| 122/13.8GAPRL.E1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DESCONTO
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:
A - RELATÓRIO:
1. a condenação:
No Juízo Central Cível e Criminal …… - Juiz …, realizado julgamento em Tribunal Coletivo, para cumular juridicamente as penas que lhe tinham sido aplicadas nestes autos, bem como nos processos n.º 193/16…… e n.º 264/16……, por conhecimento superveniente de um concurso de crimes cometido pelo arguido.
- AA, de 34 anos e os demais sinais dos autos
o Tribunal Coletivo, por acórdão datado de 20 de fevereiro de 2020, (notificado pessoalmente ao recorrente em 26.02.2020) condenou-o na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. o recurso:
O Arguido, inconformado, recorre para o STJ pretendendo obter o desconto do da prisão preventivo que diz ter sofrido e das penas suspensas englobadas e, de qualquer modo, a redução da pena conjunta.
Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):
1.ª não anui à medida da pena concretamente determinada por efeito do cúmulo superveniente;
Isto porque,
2.ª a pena determina pelo Tribunal “a quo” é desproporcional e desmesurada, porquanto a natureza dos crimes é censurável, mas não assume danosidade e alarme social que justifique a segregação do Recorrente da sociedade pelo período de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses.
3.ª O tipo de ilícito criminal – furtos -, pese embora a sua prática reiterada não é um tipo de crime que assuma perante as teorias das penas – gerais e especiais – uma gravidade que permita fundar uma pena tão gravosa;
4.ª o Recorrente esteve detido em prisão preventiva entre os dias 11 de Novembro de 2016 até 16 de Janeiro de 2017, todavia, tal não foi tido e ponderado pelo Tribunal “a quo” para efeitos do instituto do desconto, o que motivaria, com efeito o desconto do período de 3 (três) meses e 6 (seis) dias à pena final;
5.ª também, não foi considerado o tempo cumprido das outras penas, id est, pese embora tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução ao Recorrente, estas deveriam ter sido ponderadas, vide, Ac. do STJ de 14 de Janeiro de 2016, Proc. n.º 8/12.3PBBGC-B.G1-S1 in www.dgsi.pt
6.º Não obstante a Lei não determinar o cálculo aritmético, que in casu seria por efeito da soma o período de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias, podia e devia o Tribunal “a quo” no esteio da Jurisprudência do Venerando STJ, ter procedido ao denominado ‘desconto equitativo’;
Destarte,
7.ª Em face do supra exposto é convicção do Recorrente, que a pena é desproporcional nos termos acima sufragados e, máxime ao arrepio do douto entendimento da mui Distinta Jurisprudência;
Afirma terem sido violadas as “seguintes estatuições legais: - Arst. 40.º n.º 1, 70.º, 80.º e 81.º do CP; art. 127º do CPP; - Arts. 20.º, 32.º n.º 1 e 202.º CRP; - Arts. 9.º e 483.ºCC;
Peticiona a revogação do acórdão recorrido, “substituindo-se por outro que reflita as alegações”.
3. resposta do Ministério Público:
O Procurador da República na 1ª instância respondeu, defendo a improcedência do recurso e a confirmação da decisão recorrida.
Culmina a motivação acentuando os “graus de ilicitude e de culpa”, as “exigências de prevenção geral e especial” e a “personalidade” com “tendência para a prática de ilícitos penais contra o património”.
Defende, à luz do disposto no artº 80º, nº 1, do Cód. Penal o desconto na pena única, da prisão preventiva que o arguido cumpriu no Proc. nº 193/16………, contanto “não tenha sido descontada em qualquer outra pena de prisão que o arguido tenha de cumprir, o que só se saberá quando for realizada a liquidação da pena”
Quanto ao pretendido desconto das penas suspensas defende que não tem suporte legal, porque “o sentido dos artºs. 80º a 82º, do Cód. Penal é o do desconto do cumprimento de penas efectivas e não outro, como o do decurso do mero período probatório da pena de prisão suspensa na sua execução”.
4. A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal apôs visto.
*
Dispensados os vistos, o processo foi à conferência.
Cumpre decidir.
A - OBJETO DO RECURSO:
O recorrente apresenta duas questões:
- a medida da pena única (que considera excessiva);
- os descontos na pena.
B - FUNDAMENTAÇÃO:
1 os factos:
Do acórdão recorrido extrai-se que a decisão cumulatória de penas assentou nos seguintes:
- dados factuais e processuais provados:
A. No âmbito Processo comum (singular) n.º 193/16………, que correu termos no Juízo de Competência Genérica .........., por sentença proferida em 16/01/2017 e transitada em julgado em 15/02/2017, o Arguido foi condenado nas seguintes penas parcelares:
(i) Dois (2) anos e sete (7) meses de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º n.º 2, alínea e), do Código Penal;
(ii) Um (1) ano de prisão, pela prática de um crime de dano simples, p. e p. pelo artigo 212.º n.º 1, do Código Penal;
(iii) Dois (2) meses de prisão, pela prática de um crime de introdução em local vedado ao público, p. e p. pelo artigo 191.º, do Código Penal.
B. Em cúmulo jurídico, o Arguido foi condenado na pena única de três (3) anos e dois (2) meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova.
C. Na sentença proferida nesse processo, foi dada por provada a seguintes factualidade, com relevância para a causa:
l.- No período compreendido entre as 17h15m do dia .../05/2016 e as 11 hl 5m do dia 07/05/2016, o arguido AA, deslocou-se à residência da ofendida II situada…………, em …………, com o propósito de aí se introduzir e se apropriar de vários objetos de valor que encontrasse, sem o conhecimento e consentimento da sua proprietária.
2.- Aí chegado, o arguido partiu os vidros da janela da cozinha e, por ali, acedeu ao interior daquela habitação que estava fechada.
3.- Em ato contínuo, o arguido retirou, levou consigo e fez seus os seguintes objetos:
Uma máquina de lavar a roupa da marca Ariston no valor de
Um forno da marca Ariston no valor de 480,00€;
Um esquentador da marca Ariston no valor de 250,00€;
Um frigorífico da marca Ariston no valor de 700,00€;
Uma placa de fogão da marca Ariston no valor de 250,00€;
Uma máquina de lavar a loiça da marca Ariston no valor de 600,00€;
Um micro-ondas da marca Ariston no valor de 150,00€;
Um exaustor da marca Ariston no valor de 200,00€;
Um alarme da marca Bentel no valor de 600,00€;
Uma base de duche da marca Roca no valor de 500,00€;
Uma sanita da marca Rica no valor de 150,00€;
Três torneiras da marca Roca no valor de 250,00;
Uma torneira misturadora da marca Roca, no valor de 200,00€;
Um móvel com quatro gavetões no valor de 400,00€;
Uma cama de casal no valor de 400,00€;
Duas mesas-de-cabeceira no valor de 200,00€;
Um bidé da marca Roca no valor de 200,00€;
Dois candeeiros no valor de 100,00€;
Uma mesa de cozinha no valor de 1.000,00€;
Seis cadeiras de cozinha no valor de 480,00€;
Um móvel de cozinha para TV no valor de 400,00€;
Um móvel de cozinha no valor de 400,00€;
Um lavatório em Inox da marca Rodi no valor de 200,00€;
Uma torneira misturadora de cozinha da marca Roca no valor de 200,00€, que tinham um valor global de 8.760,00€ e pertenciam à II, sem autorização e contra a vontade da ofendida.
4.- Já na posse dos objetos supra identificados o arguido fugiu para parte incerta, não tendo a ofendida II recuperado qualquer bem.
