º do CPP.

Para além de cumprir atentar, na questão prévia levantada pelo Mº Pº, na sua resposta, são as seguintes as questões levantadas pelo recorrente, segundo bem descortinamos, a partir das conclusões da sua motivação:

1. Questão prévia da irrecorribilidade da decisão recorrida, o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18/6/1012 (cf. resposta do Mº Pº).

2. Nulidade da decisão recorrida (e segundo o recorrente, da decisão de 1ª instância), por omissão de pronúncia, devida, por sua vez, à falta de exame crítico das provas (conclusões 4 e 17).

3. Recurso da matéria de facto, por se entender que os factos dados por provados não deviam sê-lo, no tocante ao crime de detenção de arma proibida do art. 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 98/2001, de 25 de agosto, e de “Tráfico e outras atividades ilícitas” do art. 21.º do DL 15/93 de 22 de janeiro (conclusões 5, 6, 7, 14, 15, 16 e 17).

5. Pena aplicada ao crime de burla agravada e de detenção de arma proibida (conclusões 8 e 9).

6. Participação do recorrente, nos crimes de detenção de arma proibida e de tráfico, enquanto cúmplice, e não como autor (conclusão 18).

7. Qualificação e pena aplicada, no tocante ao crime de tráfico de estupefaciente e outras atividades ilícitas (conclusões 10 e 11).

Na motivação do seu recurso (fls. 949) o arguido alertou para a respetiva admissibilidade, por à data dos factos - junho de 2005 - estar em vigor a anterior redação da al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP, nos termos do qual se elegia como critério de aferição de recorribilidade, para além do mais, a “pena aplicável” superior a 8 anos. Com a presente redação, que passou a usar a expressão “pena aplicada”, ficam cerceados os direitos de defesa do arguido, pelo que, de acordo com o disposto nas al.s a) e b) (sic), do nº 2 do art. 5.º do CPP, se impõe como lei mais favorável a anterior redação do preceito.

A seu turno, o Mº Pº defendeu a irrecorribilidade do acórdão da Relação de Guimarães, em primeiro lugar, por se dever atender, no caso e em matéria de aplicação da lei no tempo, à data da prolação do acórdão da 1ª instância. Depois, porque sendo de aplicar a al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP, na atual redação, estaríamos perante um caso de dupla conforme “in mellius” que afastaria a possibilidade de recurso.

A primeira questão a tratar é, pois, a da aplicação no tempo da norma da al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP.

1. 1. O direito ao recurso, que numa consagração abstrata, antecipadamente se prevê no art. 61.º nº 1 al. i) do CPP, condiciona logo o seu exercício ao preenchimento de determinados pressupostos: existência da decisão de que se quer recorrer, decisão desfavorável e recurso admissível.

Aquando da prática dos factos, da instauração do presente processo e até da sua constituição como arguido, o recorrente não tinha o direito de recorrer de uma decisão que não existia, e, mesmo depois de proferida essa decisão, o direito só pôde ser exercido porque tal decisão lhe foi desfavorável.

Acresce que a apontada al. i) prevê expressamente que o exercício do direito se processe nos termos da lei, e desde logo que seja admissível face a tal lei. Lei que só pode ser a que regula o exercício do direito quando o mesmo pode ser exercido, porque antes não interferia com a esfera jurídica atual do arguido. Daí que se considere irrelevante, para o que nos ocupa, a data da prática dos factos pelo recorrente, ao contrário daquilo que o mesmo concretamente defende.

Tal como vem sendo prática largamente dominante, no STJ, o momento a atender para aferição da lei aplicável, em matéria de admissibilidade do recurso, é o da condenação em primeira instância. Esta a posição que resulta do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nº 4/2009, de 18.02.09, (DR, I Série, de 29-03-2009).

Tem todo o interesse rever a passagem deste aresto que mais incisivamente conforta a opção aqui acolhida.

