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DISTRIBUIÇÃO POR GRANDE NÚMERO DE PESSOAS
IN DUBIO PRO REO
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
I- Os factos provados demonstram que um dos recorrentes distribuiu o haxixe por grande número de pessoas, isto é, por tantos indivíduos que não é sequer viável contabilizar. Mas não é necessário, para preencher factualmente a agravante qualificativa, que se identifiquem todos ou a maior parte dos compradores, ou que se apurem quais os preços e quantidades vendidas, já que tal só pode suceder na hipótese inversa, em que o número de compradores é muito reduzido.
II- Tendo-se provado que foi grande o número de pessoas a quem o recorrente vendeu droga, aos identificados e aos não identificados, embora não se saiba o seu número exacto ou sequer aproximado, trata-se de hipótese diversa de quando não se sabe se a droga foi ou não vendida a número de pessoas superior às escassamente identificadas no processo, caso em que terá de funcionar o “in dubio pro reo”.
III- Como, no que respeita aos outros recorrentes, houve impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tinha de proceder a uma efectiva reapreciação dos pontos da matéria de facto cuja sindicância foi pedida, através dos meios de prova transcritos, não bastando tecer comentários sobre princípios processuais ou baseados apenas na fundamentação da sentença recorrida.
IV- A Relação, ao não conhecer da impugnação da matéria de facto, já que não lhe deu a resposta adequada, com exame efectivo e análise crítica da prova documentada, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.ºs 379.º, n.º 1, al. c) e 425.º, n.º 4, do CPP. *
* Sumário elaborado pelo relator
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. A, B e C e ainda outros dois foram julgados pelo Tribunal Colectivo de Santa Maria da Feira e, por Acórdão de 31 de Maio de 2006, foram aqueles três primeiros condenados, o A, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al. b), ambos do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 7 (sete) anos de prisão, o B, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes comum, p.p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos de prisão e o C pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes comum, p.p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.
Os referidos três arguidos recorreram dessa sentença condenatória para o Tribunal da Relação do Porto, mas aí, por Acórdão de 17 de Janeiro de 2007, foi negado provimento aos recursos e confirmada a decisão recorrida.
2. Deste último acórdão recorrem agora os mesmos três arguidos para este Supremo Tribunal de Justiça e, das suas motivações, retiram longas, desnecessárias e fastidiosas conclusões, sem observância do disposto no art.º 412.º, n.º 1, do CPP, que em nada beneficiam as respectivas defesas e que não demonstram colaboração com o Tribunal de recurso, mas que, por estar em causa a prisão preventiva de um dos recorrentes, não se mandaram aperfeiçoar e se resumem assim (por ordem de interposição dos recursos):
O A:
- não tendo o tribunal apurado quais as quantidades, preços e número de transacções de droga, não poderia ter sido qualificado o crime por ter havido “distribuição por grande número de pessoas”, pelo que deve ser imputado ao recorrente o tipo simples de tráfico de estupefacientes e não o agravado;
- considerando que agiu por força de precariedade económica, o arrependimento, o facto de ser apenas um mero “pombo-correio”, os 9 kg de haxixe que lhe foram apreendidos não lhe pertenciam, viver do trabalho e não ter sinais de riqueza, não ter oferecido resistência à polícia, ter confessado os factos, ter boa reputação social, não ter antecedentes criminais, o haxixe ser uma droga leva, ter actuado isoladamente, os fins das penas e o limite inultrapassável da culpa, a pena fixada em 7 anos de prisão mostra-se exagerada e deve reduzida ao mínimo legal.
O C:
- o recorrente no recurso para o Tribunal da Relação impugnou a matéria de facto provada na 1ª instância por referência à prova transcrita, delimitando os pontos que considerava incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa, porém a Relação não conheceu dessa impugnação e incorreu, assim, em omissão de pronúncia, pelo que, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, o respectivo acórdão é nulo;
- o acórdão recorrido violou, desse modo, o direito ao recurso e o princípio da presunção de inocência, plasmados no art.º 32.º, n.º 1, da CRP;
- o acórdão recorrido não fez um exame crítico das provas, limitando-se a transcrições de excertos da decisão da 1ª instância, pelo que, nos termos do art.º 379.º do CPP, é também nulo por falta de fundamentação;
- os art.ºs 127.º e 374.º, n.º 2, do CPP, são inconstitucionais por violação dos art.ºs 205.º e 32.º, n.º 2, da CRP, no entendimento do tribunal recorrido de que, para prova, basta não atribuir crédito a um depoimento e concedê-lo a outros depoimentos, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção e a destrinça da validade desses mesmos depoimentos;
- o recorrente, a entender-se que traficou drogas, deve ter-se a sua acção, ligada à toxicodependência, por qualificada no tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) ou de traficante consumidor (art.º 26.º);
- ainda que se entenda que deve a sua acção ser enquadrada no tráfico comum, trata-se de uma situação de fronteira com o de menor gravidade, dadas as pequenas quantidades envolvidas, pelo que a pena deve ser fixada nessa conformidade.
