| 3389/08.0TJCBR-A.C1.S1 |  |
DEVER DE COMUNICAÇÃO
EXCLUSÃO DE CLÁUSULA
CONHECIMENTO OFICIOSO
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
DEVER DE INFORMAÇÃO
CONTRATO DE MÚTUO
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO
LIVRANÇA EM BRANCO
NULIDADE DA DECISÃO
EXCESSO DE PRONÚNCIA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA / VÍCIOS E REFORMA DA SENTENÇA / CAUSAS DE NULIDADE DA SENTENÇA.
- Carolina Cunha, Manual de Letras e Livranças, Almedina, Coimbra, 2015, p. 180 ss. ;
- Ferrer Correia III , Lições de Direito Comercial Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra 1966, p. 19 e ss.;
- José Engrácia Antunes, Os Títulos de Crédito, Uma introdução, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 105 e ss.;
- Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4.ª Edição, p. 654 e ss.;
Letras e Livranças Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime, Almedina, Teses, p. 588.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL(CPC): - ARTIGO N.º 615.º, ALÍNEA D).
REGIME JURÍDICO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS (RJCCG): - DL 446/85, 25-10: - ARTIGOS 5.º E 6.º.
DIRECTIVA N.º 93/13/CEE, DE 5 DE ABRIL.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 31-03-2009, PROCESSO N.º 08B3815;
- DE 15-05-2014 , PROCESSO N.º 1419/11.7TBCBR-A.C1.S1.
I - Antes da abordagem do dever de comunicação das cláusulas gerais do contrato de abertura de crédito por parte de uma instituição bancária exequente impõe-se que tenha sido alegado pelos mutuários que os mesmos não tinham tido conhecimento delas.
II - Para este efeito não equivale à invocação do desconhecimento de alguma cláusula ou cláusulas para efeito de exclusão do contrato, a alegação por parte do mutuário de que o Banco não deu conhecimento ao cliente dos elementos a que se reportam os arts. 5.º e 6.º do DL n.º 446/85. Tal desconhecimento terá sempre que ser invocado nomeadamente pelo executado/oponente para exclusão daquela cláusula.
III - A falta de comunicação ou informação de determinada cláusula para os efeitos da sua exclusão do contrato não é de conhecimento oficioso do Tribunal.
IV - Por tal motivo ao conhecer oficiosamente da falta de comunicação do conteúdo de cláusulas gerais sem que tal tivesse sido alegado, comete a sentença a nulidade de decisão a que se reporta a al. d) do art. 615.º do NCPC (2013), anulando-se nessa parte o decidido.
V - Num contrato de abertura de crédito a ausência de instruções expressas quanto ao preenchimento dos elementos de uma livrança subscrita e avalizada em branco aquando da assinatura do contrato, deverá entender-se que o mutuário deixou ao banco mutuante o direito de a preencher.
Acordam na secção cível do Supremo Tribunal de Justiça.
AA, BB E CC, deduzem oposição à execução que contra si é movida pelo BANCO DD, S.A., defendendo a extinção da execução, com base nos seguintes fundamentos:
1. Tendo a subscritora da livrança dada à execução sido declarada insolvente por sentença proferida no dia 5/9/2006, a exequente não reclamou os seus créditos no respectivo processo de insolvência, créditos estes que já existiam nessa altura.
Se a exequente tivesse reclamado o crédito exequendo na insolvência, poderia não ter sido necessário executar a livrança com o montante nele aposto, mas por valor inferior àquele que consta da livrança, tornando menos onerosa a posição dos avalistas. Esta situação é geradora de uma indeterminação do montante em dívida, indeterminação esta que é motivo de nulidade da livrança.
2. No caso de pagarem o montante aposto na livrança, os avalistas, nos termos dos artigos 32.º e 77.º da LULL, ficariam sub-rogados nos direitos emergentes da livrança contra a sociedade S....., Ld.ª. Assim sendo, incumbia ao exequente a obrigação de preservar os direitos que os avalistas pretendessem exercer contra a avalizada, dever este que o exequente anulou com a sua conduta; não o tendo feito, devem os avalistas ficar desonerados do pagamento do montante aposto e das obrigações decorrentes da livrança, nos termos consignados no art.º 653.º do CC.
No âmbito do referido processo de insolvência, foi aprovado e homologado um plano que tem vindo a ser cumprido pela S....., Lda., sendo que, não tendo a exequente reclamado o seu crédito, nem estando o mesmo verificado, reconhecido e graduado, não podem os avalistas exercer o seu direito de regresso em relação à subscritora da livrança por culpa do Banco DD.
3. Os executados só celebraram o contrato que dá origem à livrança sob coação moral exercida pelo banco exequente, facto este que é causa de anulabilidade do mesmo contrato, o que invocam.
4. Há um preenchimento abusivo da livrança em relação ao local e data de emissão, ao nome e morada da subscritora e ao local de pagamento/domiciliação, já que, quanto a estes elementos, nada tinha sido convencionado na cláusula relativa ao preenchimento da livrança.