“(…) No caso de decisão condenatória, a verificação da existência dos pressupostos dos quais, «nos termos da lei», depende a recorribilidade (admissibilidade, instâncias e graus de recurso) só pode ocorrer quando seja proferida a decisão, pois será apenas o conteúdo da decisão (qualificações e âmbito das questões decididas; natureza dos crimes; penas aplicadas) que permite aferir, perante a natureza «desfavorável» da decisão, quais os termos e a amplitude da recorribilidade.

O momento em que é proferida a decisão será «aquele em que se configura o exercício do direito de dela recorrer, no pressuposto de que só depois de conhecida a decisão final surge na esfera jurídica dos sujeitos processuais por ela afetados, na decorrência de um abstrato direito constitucional ao recurso, o concreto “direito material” em determinado prazo, deste ou daquele recurso ordinário ou extraordinário» (cfr., v. g., José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, I, p. 189).

Deste modo, anteriormente à decisão final sobre o objeto do processo, no termo da fase do julgamento em primeira instância, não estão concretizados, nem se sabe se processualmente vão existir, os pressupostos de exercício do direito ao recurso, que como «direito a recorrer» de «decisão desfavorável», concreto e efetivo, apenas com aquele ato ganha existência e consistência processual.

No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser, assim, coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.

Por outro lado, a instância (a fase) de recurso tem autonomia relativa, mas processualmente relevante, na estrutura e na dinâmica do processo, tanto nos pressupostos em que o recurso é admissível, como nas sequências estritamente procedimentais de desenvolvimento e julgamento.

Estando, por isso, em causa o exercício de direitos processuais de um sujeito processual, que são inerentes e se confundem com a própria fase de recurso, o momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respetivos pressupostos de exercício será aquele (ou a prática do ato) que primeiramente define no processo a situação do sujeito interessado e que seja suscetível de ser questionada como objeto do recurso com a abertura da respetiva fase.

Visto o fundamento pela posição do arguido, a decisão que conforma os termos, o conteúdo e, por decorrência, os efeitos – a concretização e o exercício – do direito de «recorrer das decisões que lhe sejam desfavoráveis», deve constituir também o momento determinante (uma sorte de “ato fundador”) para a definição do regime e do sistema de recursos aplicável à decisão que estiver em causa. Proferida a decisão que pela sua natureza e conteúdo permite verificar a existência dos pressupostos para o exercício de direito, o direito de recurso a exercer relativamente à decisão que esteja em causa deverá ficar processualmente estabilizado nesse momento e com esse ato, com o sentido que então ganhar na integração do estatuto processual, pois só de tal modo se cumprirá a sua função como garantia integrante do direito de defesa. Mas também com o sentido que é imposto pela função-limite das restrições à garantia: o conteúdo estabelecido nesse momento deve ficar dotado de estabilidade (i. é, não poderá ser restringido por lei nova), mas, por se tratar de garantia e limite, a extensão que eventualmente resultar da lei nova respeitará a regra geral de sucessão tempus regit actum”.

Fica pois assente que a lei aplicável, no presente caso, é a al. f) do nº 1 do art. 400.º do CPP, na atual redação.

1. 2. A outra questão em apreço é a da admissibilidade da dupla conforme in mellius.

O art. 400.º, nº 1, al. f), do CPP diz-nos que “Não é admissível recurso (…) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

A questão põe-se, pois, em termos de saber se é ainda conformidade, para efeitos do preceito, a dupla conforme in mellius. Uma resposta afirmativa é defendida maioritariamente, no STJ, de longa data, porque a interpretação do art. 400.º, nº 1, al. f), do CPP, não pode ater-se, dentre os possíveis sentidos literais, exatamente àquele que contraria a teleologia da norma, contradiz numa perspetiva sistemática outras soluções da lei, e desemboca numa disciplina que o legislador, avisado e inteligente como quer o art. 9º nº 3 do C C, recusaria.

Ora, assim sendo, do ponto de vista deste, não pode estar em causa “uma pretensão de desempate”, que levasse o STJ a optar por uma das posições escolhidas, em relação a cada questão, em nome da segurança das decisões, para decidir qual delas é que é a correta. Desde logo porque, quanto a medidas de pena que o tribunal de recurso tenha baixado, nunca o STJ poderia optar por uma pena superior, vinculado como está ao princípio da proibição da “reformatio in pejus” (cf. art. 409º do C P P). E então, a pretensão da recorrente só poderia ser a de obter uma modificação da segunda decisão, e esta modificação teria que ir no sentido de obter uma medida da pena, ainda mais favorável para si. Se as duas instâncias que já se debruçaram sobre a questão divergiram, então poderia dar-se o caso de uma terceira instância divergir ainda destas duas, em proveito maior para o recorrente.