5.- Antes de abandonar a residência, o arguido ainda se dirigiu à garagem da habitação que se encontrava fechada, partiu os vidros de uma janela e acedeu ao seu interior, sem o consentimento ou autorização da sua proprietária.
6.- Após, guardou naquele local vários móveis da cozinha que transportou para aquela divisão com o intuito de, posteriormente, ali se deslocar e retirar os mesmos.
7.- De igual forma, o arguido munido de um objeto não concretamente apurado ainda estroncou a fechadura de uma das portas da garagem.
8.- Com as condutas acima referidas, o arguido causou estragos na fechadura da porta e nos vidros da janela da garagem, provocando à ofendida II um prejuízo patrimonial no valor global de 70,00 € necessário para a sua substituição.
9.- O arguido agiu com o propósito concretizado de retirar e fazer seus os objetos acima mencionados, integrando-os na sua esfera patrimonial, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agia contra a vontade e sem autorização do respetivo dono.
10. - Sabia ainda o arguido que aquela residência se encontrava fechada e, não obstante esse conhecimento, quis quebrar os vidros da janela da cozinha, sem autorização do respetivo dono e por forma ilegítima, com intenção concretizada de por ali se introduzir na casa e se apoderar dos objetos supra identificados.
11 - O arguido agiu também com o propósito concretizado de causar estragos na fechadura da porta e nos vidros da janela da garagem da residência da ofendida II, bem sabendo que tais objetos não lhe pertenciam, que o fazia contra a vontade do respetivo dono e que daí lhe advinha um prejuízo patrimonial.
12.- O arguido quis ainda introduzir-se na garagem da residência da ofendida II bem sabendo que não tinha autorização nem o consentimento daquela para ali entrar e permanecer, não desconhecendo ainda que se tratava de um espaço vedado e que não era de livre acesso.
13.- O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
D. O Arguido esteve preso preventivamente à ordem do processo mencionado nos pontos anteriores, desde .../10/2016 até .../01/2017.
E. No âmbito do Processo comum (coletivo) n.º 264/16………, que correu termos no Juízo Central Criminal ………. – J……, por acórdão proferido em 12/06/2018 e transitado em julgado em 12/07/2018, o Arguido foi condenado na pena de quatro (4) anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal.
F. No acórdão referido em E. foi dada por provada a seguinte factualidade, com relevância para a apreciação da causa:
1. No dia ... de julho de 2016, cerca das 22 horas, dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, deslocaram-se ao parque de estacionamento do pavilhão ……. situado na………, onde se encontrava estacionado o veículo de marca Opel, modelo Corsa, com a matrícula ...-...-BB, propriedade de BB.
2. Aí chegados, tais indivíduos, de forma não concretamente apurada, acederam ao interior do veículo de matrícula ...-...-BB e ligaram-no, colocando o seu motor em funcionamento.
3. Após, retiraram o veículo daquele local e levaram-no consigo, fazendo-o seu, sem autorização e contra a vontade do respetivo dono.
4. Já na posse do aludido veículo, os mesmos indivíduos, levaram-no até ao estabelecimento comercial da "Q…………", situado na ………, em ………, que se encontrava estava abandonado.
5. Em ato contínuo, esconderam o veículo no interior daquele estabelecimento e retiraram do mesmo várias peças do sistema de direção, travagem, transmissão, assim como o motor, os quatro pneus e jantes e venderam esses objetos a pessoas cuja identidade não foi possível apurar.
6. Tais indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, agiram em comunhão de esforços e vontades e na execução de um plano previamente delineado por ambos, com o propósito concretizado de retirarem e fazerem seu o veículo acima mencionado, integrando-o nas suas esferas patrimoniais, bem sabendo que o mesmo não lhes pertencia e que agiam sem autorização do respetivo dono.
7. No dia ... de agosto de 2016, pelas 4h 15m, AA juntamente com um individuo cuja identidade não foi possível apurar, deslocaram-se ao estabelecimento comercial "T………” situado na………, em ………, com o propósito de aí se introduzirem e se apropriarem de vários objetos de valor que encontrassem.
8. Aí chegados, AA, juntamente com o outro individuo, munidos de um pé-de-cabra e de um serrote, cortaram o gradeamento em ferro que protegia a janela do estabelecimento e de seguida partiram o vidro da mesma, acedendo ao interior daquele estabelecimento por ali.
9. Em ato contínuo, AA e o indivíduo que o acompanhava retiraram, levaram consigo e fizeram seus uma máquina de tabaco no valor de € 1.743,20 (mil setecentos e quarenta e três euros e vinte cêntimos) e cerca de 100 (cem) maços de tabaco e dinheiro no valor de cerca de € 1.407,00 (mil quatrocentos e sete euros), que estavam no seu interior, sem autorização e contra a vontade do seu dono.
10. Já na posse da aludida máquina e quando se encontravam no exterior do estabelecimento, AA e o indivíduo que o acompanhava, aperceberam-se que alguém os tinha visto e abandonaram o local em fuga, poucos segundos antes da chegada de uma patrulha da Guarda Nacional Republicana, deixando a máquina de tabaco na via pública.
11. AA e o aludido indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, agiram em comunhão de esforços e vontades e na execução de um plano previamente delineado por ambos, com o propósito concretizado de retirarem e fazerem seus a máquina acima referida e o tabaco e dinheiro que estava no seu interior, integrando-os nas suas esferas patrimoniais, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade e sem autorização do respetivo dono.
12. Sabiam ainda AA e o aludido indivíduo que o estabelecimento comercial "T…………" se encontrava fechado e, não obstante esse conhecimento, quiseram cortar o gradeamento de proteção de uma janela e partir o vidro da mesma, com intenção concretizada de por ali se introduzirem no estabelecimento e se apoderarem dos objetos supra identificados.
13. AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
G. Nestes autos, o Arguido foi condenado, por acórdão proferido em 28/11/2018 e transitado em julgado em 9/01/2019, em três penas parcelares de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão cada, pela prática de três (3) crimes de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º e 204.º n.º 2, alínea e), do Código Penal.
H. Em cúmulo jurídico, o Arguido foi condenado na pena única de cinco (5) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova.
I. No acórdão referido em G. foi dada por provada a seguinte factualidade, com relevância para a apreciação da causa:
[NUIPC 122/13………...]
1. Em hora não concretamente apurada, mas compreendida entre as 23H30 do dia ... de novembro de 2013 e as 07H00 do dia 23 de Novembro de 2013, o arguido AA dirigiu-se à Sociedade Recreativa …………sita no……, em …………, com o propósito de se apoderar dos objetos com valor existentes no seu interior.
2. Aí chegado, acedeu a um edifício devoluto contíguo ao local e saltou o muro que separa o quintal daquele edifício do quintal da Sociedade Recreativa e de forma não concretamente apurada forçou a porta existente nas traseiras da referida sociedade.
3. Já no interior da Sociedade Recreativa, o arguido, de forma não concretamente apurada, forçou a porta de alumínio que dá acesso ao estabelecimento comercial de café aí existente e explorado por CC e, abrindo-a, introduziu-se no seu interior, tendo daí retirado bens alimentares de valor não concretamente apurado;
4. De forma não concretamente apurada, mas com a ajuda de uma faca, abriu o cofre de:
duas máquinas de bolas, uma delas propriedade de sociedade “D…………” de onde retirou a quantia de €100,00 (cem euros) e outra de DD de onde retirou quantia em dinheiro não concretamente apurada;
uma máquina de tabaco propriedade de EE de onde retirou tabaco e dinheiro de valor não concretamente apurado, mas superior a €102,00 (cento e dois euros); e uma máquina de setas de onde retirou quantia não concretamente apurada.
