Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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CATEGORIA PROFISSIONAL
JUS VARIANDI
USOS DA EMPRESA
LCT69 ARTIGO 12 N2 ARTIGO 13 N1 ARTIGO 22 N1 N3.
D 381/72 DE 1972/10/09 ARTIGO 8 N3.
DL 260/76 DE 1976/04/08 ARTIGO 3 N1.
DL 109/77 DE 1977/03/25 ARTIGO 7 ARTIGO 22.
ACÓRDÃO STJ DE 1985/03/26 IN AD N283 PAG881.
ACÓRDÃO STJ DE 1990/10/17 IN BMJ N400 PAG473.
ACÓRDÃO STJ DE 1992/03/25 IN BMJ N415 PAG428.
II - A essa posição corresponde a categoria do trabalhador, a qual traduz o "status" do trabalhador na empresa, determinado com base numa classificação normativa e em conformidade com a natureza e espécie das tarefas por ele efectivamente realizadas no exercício da sua actividade laborativa.
III - Havendo-se provado que, durante mais de dez anos, o autor deixou de desenhar, é óbvio que não exerceu as funções típicas da categoria de "desenhador" atribuida pela recorrente, já que desenhar é o "agente que executa desenhos".
IV - Uma vez que o autor como agente de orgão de estudos técnicos, de programação e controlo, exercendo uma actividade que exigia conhecimentos especiais de base e coadjuvando o pessoal dirigente, tais funções integram as tarefas melhores da categoria de "adido técnico" ou "técnico auxiliar".
V - Mantendo-se o autor no desempenho de funções próprias de "técnico auxiliar" durante cerca de dez anos e meio, esse período de tempo é, sem dúvida, demasiado longo para se poder concluir que se tratou de mudança temporária de funções, ao abrigo do "ius variandi".
VI - Havendo-se provado que o provimento de vagas naquela categoria era feito mediante concurso, pelo menos desde 1974, esse uso da empresa é juridicamente irrelevante, por contrariar manifestamente o regime emergente do artigo 22 da LCT.
A propôs no tribunal do trabalho de Lisboa acção com processo ordinário contra Caminhos de Ferro Portugueses, E.P., pedindo que a ré seja condenada a reconhecer-lhe a categoria profissional de "técnico auxiliar", desde Dezembro de 1973 e a pagar-lhe as correspondentes diferenças salariais, acrescidas de juros de mora a partir daquela data.
Contestou a ré, defendendo a sua absolvição do pedido.
Efectuado o julgamento da matéria de facto, a Mma. Juíza proferiu sentença onde condenou a ré a reconhecer ao autor a categoria profissional de "técnico auxiliar", com efeitos a partir de Dezembro de 1973 e a pagar-lhe as diferenças salariais entre as retribuições pagas e as correspondentes áquela categoria, desde a referida data, acrescidas de juros moratórios à taxa legal, a liquidar em execução de sentença.
Inconformada, apelou a ré, sem êxito, uma vez que o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a sentença impugnada.
Novamente irresignada, a ré interpôs recurso de revista, concluindo na sua alegação:
1 - não se verificou o exercício das funções superiores de "adido técnico" (ou "técnico auxiliar"), como necessariamente se tem de concluir da matéria de facto dada como provada e da definição da categoria profissional em causa;
2 - no período em controvérsia (Dezembro de 1973 a meados de 1984), o autor desempenhou funções mistas, próprias da sua categoria de "desenhador" e de "escriturário" (para não se considerar a categoria de menor nível de "auxiliar administrativo");
3 - sempre que o acesso a uma determinada categoria profissional esteja dependente de concurso, com frequência e aproveitamento comprovado por exames, nunca poderá o exercício prolongado das respectivas funções conferir o direito à integração nessa categoria;
4 - do Decreto-Lei 381/72, de 9 de Outubro e do regime convencional, a que a recorrente está sujeita, resulta que as situações de exercício de funções superiores somente conferem direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais;
5 - ao estabelecer esse regime especial, designadamente no artigo 8, daquele Decreto 381/72, a vontade do legislador foi a de permitir, atentas as características e condicionalismos do sector ferroviário, que o exercício de funções de categoria superior não tivesse, em princípio, qualquer limite de tempo, salvo a existência de qualquer situação de abuso de direito;
6 - ainda que fosse aplicável o regime legal geral, este permite, em certas situações justificadas, o exercício prolongado ou de longa duração de funções de categoria superior, conforme decorre do n. 2, do artigo 22, da LCT;
7 - o Acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do estatuído no artigo 8, do mencionado Decreto 381/72, pelo que deve ser revogado, absolvendo-se a recorrente do pedido.