Só que, então, desembocaríamos na aporia de, inscrevendo-se o direito ao recurso em apreço, no âmbito dos direitos de defesa do arguido, seria exatamente quando a decisão lhe é mais favorável que se lhe facultam mais possibilidades de recorrer. E quando comparativamente a decisão lhe interessa menos, porque haveria dupla conforme integral, não haveria possibilidade de recurso.

Repare-se que o que aqui está em causa não é propriamente o interesse geral da certeza do direito (como por exemplo nos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência ou de decisão contra jurisprudência fixada), e tão só o interesse do arguido sofrer a sanção mais leve possível (ou nenhuma).

Já se disse até que, no caso de simples abaixamento de pena, entre as duas decisões haverá confirmação na parte da medida comum certo que em relação à parte que faz a discrepância, a decisão de que se quereria recorrer é favorável ao arguido, pelo que faleceria o seu interesse em agir num novo recurso para o S T J.

Ou ainda que “se o recurso dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo só é possível quando apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito – art. 432º nº 1 al. c) do C P P – seria ilógico, contraditório, e até irrisório, não fazendo qualquer sentido normativo (material e processual), que, em caso onde não era admissível recurso do acórdão da 1ª instância para o S T J, por ter aplicado pena em medida não superior a 5 anos de prisão, tendo, por isso, sido interposto recurso para a Relação, que até veio a reduzir essa pena, já pudesse haver recurso para o S T J da decisão do tribunal superior competente para conhecer do recurso (o tribunal da 2ª instância)” (do Ac. do S T J de 4/2/2009, Pº 4134/08 – 3ª Secção).

A “conformidade” das duas decisões tem que ser aferida do ponto de vista da pretensão do arguido recorrente, e portanto não tem que ter necessariamente o sentido de “coincidência”, em toda a sua extensão. E isto cabe ainda na letra do preceito.

Resta dizer que a posição defendida, para além de corresponder à que vem sendo seguida neste STJ (com uma única exceção), foi também sufragada pelo Tribunal Constitucional (cf. para além do Ac. 2/2006 de 3 de janeiro, Pº 954/2005, publicado no D.R. II Série de 13/2/2006, o Ac. 20 /2007 de 17 de janeiro de 2007, publicado no D.R. II Série de 20/3/2007, e as inúmeras decisões aí citadas, no seu ponto 3).

Se até aqui considerámos que a conformidade de que fala o preceito é compatível com uma conformidade in mellius, a falta de coincidência das decisões tem que se restrigir à diminuição da medida da pena, e não pode, evidentemente, alargar-se aos casos em que se alterou a pena porque também se alteraram os respetivos pressupostos. Ou seja, aos casos em que tenha ocorrido uma mudança nos factos ou na qualificação, com relevo para a medida da pena.

Concorda-se pois com a posição assumida, por exemplo, no Acórdão do STJ de 27/1/2010 (Pº 401/07.3JELSB.L1.S1 da 5ª Secção), onde se afirma:

“(…) reconhece-se que não existe confirmação se, embora confirmada a condenação, ocorre uma substancial alteração da qualificação jurídica dos factos.

E também se não pode afirmar a confirmação da decisão de 1ª instância se entre esta e o acórdão da Relação há uma divergência no âmbito da matéria de facto, com reflexo ou ma qualificação jurídica dos factos ou, apenas, na operação de determinação da medida da pena.” Como se disse no Acórdão do STJ de 21/10/2009 (Pº 306/07.8GEVFX.L1.S1, 3ª Secção), no fundo, mantendo-se “inalterado o objeto do processo, em termos de factos e sua qualificação jurídica”.