O B:
- o recorrente no recurso para o Tribunal da Relação impugnou a matéria de facto provada na 1ª instância por referência à prova transcrita, delimitando os pontos que considerava incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa, porém a Relação não conheceu dessa impugnação e incorreu, assim, em omissão de pronúncia, pelo que, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, o respectivo acórdão é nulo;
- o acórdão recorrido violou, desse modo, o direito ao recurso, plasmado nos art.ºs 18.º e 32.º, n.º 1, da CRP;
- o recorrente arguiu perante o Tribunal da Relação a nulidade do acórdão da 1ª instância por, em relação, a si, se ter limitado a enumerar as provas produzidas sem qualquer apreciação crítica, mas aquele Tribunal de recurso indeferiu essa arguição com a errada interpretação de que o art.º 374.º, n.º 2, do CPP, não impõe ao julgador a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas, bastando apenas a exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão; essa interpretação viola o referido normativo e ainda o art.º 32.º da CRP;
- os factos provados deviam ter sido enquadrados no tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93), pois o recorrente era consumidor de estupefacientes, não tinha antecedentes criminais, nenhuma testemunha referiu tê-lo visto a vender droga, apenas duas escutas telefónicas induzem essa suposição, o próprio tribunal de 1ª instância considerou a ilicitude algo reduzida, o haxixe é uma droga pouco nociva e foi pouco o tempo que se imputa ao recorrente como traficante;
- a pena deve ser reduzida para um ano e oito meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos.
3. O M.º P.º na Relação respondeu aos recursos, pronunciando-se no sentido do seu não provimento.
O Excm.º P.G.A. neste Supremo requereu a audiência para aí alegar oralmente.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões a decidir são as seguintes:
No recurso do arguido A:
1ª- Qualificação jurídica: tráfico agravado ou tráfico comum?
2ª- Medida da pena, considerada exagerada.
No recurso dos arguidos C e B:
3ª- Omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, pois o acórdão recorrido não conheceu da impugnação da matéria de facto provada na 1ª instância que ambos fizeram, por referência à prova transcrita e delimitação dos pontos que consideravam incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa, assim se violando o direito ao recurso consagrado constitucionalmente?
Só no recurso do arguido C:
4ª- Nulidade do acórdão recorrido por não ter feito um exame crítico das provas, limitando-se a transcrições de excertos da decisão da 1ª instância, com violação do disposto no art.º 379.º do CPP;
5ª- Inconstitucionalidade dos art.ºs 127.º e 374.º, n.º 2, do CPP, por violação dos art.ºs 205.º e 32.º, n.º 2, da CRP, no entendimento do tribunal recorrido de que, para prova, basta não atribuir crédito a um depoimento e concedê-lo a outros depoimentos, sem explicitar em concreto o processo de formação da convicção e a destrinça da validade desses mesmos depoimentos;
6ª- Qualificação jurídica dos factos: tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93) ou tráfico para consumo (art.º 26.º);
7ª Medida da pena.
Só no recurso do arguido B:
8ª- Incorrecta interpretação do art.º 374.º, n.º 2, do CPP, por ter o tribunal recorrido entendido que tal norma não impõe ao julgador a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas, bastando apenas a exposição concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão;
9ª- Qualificação jurídica: tráfico de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93);
10ª- Medida da pena e suspensão da sua execução.
RECURSO DO ARGUIDO A
A) FACTOS PROVADOS
Os factos provados são os seguintes:
1 - Desde data não concretamente apurada do fim do ano de 2001 e até Junho de 2005, com frequência usualmente diária na cidade e concelho de Santa Maria da Feira, principalmente, nas freguesias de Santa Maria de Lamas, Lourosa, Fiães, Paços de Brandão, Rio Meão, São Paio de Oleiros, São João de Ver, Lobão, Mozelos, Santa Maria da Feira, e nesta comarca, o arguido A procedeu à venda a terceiros consumidores e revendedores que para o efeito expressamente o procuravam e previamente o contactavam telefonicamente para os números dos seus telemóveis que entre eles fazia divulgar, de substâncias estupefacientes e, designadamente, de canabis, haxixe;
2 - Substâncias essas que aquele arguido obtinha em grandes quantidades em circunstâncias e de indivíduos não determinados até ao momento;
3 - E que, depois de, em sua casa, sita na Rua Professor Paulino Amorim, n.º .. ...º, Dto., Mozelos, Santa Maria da Feira, as subdividir e acondicionar em embalagens como as apreendidas e examinadas nestes autos a fls. 847, 848, 849, 862, vendia a cerca de € 50,00 cada porção de vinte gramas de haxixe – canabis- (“placas de haxixe”), e a cerca de € 250,00 cada porção de 250 gramas de haxixe – canabis - (“sabonete de haxixe”) preço superior ao da respectiva aquisição, auferindo o lucro correspondente;