5. Em seguida abandonou o local levando consigo tais objetos e dinheiro.
[NUIPC 82/15…………]
6. Entre as 06H45 e as 09H00 do dia ... de novembro de 2015, o arguido AA dirigiu-se, novamente, à Sociedade Recreativa ……………, sita no………, em………, onde se encontrava o estabelecimento comercial ……. explorado, à data, por FF, com intenção de se apoderar dos objetos com valor existentes no seu interior.
7. Uma vez aí chegado, o arguido forçou a porta do quintal que dá acesso ao primeiro andar da Sociedade Recreativa, introduziu-se no seu interior e desceu as escadas que dão acesso ao rés-do-chão, onde se encontra o estabelecimento comercial, e daí retirou e levou consigo cerca de €200,00 (duzentos euros) em notas do Banco Central Europeu que se encontravam no interior de um envelope que FF tinha na carteira que se encontrava em cima da mesa da cozinha.
8. De forma não concretamente apurada, mas com a ajuda de facas, o arguido abriu o cofre de uma máquina de setas, propriedade de GG, de onde retirou o valor de €11,50 (onze euros e cinquenta cêntimos), causando danos na mesma no valor de €200,00 (duzentos euros) e de uma máquina de tabaco propriedade de EE de onde retirou dinheiro e tabaco no valor de €1.980,50 (mil, novecentos e oitenta euros).
9. Em seguida abandou o local levando consigo tais objetos e dinheiro.
[NUIPC 73/16………]
10. Em hora não concretamente apurada mas compreendida entre as 23H30 do dia ... de Setembro de 2016 e as 05H45 do dia 18 de Setembro de 2016, o arguido AA dirigiu-se à Sociedade Recreativa ........... sita no…………, em………, com intenção de se apoderar dos objetos com valor existentes no seu interior.
11. Aí chegado, saltou um portão e acedeu a um edifício devoluto contíguo ao local e que dá acesso ao ……. da Sociedade Recreativa e, de forma não concretamente apurada, forçou a porta que dá acesso à cozinha do café da referida Sociedade Recreativa, explorado à data por FF.
12. Já no interior do estabelecimento, o arguido retirou os objetos que infra se descrevem:
dez pacotes de batata frita, no valor de €10,00 (dez euros);
vinte pacotes de “Mentos”, no valor de €20,00 (vinte euros);
seis gelados marca “Mangum” no valor de €6,00 (seis euros);
vinte “Bolicao”, no valor de €20,00 (vinte euros);
moedas do Banco Central Europeu no valor de €60,00 (sessenta euros);
uma embalagem de onças de tabaco de enrolar, no valor de €29,00 (vinte e nove euros); e
uma Caixa de mortalhas, no valor de €17,00 (dezassete euros).
13. De forma não concretamente apurada, mas com a ajuda de uma faca, o arguido abriu a máquina de tabaco propriedade da Sociedade “G………”, de onde retirou tabaco e dinheiro de valor não concretamente apurado.
14. Em seguida abandonou o local levando consigo tais objetos e dinheiro.
15. O arguido sabia que não podia aceder ao interior da Sociedade Recreativa, bem como, ao interior do estabelecimento comercial ali existente.
16. O arguido atuou, em todas as situações, com o propósito de se apropriar dos objetos ali existentes, integrando-os no seu património, sabendo que tais objetos não lhe pertenciam e que atuava sem autorização e contra a vontade dos seus legítimos proprietários, a quem causou prejuízos patrimoniais, o que quis e conseguiu.
17. Atuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram censuráveis e punidas por lei como crime.
Mais se provou quanto às condições económicas e pessoais do Arguido:
J. A socialização de AA ocorreu numa família numerosa, carenciada em termos económicos e sociais.
K. O pai, trabalhador da construção civil, e a mãe, doméstica, asseguraram com muitas dificuldades a subsistência do arguido e dos seus cinco irmãos.
L. A família vivia num bairro degradado na zona periférica .........., maioritariamente habitado por famílias de etnia cigana, de acentuada pobreza e excluídas socialmente.
M. O Arguido frequentou a escola por um curto período de tempo, mas devido ao elevado absentismo e a dificuldades de aprendizagem, não fez aquisições escolares suficientes, sendo analfabeto, ao contrário dos irmãos que se escolarizaram.
N. O Arguido começou a trabalhar por volta dos 20 anos de idade numa fábrica de açúcar, depois esteve algum tempo em Oeiras em casa de uma das suas irmãs, onde trabalhou na construção civil.
O. De regresso a Coruche, o Arguido tem trabalhado na construção civil e sobretudo no setor agrícola sazonal, atividades que tem intercalado com períodos mais ou menos longos de desemprego.
P. Aos 21 anos de idade constituiu família, vivendo cerca de seis anos em união de facto com Helena Cristeta, de quem tem uma filha com 12 anos de idade.
Q. A separação do casal ocorreu em março de 2011, na sequência de conflitos conjugais.
R. O trajeto individual do arguido também tem sido condicionado pelo consumo de estupefacientes, iniciados no final da adolescência, cuja dependência assumiu nalguns momentos, um papel preponderante com interferências negativas no seu comportamento familiar, laboral e social, contribuindo também para alguns contactos com o sistema judicial e prisional.
S. Ao longo do acompanhamento realizado pela DGRSP, o Arguido tem apresentado uma postura humilde e colaborante, mas também tem revelado dificuldades de interiorização dos efeitos da pena.
T. Atualmente, o Arguido continua inserido no seu agregado familiar, junto da companheira de 20 anos, doméstica, com quem vive em união de facto há cerca de três anos, dois filhos do casal, tendo a mais velha 20 meses e a mais nova um mês de vida.
U. Esta união tem proporcionado ao Arguido um bom suporte familiar e estabilidade afetiva.
V. O agregado familiar alterou há cerca de um mês a sua residência para uma casa arrendada no centro da vila .........., que reúne suficientes condições de habitabilidade, e paga € 200,00 de renda mensal.
W. O Arguido trabalhou, cerca de um ano, no setor rural e jardinagem para uma empresa da região .........., sem vínculo contratual e apenas quando há trabalho.
X. No início de 2019, o Arguido, enquanto beneficiário do Rendimento Social de Inserção, celebrou contrato de emprego e inserção com a Câmara Municipal .........., porém não concluiu o contrato, uma vez que atingiu o número limite de faltas, sendo dispensado pela autarquia e por esse motivo viu cessado o apoio do RSI.
Y. Entretanto, AA retomou o trabalho rural de caráter sazonal, trabalhando ora na corte de lenha com motosserra, para um agricultor da região, ora na campanha da pinha.
Z. Atualmente trabalha na campanha da recolha da pinha que decorre entre os meses de dezembro a fevereiro.
AA. Quando trabalha, o Arguido aufere cerca de € 200,00 por semana, quantia que garante com dificuldades a subsistência do agregado, contando ainda com cerca de € 300,00 referente à prestação familiar referente aos filhos menores.
BB. Não se dedicando a qualquer atividade lúdica estruturada, os seus tempos livres são ocupados de forma indiferenciada em casa ou em locais de convívio da localidade, com familiares e amigos, situações por vezes propicias ao consumo abusivo de álcool.
CC. No plano da saúde, o Arguido refere ter abandonado os consumos de drogas e beber álcool de forma moderada.
DD. Embora pouco motivado, AA iniciou processo clínico nesta unidade de saúde, onde compareceu a apenas a algumas consultas, encontrando-se atualmente a realizar os exames médicos complementares de diagnóstico para melhor definição da sua situação clínica.