1. 3. De acordo com a orientação que se perfilha e que acabou de se expor, fica então claro que só em parte a decisão de que se recorreu se mostra irrecorrível.

O art. 399.º do CPP diz-nos que “É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.”

O citado art. 400.º, nº 1 al. f) do CPP consagra uma previsão de irrecorribilidade, e é sabido que, de acordo com o art. 432.º nº 1 al. b) do CPP, se recorre para o STJ de decisões proferidas pelas Relações em recurso, que o art. 400.º não considere irrecorríveis.

Para uma decisão ser irrecorrível face à al. f) em foco, duas condições têm que estar preenchidas: a aplicação de penas inferiores a 8 anos de prisão e a confirmação pela Relação da decisão de 1ª instância, nos termos apontados. No presente caso, a primeira condição mostra-se sempre preenchida, porque nem as penas parcelares nem a pena conjunta aplicadas foram superiores a 8 anos. Importa então ver onde é que, no acórdão recorrido, existe ou não existe a confirmação do decidido na 1ª instância. O que implica passar em revista as condenações sofridas.

1. 3. 1. A decisão da 1ª instância condenou o recorrente por um crime de falsificação de documento, concretamente de um cheque, p. e p. pelo art. 256.º, nº. 1 al. a), e nº 3, do CP, na pena de 2 anos de prisão.

O acórdão recorrido absolveu o arguido deste crime e antes havia alterado a matéria de facto a ele respeitante. Aliás, as alterações da matéria de facto que tiveram lugar serviram apenas aquela absolvição, e repercutir-se-iam, evidentemente, na realização de um novo cúmulo de penas.

Não houve recurso dessa decisão absolutória, pelo que a mesma transitou em julgado e não é objeto do presente recurso.

1. 3. 2. A mesma decisão condenou o arguido por um crime de burla qualificada na forma tentada, p. e p. pelos art.s. 217.º, nº 1 e 218.º, nº 1, e ainda 23.º, nº 2 e 73.º, todos do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão. A Relação manteve os factos e a qualificação que sustentam tal condenação. Também manteve a pena aplicada. Nesta parte o acórdão da Relação de Guimarães é irrecorrível.

1. 3. 4. O acórdão da 1ª instância condenou o recorrente pela prática de dois crimes de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º, nº 1 da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na redação dada pelo art. 2.º da Lei nº. 98/2001, de 25 de agosto, na pena de 9 meses de prisão (quanto à arma “Browning CZ”), e de 5 meses de prisão (quanto à arma “Astra”). A Relação entendeu que o comportamento do arguido, mantendo-se os factos inalterados como se mantiveram, integrava, porém, um único crime, e por ele condenou o recorrente na pena de 9 meses e prisão.

1. 3. 5. Aquela decisão também condenou o arguido por um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, do DL 15/93, de 22/01/193, na pena de 8 anos de prisão. A segunda instância manteve os factos e a qualificação referentes a este crime, mas baixou a pena para 6 anos de prisão. Estamos pois perante uma situação de dupla conforme in mellius e nesta parte o acórdão da Relação de Guimarães é portanto irrecorrível.

1. 3. 6. Finalmente, o Tribunal da 1ª instância condenou o arguido, em cúmulo, na pena conjunta de 10 anos de prisão, que a Relação baixou para 6 anos de prisão. Ora, porque o arguido não recorreu, ainda que sem prescindir do restante, quanto à pena conjunta aplicada, esta só terá que ser revista se entretanto se alterar a parcelar relativa ao crime de detenção de arma por que foi condenado, e tiver portanto que se refazer o cúmulo. Não se trata aqui, pois, de saber se houve ou não confirmação do decidido, pelo acórdão da Relação, e simplesmente de constatar que se não recorreu, do acórdão recorrido, na parte em que procedeu à operação do cúmulo e escolheu a pena conjunta.

Do que tudo resulta que só haja lugar à abordagem das questões, levantadas pelo recorrente, que se prendam com o citado crime de detenção de arma proibida.

· A da nulidade da decisão recorrida (e segundo o recorrente, da decisão de 1ª instância), por omissão de pronúncia, devida, por sua vez, à falta de exame crítico das provas (conclusões 4, 5 e 17).