4 - Sendo que aquela actividade, era exercida pelo arguido A que era contactado para o efeito através dos seus telemóveis, designadamente com os n.ºs ......, ............., ............., ............., e do seu telefone com o n.º ............ e se deslocava em seguida para concretizar as vendas aos locais com os compradores então combinados;
5 – Assim, vendeu, aos abaixo indicados, consumidores habituais de haxixe - canabis:
- D, duas placas, cerca de 20 g, de haxixe por mês, pelo preço de € 50,00, desde o inicio de 2005, 3 a 5 meses;
- E, 1 placa de haxixe cerca de 1 a 2 vezes por mês, pelo preço de € 10,00 cada, desde 2004;
- F, uma barra de haxixe, cerca de 4 g de haxixe uma vez, pelo preço de € 10,00;
- G, uma barra de haxixe, cerca de 2 g, pelo preço de € 5,00, desde 2004, 5 ou 6 vezes;
- H, uma barra de haxixe, cerca de 2 g mês, pelo preço de € 5,00, desde 2004;
- I, barras de haxixe, de vez em quando, pelo preço de € 5/10,00;
-J, regularmente haxixe pelo preço de € 30/40, uma vez meio “sabonete” de haxixe e outra vez um sabonete inteiro por € 200;
- L, placas de haxixe, cerca de 3 vezes mensalmente, pelo preço de € 10/15,00;
- M, cinco placas de haxixe, cerca de 20 g mês, pelo preço de € 5/10,00;
- N uma “língua” de haxixe 6 vezes durante um ano, pelo preço de € 20/30,00, desde 2003;
- O, uma placa de haxixe 2/3 vezes por € 20, desde 2004;
- P, uma placa de haxixe de 3 em 3 semanas, pelo preço de € 10,00 cada;
- Q, algumas gramas de haxixe 2/3 vezes, por volta de 2003;
- R, algumas vezes haxixe por semana em quantidade e valor indeterminado, desde 2004;
- S, haxixe uma vez ou outra;
- T, uma placa de haxixe por mês, pelo preço de € 15,00/ € 20,00, desde Setembro de 2003;
- U, uma placa de haxixe por mês, pelo preço de € 15,00 / € 20,00, desde 2003;
- V, placas de haxixe cerca de 6 vezes, pelo preço de € 10,00, desde 2003;
- X, uma placa de haxixe por mês, pelo preço de € 10,00 / € 20,00, desde 2003;
- Y, uma placa de haxixe, de 15 em 15 dias ou de 3 em 3 semanas, pelo preço de € 30/40,00, desde 2004;
6 - Naquela actividade e no período referido o arguido A vendeu, assim, em média, mensalmente, por conta e em proveito próprio a consumidores habituais cerca de 2.391 gramas de haxixe;
7 - Tal actividade foi igualmente exercida, pelos arguidos B, C e W;
8 - Que adquiriam o produto estupefaciente ao arguido A, e após à mesma venda lucrativa de estupefacientes, especialmente haxixe - canabis, se entregavam, em diversas freguesias desta comarca e principalmente, no Parque de Lamas em Santa Maria de Lamas e nesta comarca;
9 - Onde para o efeito eram procurados por terceiros consumidores, que os conheciam para isso instruídos directamente ou por contacto telefónico pelos arguidos;
10 - Assim e desde o final de 2004 e pelo menos até Junho de 2005, o arguido C comprou, em média, ao arguido A, cerca de 20 g de haxixe, de dois em dois dias, que após, e por preço superior ao da compra, vendeu a consumidores habituais de haxixe – canabis -, designadamente a R;
11 - E no mesmo período, é dizer desde o final de 2004 e pelo menos até Junho de 2005, o arguido W comprou, ao arguido A, quantidades não apuradas de haxixe (canabis), que após, e por preço superior ao da compra, vendeu a consumidores habituais de haxixe, designadamente, aos abaixo indicados:
- Z, 2 a 4 vezes, pelo preço de € 0,50;
- AA, em quantidade e preço indeterminado;
12 - E desde os finais de 2004 e pelo menos até Junho de 2005, o arguido B comprou ao arguido A produto estupefaciente, haxixe (canabis), que após, e por preço superior ao da compra, vendeu a consumidores habituais;
13 - Tais actividades de compra e venda de produtos estupefacientes, especialmente haxixe (canabis) só vieram a ser interrompidas quando, vieram os primeiros quatro arguidos a ser detidos, em 6 de Julho de 2005;
14 - Nessa altura, o arguido A conduzia o veiculo automóvel marca Citroen Visa, matricula ..-...-.... quando foi interceptado pelo AB, pelo AC e pelo AD da Guarda Nacional Republicana e detido depois de no interior do referido veículo encontrarem e lhe apreenderem 7 embalagens (“línguas”) contendo cerca de 69,7 g de haxixe (canabis) que consigo trazia então para vender, ainda lhe apreenderem um telemóvel marca Trium com o IMEI .................. e € 400,00 que o arguido consigo transportava proveniente de anteriores vendas de produto estupefaciente;
15 - E, em seguida, no mesmo dia 6 de Julho de 2005, cerca das 13h 10m, e no interior da residência e respectiva garagem do mesmo arguido A, mais embalagens foram apreendidas em posse do arguido contendo as mesmas substância estupefaciente, haxixe (canabis), com o peso bruto global de 8,914 kg, e ainda outras embalagens contendo 5 gramas de liamba e € 1.513,10 em dinheiro;
16 - Submetido o produto contido nas referidas embalagens, com o peso bruto de 8,914 kg, à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, veio o mesmo a ser identificado como canabis;