5. A cláusula relativa ao preenchimento da livrança é ainda nula em relação à autorização de preenchimento no que concerne à data de vencimento e ao valor a apor na livrança, porque a data e a quantia não eram e são indetermináveis, ficando exclusivamente na dependência da vontade da própria exequente.
Tal cláusula é assim nula por indeterminabilidade do objecto no que diz respeito à data de vencimento e ao valor, violando à alínea j) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25/10, determinando a nulidade de tal cláusula a nulidade dos avales prestados.
6. O direito do exequente está prescrito nos termos dos artigos 70.º, 71.º e 77.º da LULL.
7. Ao impedir a sub-rogação dos avalistas em relação à subscritora da livrança e ao apor como data de vencimento da livrança uma data posterior em cerca de três anos relativamente ao momento em que considerou vencidas todas as obrigações, o Banco age em abuso de direito.
8. O montante inscrito na livrança não corresponde à dívida real, tendo havido amortizações posteriores nos montantes de € 6.500,00, € 800,00 e € 250,00, pelo que, o capital efectivamente em dívida era apenas de € 71.514,36 euros, valor sobre o qual, posteriormente às cartas de interpelação de Setembro de 2005, se venceriam, quando muito, os juros de mora à taxa legal de 4%, jamais tendo sido acordada a capitalização de juros.
O Banco Exequente contesta, concluindo pela improcedência total da oposição.
Foi proferido despacho saneador no qual foi, desde logo, proferida decisão de improcedência, quanto aos seguintes fundamentos em que os oponentes baseavam a sua oposição:
- Nulidade da fiança com fundamento na indeterminação do montante em dívida;
- Inexigibilidade da obrigação, pelo facto de o exequente não ter preservado os direitos dos avalistas para a sub-rogação;
- Anulabilidade do contrato e da livrança com fundamento em coação moral;
- Nulidade da cláusula relativa à autorização para preenchimento da livrança, no que concerne à data de vencimento e ao valor a apor na livrança, por indetermináveis;
- Excepção de prescrição;
- Abuso de direito.
Por considerar envolver matéria controvertida, o juiz a quo relegou para final os seguintes fundamentos invocados pelos oponentes:
- Preenchimento abusivo da livrança pelo facto de nada ter sido convencionado quanto ao local, data de emissão, nome e morada da subscritora e local de pagamento/domiciliação;
- Que o montante inscrito na dívida não corresponde à dívida real (existência de amortizações posteriores à data em que o Banco considerou vencidas as obrigações e capitalização de juros).
Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença, que, julgando procedente a oposição, declarou extinta a execução.
Não se conformando com a sentença, a exequente N.....o dela interpôs recurso de apelação, sendo certo que a Relação julgou procedente a apelação, e, revogando a decisão recorrida, julgou apenas parcialmente oposição procedente, determinando o prosseguimento da execução para pagamento da quantia de 71.764,36 €, a título de capital, acrescida dos respectivos juros.
Por seu turno inconformados recorrem de revista exequente e executados, tendo o Sr. Desembargador Relator na Relação rejeitado o recurso do ...../N.....o, visto o valor do decaimento não o admitir.
No termo de tudo quanto alegaram pediram os executados oponentes que se revogue o acórdão e se profira um outro em que sejam atendidas as suas pretensões.
Foram para tanto apresentadas as seguintes,
Conclusões.
1) A oposição à execução teve, entre outros, o fundamento da nulidade da cláusula relativa ao preenchimento da livrança dada à execução, que desde o início entendemos existir.
2) Com efeito, nunca o Tribunal a quo se substituiu aos oponentes/recorrentes quando invocou a violação de comunicação e informação das cláusulas insertas no contrato subjacente à emissão da livrança.
3) Sendo verdade que os ora recorrentes invocaram na sua petição de oposição, nos artigos 30°, 31°, 42°, 43° e 60° (que se encontram transcritas no ponto B desta motivação e que aqui damos por reproduzidas e integradas para todos os legais e devidos efeitos) que as cláusulas do referido contrato foram elaboradas sem prévia negociação individual, não tendo havido possibilidade de os recorridos terem influenciado aquelas nem tão pouco lhes foi comunicado ou informado do conteúdo das mesmas, nem se provou o contrário.
4) Dúvidas não existem de que os recorrentes assinaram um contrato desconhecendo o conteúdo das cláusulas e as consequências que poderiam advir de tal contrato, nem o recorrido provou, pois nem sequer alega que deu conhecimento das cláusulas do contrato, muito menos, atempadamente.
5) Note-se, por exemplo, que os recorrentes não sabiam que tinham aceitado alguma capitalização de juros moratórios constante das cláusulas dos contratos, nem o que tal significava - estamos a falar de pessoas com um nível de escolaridade baixo e que para perceber o que é uma capitalização de juros moratórios, necessitavam sempre que alguém com formação para tal, as informasse e explicasse, é esta a exigência da lei da lei das cláusulas gerais, como ser pode ver pelo art. 8.º .