· O recurso da matéria de facto, por se entender que os factos dados por provados não deviam sê-lo, também no tocante ao crime de detenção de arma proibida do art. 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 98/2001, de 25 de agosto (conclusões 5, 15 e 17).

· Os vícios do art. 410.º, nº 2 al.s a) e c) do CPP (conclusões 12 e 13 e 14).

· A participação do recorrente, no crime de detenção de arma proibida, enquanto cúmplice e não como autor (conclusão 18).

No seu recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, o arguido já invocara a nulidade do acórdão de 1ª instância, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 374.º, nº 2 e 379.º, nº 1 al. a), ambos do CPP, por falta de exame crítico das provas que serviram para formara a convicção do tribunal.

Na decisão de 1ª instância fundamentou-se a convicção formada, em matéria de facto, do seguinte modo:

“(…)A anterior decisão de facto baseou-se nos documentos juntos aos autos, na apreciação crítica dos depoimentos prestados e no recurso às regras da experiência permitido pelo artº. 127º., do C.P.Penal.

As normas de experiência, diz o Prof. CAVALEIRO DE FERREIRA[1], “são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade”.

O S.T.J., no Ac. de 07/01/2004[2], escreve sobre as “regras de experiência comum” fazendo apelo à definição de presunções que dá o Código Civil - “são ilacções que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” - cfr. artº. 349º.

E, prossegue, “as presunções naturais são, afinal, o produto das regras da experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto”.

Deste modo, e no que se refere aos factos transcritos em II, sob os nºs. 1 a 11, teve o Tribunal em consideração o teor da informação vinda da titular da conta – “BB – Comércio de Materiais, Ldª.” – que dá como “furtado” do seu estabelecimento o cheque ali referido, constante de folhas 4 dos autos.

No que se refere a esta parte, foi determinante o depoimento da testemunha DD, que se revelou merecedor de credibilidade pela forma desapaixonada como falou, e com um discurso coerente e compatível com a sua razão de ciência.

Assim, contou que o arguido lhe apareceu no seu stand de veículos e suscitou-lhe desconfiança porque «qualquer carro lhe servia». ‹‹Inclinou-se para aquele carro (Ford Transit) e insistia que precisava de levar os documentos ainda naquele dia››. O pagamento seria feito com o cheque acima mencionado, que a testemunha afirmou que «foi preenchido lá« (na sua frente) – preenchimento quanto à quantia, ao local de emissão e à data de emissão, ainda que já não tenha estado tão seguro sobre se a assinatura já estava ou não aposta – e daí que, em obediência ao princípio constitucional de presunção de inocência do arguido, se tenha interpretado a dúvida em seu favor, não se considerando provado que tenha sido o arguido a assinar o mencionado cheque.

Mais referiu aquela testemunha que, verificando que «o cheque era doutro, chamou-lhe à atenção» e o arguido disse «que era sócio» (da sociedade titular da conta).

Devido às desconfianças que se lhe geraram, disse ao arguido que para tratar dos documentos precisava de tempo até ao dia seguinte, e precisava ainda de ficar com fotocópia do cheque. Quando o arguido se foi embora telefonou para um seu conhecido que trabalha no Banco sacado, informando-o este que o mencionado cheque, juntamente com outros, «foram dados como extraviados e tinham desaparecido na sequência de um assalto à empresa».

De posse desta informação denunciou a situação à G.N.R., que mobilizou os meios necessários para surpreender o arguido. Assim, quando pelas 9:00 horas da manhã este compareceu de novo no stand, foi recebido pelos agentes da G.N.R. ...., ..., ... e ..., acabando o arguido por entregar a esta última o cheque.

Todos sabem o valor que se reconhece ao cheque como meio de pagamento sendo de presumir que o arguido também o conheça porque vive integrado na nossa sociedade e também porque com ele pretendeu pagar o preço de aquisição duma viatura automóvel, sendo ainda de presumir que estivesse ciente que a sua conduta abalava a confiança e a credibilidade inerente àquele documento.