EE. Segundo parecer da DGRSP, o arguido reúne condições para o eventual cumprimento de uma sanção penal de execução na comunidade que privilegie o desempenho mais regular de uma atividade profissional e o acompanhamento na área aditiva de substâncias psicotrópicas, pelos serviços de saúde competentes, nomeadamente pela Equipa de Tratamento de Santarém do CRI.
FF. O Arguido conta com os seguintes antecedentes criminais:
Foi condenado por sentença proferida em 21.02.2008 e transitada em julgado em 12.03.2009, no processo n.º 229/06………. do Tribunal .........., pela prática, em ... .07.2006, de um crime de condução sem habilitação legal e de uma contraordenação prevista e punida pelo artigo 117.º n.ºs 1 e 8 do Código da Estrada, na pena de 75 dias de multa, à razão diária de € 5,00, num total de € 375,00 e na coima no valor de € 350,00, respetivamente, tendo a multa já sido declarada extinta por cumprimento;
Foi condenado por sentença proferida em 28.10.2009 e transitada em julgado em 17.11.2009, no processo n.º 201/06………… do Tribunal ………, pela prática, em ... .03.2006, de um crime de furto simples, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de € 5,00, num total de € 500,00, já declarada extinta por prescrição;
Foi condenado por sentença proferida em 04.11.2014 e transitada em julgado em 10.11.2016, no processo n.º 21/13……… do Juízo Local Criminal ………. – J…… do Tribunal Judicial da Comarca…………, pela prática, em ... .04.2013, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 40 dias de multa, à razão diária de € 7,00, num total de € 280,00, já declarada extinta por cumprimento;
Foi condenado por decisão condenatória proferida em 25.09.2019 e transitada em julgado em 21.11.2019, no processo sumaríssimo n.º 309/18………. do Juízo de Competência Genérica .........., pela prática, em ... .10.2018, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravida, na pena de um (1) ano e dez (10) meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova.
*
Não existem factos não provados, sendo certo que não foi considerada a matéria conclusiva, de direito e sem relevância para a boa decisão da causa.
2. o direito:
a) correção no acórdão recorrido:
Não alcança este Supremo Tribunal qual seja a utilidade para o cúmulo jurídico de penas em apreço e, por conseguinte, não compreende as razões porque se verteu para a facticidade provada o que vem narrado nos nºs 1 a 6, do ponto F, extraída do processo n.º 264/16………
Sumariamente, no acórdão recorrido reproduziram.se os factos provados no referido processo, entre os quais aqueles, constitutivos de um crime de furto. Contudo sem que se saiba quem foram os seus dois coautores. Não se logrou, pois, provar que o aqui arguido foi um dos referidos co-agentes de tal facticidade. Consequente não foi – nem podia ser -, condenado pela prática, a qualquer título, desse crime de furto, designadamente em pena de prisão.
O cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de que um arguido foi condenado em mais que uma sentença/acórdão transitada em julgado, por ter cometido uma multiplicidade de crimes que formam um concurso de infrações, destina-se a “condensar” numa pena conjunta as penas parcelares aplicadas.
Porque a determinação da medida da pena única obedece ao critério especial previsto no art. 77º n.º 1, parte final, consistente na ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do condenado, é indispensável que a decisão cumulatória contenha uma narração sucinta dos factos cometidos pelo condenado (bem como dos atinentes à personalidade).
Destarte, os factos e crimes pelos quais o arguido vinha acusado (e/ou pronunciado) mas que, por qualquer razão – designadamente porque não se ter logrado provar que os tenha cometido -, não foi condenado numa pena, (ou medida de segurança criminal), não devem, pela sua evidente irrelevância – e poderem ser perspetivados como desfavoráveis ao arguido –transpor-se para a decisão cumulatória.
É de crer que o Tribunal só por erro nas operações de corte e colagem, terá reproduzido no acórdão recorrido aquela facticidade sem que se saiba quem foram os respetivos agentes.
A eliminação daquela passagem da matéria de facto não interfere, de modo nenhum, com a decisão cumulatória recorrida, nela não tendo –nem pode ter – qualquer repercussão.
O Tribunal de recurso pode e deve, sendo possível, corrigir erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial, conforme determina o disposto no art. 380º n.º 1 al.ª b) e n.º 2 do CPP..
Assim, ao abrigo da norma adjetiva citada entende-se dever eliminar, no acórdão recorrido, os números 1 a 6, do ponto F. dos factos materiais julgados provados.
b) da medida da pena única:
O recorrente. alegando que a pena conjunta “é desproporcional e desmesurada” atenta a “natureza dos crimes” – furtos -, e as finalidades da punição, “reclama a redução para o mínimo da moldura penal respetiva”.
i. critério especial:
O cúmulo jurídico de penas rege-se pelas disposições dos arts. 77.º, n.º 2, do Código Penal.
O art. 77º (Regras da punição do concurso), n.º 2, dispõe: “2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
O legislador instituiu um regime especial, suplementar, para a determinação da medida da pena do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir pelo juiz na quantificação da pena conjunta.
“A determinação da pena única por conhecimento superveniente do concurso obtém-se de acordo com um processo que se inicia pela identificação dos crimes em concurso e das penas aplicadas a cada um deles, construindo-se, assim, a moldura penal do concurso cujo limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites do n.º 2 do art. 77.º, sendo o limite mínimo o correspondente à mais elevada das penas concretamente aplicadas”[1].
Um concurso de crimes, por opção de politica criminal, é punido com uma pena judicial única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente. Doutrina e jurisprudência coincidem em especificar que na fixação do quantum da pena única a aplicar ao concurso de crimes essencial é o grau da gravidade dos factos e as tendências da personalidade que o agente neles revela.
Ainda assim, os recorrentes exasperando frequentemente na parametrização daqueles vetores pretendem que a punição do concurso de crimes ignore a condenação por cada crime singular e as penas parcelares, acabando a pugnar por um sistema de pena unitária. Neste sistema, a totalidade dos factos cometidos, formam uma só entidade, um único crime para efeitos punitivos. Não existe decisão judicial intermédia alguma sobre o número de crimes e a correspondente consequência jurídica. A pena unitária não está condicionada ou balizada por penas parcelares, inexistentes, em regra.
Não é assim no sistema da pena conjunta adotado pelo nosso legislador. O que realmente o distingue daquele não é, propriamente, o resultado final, traduzido, em ambos numa só pena para sancionar o concurso de crimes. Traço distintivo marcante é que ali a pena é única e determina-se na mesma operação, através da consideração unitária do conjunto dos crimes do concurso, como comportamento global unificado na mesma entidade punitiva. Ficciona-se, para efeitos de punição do concurso, que o arguido cometeu um só crime, punindo-o, regra geral, dentro da moldura do crime mais gravemente sancionado, com algum tipo de agravação. Enquanto que no nosso regime os crimes do concurso são primeiramente tratados na sua singularidade punitiva, determinando-se-lhes uma pena parcelar. Seguidamente, estas penas, que fixam a moldura penal do concurso, dão lugar a uma pena conjunta, determinada pelo critério especial acima apontado. Aqui, a avaliação do comportamento global deve assentar na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e das penas parcelares englobadas e da sua relação de grandeza com a moldura da pena conjunta.
Segundo J. Figueiredo Dias, na escolha da medida da pena única “tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[2].
Ou como se sustenta no Acórdão 14-09-2016[3], deste Supremo Tribunal: “na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele "pedaço" de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua atividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respetiva personalidade, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, sem relação com a sua concreta personalidade.
É esta avaliação global resultante desta interconexão geral, que permite apurar legitimamente o ilícito e culpa global, e perante tais conclusões, aferir in concreto a necessidade de prevenção especial e geral, à luz da amplitude que a apreciação total da atividade criminosa do agente permite”.