6) Dispõe a alínea d) do n° 1 do artigo 615° do Código Processo Civil que a sentença é nula quando o juiz não se pronuncie sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, nulidade que está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz, pelo artigo 608°, n° 2, do CPC.
7) O juiz deve portanto, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
8) Torna-se, pois, claro, que o tribunal de primeira instância não conheceu, nem mais nem menos, do que aquilo que lhe era lícito conhecer, e, por conseguinte, não cometeu nenhum excesso conducente à nulidade da sentença, tal como se configura no artigo 615°, n.° 1, alínea d), do CPC.
9) Mesmo que assim não se entendesse, note-se que o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos.
10) Todas as cláusulas-contrato em causa foram elaboradas e apresentadas aos recorridos sem prévia negociação individual, quer com os avalistas, quer com a S...... Lda.; e outra coisa não se provou, como vimos, não tendo sido concedida pela recorrida à contra-parte a possibilidade de negociar ou sequer, influenciar o conteúdo, nem o recorrido alegou e provou tal dever.
11) Bem decidiu o Tribunal de primeira instância que, na sentença final a favor dos Réus escreveu: "analisando o teor do contrato de empréstimo sob a forma de abertura de crédito em conta corrente subjacente à emissão da livrança exequenda e tendo presente a factualidade que resultou provada, temos que, pese embora se trate de um contrato singular, a par das cláusulas específicas que individualizam o negócio, existem um conjunto de condições gerais, padronizadas, não individualizadas que se destinam à generalidade dos consumidores, sendo integradas em todos os contratos da mesma natureza sem qualquer negociação entre o banco exequente e os "consumidores". E por outro lado, mal andou o Tribunal a quo.
12) Na verdade, dúvidas não existem de que estamos perante uma operação sujeita ao regime das cláusulas contratuais gerais, nos termos do DL 446/85 de 25 de Outubro.
13) Vem também o Tribunal da Relação de Coimbra, nas suas motivações, referir que "nunca, nos artigos referidos, ou durante todo o requerimento de oposição à execução, os apelantes fazem a mínima referência, que seja, ao desconhecimento de alguma das cláusulas apostas nesse contrato, por não lhe ter sido devidamente comunicada ou explicada."
14) Salvo o devido respeito, antes pelo contrário, os executados alegaram o desconhecimento e a falta de informações expressas sobre o conteúdo do anexo ao contrato e por outro lado o Tribunal nem sequer atendeu às verdadeiras exigências do dever de comunicação e informação a que o DL 446/85 de 25 de Outubro obriga, tendo pretendido atribuir ao recorrente o ónus da prova de tais factos, o que não se pode admitir.
15) O Decreto-Lei 446/85 de 25 de Outubro aplica-se, nos termos da n° 1, art.° 1.º, às cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual que destinatários indeterminados se limitem a subscrever.
16) Este regime aplica-se, conforme disposto no art° 2 "salvo disposto em contrário, a todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros".
, 17) Este diploma impõe a observância de certos requisitos formais constantes dos artigos 5.º e 6.º e não se vislumbra que lhe tenha sido dado cumprimento e nem sequer se alegaram os factos demonstrativos de tal atitude.
18) Pois nos termos do art.° 5.º "as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las".
19) Como ficou provado, nada foi comunicado à recorrida, o sentido, alcance, o significado jurídico e as consequências da inserção de algumas cláusulas, como por exemplo, qualquer capitalização de juros.
20) A exequente faltou ao dever de informação do alcance dessas cláusulas, conduzindo os oponentes a assinar o contrato, sem estarem devidamente esclarecidos do seu conteúdo.
21) Como supra alegámos, resulta do n.° 3 do art.° 5.º do DL Decreto-Lei que "o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais" sendo essa prova essencial para que as cláusulas em causa sejam eficazes em relação aos recorridos.
22) Da análise do contrato é perceptível que as cláusulas são previamente escritas, sem qualquer negociação anterior, sendo na sua larga maioria, cláusulas iguais para todos, apenas se alterando alguns aspectos/dados, pelo que não restam dúvidas, que diga-se, nunca terem existido, que estamos perante cláusulas contratuais gerais que obrigam o contratante a comunicar o seu conteúdo e alcance, sendo certo que a consequência da sua falta de comunicação implica a exclusão das mesmas, e que o ónus da prova incumbiria à recorrente.
23) No entender da lei, o que se exige é que a parte que apresenta o contrato que inclua cláusulas contratuais gerais comunique e faça ciente à outra parte do que assume quando subscreve o mesmo - o que não aconteceu.
24) A título de exemplo veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça -Revista n.° 3048/07 – 6ª Secção, disponível em www.dgsi.pt. que refere expressamente "l - Neste tipo de contrato em que existe uma aceitação, não particularmente negociada pelo aderente, a lei visa a sua protecção, como parte, contratualmente mais débil, assegurando de modo efectivo um "dever de informação" a cargo do proponente. ll - Essa comunicação deve abranger a totalidade das cláusulas e ser feita de modo adequado e pessoal e com antecedência compatível com a extensão e complexidade do contrato, de modo a tornar possível o seu conhecimento "completo e efectivo por quem use de comum diligência".