Por outro lado, e como resulta do depoimento da testemunha DD, o arguido tudo fez para conseguir a viatura automóvel contra a entrega do cheque, apresentando-se como o verdadeiro titular da conta (veja-se a resposta que deu à observação que lhe foi feita quanto ao “dono” do cheque).

Ainda quanto a esta parte foi ouvido ..., advogado, que numa primeira fase foi constituído arguido nos autos. Ou devido a esta circunstância ou motivado por outras circunstâncias que este Tribunal Coletivo não conseguiu determinar, o certo é que o seu depoimento se não revelou minimamente credível, nem se lhe atribuiu, sequer, o “mérito” de fazer suscitar a dúvida nas partes em que entra em contradição frontal com o depoimento da testemunha DD, designadamente quanto ao preenchimento do cheque.

Quanto aos demais factos transcritos em II, referiu a testemunha ..., Cabo da G.N.R., que o arguido, tendo sido transportado para o Posto desta Polícia, na sequência do acima descrito, «assinou a declaração (leia-se “autorização”) da busca›› e «logo a seguir fez um telefonema para a esposa a dizer para desaparecer com o que estava em cima do frigorífico que estava na G.N.R.».

Considerado o que foi, depois, encontrado na casa dos arguidos, entendeu este Tribunal Coletivo que o arguido se referia não só às armas como também ao produto estupefaciente que veio a ser recuperado.

Contou ainda que quando chegavam a casa dos arguidos «a esposa vinha com uma saca que trazia uma pistola dentro››. Este aspeto foi melhor concretizado pelo agente ... que referiu que na altura em que chegavam a casa dos arguidos «na rua vimos uma senhora com uma criança e tentou fugir. Tinha um saco de plástico e dentro uma arma» e pelo agente ..., que referiu que «no caminho eu vi duas senhoras ciganas miúdos. Uma (que identificou como sendo a arguida EE) trazia um saco n mão. Escondeu-se e já não trazia os sacos. Fui ao local onde ela se escondeu e vi um saco com uma pistola, fraldas e sapatilhas».

Esclareceu ainda o Cabo ...S que «em cima do frigorífico estava uma pistola desmontada»› (a de marca “Astra”) e «numa gaveta da cozinha estava um moinho – identificado no “Auto de Apreensão” de folhas 16 – e vários sacos plásticos».

Esta e aquela arma foram primeiramente objeto do exame de folhas 150 e 151, tendo posteriormente sido examinadas pelo L.P.C. da P.J., cujo relatório consta de folhas 382 a 386, que se dá aqui por reproduzido.

O agente ... referiu que foi «incumbido de guardar a arguida» e a determinada altura verificou que «ela desapareceu. Fomos atrás dela e eu vi ela a botar um saco para a varanda da casa ao lado», recuperado esse saco, verificou-se que continua «uma caixa de telemóvel, arroz e a droga» - tudo como se descreve no “Auto de Apreensão” de folhas 17 do I volume.

O produto estupefaciente foi submetido a exame laboratorial revelando tratar-se de “cocaína” o que se encontrava na caixa do telemóvel, a qual tinha o peso de 264,342 gramas, e no moinho “Ufesa” havia vestígios de “heroína” como se fez constar do relatório de folhas 224, que ora se dá aqui por reproduzido na íntegra.

Os arguidos conheciam as características deste produto, tanto mais que já tinham tido (pelo menos o arguido AA) contacto com as drogas.

O certificado de registo criminal do arguido AA consta de folhas 363 a 367, do qual constam três condenações, duas delas em pena de multa, posteriormente convertida em prisão, e a terceira em pena de prisão de 5 anos e 8 meses pelo crime de tráfico de estupefacientes.

Do certificado de registo criminal da arguida EE nada consta, como se vê de folhas 217 dos autos.

Sobre as condições sociais e económicas dos arguidos relevaram os relatórios sociais que constituem as folhas 389 a 396, do II volume dos autos, já que os arguidos não compareceram ao julgamento.”

