| 05B2005 |  |
IMITAÇÃO
2. O "consumidor médio" a ter em conta deve ser flexível, por forma a abranger vários sub-tipos, como o consumidor profissional e o especializado ou o mais atento, nos produtos de preço muito elevado, ou o menos diligente, no caso de produtos de preço baixo ou de largo consumo.
3. Na análise da confundibilidade de marcas deve previligiar-se o elemento dominante e não os elementos de carácter genérico como o são a cor e a forma de embalagem dos produtos que, por isso, são insusceptíveis de gerar confusão.
4. Sendo inconfundíveis os elementos nominativos "Pérola" e "Renova", que são o elemento dominante, devem desconsiderar-se, como elementos genéricos, o rectângulo de cor azul sobre o qual estão escritos aqueles elementos, havendo ainda uma onda aposta na parte inferior do rectângulo da marca "Renova" e o nome do produto para venda, em letras pequenas, sob a palavra "Pérola".
"A", S.A. Intentou contra Indústrias B, Lda.
Acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária
Pedindo.
.A condenação da R. a cessar a utilização nas embalagens dos produtos de papel que fabrica e comercializa do rótulo reproduzido no seu articulado ou de qualquer outro que se confunda gráfica ou figurativamente com as marcas "RENOVA";
A restituir à A. quantia equivalente ao montante com que se locupletou pelos benefícios obtidos com a utilização do mesmo rótulo;
A pagar à A. uma indemnização pelos danos patrimoniais que a utilização do referido rótulo lhe causou e continua a causar pela diminuição do valor económico das suas marcas RENOVA, em montante a liquidar em execução de sentença.
Fundamenta a sua pretensão no facto de ser titular do registo de várias marcas caracterizadas pela expressão "RENOVA" e de a R. fabricar e comercializar produtos idênticos aos seus com a expressão "PÉROLA ", expressão essa que é confundível com os seus sinais distintivos, gerando situações de erro ou confusão no consumidor, potenciando a prática de actos de concorrência desleal. Acresce que com esta actuação, a R. causou danos à A., por as suas marcas perderem eficácia distintiva, e enriqueceu à custa da A.
A R. contestou por impugnação, referindo não haver qualquer confusão entre as marcas referidas.
Na 1.ª instância a acção foi julgada procedente, decisão que foi revogada pela Relação.
Interpõe agora revista a A., terminando as suas alegações com as seguintes
Conclusões
1. Foi dado como provado que a Recorrente é titular dos registos das marcas nacionais n.º 173.735, "RENOVA - PORTUGAL", n.º 313.093, "RENOVA PROGRESS", n.º 314.176, "RENOVA", n.º 314.177, "RENOVA", e da marca comunitária n.º 263.095, "RENOVA " - factos provados sob o n.º 8, a págs. 5 do acórdão recorrido.
2. Também foi dado como provado que «A Ré (Recorrida) não tem registada a marca "pérola" que apõe nos referidos produtos.» -facto provado sob n.º 16, a págs. 8 do acórdão recorrido.
3. Resulta ainda dos factos dados como provados que a comercialização de papel higiénico e guardanapos com o rótulo e embalagens "PÉROLA", pela Recorrida, consubstancia uma violação dos direitos conferidos à Recorrente pelo registo das marcas nacionais n.s 313.093,314.176 e 314.177 e da marca comunitária n.º 263.095.
4. A matéria de facto provada na 1.ª Instância é subsumível no conceito legal de imitação de marca previsto no n.º 1 do artigo 193.º do C.P .1./95 (vigente à data em que a acção dos autos foi instaurada) e que foi, entretanto, substituído, sem alterações essenciais, pelo artigo 245.º, n.º 1 do C.P.1. em vigor.
5. A análise comparativa feita no acórdão em revista está de tal modo afastada da realidade que só pode ter sido realizada por quem não dedicou a indispensável atenção aos produtos que estão em confronto ou não fez uma observação directa das embalagens de produtos "PÉROLA" e "RENOVA", tendo-se limitado a fazer a comparação directa entre as palavras "PÉROLA" e "RENOVA".
6. Aliás, com base na mesma matéria de facto dada como provada, pronunciaram-se em sentido oposto (isto é, concluíram que as embalagens dos produtos designados "PÉROLA " são uma imitação das embalagens dos produtos com a marca registada "RENOVA", tal como esta é utilizada), o Tribunal de 1.ª Instância e o Venerando Juiz-Desembargador que votou vencido o acórdão recorrido.