Contra-alegou o autor, sustentado a confirmação daquele Acórdão.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto da secção social deste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido da negação da revista.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
I - A Relação considerou provada a seguinte matéria de facto:
1 - o autor foi admitido ao serviço da ré em 27 de Março de 1964, como aprendiz, no terceiro grupo oficial sediado no Barreiro;
2 - em 4 de Agosto de 1964, foi promovido a desenhador de máquinas;
3 - em finais de 1973, foi transferido para outro serviço, onde se manteve ate 20 de Junho de 1984, data em que passou de novo a trabalhador na sala de desenho;
4 - o chefe do sector de documentação técnica da ré escreveu, em 9 de Novembro de 1981, a carta de folhas 14 e 15 dos autos;
5 - o autor escreveu ao Eng. Chefe do GEI as cartas de folhas 16 e 17 dos autos;
6 - do GEI emanou a comunicação interna datada de 17 de Novembro de 1982, dirigida ao director industrial da ré, C.I. que consta de folhas 18 e 19;
7 - o autor formulou, em 23 de Novembro de 1982, a petição de folhas 20 a 21 dos autos;
8 - a ré emitiu a circular de 25 de Outubro de 1983 (fls. 22);
9 - o Eng. Mendes Ferreira, superior hierárquico do autor, escreveu a carta de folhas 24 dos autos;
10 - o autor foi admitido como aprendiz de serralheiro mecânico;
11 - em 1974, foi classificado como traçador de máquinas;
12 - concorrendo para desenhador de máquinas e ficando aprovado, ingressou na sala de desenho, em Santa Apolónia, em 1 de Fevereiro de 1964, como "praticante de desenhador de máquinas";
13 - a transferência referida em 3 foi feita para o "arquivo de desenho", em finais de 1973, onde o autor deixou de desenhar e passou a desempenhar outras tarefas que exigem o conhecimento de máquinas e seus desenhos de peças, procedendo a rectificações e alterações nos desenhos, averbando-os de forma a mantê-los actualizados, elaborando fichas, catalogando os desenhos, conservando os originais na casa forte e fornecendo as respectivas cópias a todos aqueles que as requisitassem, quer pessoalmente, quer por via telefónica;
14 - essa transferência foi feita em finais de 1973, para o "arquivo de desenho", sendo este arquivo constituído também pela "casa forte" e pela "sala de cópias" ou reprografia;
15 - o autor desempenhou as tarefas que constam da resposta ao quesito 5, executando-as sob as ordens e orientação dos respectivos responsáveis;
16 - provado o que consta dos documentos ns. 2 e 3 (fls. 11 e 12) e que esteve também no "arquivo de desenho" o adido técnico Cândido Tomaz de Almeida, que também se reformou;
17 - o "arquivo de desenho" era chefiado, em finais de 1973, pelo referido Cândido de Almeida, até à sua reforma, em 1 de Janeiro de 1978 e, posteriormente, o Eng. Técnico Fernando Redondo passou a exercer as funções de coordenação e chefia do "arquivo de desenho", até Outubro de 1980, apoiado nessas funções pelo técnico auxiliar Francisco Branco e coadjuvado por diversos adidos técnicos;
18 - as funções desempenhadas pelo trabalhador que coordenava ou chefiava aquele "arquivo de desenho" consistiam apenas nas seguintes: a) esclarecer, pessoal ou telefonicamente, as dúvidas surgidas quanto aos desenhos e informar se os desenhos a requisitar possuíam os elementos necessários ao fim em vista; b) fazer a coordenação do serviço e chefia, dando ordens e orientando todo o pessoal e o serviço, requisitando, se necessário, o respectivo material para o funcionamento do "arquivo de desenho", "casa forte" e "sala de cópias" (reprografia);
19 - a partir de 5 de Dezembro de 1979, verificou-se uma reestruturação orgânica do referido gabinete de estudos da direcção industrial, tendo o "arquivo de desenho" sido incorporado num denominado sector de documentação técnica, chefiado pelo Eng. B, que, para além da casa forte (arquivo) e sala de cópias (reprografia), passou também a integrar a "biblioteca", onde passaram a trabalhar um técnico auxiliar e um escriturário;
20 - mais recentemente, verificou-se uma nova reestruturação no âmbito do gabinete de estudos ou sector de documentação técnica (hoje gabinete técnico) e em 8 de Maio de 1987 foi criado o sector de desenho, arquivo e reprografia, constituído pela "casa forte" (arquivo),
"sala de cópias" (reprografia) e "sala de desenho";
21 - o provimento das vagas que ocorrem na categoria de técnico auxiliar é feito por concurso, através da admissibilidade da candidatura dos trabalhadores que satisfaçam os requisitos exigidos para o cargo, pelo menos desde 1974;
II - O objecto da revista traduz-se em indagar se o exercício de funções que o autor desempenhou, desde finais de 1973 até 20 de Junho de 1984, integram ou não o núcleo de funções de "adido técnico", categoria posteriormente designada por "técnico auxiliar" e se, consequentemente, deve reconhecer-se-lhe a categoria profissional de "desenhador", como preconiza a recorrente, ou se tem direito à reclamada categoria de "técnico auxiliar", como decidiram as instâncias.