25) Ficou provado, que não foi comunicado aos executados, ora recorrentes, o sentido, alcance, o significado jurídico e as consequências da inserção de algumas cláusulas, como por exemplo, qualquer capitalização de juros - que desconheciam, e a lei não obrigava a que fossem os subscritores a exigirem as explicações, que de facto não foram feitas.
26) Não tendo sido as mesmas comunicadas e informadas aos executados, ora recorrentes, consideram-se excluídas desse contrato singular nos termos da al. a) do art. 8.º do Decreto-Lei n° 446/85 e, em consequência, a cláusula 7ª (sétima) torna-se inexistente, tornando a subsistência do contrato impossível, deixando assim os recorrentes sem qualquer título válido para poder demandar os avalistas, ora recorrentes.
27) Mesmo que não se entendesse que o contrato em causa era um contrato de adesão na sua forma típica, pelo menos haveria que entendê-lo como se tratando de um contrato de adesão individualizado, figura relativamente à qual se continuariam a aplicar as normas constantes do DL 446/85.
28) Sendo o contrato de crédito celebrado pelos Recorrentes declarado nulo e assim como sendo a Livrança preenchida pelos Recorrentes ao abrigo de um pacto de preenchimento constante desse contrato que ora se reporta como nulo, o preenchimento da Livrança é manifestamente abusivo e dúvidas não podem existir de que estaremos perante uma situação de inexequibilidade do título e consequentemente, se deverá determinar a extinção da execução, como aliás doutamente o decidiu o tribunal da primeira instância.
29) E esta tese resulta do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 17/02/2011 e relativo ao Processo n.° 1458/056.7TBVFR-A.P.SI, "não se provando que os embargantes conheciam os termos do pacto de preenchimento as livranças assumem a natureza de títulos incompletos não valendo como tais, o que se pode aliás inferir do estatuído no artigo 10.° e 779.º da LULL".
30) Não podem assim os recorrentes conformar-se com o entendimento vertido no Acórdão que, considerando que tal decisão violou o disposto nos arts.º 1.º, 5.°, 6.º , 8°, 18° do DL 446/85, bem como violou o disposto nos arts.º 10°, 75° e 77° da LULL, dos quais fez uma incorrecta interpretação e aplicação ao caso.
Contra-alegou a recorrida N.....o pugnando pela negação da revista.
Foram dispensados os vistos.
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2. FUNDAMENTOS.
O Tribunal da Relação deu como provados os seguintes,
2.1. Factos.
2.1.1. O Banco exequente deu à execução uma livrança, subscrita por «S..... – So...................as Ld.ª», no montante de € 86.247,44, vencida em 26 de Maio de 2008, constando, do seu verso, a declaração, escrita e assinada de AA, BB e CC, no sentido de que avalizavam a livrança.
2.1.2. Esta livrança não foi paga nem na respectiva data de vencimento, nem posteriormente e até ao presente.
2.1.3. A livrança foi subscrita pela sociedade comercial S..... para garantir o cumprimento do «Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente disponibilizado em Conta Crédito», junto como documento n.º 1 da oposição, constante de fls. 28 a 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2.1.4. Esta livrança foi entregue apenas com a aposição das assinaturas dos então gerentes da S....., Lda. (na qualidade de subscritora da livrança) e com a aposição das assinaturas dos sócios-gerentes da mesma sociedade comercial mas na qualidade de avalistas da devedora principal e em branco em relação aos demais elementos.
2.1.5. No ponto 2, da cláusula sétima do contrato, sob a epígrafe «Garantias», ficou estabelecido: «O ..... fica autorizado a preencher a referida livrança nos seguintes termos:
- a) data de vencimento - posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato:
- b) valor - qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.»
2.1.6. Quanto à aposição da data de vencimento e do valor da livrança não foi consagrada qualquer data de vencimento e valor limites a escrever na livrança.
2.1.7. Não foi acordado ou aceite pelos avalistas qualquer capitalização de juros moratórios.
2.1.8. À data em que o Banco exequente considerou vencidas as obrigações decorrentes do contrato, isto é, em 08 de Setembro de 2005 (ver carta de folhas 76), a dívida era de € 79.064,36 euros (vide despacho de fls. 136).
2.1.9. Após tal data houve amortizações nos montantes de € 6.500,00 euros, € 800,00 (vide despacho de fls. 136).
2.1.10. À época da subscrição do contrato e da livrança a S....., Ldª. já atravessava dificuldades financeiras, ascendendo então o montante devido ao Exequente a € 149. 064,36 euros.
2.1.11. A exequente não apresentou a livrança a pagamento à respectiva subscritora.
2.1.12. Provado o que consta dos documentos de fls. 28 a 34.
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2.2. O Direito.