7. Também o Supremo Tribunal de Justiça poderá formular um juízo positivo de confusão entre os sinais distintivos em conflito, tal como estão a ser usados, pois é matéria de facto saber se existe ou não semelhança, e é matéria de direito apurar quer da existência ou não de imitação em face das semelhanças ou dissemelhanças fixadas pelas instâncias, quer se a imitação se a imitação assenta numa semelhança capaz de determinar erro ou confusão.
8. O artigo 245.º, n.º 1, al. c) do C.P .1., que prevê o requisito de imitação de marca relativo às semelhanças entre as mesmas, estabelece-se que essas semelhanças poderão ser gráficas, figurativas, fonéticas ou outras.
9. Só por si, qualquer destas modalidades de semelhanças pode causar a confusão com uma marca registada anteriormente.
10. A confusão pode ser determinada, apenas, por semelhanças gráficas, figurativas, fonéticas ou outras, e, ainda, por uma semelhança de conjunto, determinada por uma certa combinação de todos ou de apenas alguns elementos figurativos, fonéticos ou outros.
11. Entre as «OUTRAS» semelhanças a que se refere o artigo 245.º, n.º 1, al. c) do C.P.1., em termos genéricos, devem incluir-se todas as que possam causar a confusão, como por exemplo, as semelhanças entre os elementos que rodeiam a utilização de uma marca registada, tais como certas características da embalagem ou do rótulo em que seja grafada a marca registada.
12. Basta observar os rótulos e embalagens "PÉROLA" com às marcas "RENOVA" (marcas nacionais n.ºs 314.176 e 314.177 e marca comunitária n.º 263.095) e com os rótulos e embalagens dos produtos "RENOVA ", para imediatamente se evidenciarem semelhanças gráficas, figurativas e de conjunto.
13. E, colocando-se o julgador na posição do consumidor médio dos produtos de grande consumo que estão em causa nestes autos, e que são vendidos em grandes superfícies comerciais, não pode deixar de ter-se em conta o chamado "efeito de prateleira" resultante da colocação das referidas embalagens em exposição, para mais facilmente atrair e fixar a atenção dos consumidores.
14. O efeito de conjunto criado pelas embalagens com o rótulo "PÉROLA", da Recorrida, tem elevada semelhança com o efeito de conjunto criado pelas embalagens "RENOVA", da Recorrente.
15. As referidas semelhanças gráficas, figurativas e de conjunto, conduziram - e bem - a que as instâncias tenham dado como provado o seguinte:
- «A forca distintiva da nova marca "RENOVA" - foi e está a ser enfraquecida ou debilitada com a utilização pela Ré dos rótulos e embalagens "Pérola"» - facto provado 34.
- «O valor publicitário da marca "RENOVA"" e a sua capacidade de venda foi e está a ser diminuído e diluído gradualmente pelo uso que a Ré faz dos rótulos e embalagens "Pérola" - facto provado 35.
- «A utilização pela Ré do rótulo e embalagens "Pérola" causou e continua a causar a diminuição do valor económico das marcas "RENOVA"da Autora.» - facto provado 36.
16. Desses factos retira-se que existe um nexo de causalidade entre os efeitos negativos que as marcas "RENOVA " sofreram e estão a sofrer, e que são consequência da «utilização pela Ré do rótulo e embalagens "Pérola"».
17. Esse nexo de causalidade respeita às consequências, para a Recorrente, da confusão causada pela «utilização pela Ré do rótulo e embalagens "Pérola".
18. Por isso, deverá concluir-se (na linha do que concluíram a 1.ª Instância e o Juiz-Desembargador vencido) que as embalagens com o rótulo "PÉROLA" constituem uma manifesta imitação gráfica, fonética e figurativa das marcas "RENOVA" da Recorrente, isto é, uma violação dos direitos de propriedade e de exclusivo adquiridos pela Recorrente através dos supra mencionados registos de marcas nacionais e comunitárias.
19. Não tendo sido esse o entendimento que ditou o douto acórdão recorrido, conclui-se que violou o disposto nos artigos 224.º, n.º 1, 258.º e 316.º do C.P .1.
20. A Recorrente não pode deixar de manifestar a sua total discordância em relação ao entendimento que no acórdão recorrido se defendeu e aplicou sobre o instituto do enriquecimento sem causa.
21. No acórdão aceita-se que no caso sub judice verificam-se os requisitos desse instituto que se consubstanciam em que haja um enriquecimento e que este careça de causa justificativa, mas considerou-se não provado que o enriquecimento (da Recorrida) tenha sido obtido à custa de quem requer a restituição.
