| 02A2314 |  |
LEGITIMIDADE PARA RECORRER
DIR MENORES.
I - "A" e marido B agravaram da decisão que ordenou a entrega da menor C à mãe D.
Essa decisão surgiu no seguimento do acordo, homologado judicialmente, celebrado em autos de promoção e protecção a favor de menores, e segundo o qual a menor devia regressar ao convívio da mãe.
O Ministério Público sustentou ser inadmissível o recurso face à ilegitimidade dos recorrentes.
O Tribunal da Relação decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso.
Inconformados, recorrem os agravantes para este Tribunal.
Formulam as seguintes conclusões:
- O acórdão do Tribunal da Relação, ora posto em causa, fez uma errada aplicação da lei de processo (artigo 755º nº 1, alínea b) do Código de Processo Civil);
- A família de acolhimento, à qual é confiada temporariamente uma criança em perigo, enquadra-se nas categorias acima mencionadas, nomeadamente na última, visto que aquela detém a guarda de facto;
- De acordo com o artigo 123º nº 2 de LPCJP, tem legitimidade para recorrer, Ministério Público, a criança, os pais, o representante legal a quem tiver a guarda de facto da criança;
- A guarda de facto traduz-se na relação que se estabelece entre a criança e a pessoa que com ela vem assumindo (progressiva, dizemos nós, e continuadamente), os actos próprios dos que exercem funções essenciais de responsabilidade paternal;
- Esta relação, naturalmente que não cabe somente em todos os acordos de promoção e protecção;
- A relação entre menor e família não é estanque e, tais acordos contêm somente os pontos principais inerentes à recuperação da criança em perigo;
- A magia, o encanto, a brincadeira, não pode estar condicionado a qualquer plano, e aqui também, se estriba a guarda, que de facto se consubstancia na tal relação, que, mesmo num curto período é idêntica senão igual, à que se estabelece entre pai e filho;
- O Tribunal recorrido andou mal ao entender que a família de acolhimento não tem a guarda de facto da criança;
- Por tudo o exposto, entendemos que lhe cabe a guarda de facto da menor;
- Não reclamamos direitos, nem a posse da menor, somente que nos sejam reconhecidos direitos inerentes à qualidade em que intervém.
A mãe da menor defendeu a manutenção do decidido.
O Senhor Procurador Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de não ser admissível o recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - Vem dado como provado:
Em Julho de 1999, por se encontrar numa situação de perigo, a menor tinha sido entregue, pelos serviços da Segurança Social, a uma "família de acolhimento", composta pelos actuais recorrentes;
Por despacho de 28.06.00, foi a menor confiada provisoriamente aos cuidados do CRSS;
Por se ter entendido que foram recolhidos entretanto elementos que aconselhavam o regresso da menor aos cuidados de sua mãe, por esta já dispor dos meios adequados a tal tarefa, foi alcançado o acordo acima referido (no qual intervieram a mãe da menor e respectivo advogado, o advogado nomeado à menor, uma educadora e uma assistente social);
Tal acordo, por não ter sofrido oposição, foi homologado judicialmente, em 29.05.01, por despacho de fls. 92;
Desta decisão não foram notificados os ora agravantes, os quais, no entanto, juntaram procuração aos autos em 07.06.01;
Surgiram obstáculos à efectiva entrega da menor à sua mãe criados pela família de acolhimento, composta pelos ora recorrentes;
Por isso, estes foram ouvidos no Tribunal de Menores de Vila Franca de Xira em 05.07.01, nessa qualidade;
Por despacho de 13.07.01 foi mais uma vez ordenada a entrega da menor à mãe, o qual foi notificado aos ora agravantes;
Entretanto, a 30.07.01, não se conformando com esta decisão, os ora recorrentes interpuseram o presente recurso.
III - Uma menor, com dois anos de idade, considerada em situação de perigo, foi por esse motivo entregue pelos Serviços da Segurança Social a uma chamada família de acolhimento.
Cerca de um ano depois foi a menor confiada provisoriamente aos cuidados do CRSS e cerca de outro ano após foi lavrado acordo, nos termos do qual a criança deveria ser entregue à mãe por entretanto esta ter adquirido meios adequados para tal.
Tendo surgido dificuldades no cumprimento do acordado, foi proferido despacho ordenando a entrega da menor à mãe.
Não se conformando com essa decisão, recorreu "a família de acolhimento".
O Tribunal da Relação decidiu não tomar conhecimento do recurso.
Daí o agravo.
A única questão a resolver consiste em saber se o Tribunal da Relação deve ou não tomar conhecimento do recurso ou, por outras palavras, se existe ou não legitimidade dos recorrentes.
O artigo 123º nº 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo - Lei nº 147/99, de 1 de Setembro - determina que cabe recurso das decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção.