Nos termos do preceituado nos arts.º 608.º n.º 2, 635.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:
- A Lei aplicável. Da prática pela sentença apelada nulidade a que alude o artigo 615.º n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil e respectivo conhecimento.
- Das consequências do preenchimento da livrança no que toca ao local, data de emissão, nome e morada da subscritora e local de domiciliação, pelo facto de nada ter sido acordado entre as partes sobre tais elementos.
- Da existência de amortizações não consideradas pelo exequente.
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2.2.1. A Lei aplicável. Da prática pela sentença apelada nulidade a que alude o artigo 615.º n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil e respectivo conhecimento.
Previamente à abordagem das restantes questões que cumpre analisar e decidir, interessa indagar qual a Lei por que se rege o caso em análise; concretamente se é aqui aplicável o regime das Cláusulas gerais a que se reporta o DL 448/85 de 28 de Outubro.
São a este respeito divergentes as posições das partes; a exequente N.....o propugna, ao contrário do que sucede com os RR., a não aplicação ao caso vertente do regime do citado Decreto-Lei. Não há lugar a tal aplicação, aduz a exequente oponida, porquanto “os recorrentes não negociaram as cláusulas do contrato – o 1.º quesito da Base Instrutória obteve resposta de “não provado” já que não se provou que relativamente ao contrato todas as cláusulas fossem elaboradas sem prévia negociação individual – razão pela qual não podem socorrer-se do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.
Defende assim a Autora a tese de que o documento de fls. 28 a 34, o contrato em causa, constitui um contrato singular composto por um único conjunto de cláusulas específicas que determinam designadamente o montante financiado, as condições do financiamento e as garantias prestadas, não sendo composto por garantias gerais.
Como é sabido “as cláusulas contratuais gerais” surgiram como resposta à massificação negocial que se verificou após a revolução industrial e que tem vindo agora a acentuar-se com a expansão do comércio e serviços, propiciada ainda pelo fenómeno da globalização, cujos instrumentos facilitam a oferta e procura de bens em mercados até há pouco tempo dificilmente acessíveis em razão do respectivo distanciamento e obstáculos de natureza política.
Não obstante, o dinamismo assim criado traz em si também as desvantagens inerentes à supressão ou redução da liberdade de negociação, inadaptação dos interesses particulares com o inevitável pendor para a desigualdade das partes, com a que é economicamente mais forte a fazer pender a seu favor a balança contratual.
Toda esta evolução postula e exige mecanismos jurídicos reguladores eficientes, de molde a acompanhar os inegáveis benefícios propiciados pela nova ordem económica.
Fruto da tendência de regulação, o DL n.º 446/85, de 25 de Outubro[1], de inspiração germânica, surgiu entre nós, como a primeira tentativa de disciplinar as cláusulas contratuais gerais insertas nos contratos.
Um dos campos preferenciais de atenção deste diploma concentra-se nos "contratos de adesão". É assim desde a Directiva Comunitária n.º 93/13/CEE, do Conselho de 5 de Abril que veio a ser transposta pelo DL 220/95, de 31 de Agosto, e depois pelo DL n.º 249/99, de 07 de Julho, alterando o DL 446/85.
Neste contexto o “contrato de adesão” poderá, assim, definir-se como sendo “aquele em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula unilateralmente as cláusulas negociadas e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhes é apresentado, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado”[2].
Mau grado já resultasse do entendimento das instâncias, esclareça-se, agora como mais pormenor, que entre o contrato consensual e o contrato de adesão não existe necessariamente uma dicotomia absoluta. Há, também nesta sede, ainda a considerar uma “figura contratual híbrida”, a qual, a par de cláusulas que se mantêm inalteráveis de contrato para contrato, suporta todavia a inserção de disposições específicas moldadas no interesse das partes e em particular do aderente; são “os contratos de adesão individualizados”, reconhecidos expressamente no artigo 1.º, n.º 2, do citado DL 446/85 (que aliás resulta do n.º 2 do artigo 3.º da Directiva 93/13/CEE, ao estatuir que “O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”).
Estatui o artigo 1.º do Diploma em causa que:
“ 1 – As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo seguinte Diploma.
2 – O presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
3 – O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo”.
Em nosso entender estamos, in casu, perante um contrato individualizado a que se reporta o n.º 2 do normativo que antecede, contendo o mesmo cláusulas de tipo geral e específicas do acordo negocial em causa. No caso em análise, considerando o seu teor, e, bem assim, os factos provados, concluímos estarmos perante um contrato de mútuo onde, para além de um conjunto de cláusulas específicas que o individualizam, surpreende-se um conjunto de cláusulas padronizadas que se destinam à generalidade dos consumidores e que se aplicam tendencialmente a todos os contratos desta natureza, sendo certo que tão pouco o Banco exequente logrou provar que as condições gerais inseridas no contrato resultaram de negociação individualizada entre o próprio e os executados/oponentes. O contrato mostra-se devidamente subscrito pelas partes nele intervenientes, assumindo a natureza de um contrato de adesão.