22. Sucede que, o instituto do enriquecimento sem causa abrange situações em que a vantagem adquirida por uma pessoa não resulta de um correspondente sacrifício económico sofrido por outra - diminuição patrimonial ou simples privação de um aumento -, embora se haja produzido a expensas desta, à sua custa.
23. O designado enriquecimento por intervenção, que constitui uma categoria autónoma do enriquecimento sem causa, surge quando alguém obtém um enriquecimento através de uma ingerência em bens alheios, traduzida, designadamente, no uso e fruição dos mesmos.
24. Os factos dados como assentes pela 1.ª Instância são muito claros e não autorizam nenhuma dúvida de que a actuação da Recorrida consistiu numa actividade ilícita, de utilização não autorizada dos direitos privativos da Recorrente, e que aquela beneficiou de um enriquecimento sem causa, ou, mais propriamente, de um enriquecimento por intervenção.
25. Relativamente à circunstância do douto acórdão recorrido ter dado como não escritas as respostas da 1.ª Instância aos factos 37.º, 38.º e 40.º, por ter entendido que «as expressões aproveitou-se e tirar proveito são juízos conclusivos e não factos», é de salientar que a redacção das questões que estiveram na sua base, nem sequer foram objecto de reclamação pela Recorrida.
26. Não estão em causa meras conclusões de facto, isto é, simples juízos de valor, emitidos a partir dos factos provados, mas «factos que traduzem os efeitos da concorrência desleal e o benefício ilegítimo da ré», como bem se escreve na fundamentação do voto de vencido sobre o acórdão recorrido.
27. De todo o modo, afigura-se que mesmo que o Tribunal a quo considerasse que os factos 37.º, 38.º e 40.º eram conclusões de facto, no que não se concede, dir-se-á que só concluiu não se verificar no caso sub judice o enriquecimento sem causa da Recorrida, por ter feito depender o enriquecimento da mesma do empobrecimento da Recorrente, e não ter tido em conta a relevância do enriquecimento por intervenção.
28.Tendo a decisão recorrida violado o disposto no artigo 483.º do Código Civil, deve ser revogada, e, por consequência, condenar-se a Recorrida a restituir à ora. Recorrente a quantia com que se locupletou, à custa desta, em montante a liquidar em execução de sentença.
29. Por outro lado, o Tribunal a quo revogou a decisão da 1.ª Instância de condenar a Recorrida a indemnizar a Recorrente por responsabilidade extracontratual (artigo 483.º do Código Civil), por ter considerado que a actuação da Recorrida não é ilícita e, consequentemente, não se verifica um dos pressupostos da responsabilidade civil.
30. O Tribunal a quo assentou essa decisão em pressupostos errados, pois, conforme acima se concluiu, o rótulo e as embalagens "PÉROLA" constituem uma manifesta imitação gráfica, fonética e figurativa das referidas marcas (nacionais e comunitária) da Recorrente, nos termos previstos nos artigos 245.º, n.º 1 do C.P.1. - vd. os factos provados 34, 35 e 36 no acórdão recorrido.
31. A utilização do rótulo e embalagens "PÉROLA" pela Recorrida, constitui uma violação dos direitos de propriedade e de exclusivo adquiridos pela Recorrente através dos supra mencionados registos de marcas - cfr. arts. 224.º, n.º 1, 258.º e 316.o do C.P .1.
32. Com efeito, o comportamento ilícito da Recorrida afecta a força da atractiva da marca, o prestígio comercial e, consequentemente, o eu valor económico.
33. Por consequência, deve a Recorrida ser condenada a pagar à Recorrente uma indemnização pela diminuição do valor económico das suas marcas "RENOVA", em montante a liquidar em execução de sentença.
34. Conclui-se que no douto acórdão recorrido foi violado, ainda, o disposto no artigo 483.ºdo Código Civil e nos artigos 224.º, n.º 1, 258.º e 316.º do Código da Propriedade Industrial.
Termina, pedindo se conceda a revista, revogando-se o Douto Acórdão recorrido, e decidir-se em conformidade com a Douta Sentença por aquele revogada.
Contra alegou a recorrida, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
Matéria de facto dada como provada pela Relação:
1. A Autora é uma empresa constituída em 1939 e registada em 24 de Fevereiro de 1940, e o seu objecto social consiste em «indústria, transformação e comércio de papel, cartão, suas matérias-primas, produtos derivados e afins».