ER em face desta fundamentação o acórdão recorrido não teve mais que afirmar:

“(…) Se é certo que na fundamentação da matéria de facto não há que reproduzir os depoimentos e o conteúdo dos restantes meios probatórios, já que fundamentação não é sinónimo de redução a escrito da prova, também não basta a enumeração dos meios de prova e juízos conclusivos sobre os mesmos, tornando-se necessário explicar, embora de forma concisa, o processo de formação da convicção do julgador.

Através da fundamentação da matéria de facto da sentença há de ser possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal.

Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo([3]).

Portanto esse exame crítico deve indicar no mínimo, e não tem que ser de forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que tenham na perspetiva do tribunal sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da convicção do tribunal.

O que é essencial é que através da leitura da sentença se perceba por que razão o tribunal decidiu num sentido e não noutro, garantindo-se que a decisão sobre a matéria de facto não foi fruto de capricho arbitrário do julgador ou de mero “palpite”.

Assim, sob pena de nulidade, a sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e dos meios de prova, há de conter também “os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal coletivo num determinado sentido”([4]).

Nisto se esgota a questão da nulidade da sentença por falta de exame crítico das provas.

Esta nulidade só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorretas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou.

Percebidas as razões que serviram para a formação da convicção do tribunal podem os sujeitos processuais, com recurso ao registo da prova, argumentar no sentido da alteração da matéria de facto por parte do tribunal de recurso.

Posto isto, dir-se-á que a fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido supra transcrita deixa claramente explicitado o iter da decisão e as razões da valoração efetuada, estruturada nos elementos de prova documental e pessoal que referencia e analisa de forma racional, lógica e crítica, assim como nas regras da experiência que menciona e não são questionadas, indicando de forma clara e minuciosa, a formação da convicção do tribunal coletivo.

Aliás, tanto assim é que os recorrentes não indicam um facto, de entre os provados e os não provados, em relação ao qual não tenham percebido a razão que levou o tribunal recorrido a considerá-lo verificado ou não verificado.

Questão diferente é saber se tais razões devem prevalecer, o que constitui matéria de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a tratar em sede própria.”

Ora, o recorrente insiste em que se declare nula a decisão recorrida (conclusão 4), para além da de 1ª instância. Não pode porém merecer o nosso assentimento.

O presente recurso é-o do acórdão do Tribunal da Relação. E este acórdão debruçou-se sobre a questão que lhe fora colocada em termos corretos, e que era a omissão de pronúncia do acórdão da 1ª Instância. Por isso o acórdão recorrido não omite pronúncia.

3. O recurso da matéria de facto, a invocação dos vícios das al.s a) e c) do nº 2 do art. 400.º do CPP, e a pretensão de o recorrente ser condenado como cúmplice no crime de detenção de arma proibida.

O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal coletivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C.P.P.. Quando o artº 434º do CPP nos diz que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo STJ, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do STJ é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do STJ a matéria de direito.

Mesmo que se defenda a garantia de incidência constitucional, de um duplo grau de jurisdição, também em matéria de facto, ela fica também preservada, devendo simplesmente, se for o caso, optar o arguido pela interposição do recurso para a Relação, como aliás fez, quando invocar os vícios do artº 410º do CPP.. Conforme se disse, por exemplo, em acórdão deste Tribunal e secção (Pº 2369/04, Rel. Conselheiro Carmona da Mota), “É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal coletivo, e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, diretamente do acórdão sobre os factos do tribunal coletivo de 1ª instância”.

Na doutrina é esta também a posição sufragada por Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, pag.149 e segs.) ou Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal, III, pag. 371). Diferentemente se pronunciou, mais recentemente, Paulo P. Albuquerque (in “Comentário do Código de Processo Penal”, pag. 1186).

O recurso interposto pelo arguido AA, vindo da Relação, pretende a reanálise da matéria de facto, e tudo o mais que solicita deriva da reapreciação desta matéria de facto. Houve recurso abrangendo essa matéria de facto, para a Relação, que manteve, no âmbito que nosso ocupa agora, a decisão do coletivo da 1ª instância.