17 - E nesse mesmo dia, 6 de Julho de 2005, cerca das 13h 10m, no Parque de Santa Maria de Lamas foi o arguido B detido pela GNR que lhe apreendeu 1 embalagem contendo cerca de 1 g de haxixe que consigo trazia então para vender;
18 - E, em seguida, cerca das 14.00 h e no interior da residência e respectiva garagem do mesmo arguido B e em posse deste encontravam-se e foram apreendidas mais embalagens contendo a mesma substância estupefaciente, haxixe (canabis), com o peso bruto global de 35,4 g e ainda € 650,00 em dinheiro;
19 - Submetido o produto contido nas referidas embalagens, com o peso bruto de 35,4 gramas, à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, veio o mesmo a ser identificado como canabis;
20 - E também no dia 6 de Julho de 2005, cerca das 13 h 10 m, no Parque de Santa Maria de Lamas, nesta comarca, foi o arguido C detido pela GNR que lhe apreendeu 1 embalagem (3,5 “línguas”) contendo cerca de 31,4 gramas de haxixe que consigo trazia então para vender;
21 - E, em seguida, cerca das 15.00 h e no interior da residência e respectiva garagem do mesmo arguido C e em posse deste encontravam-se e foram apreendidas mais embalagens contendo a mesma substância estupefaciente, haxixe (canabis), com o peso bruto global de 15 gramas e ainda € 20,00 em dinheiro;
22 - Submetido o produto contido nas referidas embalagens, com o peso bruto de 46,4 gramas, à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, veio o mesmo a ser identificado como canabis;
23 - E nesse mesmo dia 6 de Julho de 2005, cerca das 13 h 10 m foi o arguido W, detido pela GNR que lhe apreendeu uma embalagem contendo cerca de 7,6 g de haxixe (canabis) que consigo trazia então para vender, e ainda € 85,00 em dinheiro, e o telemóvel marca Nokia, com o IMEI ................. e com o cartão n.º .................;
24 - E, em seguida, cerca das 14.00 h e no interior da residência do mesmo arguido W, mais embalagens contendo a mesma substância estupefaciente, haxixe (canabis), com o peso bruto global de 76, 9 gramas e ainda duas embalagens contendo 1,8 gramas e 2,2 gramas de liamba;
25 - Submetido o produto contido nas referidas embalagens, à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, veio o mesmo a ser identificado como canabis;
26 - Os arguidos B, C e W destinavam aqueles produtos - que compraram ao arguido A, que por sua vez lhos vendeu - depois de os subdividirem e acondicionarem em embalagens mais pequenas, à venda a terceiros consumidores pelos preços aproximados acima indicados;
34 - O arguido A havia adquirido - como habitualmente e pelo menos desde o final de 2001 como regularmente vinha fazendo, em circunstâncias e a indivíduos não determinados com precisão - e detinha o referido produto estupefaciente para venda a terceiros consumidores, ou revendedores nos termos e com os intuitos lucrativos acima referidos;
36 - As importâncias em dinheiro como o demais apreendido aos arguidos e, designadamente, os telemóveis e as viaturas por eles utilizadas, são provenientes da referida actividade de venda lucrativa de estupefacientes, de que vinham fazendo a sua principal fonte de rendimentos;
37 - Agindo da forma descrita, tinha cada um dos arguidos a vontade livre e a perfeita consciência de estar detendo, transportando, oferecendo para venda e vendendo aqueles produtos estupefacientes, bem sabendo que tal é proibido e punido por lei;
38 – O arguido A é corticeiro, exercendo efectivamente também essa actividade até ser preso, é casado, tem dois filhos a seu cargo e não tem antecedentes criminais;
39 – O arguido B é desempregado, auxiliando por vezes na reparação e distribuição de electrodomésticos, vive com os pais e não tem antecedentes criminais;
40 – O arguido C é actualmente corticeiro, auferindo 700 euros mensais, vivendo com os pais e tem uma condenação em 13/03/2003 pela prática de 3 roubos em 12/08/2002, na pena dois anos de prisão suspensa por dois;
41 – O arguido W está desempregado e vive com os pais que actualmente o sustentam.
Em relação ao recorrente A, estes factos não contêm nenhum dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, pelo que se devem considerar definitivamente adquiridos no que respeita à sua actuação.
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
Como vimos, este recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al. b), do D.L. 15/93 de 22/01.
A qualificação em causa ocorre quando, no tráfico de estupefacientes, “as substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas”.
O recorrente entende que, não tendo o tribunal apurado quais as quantidades, preços e número de transacções de droga, não poderia ter sido qualificado o crime por aquela circunstância e, assim, devia ser-lhe imputado o tipo simples de tráfico de estupefacientes e não o agravado.
Contudo, os factos provados desmentem esta alegação.
Na verdade, provou-se que este recorrente procedeu a uma venda usualmente diária de droga, em especial canabis, a consumidores e revendedores durante cerca de 4 anos. Droga essa que o mesmo obtinha em grandes quantidades em circunstâncias e de indivíduos não determinados.