2. A Autora dedica-se ao fabrico e comercialização de uma ampla gama de produtos de papel, vocacionada para uso pessoal e doméstico, designadamente papel higiénico, lenços de papel, produtos de higiene corporal, guardanapos de papel, faciais e rolos de papel de cozinha.
3. A A. apareceu referenciada nos seguintes artigos:
- Revista "..." nº ..., Setembro de 1998, na qual foi publicado o artigo junto aos autos a fls. 111 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- Revista "Exame" nº 135, Outubro de 1999, na qual foi publicado o artigo junto aos autos a fls. 116 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
- Suplemento da revista "Marketeer" nº 40, Outubro de 1999, na qual foi publicado o artigo junto aos autos a fls. 121 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
4. Na revista "EXAME" n.º 3, de Out./Nov. de 1998, a Autora foi classificada como a 123.ª entre as "500 Melhores e Maiores" empresas em Portugal, com um volume de vendas superior a 15,3 milhões de contos e 771 trabalhadores.
5. Na edição especial do "Diário de Notícias" de Outubro de 1999, a Autora foi classificada como a 181.ª entre as " 1000 maiores" (empresas), com um volume de negócios superior a 16,6 milhões de contos e 771 trabalhadores.
6. Na revista "EXAME" n.º 5, de Novembro de 2000, a Autora foi classificada como a 177.ª entre as "500 Melhores e Maiores" empresas em Portugal, com um volume de vendas de cerca de 16 milhões de contos e 758 trabalhadores.
7. A Autora é titular da marca nacional n.º 173.735, "RENOVA - PORTUGAL", cujo registo foi pedido à antiga Repartição da Propriedade Industrial em 19.08.61 e por esta lhe foi concedido em 24.03.62.
8. A Autora é ainda titular dos seguintes registos de marca:
- Marca nacional n.º 313.093, "RENOVA PROGRESS", cujo registo foi pedido ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial em 19.10.1995 e concedido em 16.08.1996, para assinalar "Produtos e preparações para a limpeza, cuidado, embelezamento e tratamento da pele; produtos para a toilette, cosméticos e perfumaria" (classe 3.3), "Produtos transformados de papel para a higiene, incluindo toalhetes, pensos higiénicos e produtos de protecção sanitária" (classe 5.3) e "Produtos transformados de papel, nomeadamente papel higiénico, rolos de cozinha, guardanapos, faciais e lenços de bolso"
(classe 16.ª) ;
- Marca nacional n.º 314.176, "RENOVA", cujo registo foi pedido ao I.N.P.I. em 07.12.1995 e concedido em 08.05.1997, para assinalar os mesmos produtos que a marca n.º 313.093;
- Marca nacional n.º 314.177, "RENOVA", cujo registo foi pedido ao I.N .P .1. em 07.12.1995 e concedido em 08.05.1997, para assinalar os mesmos produtos que a marca n.º 313.093;
- Marca comunitária n.º 263.095, "RENOVA", cujo registo foi pedido ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno em 01.04.1996 e concedido em 16.07.2001, para assinalar "Produtos e preparações para a limpeza, cuidado, embelezamento e tratamento da pele; produtos para a toilette, cosméticos, perfumaria" (classe 3.3), "Produtos transformados de papel para a higiene, incluindo toalhetes, pensos higiénicos e produtos de protecção sanitária" (classe 5.3) e "Produtos transformados de papel nomeadamente papel higiénico; rolos de cozinha, guardanapos, faciais e lenços de bolso" ( classe 16.3).
9. Um estudo de mercado efectuado pela "AC Nielsen Company" aponta para os seguintes resultados:
a) o papel higiénico com a marca "RENOVA" foi o mais vendido em Portugal, nos anos de 1999 e 2000.
b) O volume de vendas do papel higiénico "RENOVA" atingiu 32,4% e 34,0% do volume total de vendas desse produto em Portugal, respectivamente, nos anos de 1999 e 2000.
c) No ano de 2000, o valor das vendas do papel higiénico "RENOVA" foi superior a 2 milhões de contos, ou seja, de cerca de 2.199.000.000$00 ( dois mil e cento e noventa e nove milhões de escudos ).
d) Os lenços de papel com a marca "RENOVA" foram os mais vendidos em Portugal, nos anos de 1999 e 2000.
e) O volume de vendas dos lenços de papel "RENOVA" atingiu 55,5% e 61% do volume total de vendas desse produto em Portugal, respectivamente, nos anos de 1999 e 2000.