Outra questão completamente diferente é a de saber se a Lei foi infringida de qualquer modo, o que constituirá, mais abaixo, objecto da nossa análise.
Antes de entrar no âmago desta questão, haverá a notar que a exequente levantou perante a Relação o problema da nulidade da sentença do conhecimento por excesso de pronúncia, o qual se traduz em apurar se o Juiz de 1ª instância ao conhecer da problemática dos deveres de informação por parte do Banco exequente declarando nula a sentença se pronunciou sobre questão que não podia conhecer. Na verdade, referiam os recorrentes terem assinado um contrato com desconhecimento do conteúdo das respectivas cláusulas e das consequências que lhes podiam advir; com efeito, acrescentam, todas as cláusulas do contrato de abertura de crédito foram elaboradas sem prévia negociação individual, não tendo havido possibilidade de os recorridos, terem influenciado aquelas, e tão pouco lhes foi comunicado o conteúdo das mesmas, nem se provou o contrário. Acrescentam ainda que os mesmos não sabiam sequer que tinham assinado a capitalização de juros moratórios constantes do contrato, sendo pessoas de baixa instrução.
A este propósito relevaria o estatuído nos artigos 5.º e 6 do DL 446/85, a Lei das Cláusulas Contratuais Gerais.
Estatui o primeiro normativo imediatamente supracitado que 1 – As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.
2 – A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.
3 – O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.
Como complemento a este normativo pode ler-se no artigo 6.º “1 – O contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique.
2 – Devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados”.
Do cotejo destes normativos com a factualidade provada, resulta que cabia à Autora a prova de que tinha dado cumprimento aos normativos em causa, concretamente: 1) se as cláusulas do contrato de abertura de crédito foram elaboradas com a prévia negociação individual quer com a S..... Lda. quer com os avalistas; 2) se o conteúdo de tal contrato fora discutido em toda a sua extensão entre ambas as partes; 3) se à época da subscrição do contrato e da livrança o Banco ficou autorizado a preencher a livrança quando e como entendesse em caso de incumprimento das obrigações assumidas pela subscritora.
Todas estas questões foram afastadas pela nulidade da sentença. Como é sabido, o Tribunal de 1ª instância entendeu oficiosamente abordar a problemática de saber se ocorrera violação dos deveres de comunicação e informação das cláusulas insertas no contrato subjacente à emissão da Livrança e das consequências legais daí derivadas para a subsistência do título executivo. Estas questões não foram oportunamente levantadas pelos recorrentes executados. O Banco veio consequentemente arguir a nulidade a que se refere o artigo 615.º n.º 1 alínea d) do Código de Processo civil que ocorre quando “O juiz (…) conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”;
Sendo assim, não poderia o aresto ter apreciado tais questões e a Relação declarou a nulidade do mesmo.
No caso em análise os oponentes invocaram na sua petição de oposição, nos arts.º 30.º, 31.º, 42.º 43.º e 60.º, não lhes ter sido dado conhecimento das cláusulas do dito contrato que foram inseridas sem prévia negociação individual, vedando assim a possibilidade de se defenderem, reconhecendo os opoentes que também não se provou o contrário.
Não tendo sido feita a prova pela exequente de que foi assegurado o dever de informação que sobre aquela impendia, atendendo às peculiaridades do caso à luz do artigo 8.º do DL 446/85, a cláusula 7ª inserta no aludido contrato[3] torna-se inexistente, o que tornaria a subsistência do contrato impossível, deixando assim os recorrentes sem qualquer título válido para poder demandar os avalistas, ora recorrentes. E isto seria válido mesmo que não se entendesse que o contrato em causa era um contrato de adesão na sua forma típica; sempre haveria que entender-se como um contrato individualizado, aplicando-se igualmente as normas constantes do DL 446/85. E sendo o contrato declarado nulo, o preenchimento da livrança que se encontra junta aos autos torna-se abusivo, não podendo existir dúvidas de que estaríamos perante um caso de inexequibilidade do título e consequentemente de determinar-se a extinção da execução tal como foi decidido pela 1ª instância. Só que há a considerar, – e a Relação enveredou também por esta senda - que não está feita a prova que os RR. desconhecessem o conteúdo das cláusulas do contrato. Este problema coloca-se na verdade antes de saber se a Autora cumpriu os seus deveres de comunicação a que se reportam os normativos supra-aludidos. Todas essas formalidades nomeadamente dos artigos 5.º e 6.º só teriam sentido após o destinatário das cláusulas alegar que desconhece o seu conteúdo, o que supõe que os aqui RR. quando deduziram a oposição, tivessem expressamente dito que não tinham conhecimento das cláusulas em análise, o que não sucedeu no caso em análise. Na verdade, as cláusulas em causa não devem ser entendidas isoladamente, mas antes intencionadas a um fim, aqui o de dar conhecimento aos oponentes dos termos contratuais; se estes já estão dentro do seu conteúdo, o cumprimento das cláusulas carece de sentido. Mas a falta de conhecimento das cláusulas integra-se dentro dos factos a alegar pelos oponentes já que são constitutivos do seu direito – artigo 342.º do Código Civil. Só após isso é que estaria aberta a prova a que funcionasse o ónus do Autor a provar que havia cumprido as formalidades dos artigos 5.º e 6.º supra-referidos.