Não podendo considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal).
Alguma doutrina questiona a admissibilidade da valoração, na determinação da pena conjunta, de fatores que tenham servido para fixar a pena singular aplicada a cada crime do concurso. A doutrina maioritária[4] e a jurisprudência[5] entendem que nada obsta a que a pena única se determina pela ponderação conjunta de fatores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
Para encontrar o quantum da pena única, dentro da moldura aplicável, o critério geral do artigo 71º tem de ser conjugado com o critério específico consagrado no no art. 77.º, n.º 1 do Código Penal. “À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[6].
ii. fator de compressão mitigado:
Constatando assinalável diversidade na determinação da pena conjunta, justificativa de incerteza jurídica, desigualdade nas consequências jurídicas do concurso de crimes, e fonte de onde brota, a jusante, considerável litigância recursória perante o STJ, desenhou-se neste Tribunal uma corrente jurisprudencial que faz intervir, dentro da nova moldura penal, operações aritméticas que devem guiar o juiz na fixação do quantum da pena conjunta. Resumidamente, na sua veste mais recente, sustenta que na determinação da medida da pena única, se deve adotar um critério consistente em adicionar à pena parcelar mais grave, que fixa o limiar inferior da moldura do cúmulo, uma fração das restantes penas, sendo a partir deste valor, consideradas as especificidades do caso concreto. Atendendo à regra ínsita no art. 77º nº 1 do Código Penal e para determinação da fração, toma-se em consideração principalmente o tipo de criminalidade e a dimensão das penas parcelares cumuladas e, complementarmente, a personalidade do arguido expressada nos factos ou que os factos revelam.
A. G. Lourenço Martins, estudando a jurisprudência deste Supremo sobre a medida da pena, defende a adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa, nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que deverá ser encontrado na pena conjunta.
Sustenta-se no Ac. de 27/01/2016 deste Supremo Tribunal que “não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
A utilização de tal critério de determinação da pena conjunta está relacionada com uma destrinça fundamental que importa estabelecer ao nível das consequências jurídicas em função de cada fenomenologia criminal. Na operação de cálculo do fator de compressão importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como referia Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fração cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
Entendimento prevalente, que nos casos de uma elevada pluralidade de crimes em concurso pode ser temperado através da intervenção do princípio da proporcionalidade, implícito no critério que vem de citar-se. Designadamente convocando a interpretação de que “na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o fator de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos”, de modo a impedir que o agente do concurso de crimes resulte condenado numa pena conjunta inadequada à gravidade dos crimes e que muito dificultaria a sua reintegração na comunidade dos homens e das mulheres respeitadores/as dos bens jurídicos fundamentais.
Consequentemente, o denominado «fator de compressão», funcionando sempre como critério aferidor do rigor e da justeza do cúmulo jurídico de penas, deverá adotar frações ou logaritmos diferenciados em função da fenomenologia dos crimes do concurso, com enfase agravante quando concorrem crimes contra as pessoas, crimes de terrorismo, ou, gradativamente, em casos de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de criminalidade altamente organizada - art. 1º al.ªs i) a m) do CPP, mas que no âmbito do mesmo tipo de crime devem ser idênticos, podendo variar ligeiramente em função de tendências da personalidade do arguido reveladas pelos factos e do modo de execução dos crimes.
E “paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade”.
O “comportamento global”, com o sentido assinalado - de pluralidade de crimes e de penas e já não como se se tratasse de um único crime -, que preside ao cúmulo jurídico, e à aplicação da pena única, se é certo que documenta uma atividade criminosa evidencia, sobretudo, uma personalidade mais ou menos intensamente desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal. À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade, ou carreira criminosa.
Sem perder de vista que, como sustenta J. Figueiredo Dias que “até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos … que vai determinar a medida da pena”. “O respeito por aquele limite é penhor bastante da constitucionalidade da solução preconizada face ao disposto nos arts. 1º, 13º -1 e 25º -1. da CRP”[7].
iii. principio da proporcionalidade da pena:
No mesmo sentido conflui também o princípio da proporcionalidade da pena judicial.
Alega o recorrente “a desproporcionalidade da pena aplicada”.
A proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República –art. 18º n.º 2 – e, por isso, de aplicação direta na sua vertente subjetiva.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objetiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais e da moldura das sanções com que são punidas as violações dos tipos de ilícito.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstratamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação, e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julga-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa politico-criminal assumido sobre as finalidades da punição.
No recurso em apreciação, não se discute a proporcionalidade ou adequação da moldura penal abstrata do concurso de crimes. Questiona-se a proporcionalidade das penas única de prisão concretamente aplicadas ao arguido.
Como se assinala no Ac. deste Supremo Tribunal, de 14/09/2016, já citado, “o modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto”.
A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”.
O legislador estabeleceu os critérios - no artigo 71.º do Código Penal (e para a pena do concurso também nos arts. 77º e 78º)- “que têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”. Em qualquer caso, as circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime cometido não podem ser consideradas na quantificação da pena concreta (proibição da dupla valoração).
Dentro da moldura penal abstrata, o limite mínimo inultrapassável da dosimetria da pena concreta é dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, “do quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”[8]. E o limite máximo pela medida da culpa - nulla poena sine culpa. A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
A pena concreta que se comporte nestes limites é uma pena necessária, imposta em defesa do ordenamento jurídico-criminal. Pena única em medida inferior colocaria em causa “a crença da comunidade na validade das normas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais”[9].
Comportando-se nos estritos limites da culpa, que é a salvaguarda ética e da dignidade humana do agente, será uma pena proporcional.
É uma pena em medida ótima se também satisfizer as exigências de prevenção geral positiva e ao mesmo tempo assegurar a reintegração social do agente habilitando-o a respeitar os bens jurídicos criminalmente tutelados (sem, todavia, lhe impor a interiorização de um determinado modelo ou ordem de valores).
As exigências de prevenção geral podem variar em função do tipo de crime e variam as necessidades de prevenção especial de socialização em razão das circunstâncias do concreto agente e da personalidade revelada no cometimento dos factos.
Sustenta-se no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 30/11/2016[10]: “a medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal”.
A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação entre a gravidade do comportamento ou atividade global (do concurso de crimes enquanto unidade de sentido jurídico), as caraterísticas da personalidade do agente nele revelado (no conjunto dos factos ou na atividade delituosa) e a intensidade ou gravidade da medida da pena conjunta no ordenamento punitivo.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.
“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme – como sucede no caso -, e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida – como aqui também se verifica -, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme coletivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.
Extrai-se do Acórdão STJ de 30/11/2016: “A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação entre a gravidade do facto global e as caraterísticas da personalidade do agente nele revelado e a intensidade da medida da pena conjunta. (…).
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada»” .
No Ac. nº 632/2008 de 23-12-2008, do Tribunal Constitucional, pode ler-se: “Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
- Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
-Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
- Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exato a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coativa decorrente da medida adotada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
Sempre que tiver de convocar-se o princípio da «justa medida», impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o procedimento comparativo efetuado, demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção corretiva e respetiva amplitude – art. 205º n.º 1 da Constituição da República.
Intervenção corretiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exata. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objetividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.
iv. no caso:
Vejamos então se a pena única aplicada ao arguido no acórdão recorrido se conforma com os parâmetros traçados nos arts. 78º e 77º n.º 1 parte final do CP ou se, como alega o recorrente, é excessiva e desproporcionada.