f) No ano de 2000, o valor das vendas dos lenços de papel "RENOVA " foi de cerca de 3.856.000.000$00 (três mil e oitocentos e cinquenta e seis milhões de escudos).
g) Os guardanapos de papel com a marca "RENOVA" foram os mais vendidos em Portugal, nos anos de 1999 e 2000.
h) O volume de vendas dos guardanapos de papel "RENOVA" atingiu 37,8% e 39,7% do volume total de vendas desse produto em Portugal, respectivamente, nos anos de 1999 e 2000.
i) No ano de 2000, o valor das vendas dos guardanapos de papel "RENOVA" foi de cerca de 2.382.000.000$00 (dois mil e trezentos e oitenta e dois milhões de escudos).
j) Os faciais de papel com a marca "RENOVA" foram os mais vendidos em Portugal, nos anos de 1999 e 2000.
k) O volume de vendas dos faciais de papel "RENOVA" atingiu 34,7% e 33,5% do volume total de vendas desse produto em Portugal, respectivamente, nos anos de 1999 e 2000.
l) No ano de 2000, o valor das vendas dos faciais de papel "RENOVA" foi de cerca de 2.327.000.000$00 (dois mil e trezentos e vinte e sete milhões de escudos).
m) Os rolos de papel com a marca "RENOVA" foram os mais vendidos em Portugal, nos anos de 1999 e 2000.
n) O volume de vendas dos rolos de papel de cozinha "RENOVA" atingiu 29,3% e 28,2% do volume total de vendas desse produto em Portugal, respectivamente, nos anos de 1999 e 2000.
o) No ano de 2000, o valor das vendas dos rolos de papel de cozinha "RENOVA " foi de cerca de 1.692.000.000$00 (mil, seiscentos e noventa e dois milhões de escudos ).
10. A configuração da marca "RENOVA" da Autora, que foi adoptada em 1996 é notória.
11. Na página da Internet da Autora (no endereço http://myrenova.com/renova/pt), sob o título "Renova lidera imagem", lê-se o seguinte:
«A Mega Marca RENOVA surge claramente em primeiro lugar, num estudo da Marktest que analisa o reconhecimento das marcas e o seu posicionamento junto dos portugueses. A Renova continua assim à frente das marcas multinacionais fabricadas em Espanha.
A Mega Marca RENOVA tem um grande nível de notoriedade junto dos consumidores portugueses. Essa é uma das conclusões que se podem retirar de um recente estudo realizado pela Marktest junto dos consumidores a nível nacional. O estudo revela que 85,5% dos indivíduos do universo estudado reconhecem a marca Renova só pela visualização do seu novo logotipo.
Desses 85,5% dos indivíduos do universo estudado, que conhecem a Marca Renova, 95,6% identificam os produtos comercializados sob a sua designação e 91% afirmam ter consumido/utilizado esses produtos, destacando-se a faixa etária dos 35 aos 44 anos onde 97% dos inquiridos que conhecem a Renova, afirmaram consumir/utilizar os seus produtos.
Um dos dados deste estudo - que contou com uma amostra de cerca de 1500 entrevistas a indivíduos de idade igual ou superior a 15 anos, residentes em Portugal Continental - é que se verifica ser nas faixas etárias mais jovens o maior nível de notoriedade e de utilização da Marca Renova.
A Marca Renova, única nesta área de negócio 100% nacional, obteve uma imagem positiva de 88,2% na análise da imagem global das marcas, destacando-se das suas maiores concorrentes no nosso mercado, as multinacionais de papel tissue Scottex (com 56,1%), Kleenex ( 46,1% ) e Colhogar (36,1 % ).
o posicionamento da empresa e a sua estratégia levaram 24% dos inquiridos a classificar a Renova como sendo uma empresa multinacional ou mista. Os resultados têm ainda um significado maior se considerarmos que a nova imagem da Mega Marca Renova tem menos de um ano» - sublinhados nossos.
12. A Ré, "INDÚSTRIAS B, LDA", é uma comercial constituída por escritura pública de 6 de Fevereiro de 1978.
13. O objecto social da Ré consiste no «exercício da indústria de transformação de papel ou no de qualquer outra actividade comercial ou industrial em que os sócios acordem e seja legal».
14. A Ré fabrica e vende produtos de papel, nomeadamente papel higiénico, guardanapos e rolos de cozinha.
15. Pelo menos desde 1999, a Ré passou a utilizar em alguns dos seus produtos o rótulo reproduzido no art. 50° da petição inicial.