Provaram-se vendas, em concreto, a 20 consumidores, mas estes indivíduos foram apenas os identificados pela polícia, pois, com efeito, também se provou que, naquela actividade e no referido período, o mesmo recorrente vendeu, em média, mensalmente, por conta e em proveito próprio a consumidores habituais cerca de 2.391 gramas de haxixe, sendo que também fornecia a droga a três co-arguidos que depois também a revendiam com regularidade a outros.
Ora, multiplicando esta quantidade média de haxixe vendido mensalmente pelo período de cerca de 4 anos, obtemos uma quantidade total de mais de cem quilogramas vendidos em porções de 20 gramas (“placas de haxixe”) ou de 250 gramas (“sabonete de haxixe”), o que dá inúmeras vendas a indistintos consumidores e revendedores, só parcialmente identificados.
Estamos, assim, habilitados a afirmar que os factos provados demonstram que este recorrente distribuiu o haxixe por grande número de pessoas, isto é, por tantos indivíduos que não é sequer viável contabilizar. Mas não é necessário, para preencher factualmente esta agravante, que se identifiquem todos ou a maior parte dos compradores, ou que se apurem quais os preços e quantidades vendidas, já que tal só pode suceder na hipótese inversa, em que o número de compradores é muito reduzido.
Note-se que se provou que foi grande o número de pessoas a quem o recorrente vendeu droga, aos identificados e aos não identificados, embora não se saiba o seu número exacto ou sequer aproximado. Hipótese diversa, configurada por exemplo no Ac. deste STJ de 09/06/2005, proc. 3992/05-5 (1), é a de não se saber se a droga foi ou não vendida a número de pessoas superior às escassamente identificadas no processo, caso em que terá de funcionar o “in dubio pro reo”.
Deste modo, mantém-se quanto a este recorrente a qualificação jurídica do crime de tráfico agravado que as instâncias apuraram.
MEDIDA DA PENA
O crime cometido por este recorrente - tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al. b), ambos do D.L. 15/93 de 22/01 – é punível, em abstracto, com uma pena de 5 a 15 anos de prisão.
As instâncias acabaram por fixar a pena em concreto em 7 anos, mas o recorrente entende que esta pena é exagerada.
Dispõe o art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP:
«1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Ora, dentro do quadro de um tráfico agravado a ilicitude não se mostra elevada, já que a situação em causa não se afasta demasiado de um tráfico comum.
Na verdade, não se pode valorar outra vez a quantidade de droga traficada e o tempo decorrido, pois tais elementos já permitiram a conclusão factual de que a droga foi vendida a grande número de pessoas e vigora o “ne bis in idem”. O recorrente agiu aparentemente sozinho, já que os co-arguidos não trabalhavam por sua conta, mas compravam-lhe droga que depois revendiam em proveito próprio. Os meios utilizados eram pouco sofisticados, apesar de usar 4 telemóveis e um telefone fixo para os contactos, pois dividia e embalava o produto em sua casa e depois deslocava-se para os locais combinados previamente com os compradores. Só se provou a venda de haxixe, reconhecidamente uma droga menos nociva que muitas outras.
Quanto ao grau de culpa, o recorrente agiu com dolo intenso e persistente, não se tendo provado que agiu movido por necessidades económicas prementes.
Quanto à personalidade evidenciada, confessou quase totalmente os factos apurados, com algum relevo (veja-se a fundamentação da sentença da 1ª instância). Mas não se provou o arrependimento. Também não se mostra provado que agisse por conta de outrem, mas como não lhe foram encontrados sinais de riqueza e trabalhava efectivamente como corticeiro, leva-nos a admitir que não beneficiava exclusivamente dos lucros do “negócio”. Não se provou o bom comportamento anterior, mas não tem antecedentes criminais. Tem família constituída.
Tudo ponderado, valorando de outro modo a baixa ilicitude no quadro já agravado do tráfico e a inserção pela família e pelo trabalho deste recorrente, entende-se mais adequado reduzir a pena para 6 anos de prisão.
RECURSOS DOS ARGUIDOS C E B – FALTA DE PRONÚNCIA NA RELAÇÃO SOBRE A IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Estes dois recorrentes suscitam uma questão comum, a de que no recurso para o Tribunal da Relação impugnaram a matéria de facto provada na 1ª instância por referência à prova transcrita, delimitando os pontos que considerava incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa, porém a Relação não conheceu dessas impugnações e incorreu, assim, em omissão de pronúncia, pelo que, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, o respectivo acórdão é nulo e violador do direito ao recurso, plasmado no art.º 32.º, n.º 1, da CRP.
E, na verdade, nos recursos dos arguidos B e C para a Relação as conclusões, respectivamente, 8ª a 29ª e 4ª a 25ª impugnam pontos da matéria de facto e indicam provas que, na opinião dos recorrentes, impunham decisão diversa. E apelam para a prova produzida na audiência e transcrita nos autos e para a sua reapreciação.
E que lhes respondeu o tribunal recorrido?