Não estão assim, como é óbvio, invocados os factos integradores da causa de pedir susceptíveis de fazer relevar a tese dos oponentes. E não se contraponha a esta conclusão o facto de os oponentes terem referido que “a exequente nem tão pouco explicou aos representantes da S..... Lda. e aos garantes subscritores do contrato qualquer aspecto relacionado com o mesmo contrato” (sic); esta alegação afigura-se inócua não tendo a potencialidade de suprir a falta de indicação do desconhecimento do conteúdo das cláusulas; ela centra-se no comportamento da oponida, esquecendo os recorrentes que previamente a isto teriam que haver cumprido o dever de alegarem atempadamente o desconhecimento a que acima se faz referência.
Também não pode ignorar-se que isto não bastaria; tornar-se-ia necessário que os RR. fizessem a prova do carácter não negociado de todas e cada uma das cláusulas em relação às quais pretendiam utilizar em seu favor o regime do DL 446/85, prova que não lograram fazer, desde logo no que toca ao ponto 1 da Base instrutória onde pode ler-se “Relativamente ao referido contrato todas as cláusulas foram elaboradas sem prévia negociação individual com a S..... Lda. quer com os avalistas?”. Trata-se de um facto que teria que ser alegado e provado pelos RR. sendo certo que o mesmo obteve resposta negativa e tal não sucedeu.
2.2.2. Das consequências do preenchimento da livrança no que toca ao local, data de emissão, nome e morada da subscritora e local de domiciliação, pelo facto de nada ter sido acordado entre as partes sobre tais elementos.
O Tribunal da Relação de Coimbra revogou a sentença de 1ª instância entendendo julgar parcialmente procedente a apelação da exequente e a oposição quase totalmente improcedente determinando o prosseguimento da execução para pagamento da quantia de € 71.764,36 a título de capital acrescida dos juros.
Segundo os oponentes a exequente procedeu ao preenchimento da Livrança dada à execução no que toca aos seus dizeres em relação ao local, data de emissão nome e lugar do pagamento/domicialização sem que nesse sentido tivesse acordado com os avalistas o que quer que fosse. A tanto só estava a Autora autorizada a preencher a data de vencimento e respectivo valor, pela cláusula contratual referente ao preenchimento.
Também aqui entendemos, com o Douto Aresto recorrido, que falha razão aos oponentes. É verdade que a Livrança supra-referida foi entregue tendo unicamente apostas as assinaturas dos então gerentes da subscritora da Livrança bem como a aposição das assinaturas na qualidade de avalistas. A Livrança consubstancia um título de crédito formal, cuja validade depende da verificação de um conjunto de requisitos para que o mesmo nasça e produza os seus efeitos próprios. O regime jurídico da livrança encontra-se nos artigos 75.º a 78.º da LULL e é muito semelhante ao regime que regula as letras[4].
Estamos no caso vertente perante um expediente muito usado e denominado na gíria comercial como sendo uma “livrança incompleta”. É uma forma expedita de o banco poder reaver o seu dinheiro mediante a posterior verificação de circunstâncias que não eram conhecidas à data da subscrição. Mas isso não obsta a que, como no caso vertente, os RR. tivessem subscrito, como o fizeram, um contrato de abertura de crédito que concretiza os passos do negócio e também eventualmente a garantia a accionar. Por outro lado, a livrança dos autos encontra-se nas relações imediatas entre o primitivo credor, o Banco e os RR. avalistas, o que dá possibilidades às partes de discutirem amplamente a relação jurídica que lhe subjaz.
Os critérios a adoptar com vista a indagar da licitude ou ilicitude do preenchimento passam pelo cotejo entre os dois documentos, o cambial e o contrato escrito apurando se há ou não divergência fundamental entre ambos. Em suma e como tem entendido a nossa melhor Jurisprudência “Para que se coloque uma questão de preenchimento abusivo é necessário que se demonstre a existência de um acordo, em cuja formação tenham intervindo o avalista e o tomador-portador do título, acordo que este último, ao completar o respectivo preenchimento tenha efectivamente desrespeitado”[5]. Não se verificando uma situação deste teor e considerando as razões usuais do preenchimento parcial diferido da livrança terá que entender-se que as partes acordaram em confiar à entidade bancária, ora exequente, portadora da livrança o preenchimento que faltava ao título. Aliás e sendo alguns elementos de preenchimento obrigatório à luz do artigo 75.º da LULL, a livrança só produzirá os seus efeitos quando se mostra totalmente preenchida, como é o caso.
O N.....o exerce um direito legítimo, pelo que não se verifica qualquer preenchimento abusivo sendo aliás aos oponentes que cabia o ónus da respectiva prova[6].