16. A Ré não tem registada a marca "Pérola" que apõe nos referidos produtos.
17. Os valores de vendas da ora RR na marca Pérola são:
18. Os produtos da Autora são assinalados com a marca "RENOVA" e vendidos em todo o país, nas cadeias de hipermercados "Continente", "Pão de Açúcar", "Jumbo" e "Maxigrula".
19. A Autora é uma das maiores e mais conceituadas empresas nacionais.
20. No seu sector de actividade ("tissue"), a Autora é a primeira empresa da Península Ibérica a atingir a certificação segundo a mais exigente norma de certificação ambiental - a ISSO 14001.
21. Como resultado dos elevados investimentos que vem fazendo há mais de 10 anos em infra-estruturas, tecnologia de reciclagem, tratamento de efluentes e gestão de resíduos internos.
22. Em 1995 a Autora contratou os serviços da agência de imagem e de design "C", que durante sete meses estudou e elaborou a reformulação da imagem da marca "RENOVA".
23. A remodelação da imagem da marca "RENOVA" enquadrou-se num projecto mais amplo de reorganização da empresa, e teve em vista aumentar o diferenciamento da imagem da Autora em relação à concorrência (marcas "Scottex", "Kleenex" e "Colhogar"), através da adopção de um sinal distintivo que servisse de elemento unificador da segmentação dos vários produtos fabricados pela Autora.
24. A Autora passou a usar em muitos dos seus produtos a marca com a configuração correspondente aos sinais referidos em 8), parágrafos 2° a 4°.
25. O desenvolvimento e concretização da nova identidade visual da marca "RENOVA" exigiu um investimento financeiro da Autora que abrangeu o pagamento pela Autora do próprio trabalho de remodelação da imagem da marca "RENOVA" realizado pela "C" nos seguintes montantes:
a) Factura n.º 950979, de 31.08.95, no valor total de 171.827,78 francos franceses, isto é, ao câmbio dessa data, 5.197.790$00 ( cinco milhões e cento e noventa e sete mil, setecentos e noventa escudos).
b) Factura n.o 951084, de 29.09.95, no valor total de 75.000,00 francos franceses, isto é, ao câmbio dessa data, 2.276.250$00 (dois milhões e duzentos e setenta e seis mil, duzentos e cinquenta escudos).
c) Factura n.º 951083, de 29.09.95, no valor total de 136.700,00 francos franceses, isto é, ao câmbio dessa data, 4.148.845$00 ( quatro milhões e cento e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e cinco escudos).
26. A A. tem vindo a fazer investimentos com o lançamento e promoção publicitária da nova versão da sua marca "RENOVA", na televisão, na imprensa e noutros suportes direccionados ao público consumidor.
27. De acordo com o estudo efectuado por "D - Tratamento e Índice da Informação, Lda." a A.:
a) em 1996 fez investimentos financeiros de 172.613.420$00 (cento e setenta e dois milhões, seiscentos e treze mil e quatrocentos e vinte escudos).
b) em 1997 fez investimentos financeiros de 209.020.009$00 (duzentos e nove milhões, vinte mil e nove escudos ).
c) em 1998 fez investimentos financeiros de 246.080.439$00 (duzentos e quarenta e seis milhões, oitenta mil e quatrocentos e trinta e nove escudos ).
d) em 1999 fez investimentos financeiros de 290.920.298$00 (duzentos e nove milhões, novecentos e vinte mil e duzentos e noventa e oito escudos).
e) em 2000 fez investimentos financeiros de 370.093.556$00 (trezentos e setenta milhões, noventa e três mil e quinhentos e cinquenta e seis escudos).
28. Os investimentos publicitários com a nova versão da marca "RENOVA" continuam a ser feitos.
29. Como consequência da estratégia adoptada pela Autora, a marca "RENOVA" é uma marca líder no mercado dos produtos "papel higiénico", "lenços de papel", "guardanapos de papel", "raciais de papel" e "rolos de papel de cozinha".
30. O lançamento da remodelação da marca "RENOVA" foi noticiada em vários órgãos da Comunicação Social.
31. A página da internet referida em 11) foi elaborada com base nos resultados de um estudo realizado em 1997 pela empresa de publicidade e marketing "Marktest", em que analisou o reconhecimento das marcas e o seu posicionamento junto dos portugueses.
32 - Com o investimento financeiro com a concepção, registo e publicidade da nova imagem da marca "RENOVA" (marcas nacionais n.os 314.176 e 314.177 e marca comunitária n.º 263.095), a Autora conseguiu que o público consumidor identificasse imediatamente os produtos "RENOVA".