O seguinte (transcrição):
“No que tange ao invocado erro na apreciação da prova, previsto no art.º 410.°, n.º 2, al. c) do CPP, é óbvio não resultar ele do próprio texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
É que, como se escreveu no Ac. do STJ de 19.12.90, proc. 413271/3ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C. P. Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
A convicção do tribunal, porém, e como atrás se mencionou, acertadamente é apoiada num acervo de provas, aquelas enunciadas na fundamentação do acórdão a que já se fez referência a propósito da questão anterior.
E toda a prova analisada em julgamento foi legalmente produzida, em obediência aos art.ºs 340.°, n.ºs 1 e 3 ex vi 125° do CP.
Efectivamente, os meios de prova admissíveis são aqueles cujo conhecimento se afigure necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa - e o arbítrio da necessidade é o tribunal. Assim, embora a acusação/pronúncia limite o objecto do processo e os poderes de cognição do tribunal, tal não significa que os fixe de forma inelutável e irremediável, podendo e devendo aquele, com base na essencialidade dos factos inscritos no libelo, aprofundá-los e/ou complementá-los, tendo em vista a justeza da decisão a proferir, conquanto não os altere - Ac. do STJ de 12.11.1998, proc. 859/98.
O que os recorrentes estão a pôr em crise é o princípio da investigação oficiosa do processo penal e o princípio da livre apreciação da prova.
Vejamos então.
Quanto ao primeiro - princípio da investigação oficiosa do processo penal - vale o que acima se disse.
Quanto ao segundo - princípio da livre apreciação da prova - está consagrado no art.º 127.° do CPP e aí se diz que "... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
E embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos e que são os referidos no art.º 410.°, n.ºs 2 e 3 do CPP, não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo colectivo em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra.
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
E na formação dessa convicção entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem mesmo ser importados para a gravação da prova - seja áudio, seja mesmo vídeo - por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência.
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis». tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, quase reacções, quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol.. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que "existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar lavrados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vai reapreciar o modo como no primeiro se formou o convicção dos julgadores.
O que é necessário e imprescindível é que, como se afirmou atrás, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto dado como provado ou não provado.
E convém referir que tendo o colectivo formado a sua convicção com provas não proibidas por lei prevalece a convicção que da prova teve àquela que formularam os Recorrentes. Esta é irrelevante.
*
Como este já é um tema recorrente, pois assiste-se a uma autêntica «rebeldia das relações», como alguém já lhe chamou(2), em não acatarem o que a lei prescreve e o que a recente jurisprudência do STJ e do TC têm decidido sobre o efectivo recurso em matéria de facto, passamos a transcrever o que já foi dito anteriormente pelos mesmos relator e adjuntos, nomeadamente, no Ac. de 23/03/2006, proc. 547/06-5:
As relações conhecem de facto e de direito (art.º 428.º, n.º 1, do CPP - diploma a que nos reportaremos se outro não for indicado).
Até à profunda reforma que foi introduzida no processo penal pela Lei 59/98, de 25 de Agosto, as relações só conheciam sem restrições das questões de facto quando o recurso era de decisão final do tribunal singular e quando algum dos sujeitos processuais não tinha prescindido da documentação da prova produzida em audiência.
No caso em que não havia essa documentação perante tribunal singular ou quando o recurso era de decisão final do tribunal colectivo (dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça), o tribunal de recurso só podia conhecer da matéria de facto quando nela ocorriam os vícios referidos no art.º 410.º, n.º 2, isto é, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, ou contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou erro notório na apreciação da prova.
Mas como tais vícios da matéria de facto tinham de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, e como tinham de ser patentes e notórios, esse sistema legal foi vivamente atacado, nomeadamente junto do Tribunal Constitucional, por não permitir um efectivo recurso da matéria de facto e, portanto, um duplo grau de apreciação relativamente aos casos de maior gravidade, julgados em tribunal colectivo. Nestes, com efeito, o recurso directo e obrigatório para o STJ, onde em princípio só se conhece da matéria de direito, permitia apenas uma abordagem parcelar e enviesada dos factos, dadas as restrições impostas pelo art.º 410.º, n.º 2, no que então se convencionou chamar de “revista alargada”. Assim se fazia, segundo alguns, ofensa aos direitos constitucionais de defesa.
A reforma de 1998 veio no domínio dos recursos possibilitar uma ampla discussão da matéria de facto para todos os casos, mesmo para os julgados em tribunal colectivo, com a única excepção do tribunal de júri. Tendo em vista esse desiderato, estabeleceu-se a obrigatoriedade de encaminhar para a relação todos os recursos que pretendessem abordar questões de facto (com a dita excepção do tribunal de júri), sendo que os recursos do tribunal colectivo dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça passaram a visar questões exclusivamente de direito (art.º 432.º-d). Assim se devolveu ao STJ a sua função primordial de tribunal de revista e de orientação jurisprudencial, mas em compensação reforçaram-se os poderes de cognição das relações em matéria de facto.
A prova produzida em audiência passou a ser documentada na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser (art.º 363.º). E a partir dessa documentação, facultou-se ao recorrente a possibilidade de impugnar directamente a matéria de facto pela via do recurso, confrontando as provas produzidas e registadas em acta com os factos provados e não provados.
Tal impugnação da matéria de facto, porém, tem de obedecer a determinadas especificações, que são as previstas no art.º 412.º, n.ºs 2 e 3.