O Tribunal Coletivo, no acórdão sob recurso, começa por encontrar a moldura penal do concurso de crimes em causa, explicitando:
“Considerando a factualidade vertida nos pontos A a I respeitante às penas parcelares aplicadas ao Arguido, teremos, então, uma moldura penal com um limite mínimo 4 (quatro) anos de prisão, pena parcelar máxima aplicada no Processo n.º 264/16………, e a barreira máxima de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de prisão, resultado da soma de todas as penas parcelares.”
Motivando a fixação da medida da pena única decretada, após referenciar o regime normativo, expende:
Quanto à homogeneidade das condutas ilícitas praticadas pelo Arguido, importa reter que estamos perante a prática, iminentemente de crimes de furto qualificado e outros ilícitos que tutelam bens jurídicos patrimoniais.
Todos os factos cometidos pelo Arguido respeitantes às condenações em apreciação ocorreram num hiato temporal próximo e estão intimamente relacionados, sendo, por isso, possível formular um juízo de conexão de ilicitude entre os mesmos.
De facto, da matéria de facto provada decorre uma tendência criminosa do Arguido.
A culpa do Arguido é intensa, já que deliberadamente quis praticar os factos, agindo com dolo direto, em todos os casos.
No que tange ao comportamento posterior e às necessidades de prevenção especial, há que reter que, apesar de se encontrar familiar e socialmente inserido, o Arguido debate-se com problema de toxicodependência, com fases de abstinência irregulares.
Além disso, o Arguido conta com condenação posterior pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravida[de], o que denota uma forte dificuldade em pautar a sua conduta por valores e regras básicas de direito, persistindo e reincidindo na prática de crimes.
Assim, tudo visto e ponderado, considera-se adequada a condenação do Arguido numa pena
única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A decisão recorrida explicita a interconexão entre os crimes do concurso e destes com a personalidade do arguido, expondo, concisamente, o procedimento que orientou a confirmação da individualização da pena única aplicada ao recorrente.
De qualquer modo, necessariamente dentro da moldura penal (corrigindo-se que a moldura máxima é um mês mais elevada, exatamente [2,7+1+0,2+4+2,6+2,6+2,6=] 15 anos e 3 meses de prisão), por mais conscienciosamente que tenha sido individualizada – e certamente que foi -, por mais juridicamente ajustada que pudesse ser, aparece, pode dizer-se, como fruto de alguma intuição dos juízes, do ”feeling” dos julgadores, naturalmente estruturado, - ademais dos conhecimentos jurídico-penais -, pela própria sensibilidade e experiência profissional.
À luz dos parâmetros apontados como aferidores da justa medida da pena – que aqui, evidentemente, se adotam verifica-se que o concurso de infrações por que o arguido vem condenado nos autos é constituído por sete crimes, nenhum deles integrando qualquer das fenomenologias definidas no art.º 1º, al.ªs j) a m), do CPP, sendo (especificadamente):
- cinco crimes de furto qualificado, cometidos com arrombamento e penetração em espaços fechados, um em casa de habitação, os outros em estabelecimentos comerciais (três num bar de uma associação recreativa);
- um crime de dano;
- um crime de introdução em lugar vedado ao público.
Cometidos no período temporal de cerca de 3 anos – de 22/23 de novembro de 2013 a 17/18 de setembro de 2016 (sem que no ano de 2014 tenha cometido algum dos crimes por que venha condenado em pena englobada no vertente cúmulo jurídico). A maior parte (cinco) cometidos entre maio e setembro de 2016.
Somente os objetos que subtraiu na residência atingem valor enquadrado na definição legal de valor elevado. Em dois dos furtos os bens ilegitimamente apropriados têm valor que excede por pouco o legalmente definido como diminuto, O dano causado foi avaliado em €200.
Se as necessidades de prevenção geral têm relevo, - elevadas no furto cometido em residência com arrombamento de onde o arguido subtrai móveis e equipamentos -, as necessidades de prevenção especial apresentam-se com alguma densidade.
O arguido tem antecedentes criminais, com condenações, por crimes de diversa natureza, tendo averbada uma condenação por crime de furto, cometido em 2006, tendo-lhe sido aplicada pena de multa, que prescreveu.
Tem também uma condenação por crime cometido depois do trânsito em julgado da decisão marco que delimita os crimes a incluir no vertente concurso. Sobressai que lhe tenha sido aplicada pena suspensa.
Quanto à personalidade do arguido revelada nos factos ou que os factos revelam pode dizer-se que vinha evidenciando inclinação para a prática de crimes de furto qualificado, designadamente no ano de 2016, até que foi preventivamente preso.
Ainda que com algum desregramento laboral, apresenta-se familiar e socialmente inserido.
O “comportamento global” provado, englobando sete penas parcelares, evidencia a propensão do arguido para reiterar no crime de furto qualificado. A conduta posterior revela que a prisão preventiva sofrida e a pena suspensa não se revelaram suficientes para servir de admonição para que o arguido conformasse a sua conduta de modo a retomar o respeito pelo direito.
Em seu favor depõe a circunstância de terem decorrido mais de 4 anos sobre o último crime do concurso e ter, entretanto, constituído família.
A medida da pena conjunta aplicada situa-se ao nível do limiar médio da moldura penal do concurso.
A pena aplicada a cada um dos crimes do concurso foi fixada ao nível do terço inferior da respetiva moldura penal (a do crime de dano e um dos crimes de furto qualificado) ou pouco acima do limiar mínimo (as restantes).
No cúmulo jurídico anteriormente efetuado nestes autos, englobando 3 dessas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 5 anos de prisão (com execução suspensa por igual período).
Não há, pois, correspondência entre a dosimetria das penas parcelares englobadas no cúmulo jurídico em apreço e a pena conjunta decretada no acórdão recorrido.
Nada na fundamentação do acórdão recorrido permite vislumbrar que o Tribunal recorrido tenha tido em mente o fator de compressão. Contudo, submetendo a pena conjunta aplicada àquela operação aritmética, poderá extrapolar-se que à moldura mínima do concurso, - a pena de 4 anos de prisão -, adicionou-se, sensivelmente, metade de cada uma das restantes penas parcelares.
Medida que se tem por excessiva, pelas razões que se acabam de apontar e sobretudo à luz do princípio da proporcionalidade. Deste ângulo, nove anos e seis meses de prisão é, no nosso sistema punitivo, uma pena com importância. Neste caso, aplicada para punir 7 crimes, cindo de furto qualificado, um de dano e um de introdução em lugar vedado ao público.
Os concretos factos, o modo de execução, o dano efetivamente causado, as vantagens ilegitimamente obtidas pelo arguido com cada crime singular do concurso, a personalidade que a facticidade revela, as necessidades de proteção dos bens jurídicos violados, a medida da culpa – dolo direito -, posta na realização dos crimes do concurso, as necessidades de prevenção especial de socialização, evidenciam um “comportamento global”, que, à luz dos critérios e parâmetros expostos estabelecidos pelo legislador para a individualização da pena conjunta, temperados pelo princípio proporcionalidade ou justa medida, apontam para a suficiência e adequação de uma pena conjunta quantificada ao nível do quinto inferior da moldura penal deste concreto concurso de crimes. Medida que segundo o critério aferidor do fator de compressão corresponde ao “aproveitamento” (adição à pena que fixa a moldura mínima do concurso) de, sensivelmente, pouco mais que um quinto de cada uma das restantes penas parcelares.
De conformidade com o exposto, entende-se efetuar intervenção corretiva reduzindo a pena conjunta - de 9 anos e 6 meses de prisão -, em que o arguido vem condenado no acórdão recorrido, fixando-a em 7 anos de prisão.
Procede, assim, parcialmente, a petição redutora da pena conjunta.
c) descontos na pena:
i. da prisão preventiva sofrida:
O recorrente reclama que se desconte “à pena final” a prisão preventiva que cumpriu – “3 (três) meses e 6 (seis)”.