Constitui entendimento pacífico que a posição do trabalhador na organização produtiva em que se integra pelo contrato de trabalho se define através do conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação laboral. A essa posição corresponde a categoria do trabalhador, a qual traduz o "status" do trabalhador na empresa, determinado com base numa classificação normativa e em conformidade com a natureza e espécie das tarefas por ele efectivamente realizadas no exercício da sua actividade laborativa.
O conceito de categoria tem, contudo, vários significados.
Assim, refere-se a categoria - função para designar a descrição em termos típicos da actividade a que o trabalhador se encontra adstrito. Nesta acepção, a categoria corresponde ao essencial das funções a que o trabalhador se obrigou pelo contrato de trabalho ou pelas alterações decorrentes da dinâmica deste. Corresponde a uma determinação qualificativa da prestação de trabalho contratualmente prevista. Por isso, também se lhe chama categoria contratual.
Na verdade, frequentemente os contraentes indicam a prestação a que o trabalhador fica vinculado utilizando expressões que directamente aludem a núcleos de condutas ou actividades, ,isto é, referindo as funções normais de um trabalhador-tipo. Esta forma de identificação da prestação laboral é vulgarmente designada por categoria e, porque resulta de contrato, é qualificada como contratual.
Mas também a nível legal e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho se disciplina a matéria da categoria do trabalhador. Fala-se então de categoria normativa ou de categoria-estatuto, na medida em que define a posição do trabalhador pela correspondência das suas funções a uma certa categoria, cujas tarefas típicas se descrevem. Neste âmbito, a categoria propícia a aplicação da disciplina prevista na lei ou em instrumento de regulamentação colectiva, com repercussão em diversos aspectos da relação laboral, designadamente na hierarquia salarial, operando ainda a integração do trabalhador na estrutura hierárquica da empresa (cfr. Acórdão do S.T.J., de 13 de Abril de 1994,
"in" Colet. Jurisp. - Acórdãos do S.T.J. -, ano II - I, pág. 300).
No caso vertente, está em causa a determinação da categoria normativa a que o autor tem direito, pelo que importa averiguar a sua posição em face da regulamentação colectiva aplicável.
De acordo com a definição de categorias profissionais constante do anexo B, do ACT celebrado entre a recorrente e vários sindicatos representantivos de pessoal ao seu serviço, publicado no Boletim n. 7, do Instituto Nacional do Trabalho e Previdência, de 22 de Fevereiro de 1972, então em vigor, considera-se "adido técnico" o "agente dos orgãos estudos técnicos ou de programação e controlo que exerce uma actividade exigindo conhecimentos especiais de base e que coadjuva o pessoal dirigente e/ou orienta a actividade de núcleos especializados desses orgãos"; nesse anexo, define-se a categoria profissional de "desenhador " como "agente que executa desenhos, podendo acessoriamente proceder a levantamentos, medições e outras tarefas afins".
Resulta da matéria de facto provada, que o autor foi transferido, em finais de 1973, para o arquivo de desenho, onde se manteve até 20 de Junho de 1984; durante esse período, o autor deixou de desenhar e passou a desempenhar outras tarefas, que exigiam o conhecimento de máquinas e seus desenhos de peças, procedendo a rectificações e a alterações nos desenhos, averbando-os de forma a mantê-los actualizados, elaborando fichas, catalogando os desenhos, conservando os originais na casa forte e fornecendo as respectivas cópias a todos aqueles que as requisitassem, quer pessoalmente, quer por via telefónica (cfr. I, ns. 3 e 13).
Perante este elenco de funções e havendo-se provado que, naquele lapso de tempo, o autor deixou de desenhar, é óbvio que não exerceu as funções típicas da categoria de "desenhador" atribuída pela recorrente, já que desenhador é "agente que executa desenhos".