Assim:
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
Após algumas indecisões iniciais, a jurisprudência veio a esclarecer o sentido destas normas, nomeadamente com a atribuição ao tribunal recorrido do ónus da transcrição ou com a obrigatoriedade de convite ao recorrente para aperfeiçoar as suas conclusões de recurso quando não se mostram cumpridas as especificações, mas, para aquilo que ora nos importa e perante a ânsia dos sujeitos processuais de tudo voltarem a discutir numa segunda instância, estabeleceu-se que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros” (cfr. neste sentido, por exemplo, os Acs. do STJ de 15/12/2005, proc. 2951/5-5 e de 17-3-05, proc. n.º 124/05-5).
Também o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de avalizar esta jurisprudência, pois lê-se no Ac. de 18/01/2006, proc. 199/2005, relatora Conselheira Maria Fernanda Palma:
“O julgamento efectuado na 1.ª Instância é o verdadeiro julgamento da causa, em que imperam os princípios da imediação e da oralidade e são produzidas todas as provas e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos em pessoa.
O recurso para a Relação, mesmo em matéria de facto, não constitui um novo julgamento em que toda a prova documentada (ou todas as questões abordadas na decisão da 1.ª Instância) é reapreciada pelo Tribunal Superior que, como se não tivesse havido o julgamento em 1.ª Instância, estabeleceria os factos provados e não provados e assim indirectamente validaria ou a factualidade anteriormente assente (ou tornaria a decidir as questões suscitadas).
Antes se deve entender que os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada.
O Tribunal Superior procede então à reanálise dos meios de prova concretamente indicados (ou as questões cuja solução foi impugnada) para concluir pela verificação ou não do erro ou vício de apreciação da prova e daí pela alteração ou não da factualidade apurada (ou da solução dada a determinada questão de direito).
Assim, o julgamento em 2.ª Instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas).
Este o entendimento presente na afirmação do acórdão recorrido que constitui um dado adquirido no estádio actual de evolução do processo penal, entre nós, e que não enferma de nenhum pecado constitucional.”
Nos casos em que o tribunal de recurso só conhece de direito (v.g., recurso para a relação nos processos de contra-ordenação) ou em que conhece de direito e de facto, o recorrente pode invocar a existência dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, mas estes têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum e têm de ser notórios ou patentes. E nada impede que a invocação de tais vícios se faça simultaneamente com a impugnação a que alude o citado art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, quando esta, por sua vez, se mostre admissível.
Verificada no tribunal de recurso a existência de um ou mais vícios do art.º 410.º, n.º 2, ou se procede à renovação das provas nessa instância (art.º 430.º) ou, se não for possível decidir da causa, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas (art.º 426.º, n.º 1).
Em qualquer circunstância, o tribunal de recurso pode modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, ou se tiver havido renovação da prova (art.º 431.º).
Esta brevíssima resenha sobre as disposições legais que hoje regem o recurso em matéria de facto, nomeadamente com um sucinto enquadramento histórico, servem-nos para realçar os seguintes aspectos:
- é de fulcral importância para salvaguarda dos direitos constitucionais de defesa que as relações façam um efectivo controlo da matéria de facto provada na 1ª instância, por confronto desta com a documentação em acta da prova produzida oralmente na audiência;
- o recurso da matéria de facto não é um novo julgamento, antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente;
- porém, se é certo que assim se impõe um limite ao recorrente, o tribunal de recurso não está impedido de oficiosamente conhecer de todos os erros que não impliquem reformatio in pejus, mesmo os não especificados, visto que no processo penal rege o princípio da verdade material e, quando está em jogo a liberdade do cidadão cuja inocência é protegida constitucionalmente até ao trânsito em julgado da condenação, não há que impor entraves formais para evitar o erro judiciário;
- no controle da matéria de facto, não se devem descurar os princípios da livre apreciação da prova e da imediação, que estão na essência da decisão da 1ª instância, mas tais princípios não são um obstáculo inultrapassável, antes um dos muitos factores que o tribunal de recurso tem de ponderar na altura de modificar ou não a matéria de facto provada;
- o tribunal de recurso tem poderes para modificar a matéria de facto, desde que se esteja perante alguma das hipóteses previstas no art.º 431.º;
- mesmo quando se verifica algum dos vícios do art.º 410.º, n.º 2, o reenvio só deve ser ordenado se não for possível decidir da causa (cfr. art.º 426.º, n.º 1), isto é, se do processo não constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão ou se não for possível a renovação da prova (art.º 431.º).
*
No caso dos autos, como houve impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação tinha de proceder a uma efectiva reapreciação dos pontos da matéria de facto cuja sindicância foi pedida, através dos meios de prova transcritos, não bastando tecer comentários sobre princípios processuais ou baseados apenas na fundamentação da sentença recorrida.