Labora, manifestamente, em confusão conceitual, ao pretender que o desconto consagrado no art. 80º do Cód. Penal, se projete na dosimetria da pena final, isto é, na medida da pena única a decretar.
O desconto obrigatório, - imposto pelo art. 80º n.º do Cód. Penal -, “por inteiro no cumprimento da pena de prisão” das medidas coativas privativas da liberdade, (máxime: da detenção, da prisão preventiva, da obrigação de permanência na habitação) sofrida pelo arguido no mesmo processo ou em qualquer outro, desde que “o facto por que for condena tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”, não se repercute na dosimetria da medida da pena, seja singular ou pena conjunta. A lei não podia ser mais explicita, dispondo, textualmente, que o desconto opera no cumprimento da pena de prisão que tiver sido decretada.
De modo simples para que o arguido possa facilmente compreender, daquele desconto, - de que necessariamente terá de beneficiar, contanto ainda não tenha beneficiado, como parece -, resulta que quando entrar no estabelecimento prisional para cumprir a pena única de 7 anos de prisão que aqui lhe é aplicada, já cumpriu 3 meses e 5 dias. Ou seja, em linguagem jurídica, na execução da pena conjunta decretada é obrigatoriamente computado, - pelo TEP -, o tempo de prisão preventiva que efetivamente cumpriu – de 11/10/2016 a 16/01/2017 - à ordem do proc. 193/16………, identificado nos factos provados.
Se é infundada a sua pretensão de, com aquele fundamento, ver reduzida a medida da pena única, contudo, assiste-lhe razão se a petição for lida com o sentido de pretender que a decisão cumulatória recorrido teria de conter a determinação do desconto obrigatório reclamado.
Sobre o momento em que deve ser ordenando o desconto obrigatório estabelecido no art.º 80 n.º 1 do Cód. Penal, este Supremo Tribunal, no AUJ n.º 9/2011, fixou a jurisprudência seguinte: «Verificada a condição do segmento final do artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal – de o facto por que o arguido for condenado em pena de prisão num processo ser anterior à decisão final de outro processo, no âmbito do qual o arguido foi sujeito a detenção, a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação –, o desconto dessas medidas no cumprimento da pena deve ser ordenado sem aguardar que, no processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas, seja proferida decisão final ou esta se torne definitiva.»[11]
Da motivação consta; “seja qual for a posição que se adopte quanto à natureza jurídica do desconto – caso especial de determinação da pena ou regra legal de execução da pena [30] –, mesmo sendo ele obrigatório e legalmente pré-determinado, justifica-se plenamente o tratamento sistemático do instituto do desconto no quadro da determinação da pena porque o desconto transforma o quantum da pena a cumprir; embora a pena, na sua espécie e gravidade esteja definitivamente fixada antes de o tribunal considerar a questão do desconto, o que é certo é que a gravidade da pena a cumprir é também determinada pela decisão da questão do desconto [31].
Tudo leva, assim, a que o desconto – mesmo quando legalmente pré-determinado – deva ser sempre mencionado na sentença condenatória.”
O desconto da medida cautelar privativa da liberdade sofrida pelo arguido à ordem de um dos processos, cujas penas parcelares se englobaram no cúmulo jurídico em apreciação, somente por lapso não vem determinado que no acórdão recorrido. Pelo que, verificando-se os pressupostos para que opere, vai, a final, determinar-se que no cumprimento da pena única aplicada ao arguido se desconte o tempo de prisão preventiva que cumpriu à ordem do proc. 193/16…….
ii. de penas suspensas (interrompidas):
O recorrente, em sintonia com a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional, não discorda e, por conseguinte, não questiona o englobamento no cúmulo jurídico efetuado das duas penas suspensas em que tinha sido anteriormente condenado (a pena de 4 anos de prisão aplicada no processo 264/16……… e a pena única de 5 anos de prisão aplicada nestes autos).
Reclama, isso sim, o desconto na medida da pena única do período decorrido da suspensão da execução daquelas penas de substituição, que computa em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias. Não o desconto aritmético, mas um desconto equitativo. Convoca em apoio desta pretensão, acórdão deste Supremo Tribunal que identifica. Entendimento e aplicação reafirmados em outros arestos do STJ dos quais o mais recentemente publicado é o acórdão de 23/01/2020.
Sumariamente, interpretou-se ali que embora a pena suspensa “não assume a mesma restrição de direitos fundamentais” que a pena de prisão, todavia, entende-se que “esta forma de cumprimento da pena”, “deve ser descontada à pena aplicada”[12].
Entendemos que não é esse o sentido a extrair do texto da norma do art.º 81º nem da leitura conjugada do disposto nos arts. 78º n.º 1 e 81º n.ºs 1 e 2, todos do Cód. Penal. Também confrontadas com o disposto nos arts. 46º n.º 5 e 59º n.º 4, mas também do art. 64º n.º 2, do Cód. Penal.
Outro tanto ressuma da espécie e natureza jurídica das penas, designadamente da pena de prisão com execução suspensa.
Vejamos, ainda que sumariamente, as razões:
Desde logo, a pena suspensa não é uma pena criminal aplicável por si só. Não consta do catálogo das penas principais. Nenhum tipo de ilícito da parte especial do Cód. Penal ou de leis penais avulsas prevê como consequência jurídica da respetiva violação a aplicação, imediata, direta, de pena suspensa. Ninguém discorda que é uma pena de substituição da pena de prisão que concretamente tenha sido decretada em decisão condenatória.
Por outro lado, concisamente dito, a pena suspensa – também assim a liberdade condicional – traduz-se (deveria consistir sempre) num programa de educação do condenado para o direito. Tanto assim que, mantendo-se imutável a pena principal de prisão que substitui, a pena suspensa pode ser modificada, no seu conteúdo (deveres. regras de condutas ou regime de prova), como também no prazo. Programa educativo que é levado a cabo com o condenado em liberdade, no seu meio social, familiar e laboral.
Evidentemente, como qualquer programa educativo ou formativo, não pode deixar de comportar exigências pessoais, mas nunca pode implicar a privação da liberdade. Também aqui, o incumprimento do programa da pena suspensa, por infração grosseira e repetida dos deveres, das regras de conduta ou do regime de prova a que tenha sido subordinada, ou pela reiteração criminosa, é revogada. Revogação que determina o cumprimento integral da pena de prisão que substituía, definitivamente fixada na sentença condenatória. Pena principal que se executa sem possibilidade de outro desconto que aquele que, quando for o caso, decorrerá da detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação que o condenado tenha sofrido em data anterior e não tiver sido descontado em outra condenação do arguido.
Dúvidas não podem subsistir que o legislador, se tem pretendido que o cumprimento de uma parte (ou de um período) do programa da pena suspensa fosse descontada no cumprimento da pena de prisão decretada na sentença condenatória, tinha vertido esse pensamento na letra da lei e, consequentemente, não firmava a terminante redação da norma do art. 56º n.º 2 do Cód. Penal.
Outro tanto é valido para a redação do art.º 78º n.º 1 do Cód. Penal. Se tivesse querido que o tempo decorrido da pena suspensa fosse descontado na pena conjunta não podia razoavelmente ter omitido de criar ou introduzir uma norma como aquela que, expressamente consagra o desconto obrigatório das medidas cautelares privativas da liberdade. Ou, como a norma que estabeleceu relativamente à pena de proibição de profissão função ou atividade (Lei n.º 94/2017 de 23 de agosto) e firmou para a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
E nem se objete que estas são penas não privativas da liberdade e, por isso, impunha-se uma norma especial de desconto, porque ninguém sustenta que a pena suspensa seja privativa da liberdade ou interfira no uso desta de modo substancialmente diferente do que sucede com alguns programas de formação ou de ajudas sociais. Tanto assim que alguns programas de formação e, sobretudo, no caso dos apoios e ajudas atribuídos, o incumprimento de deveres (por exemplo, deixar de procurar ativamente emprego), bem como o cometimento de crimes, pode implicar a cessação.