Por todo o exposto, entende-se estar definitivamente adquirida, em relação ao recorrente, a matéria de facto fixada no acórdão recorrido, incluindo o que consta dos pontos 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 18 dos factos dados por provados. O que leva a excluir a pretendida condição de cúmplice por parte do recorrente, do crime de detenção de arma proibida, crime de que, nesta hipótese, seria autora apenas a sua companheira.

O recorrente foi condenado, no acórdão recorrido, pela prática de um único crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º, nº 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de junho, na redação dada pelo art. 2.º da Lei nº. 98/2001, de 25 de agosto, na pena de 9 meses de prisão. A pena abstratamente aplicável é de prisão até 2 anos e multa até 240 dias.

Pretende o recorrente que a condenação por este crime, a existir, deveria ser em pena de multa, e, se assim não se entendesse, a pena de prisão aplicada deveria ser suspensa na sua execução.

Como é sabido, a pena prossegue presentemente e entre nós, finalidades exclusivamente preventivas, remetendo-se a culpa para o papel de pressuposto da punição e limite da medida da pena.

Importa ter em conta, em primeiro lugar, que o crime a que foi aplicada a pena em questão foi cometido em concurso efetivo com outros, a que foram aplicadas penas de prisão efetiva transitadas em julgado. Por outro lado, são conhecidos os inconvenientes da aplicação de penas mistas de prisão e multa, inconvenientes que se revelariam, se ao presente crime se aplicasse uma pena de multa, que iria coexistir com a pena de prisão que tem que cumprir.

Sobretudo, o art. 70.º do CP estipula uma preferência pela aplicação de penas não privativas de liberdade, preferência que tem real razão de ser, se não estiver em causa, forçosamente, o cumprimento de outra pena que é de prisão. Acresce que a preferência em questão cede se a aplicação de uma pena não privativa de liberdade não “realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Recorde-se que no caso estão em causa a detenção de duas armas, de calibres 5,6 mm (pistola “Astra”) e 7,65 mm (pistola “Browning”). Não manifestadas nem registadas, aptas a disparar, e para as quais o recorrente não tinha licença de uso e porte.

São especiais incidências de prevenção geral que impõe a aplicação neste caso de uma pena de prisão.

Quanto à medida da pena, dir-se-á que o grau de ilicitude dos factos nos é dado, desde logo, pela detenção daquelas duas armas, e com as características apontadas. O dolo foi direto.

Segundo o relatório social de fls. 390, o arguido é de etnia cigana, tendo tido sempre um percurso de vida de grande mobilidade, acompanhando familiares nas feiras.

Porque a mãe foi a certa altura condenada por tráfico de droga, viveu na infância, por certo período, com ascendentes paternos, até 1993. O pai viria entretanto a ser condenado por homicídio, não regressou de uma saída precária, e fugiu para Espanha. O recorrente acompanhou-o, e, já familiarizado com drogas, fez um tratamento de desintoxicação naquele país, desconhecendo-se porém se está recuperado.

O recorrente sofreu já uma condenação por tráfico de droga, sendo condenado numa pena de 5 anos e 8 meses de prisão. E embora aguardasse o julgamento destes autos sujeito a medidas de coação, incluindo a obrigação de apresentações periódicas, não as cumpriu, andou desaparecido, tendo o julgamento, inclusivamente, decorrido na sua ausência.

Pelo exposto se delibera nesta 5ª Secção do STJ, e depois de realizada audiência, negar provimento ao recurso, mantendo-se o decidido no acórdão recorrido.

Lisboa, 10 de janeiro de 2013

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)

( Carmona da Mota)

[1] - Citado por SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES in “Código de Processo Penal Anotado”, vol. I, pág. 683.
[2] - Relatado pelo Exmº. Juiz-Conselheiro Henriques Gaspar, proferido no Procº. 03P32l3, Nº. Convencional JSTJ000, com texto disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.

[3] - Acórdão do STJ de 12/4/2000, Proc. n.º 141/2000 - 3ª, SASTJ, n.º 37, pág. 83.
[4] - Acórdão do STJ de 13/2/92, Coletânea de Jurisprudência, Ano XVII, Tomo I, pág. 36; Acórdão do Tribunal Constitucional de 2/12/98, DR, IIª Série, de 5/3/1999.