É certo, também, que se pode entender que os recorrentes não obedeceram completamente aos comandos previstos no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Mas, se assim for, o Tribunal da Relação deverá mandar aperfeiçoar as conclusões dos recursos antes de se pronunciar, como tem sido jurisprudência constante deste STJ e do Tribunal Constitucional, para permitir um segundo grau de recurso em matéria de facto.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.º 2263/01, de 18-10-01, proc. n.º 2374/01, de 10-4-02, proc. n.º 153/00, de 5-6-02, proc. n.º 1255/02, de 7-10-04, proc. n.º 3286/04-5, de 17-2-05, proc. n.º 4716/04-5, e de 15-12-05, proc. n.º 2951/05-5 e muitos outros), salvo se houver uma total omissão quer na motivação quer nas conclusões.
No caso concreto, a Relação, ao proceder da forma como indicámos, não conheceu da impugnação da matéria de facto, já que não lhe deu a resposta adequada, com exame efectivo e análise crítica da prova documentada.
Portanto, omitiu pronúncia sobre questão de que deveria conhecer e incorreu na nulidade a que se reportam os art.ºs 379.º, n.º 1, al. c) e 425.º, n.º 4, do CPP.
Esse vício é sanável no tribunal recorrido, devendo o mesmo, se for caso disso, conceder um prazo aos ditos recorrentes para aperfeiçoamento das conclusões.
Só depois de fixada a matéria de facto é que o tribunal da Relação terá nova oportunidade de abordar as restantes questões suscitadas pelos recorrentes, pelo que o respectivo conhecimento neste recurso fica comprometido.
7. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
- conceder provimento parcial ao recurso do arguido A e, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1 e 24.º, n.º 1, al. b), do D.L. 15/93 de 22/01, em lhe reduzir a pena para 6 (seis) anos de prisão;
- conceder provimento ao recurso dos arguidos B, C e em anular a decisão recorrida quanto a eles, por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 379,º n.º 1, alínea c) e 425.º n.º 4, ambos do CPP, para que o tribunal recorrido, com intervenção dos mesmos juízes, se possível, se pronuncie concretamente sobre as questões formuladas no âmbito da matéria de facto e daí retire as conclusões de direito.
Fixam-se em 4 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente A, com metade de procuradoria, por ter decaído parcialmente.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Maio de 2007
Os Juízes Conselheiros
Relator : SANTOS CARVALHO
Adjuntos : (COSTA MORTÁGUA)
(RODRIGUES DA COSTA)
(ARMÉNIO SOTTOMAYOR)
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(1) “Se perante a matéria de facto se der conta de que, afinal, ninguém sabe, porque as instâncias não cuidaram ou não conseguiram precisá-lo, qual o número, sequer aproximado, de pessoas por quem a droga foi «difundida», se daquela matéria de facto não resulta que ela tenha sido distribuída senão pela escassa meia dúzia de pessoas ali referenciadas, ignorando-se se, depois disso, foi ou não entregue, vendida ou cedida, a qualquer título, a outras pessoas e qual o número, ao menos aproximado delas, enfim, o destino final que teve, não passa de mera redundância a afirmação feita pelo tribunal recorrido, segundo a qual «Do exposto resulta […] que a conduta da arguida … integra a previsão normativa do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., pelos arts.21º, nº1 e 24º, al.s. b) e c) do DL nº 15/93, de 22JAN, cuja moldura penal abstracta corresponde a 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão».
III – Nestas circunstâncias, a conclusão por pretensa difusão da droga «por grande número de pessoas» a que chegou o entendimento do tribunal recorrido, não passa disso mesmo: uma mera conclusão não confortada na extensão exigível, em factos provados.
IV – E não havendo outros elementos que elucidem a tal ponto, na dúvida ora insuperável em que a matéria de facto nos deixa, o caminho a seguir é conhecido: há que tê-la pro reo, o que quer dizer mais precisamente que não pode haver-se como provado em desfavor da recorrente que a droga tenha sido difundida por «grande número de pessoas», já que nem sequer aproximativamente os factos provados deixam a ideia do número de pessoas atingidas pela difusão.”
(2) «Posso explicar o que é a "rebeldia" das Relações (...).
A abrir, é uma proclamação de objecção de consciência a controlar a decisão do juiz de 1.ª instância, servida por uma linha de pensamento de fabrico próprio, indefensável e ptolomaica, nascida para servir o juiz e o desembargador, não para servir a justiça, adoptada por todas as Relações a uma velocidade inédita na formação duma jurisprudência, e sobranceiramente reiterada a cada acórdão, não obstante os avisos que vão surgindo de que aquilo rasga mais de 100 anos de estudos jurídicos.
A fechar, a "rebeldia" tem vindo a anular um regime legal com uma orientação dita jurisprudencial, criando uma caricatura de jurisprudência para tornar a lei inoperante. Chacina sistematicamente os recursos sobre a matéria de facto que lhe saem ao caminho, restaurando o regime anterior à reforma como aquele que realmente está em vigor. Remetendo aos advogados acórdãos deliberada e ostensivamente punitivos do acto de recorrer sobre a matéria de facto, está a caminho de levar a cabo o genocídio de uma categoria de recursos, e de exonerar as Relações, por acto de vontade própria, de uma função que lhes é cometida por lei, a de "verdadeira 2.ª instância".» (Rui Macedo no Jornal «Público» de 27 de Junho de 2006)