Também não se objete que não podem convocar-se aquelas normas porque a regime aplicável é o do art. 81º citado. Pois, mas a ser assim que razões podem dilucidar-se que possam justificar, convincentemente, que tal norma não podia aplicar-se ao desconto da revogação da pena de proibição nem da revogação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade?
Ao invés, a norma do n.º 1 do art. 81º, - que consagra ainda um caso de desconto obrigatório -, não permite outra leitura que não seja coincidente com o exato e inequívoco texto. Estatuindo: “se a pena imposta por decisão judicial transitada em julgado for posteriormente substituída por outra, é descontada nesta a pena anterior, na medida em que já estiver cumprida”.
Abundante será repetir que a pena suspensa é já ela uma pena de substituição. E que, sendo revogada a suspensão da execução, mas também quando a pena principal é englobada em cúmulo jurídico necessariamente de conhecimento superveniente de um concurso de crimes cometido pelo condenado, não se pode dizer juridicamente, nem que seja por mera ficção- que é substituída pela pena de prisão decretada na sentença condenatória. Dito de outro modo, que a pena principal de prisão é, - se converte assim -, numa pena de substituição da pena suspensa que precisamente a substituía.
Por outro lado, ainda que, por mera hipótese, se pudesse crer na bondade da leitura que, apesar da patente contradição dos termos, transforma a pena principal de prisão decretada na sentença condenatória numa pena de substituição da sua pena de substituição, sempre se imporia questionar a legitimidade e competência do tribunal que mais não pode do que cumular juridicamente as penas principais aplicadas ao condenado em diferentes decisões definitivas, em razão do conhecimento superveniente do concurso de crimes cometido pelo arguido, para ajuizar e decidir do grau e da medida do cumprimento da pena suspensa aplicada muitas vezes em outro processo, por outro tribunal, não raramente até funcionalmente incompetente para decidir da revogação ou da extinção da pena de substituição.
Acresce que o legislador parece ter tido o especial cuidado de não dizer que a pena suspensa, uma vez cumprida, é declara extinta. Estatui, literalmente, que “é declara extinta se, decorrido o período da suspensão, não houver motivos que possam conduzir à sua revogação”. – art. 51º n.º 1. No n.º 2 volta a utilizar a expressão “só é declara extinta”. O interprete deve presumir que o legislador se exprimiu adequadamente. Por isso mesmo, porque é declara extinta por não revogação da suspensão e já não pelo cumprimento, se entende que as penas de prisão com execução suspensa declaradas extintas não são de englobar em cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de um concurso de crimes cometido pelo condenado.
Pro outro lado, como o AUJ nomeado salienta, entendemos que, “o instituto do desconto, em quaisquer das suas modelações legais, é informado por uma ideia de justiça material.
Assenta na ideia básica segundo a qual as privações de liberdade de qualquer tipo que o agente tenha já sofrido lhe devem aproveitar, sendo imputadas ou descontadas na pena em que o agente, em virtude de uma condenação já transitada em julgado, deva cumprir”.
Ideário de justiça material e, sobretudo de igualdade, que fundamentam o instituto do cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de um concurso de crimes cometido pelo condenado e, consequentemente, a que nele se englobem penas de prisão com execução suspensa que ainda não estejam extintas. Mas se englobem as penas cumpridas.
A interpretação que defende o desconto na pena conjunta de uma parte equitativa da pena suspensa que estava em execução, não justifica os motivos para excluir do cúmulo jurídico as penas de prisão em que a execução foi suspensa e se declaram extintas por não ter sido revogada a suspensão.
Em não tão raros casos como pode parecer, a inclusão de uma pena principal de prisão substituída por pena suspensa, que foi declara extinta, num cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de um concurso de crimes, poderia revelar-se beneficiosa para o condenado através daquela interpretação e aplicação do instituto do desconto equitativo. Com a particularidade de assim suceder nos casos de crimes cometidos em série, em que a pena conjunta atinge tal medida que o englobamento de uma pequena pena parcelar não influiria praticamente nada na concreta medida da pena conjunta a aplicar. Pelo que o desconto sempre haveria de resultar na diminuição do tempo de cumprimento da pena única.
Quando assim fosse não seria justo, igualitário e, no mínimo, seria de duvidosa constitucionalidade material que a circunstância de um condenado que cumpriu o programa - educativo para o direito - da suspensão, resultasse tratado de forma diferente e mais gravosa, não podendo beneficiar de nenhum desconto na pena única, enquanto outro que não cumpriu o programa imposto, ainda que interrompido pelo cúmulo jurídico, obtivesse desconto equitativo na pena conjunta.
Evidentemente que um e o outro não podiam ter qualquer expetativa legítima e substancialmente diferente, que a pena de prisão parcelar decretada na sentença condenatória, igualmente com execução suspensa, não seria englobada em cúmulo jurídico das penas aplicadas aos crimes do concurso que sabem bem ter cometido.
Conclui-se assim, pela não aplicação do instituto do desconto equitativo reclamado pelo recorrente, por não ser a situação em apreço suscetível de enquadrar-se na previsão do art.º 81º do Cód. Penal.
É de esperar que a divergência jurisprudencial assim surgida possa desencadear recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, destinado a soluciona-la.
Por conseguinte, improcede este pedido do recorrente.
D - DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide:
a) ao abrigo do disposto, determinar a eliminação no acórdão recorrido dos números 1 a 6 do ponto F. dos factos materiais julgados provados;
b) concedendo parcial provimento ao recurso, condena-se o arguido AA na pena única de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão;
c) ao abrigo do disposto no art.º 80º do Cód. Penal, determina-se que seja descontada por inteiro a prisão preventiva sofrida pelo arguido à ordem do proc. 193/16……. (se não tiver sido descontada em outra pena);
d) confirma-se, no demais, a decisão cumulatória recorrida.
*
Sem custas – art. 513º n.º 1 do CPP.
Lisboa, 27 de janeiro de 2021
Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator)
Atesto o voto de conformidade do Ex.mo Sr. Juiz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha – art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março na redação dada pelo DL n.º 20/2020 de 1/05 aplicável ex vi do art.º 4 do CPP)[13] .
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
_________
[1] Ac. STJ de 15-11-2017, Proc. 27/11.7JBLSB.S1, www.dgsi.py/jstj.
[2] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág.. 291.
[3] 3ª sec. Proc. 71/13.0JACBR.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[4] Máxime: J. Figueiredo Dias e autores que cita na nota 98 da pag. 292, da ob. Citada.
[5] Máxime: Ac. STJ de 23-05-2018, 3ª sec, proc. 799/15.OJABRG.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[6] A. Rodrigues da Costa, publicação citada.
[7] Ob. citada, pág.. 241/242.
[8] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 242
[9]
[10] Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/Jstj.
[11] Diário da República n.º 225/2011, Série I de 2011-11-23
[12] ECLI:PT:STJ:2020:2877.19.7T8PRT.P1.S1.
[13] Artigo 15.º-A: (Recolha de assinatura dos juízes participantes em tribunal coletivo)
A assinatura dos outros juízes que, para além do relator, tenham intervindo em tribunal coletivo, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 153.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, na sua redação atual, pode ser substituída por declaração escrita do relator atestando o voto de conformidade dos juízes que não assinaram.