33. Diferenciando-os dos restantes produtos concorrentes das marcas "Scottex", "Kleenex" e "Colhogar".
34. A força distintiva da nova marca "RENOVA " foi e está a ser enfraquecida ou debilitada com a utilização pela Ré dos rótulos e embalagens "Pérola".
35. O valor publicitário da marca "RENOVA" e a sua capacidade de venda foi e está a ser diminuído e diluído gradualmente pelo uso que a Ré faz dos rótulos e embalagens "Pérola".
36. A utilização pela Ré do rótulo e embalagens "Pérola" causou e continua a causar a diminuição do valor económico das marcas "RENOVA" da Autora.
37. A Ré aproveitou-se e continua a aproveitar-se dos investimentos feitos pela Autora com a concepção, registo e publicidade da sua marca "RENOVA".
38. A Ré está a tirar proveito da notoriedade da marca "RENOVA" para vender os seus produtos de papel, designadamente rolos de papel, guardanapos.
39. Os consumidores atribuem qualidade aos produtos com a marca "RENOVA", da Autora.
40. A Ré está a tirar proveito dessa associação ao usar os rótulos e embalagens com a configuração constante do art. 50 da P.I.
41. Em todos os produtos comercializados pela R. é inscrito dentro do mencionado rectângulo qual o produto em causa, ou seja "Rolo de cozinha", "Papel higiénico", "Guardanapos" ou "Lenços de papel".
42. No respeitante ao produto lenços de papel o rótulo usado pela R. não contém o bordejado azul.
43. Os produtos com marca Pérola apenas são comercializados nas zonas de distribuição do Grupo Auchaum (Pão de Açúcar e Jumbo).
44. A A. também comercializa produtos de gama média e elevada.
45. Algumas embalagens comercializadas pela R. têm aposto um símbolo representando um Coelho, nas laterais ou por cima do sinal referido em 16) e a menção escrita de Indústrias B na parte de trás da embalagem.
O direito
A recorrente formula 33 conclusões, mas verdadeiramente apenas suscita
as seguintes questões
. O rótulo e as embalagens "PÉROLA" constituem uma imitação da marca da recorrente
. Verificam-se os pressupostos do enriquecimento sem causa e da responsabilidade civil extracontratual, impondo-se a condenação da R. em indemnização a liquidar em execução de sentença.
. O acórdão recorrido não podia considerar como não escritas as respostas aos factos constantes dos arts. 37.º, 38.º e 40.º por não serem juízos conclusivos mas, antes, conclusões de facto.
. Mas mesmo que o fizesse, não deixariam de se verificar os pressupostos do enriquecimento por intervenção que não pressupõe o empobrecimento da recorrente.
Todas as questões suscitadas foram devidamente solucionadas.
Por isso, bastar-nos-ia remeter para a respectiva decisão e fundamentos, nos termos do art. 713, 5 do CPC, apenas se nos oferecendo tecer algumas considerações para reforçar a sem razão da recorrente.
1. A primeira questão é totalmente destituída de fundamento.
A recorrente pretende que o tribunal conclua que "o rótulo e as embalagens "PÉROLA" constituem uma imitação da marca da recorrente", com deixou bem frisado nas suas contra alegações: (1) "isso, por o objecto da controvérsia não ser a susceptibilidade de confusão entre as marcas nominativas "RENOVA" e "PÉROLA" mas sim se as embalagens e rótulo dos produtos "PÉROLA", da recorrida, são confundíveis com as embalagens e os rótulos do produtos com a marca "RENOVA" da recorrente".
Portanto, a recorrente reconhece que não há semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre os termos "RENOVA" e "PÉROLA" mas apenas entre as embalagens e o rótulo.
Ora, os sinais distintivos da marca da recorrente são constituídos pela palavra "RENOVA" inserida num rectângulo com a cor azul e por uma onda aposta na parte inferior desse rectângulo, enquanto o sinal aposto nos produtos da R. é constituído pela palavra "PÉROLA" aposta também num rectângulo azul, indicando, em letras mais pequenas, o produto para venda (no sinal referido no art. 50.º da P.I "guardanapos").
Ora, a cor, só por si, não "serve para tornar semelhantes duas marcas que se mostrem diferentes nos seus demais elementos" (2) .
Por outro lado, não constando do sinal aposto nos produtos da R. o desenho de uma "onda" que consta da marca da recorrente nem sendo confundíveis as palavras "RENOVA" e "PÉROLA", como reconhece a recorrente, também o conjunto dos vários sinais da marca (palavra, cor e onda) se não podem confundir com o conjunto dos sinais apostos nos produtos da R.