Aquelas funções integram, porém, as tarefas nucleares da categoria de "adido técnido" (ou "técnico auxiliar"), uma vez que o autor actuou como agente de órgão de estudos técnicos, de programação e controlo, exercendo uma actividade que exigia conhecimentos especiais de base (o conhecimento de máquinas e seus desenhos de peças) e coadjuvando o pessoal dirigente.
Deste modo, devendo a categoria profissional de qualquer trabalhador corresponder à natureza e espécie das tarefas por ele efectivamente executadas no exercício da sua actividade laboral e sendo essa categoria profissional vinculativa para a entidade empregadora quando institucionalizada, isto é, quando prevista na lei, regulamento ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, impõe-se concluir, como as instâncias, pela atribuição ao autor do direito à categoria de "técnico auxiliar", desde Dezembro de 1973.
III - A categoria profissional do trabalhador, na medida em que exprime a sua posição contratual, limita o poder directivo da entidade patronal e goza de protecção legal.
Por isso, o n. 1, do artigo 22, da LCT, dispõe que o "trabalhador deve, em princípio, exercer uma actividade correspondente à categoria para que foi contratado".
Estabelece-se neste normativo o princípio da invariabilidade do objecto da prestação de trabalho (ou da correspondência entre a actividade exercida e a categoria do trabalhador), o qual impõe a necessidade de adequação entre a actividade efectivamente exercida pelo trabalhador e a categoria para que foi contratado ou a que foi promovido, apenas admitindo a excepção prevista no seu n. 2. Segundo este preceito, salvo "estipulação em contrário, a entidade patronal pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos no objecto do contrato, desde que tal mudança não implique diminuição na retribuição, nem modificação substancial da posição do trabalhador".
Trata-se, todavia, de uma faculdade anormal reconhecida ao empregador de exigir do trabalhador a prestação de serviços não abrangidos pelo objecto do contrato, doutrinalmente designada por "ius variandi", a qual encontra o seu fundamento no objectivo de impedir que a organização das empresas e a necessidade técnica de especialização e divisão do trabalho assumam grande rigidez no plano jurídico.
O exercício desse poder execpcional não corresponde ao conteúdo normal do poder de direcção do empregador e depende sempre da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: a) não haver estipulação em contrário; b) exigi-lo o interesse da empresa; c) ser a mudança meramente transitória; d) não implicar diminuição da retribuição; e) não importar o desempenho das novas funções uma modificação substancial da posição do trabalhador.
A prestação de serviços não compreendidos no objecto do contrato tem, portanto, de obedecer áqueles requisitos, devendo ter, nomeadamente, carácter meramente temporário.
Considerando a razão de ser do "ius variandi", isso implica que a própria necessidade que o trabalhador vai satisfazer seja transitória; não pode admitir-se que o empregador preencha um posto de trabalho estável através da rotação sucessiva de trabalhadores afectos a outras funções.
A transitoriedade da variação exigida para a admissibilidade do "ius variandi" deve aferir-se pela excepcionalidade ou anormalidade em termos de funcionamento da empresa, "pelo que ocorrerá uma violação deste requisito quando o desempenho pelo trabalhador destas funções adquirir estabilidade, correspondendo ao modo de operação normal da organização laboral" (Mário Pinto, Furtado Martins e Nunes de Carvalho, Comentários às Leis do Trabalho, I, 1994, pág. 112).
Ora, a recorrente manteve o autor no desempenho de funções próprias da categoria de "técnico auxiliar" durante cerca de dez anos e meio; esse período de tempo é, sem dúvida, demasiado longo para se poder concluir que se tratou de mudança temporária de funções, ao abrigo do exercício do "ius variandi".
Ao invés do que a recorrente sustenta, é forçoso concluir que, no caso dos autos, o requisito da temporaneidade não foi observado, ficando, consequentemente, excluída a aplicabilidade do regime estabelecido no n. 2, do citado artigo 22.
Na verdade, a circunstância de o autor exercer, ininterruptamente, funções não abrangidas na sua categoria profissional durante cerca de dez anos e meio retira a essa actividade todo o carácter de transitoriedade. Pelo contrário, tem de entender-se que o autor desempenhou as aludidas funções a título permanente e não transitório, perdendo, portanto, toda a justificação a manutenção da categoria anterior ("desenhador"), porque deixou de corresponder às funções realmente exercidas com carácter de normalidade.
Com efeito, permanecendo o autor na execução de funções de categoria superior por um período de tempo tão prolongado, deixa de haver razão para que ele continue classificado em função de uma categoria com a qual a sua actividade laborativa não apresenta qualquer afinidade. Então, passa a ser atendível a categoria cujas funções foram exercidas com carácter de normalidade, obrigando a mudança a uma nova qualificação profissional, na sequência da modificação do objecto do contrato de trabalho, quanto à natureza da prestação laboral, operada por via consensual.