Estando em causa tais medidas, é admissível o recurso.
O nº 2 do referido artigo 123º enuncia que podem recorrer: o Ministério Público, a criança ou o jovem, os pais, o representante legal e quem tiver a guarda de facto da criança ou do jovem.
Subsidiariamente são aqui aplicáveis as normas relativas ao processo civil de declaração sob a forma sumária (artigo 126º do citado Diploma).
Conclui-se daqui que o cerne da problemática está em saber se os ora recorrentes têm ou não (para o efeito) a guarda de facto da criança, já que outra das enumeradas qualidades não têm.
O artigo 5º, alínea b) considera, para efeitos da lei em causa, que "guarda de facto é a relação que se estabelece entre a criança ou o jovem e a pessoa que com ela vem assumindo, continuadamente, as funções essenciais próprias de quem tem responsabilidades parentais".
Parece-nos óbvio que os recorrentes têm tido a guarda de facto da criança, razão pela qual não se concorda com o bem fundamentado acórdão.
Efectivamente, durante cerca de dois anos, a menor viveu com a família ora recorrente. Família essa que, necessariamente, assumiu as funções própria de quem tem responsabilidades parentais, na linguagem utilizada no texto legal. Nem assim poderia deixar de ser, atenta a idade da menor (2 anos).
Os recorrentes tiveram, obviamente, que alimentar a criança, vesti-la, calçá-la, educá-la, cuidar da sua saúde. E tiveram, presume-se, que lhe dispensar atenção, cuidados, carinhos, ou seja tiveram que proceder como se de verdadeiros pais se tratasse.
Saliente-se, a propósito, que resulta dos autos que a criança quando foi entregue à família em causa se encontrava em situação de perigo, com saúde debilitada e sem que alguém quisesse tratar da mesma.
E saliente-se ainda que foi voluntariamente que a família de acolhimento a recebeu e tratou. Tratamento esse que, tem que se concluir, foi o de pais cuidadosos, já que para isso apontam as informações constantes do processo. À mesma conclusão se chegaria através de presunções. Partindo do facto certo de a criança ter recuperado saúde e ter evoluído favoravelmente, através de um raciocínio lógico chega-se à conclusão de que foi tratada com os cuidados que a idade e saúde exigiam.
Aliás, o simples facto de estar em causa uma "família de acolhimento" levaria a pressupor desde logo que a mesma tem a guarda de facto tal como a lei a desenha. Assim decorre dos artigos 46º e 47º da mencionada Lei de Protecção, ao definirem os tipos de família de acolhimento e ao estipularem que o acolhimento familiar visa a integração da criança "em meio familiar e a prestação de cuidados adequados às suas necessidades e bem estar e a educação necessária ao seu desenvolvimento integral".
A circunstância de a menor ter sido a partir de 28.06.00 confiada provisoriamente aos cuidados do CRSS em nada invalida o que está dito.
Por um lado, porque a criança continuou (até ao despacho que ordenava o regresso à mãe) entregue à guarda e cuidados da família de acolhimento.
Por outro, porque a guarda de facto não implica necessariamente a detenção dos poderes e deveres que, em princípio, cabem aos pais, mas também podem caber a terceiros.
Os vários artigos da Lei nº 147/99 que se referem às pessoas que "detenham a guarda de facto" (85º, 88º, 103º e 104º entre outros) não partem do princípio de que essas pessoas detêm o poder paternal, nem excluem que a guarda de facto pertença a pessoa ou instituição diferente das que exerçam o conjunto de poderes-deveres que se consubstanciam no poder paternal.
Acrescenta-se uma nota final.
Impondo a lei à chamada "família de acolhimento" deveres e obrigações no interesse do menor ou do jovem, compreende-se que lhe conceda o poder de recorrer sempre que estejam em causa decisões relevantes para a vida dessa criança ou jovem. Os poderes-deveres ou poderes funcionais que se encontram integrados, por exemplo, no poder paternal ou na tutela, são poderes que devem ser exercidos não quando o titular o deseje, mas sim, sempre que a função do direito o imponha em nome da defesa do interesse do menor. A família de acolhimento, em maior ou menor grau, detém alguns desses poderes e é em cumprimento dos mesmos que deve ter a faculdade de recorrer.
Saber se o recurso tem ou não razão de ser, saber se merece ou não provimento, é já questão que ultrapassa a mera questão processual - formal da legitimidade, que é só o que aqui está em causa.
Pelo exposto, dá-se provimento ao agravo, e fixa-se a legitimidade dos recorrentes, devendo o Tribunal da Relação, se possível pelos mesmos Senhores Juízes - Desembargadores, tomar conhecimento do objecto do recurso.
Custas a final.
Lisboa, 15 de Outubro de 2002
Pinto Monteiro,
Lemos Triunfante,
Reis Figueira.