E, pela visão de conjunto, também não resulta confundibilidade, sendo certo que é pela "visão do conjunto" que se há-de verificar se o consumidor médio confunde os produtos da recorrente com os da R.
O que releva na marca da recorrente e no sinal aposto nos produtos da R. são os elementos nominativos "PÉROLA" e "RENOVA" que, no dizer do acórdão sob recurso, são palavras inconfundíveis, sendo esse elemento nominativo que "sobreleva, na impressão geral, na visão de conjunto - a que conta por ser a que cada consumidor tem na memória...", reduzindo a sinais genéricos os "elementos semelhantes nas duas marcas".
Não havendo "semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza .... o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto" (3), não pode concluir-se, como pretende a recorrente, que haja imitação da sua marca pelo sinal aposto pela R. nos seus produtos.
É o que ensina Couto Gonçalves, (4) ao referir que "a forma necessária de um produto ou da sua embalagem não reveste capacidade distintiva devendo considerar-se uma sinal genérico".
O mesmo A., na obra citada, (5) refere que há na doutrina um conjunto de critérios de apreciação comuns relativamente consensuais:
. as marcas devem ser apreciadas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade;
. a semelhança de sinais genéricos não é determinante;
. deve privilegiar-se o elemento dominante (aqui as palavras "PÉROLA " e "RENOVA");
. que não haja perigo de associação (risco de confusão em sentido restrito - o público consumidor confundir a origem dos produtos e em sentido amplo - poder pensar o consumidor existir uma qualquer relação de tipo jurídico, económico ou comercial entre as diferentes origens), que, no caso se não verifica.
O consumidor a ter em conta é o consumidor médio, embora tal conceito se deva considerar flexível e variável, nele se enquadrando vários sub-tipos de consumidores, como o consumidor profissional e especializado ou o "mais atento" no caso de produtos de preço muito elevado ou, então "o perfil de um consumidor médio menos diligente no caso dos produtos terem um baixo preço e um largo consumo". (6)
No caso dos autos, não se vê que a matéria de facto consinta que possamos sair do perfil de consumidor médio sem a flexibilidade apontada para se poder concordar com o referido no voto de vencido aposto no acórdão sob recurso.
Concluímos que o acórdão em análise decidiu correctamente, seguindo, aliás, as correntes jurisprudenciais deste Supremo Tribunal de Justiça, como se pode ver dos seguintes Acs de 1.2.94, 10.7.97, 18.11.97, 11.1.0, 6.7.00, 2.5.02, 24.6.03, 2.10.03, 22.4.04, 25.3.04. (7)
2. As demais questões estão correctamente decididas: especificamente, no que toca ao enriquecimento sem causa o acórdão sob recurso considerou, e bem, que não tinha havido empobrecimento da recorrente, por não haver factos que o concretizassem, considerando como não escritos os juízos conclusivos dos n.ºs 37.º, 38.º e 40.º da matéria de facto, como é de sua exclusiva competência.
A questão agora suscitada do enriquecimento por intervenção é questão nova e, mesmo que o não fosse, pressupunha o uso abusivo da marca da recorrente, o que não é o caso, por se tratar de uma alegada imitação de marca que, como se viu, não ocorre. (8)
Por isso, também não ocorre qualquer ilícito civil extracontratual, como pretende a recorrente.
Também se concorda integralmente com o decidido no acórdão sob recurso de que inexiste concorrência desleal por os respectivos factos, para tanto alegados, se não demonstrarem.
Decisão
Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se integralmente o acórdão sob recurso.
Lisboa, 12 de Julho de 2005
Custódio Montes,
Neves Ribeiro,
Araújo Barros.
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(1) Ver n.º 19 de fls. 891.
(2) Art. 166º, 1, d) do CPI/95, aqui aplicável, e art. 223.º, 1, e) do actual CPI e, ainda, Couto Gonçalves, Direito de Marcas, 2.ª ed., pág. 85, nota 198.
(3) Art. 193.º, 1, c) do CPI/95.
(4) Ob. Cit, pág. 96.
(5) Pág. 137.
(6) A. e Ob. Cits., pág. 141.
(7) Todos em dgsi.pt/jstj.
(8) Sobre o conceito de enriquecimento por intervenção, ver o Acórdão do STJ, por nós relatado, de 24.2.05, Revista 4601/04, in dgsi.pt/jstj.