Dessa alteração do objecto do contrato deriva o direito do autor à categoria profissional inerente a esse trabalho, totalmente estranho à categoria atribuída pela recorrente.
IV - Em ordem a afastar a aplicação, no caso "sub judice", do regime exposto sobre o "ius variandi", a recorrente invoca também o estatuído no n. 3, do artigo 8, do referido Decreto 381/72, segundo o qual, no sector ferroviário, o exercício de funções de categoria superior não estaria sujeito a qualquer limite de tempo, apenas conferindo direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais.
É duvidoso que aquele diploma legal ainda esteja em vigor, pois, como procurou demonstrar-se no Acórdão recorrido, terá sido tacitamente revogado pelos Decretos-Leis ns. 260/76, de 8 de Abril (cfr. artigo 3, n. 1) e 109/77, de 25 de Março (cfr. artigo 7 e artigo 22, do Estatuto aprovado por este diploma).
De qualquer modo, ainda que se entenda não ter sido revogado, aquele normativo em nada altera o regime decorrente do artigo 22, da LCT.
Efectivamente, o n. 3, do citado artigo 8, dispõe que o "agente que, por qualquer motivo, excluído o caso de estágio, for incumbido de desempenhar funções superiores
às da sua categoria terá direito, a partir do 31. dia, inclusivé, à correspondente diferença de retribuição fixa, nos termos estabelecidos nas convenções colectivas de trabalho".
Este preceito apresenta duas únicas particularidades em face do regime geral:
1 - providência para qualquer situação de exercício de funções de categoria superior, excluído o caso de estágio, não exigindo expressamente o interesse da empresa;
2 - atribui a diferença de remuneração somente a partir do 31. dia.
Relativamente ao limite temporal do exercício das novas funções, aquela norma é completamente omissa, nada dispondo que inutilize ou modifique o princípio geral de harmonização entre a actividade exercida e o objecto do contrato de trabalho, nem sobre as consequências resultantes do exercício indevido do "ius variandi".
Neste domínio haverá, pois, que aplicar o regime consagrado no artigo 22, da LCT, designadamente no tocante ao direito à categoria profissional superior, quando o trabalhador haja desempenhado as respectivas tarefas durante o tempo suficiente para se poder conluir que perdeu justificação a categoria inferior atribuída pela entidade empregadora, como acontece no caso vertente.
Pode, em síntese, dizer-se que o n. 3, do referido artigo 8, se limita a reproduzir o regime previsto naquele artigo 22, ao atribuir ao trabalhador o direito à retribuição mais elevada, correspondente às funções superiores ás da categoria (cfr. n. 3, do citado artigo 22).
V - Finalmente, também não procede o argumento da recorrente emanado da obrigatoriedade de concurso para promoção à categoria profissional de "técnico auxiliar".
É certo haver-se provado que o provimento de vagas naquela categoria era feito mediante concurso, pelo menos desde 1974.
Todavia, esse uso da empresa é juridicamente irrelevante, no caso dos autos, por contrariar manifestamente o regime emergente do mencionado artigo 22 (cfr. artigos 12, n. 2 e 13., n. 1, da LCT).
Por outro lado, a perfilhar-se o entendimento preconizado pela recorrente, estar-se-ia a atribuir-lhe um poder ilimitado em matéria de qualificação profissional dos trabalhadores ao seu serviço, susceptível de conduzir a soluções arbitrárias. Para esse efeito, bastava à recorrente não abrir concursos para que os trabalhadores ficassem impedidos de ascender a categorias superiores, mesmo que desempenhassem funções próprias dessas categorias durante largos anos, assim se violando o princípio geral do n. 1, do mencionado artigo 22.
Daí que, havendo o autor exercido, a título permanente e não meramente transitório, as funções próprias de "técnico auxiliar", deva reconhecer-se-lhe o direito a tal categoria, com efeito a partir da data em que iniciou a nova actividade, com todas as consequências legais, como decidiram as instâncias (cfr. Acórdãos do S.T.J., de 26 de Março de 1985, 17 de Outubro de 1990 e de 25 de Março de 1992, "in" Acórdãos Doutrinais, n. 283, pág. 881 e Boletim do Ministério da Justiça, ns. 400, pág. 473 e 415, pág. 428).
VI - Pelo exposto, decide-se negar a revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 10 de Maio de 1995
Dias Simão,
Metello de Nápoles,
Carvalho Pinheiro.