Não procedem os argumentos dos RR. em prol da nulidade das cláusulas por virtude nomeadamente da violação dos deveres de informação e comunicação - artigo 8.º alíneas a) e b) do DL 446/85.
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2.2.4. Da existência de amortizações não consideradas pelo exequente.
No mais diga-se que a discordância dos oponentes que agora cumpra conhecer não colhe.
Os oponentes alegam que o montante aposto na livrança não estaria correcto, já que nunca foi acordado ou aceite pelos avalistas qualquer capitalização de juros moratórios após as cartas de 8/9/2005 e 16/9/2005 passarem-se quando muito a vencer-se juros de mora à taxa de 4%. Pronunciando-se sobre esta questão refere a exequente que não está em causa qualquer capitalização dos juros entre as partes e estipulado na Cláusula 4.º do contrato, segundo a qual “em caso de atraso no pagamento de qualquer importância devida pelo cliente e em virtude do presente contrato a taxa de juros referido no n.º 1 é acrescida da sobretaxa permitida nos termos da lei.
A Relação entendeu que, na verdade, não estava em causa qualquer capitalização de juros, mas apenas a aplicação de uma sobretaxa em caso de incumprimento; também por este motivo julgou improcedente a apelação. Não se infere dos factos provados qualquer dado que ponha em causa a decisão naquele particular.
Poderá destarte assentar-se à guisa de sumário e conclusões no seguinte:
1) Antes da abordagem do dever de comunicação das cláusulas gerais do contrato de abertura de crédito por parte de uma instituição bancária exequente impõe-se que tenha sido alegado pelos mutuários que os mesmos não tinham tido conhecimento delas.
2) Para este efeito não equivale à invocação do desconhecimento de alguma cláusula ou cláusulas para efeito de exclusão do contrato, a alegação por parte do mutuário de que o Banco não deu conhecimento ao cliente dos elementos a que se reportam os artigos 5.º e 6.º do DL 446/85.
Tal desconhecimento terá sempre que ser invocado nomeadamente pelo executado/oponente para exclusão daquela cláusula.
3) A falta de comunicação ou informação de determinada cláusula para os efeitos da sua exclusão do contrato não é de conhecimento oficioso do Tribunal.
4) Por tal motivo ao conhecer oficiosamente da falta de comunicação do conteúdo de cláusulas gerais sem que tal tivesse sido alegado, comete a sentença a nulidade de decisão a que se reporta a alínea d) do artigo 615.º do Código de Processo Civil, anulando-se nessa parte o decidido.
5) Num contrato de abertura de crédito a ausência de instruções expressas quanto ao preenchimento dos elementos de uma livrança subscrita e avalizada em banco aquando da assinatura do contrato, deverá entender-se que o mutuário deixou ao banco mutuante o direito de a preencher.
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3. DECISÃO.
Pelo exposto acorda-se em negar a revista.
Custas pelos oponentes/recorrentes.
Lisboa, 15 de Setembro de 2016
Távora Vítor (Relator)
Silva Gonçalves
Joaquim Piçarra
_______________________
[1] Alterado pelos DLs n.ºs 220/95, de 31-08, 249/99, de 07-07, e 323/2001, de 17-12.
[2] Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 4.ª edição, págs. 654 e segs.)
[3] Com a seguinte redacção “Livrança com aval e acordo de preencimento.
1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para o Cliente do não cumprimento de qualquer obrigação para ele resultante do presente contrato, nomeadamente e entre outras o reembolso de capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais ou extrajudiciais, honorários de advogados e custas bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que o Cliente seja titular ou co-titular que tenham como origem obrigações resultantes para este do presente contrato, o cliente entregou ao ..... uma livrança subscrita e avalizada pelo Garante, podendo o ..... accioná-la ou descontá-la caso se verifique o incumprimento das obrigações assumidas.
2. O ..... fica autorizado a preencher a referida livrança nos seguintes termos:
a) Data de vencimento – posterior ao vencimento de qualquer obrigação ou obrigações que resultem para o Cliente da celebração do presente contrato.
b) Valor – Qualquer quantia devida pelo Cliente ao abrigo do presente contrato.
3. O Garante aceita o acordo de preenchimento acima estabelecido e avaliza a livrança nos seus precisos termos.”
[4] Cfr. José Engrácia Antunes “Os Títulos de Crédito; Uma introdução; Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pags. 105 ss. Ferrer Correia III “Lições de Direito Comercial Letra de Câmbio” Universidade de Coimbra 1966, pags. 19 ss (Policopiadas); Carolina Cunha “Manual de Letras e Livranças”, Almedina, Coimbra, 2015, pags. 180 s.
[5] Cfr. Acs. deste STJ de 15 de Maio de 1914 (P. 1419/11.7TBCBR-A.C1.S1); de 31 de Março de 2009 (P. 08B3815);
[6] Cfr. Carolina Cunha “Letras e Livranças Paradigmas Actuais e Recompreensão de um Regime”, Almedina, Teses, pags. 588.