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DISCRIMINAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
- Comentário de Guilherme Dray, em anotação ao artigo 18.º , Código do Trabalho Anotado, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 111 — obra colectiva de Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guillherme Dray e Luís Gonçalves da Silva;
- Júlio Manuel Vieira Gomes, in Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, p. 44;
- Maria do Rosário Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II, Situações Laborais Individuais, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 150/151.
- LEI N.º 35/2004, DE 29 DE JULHO (RCT) : - ARTIGO 32.º, N.º1.
- DL N.º 100/94, DE 19 DE ABRIL : - ARTIGO 11.º, N.º 2.
- CÓDIGO CIVIL : - ARTIGO 342.º, N.º1.
II - Excluída a aplicabilidade do regime jurídico garantístico do princípio da igualdade e da não discriminação, excluída está, igualmente, a possibilidade de aplicação do regime especial de repartição do ónus da prova, previsto no artigo 23.º, n.º 3, do Código do Trabalho, onde se estabelece uma presunção de causalidade entre qualquer dos factores característicos da discriminação e os factos que revelam o tratamento desigual de trabalhadores – a alegar e demonstrar pelo pretenso lesado –, impondo-se ao empregador a demonstração de factos susceptíveis de ilidir aquela presunção.
III - Daí que, alegada, pelo lesado, uma situação de assédio moral não discriminatório, é sobre aquele que impende o ónus da prova de todos os factos que, concretamente, integram a violação do direito à integridade moral a que se refere o art. 18.º, do Código do Trabalho – art. 342.º, n.º 1, do Código Civil.
IV - Integra-se no âmbito do poder de direcção da entidade empregadora, consignado no artigo 150.º, do Código do Trabalho, a atribuição por aquela a um seu trabalhador – técnico de informação médica – de um novo projecto em substituição de um outro que há anos vinha efectuando, quando é certo que as novas funções se inserem na categoria profissional daquele trabalhador e a entidade empregadora já em outras ocasiões havia redistribuído tarefas a outros seus trabalhadores, não se vislumbrando, face a tal enquadramento, indício de infracção aos deveres de boa fé e de colaboração na promoção humana, profissional e social do trabalhador.
V - Resultando provado que, no período compreendido entre Junho de 2005 e Junho de 2006, a entidade empregadora não convocou o seu trabalhador para algumas reuniões, mas que, de todo o modo, a sua presença apenas era necessária nas reuniões que lhe diziam directamente respeito e não resultando provado que naquelas reuniões houvessem sido tratados assuntos directamente relacionados com o trabalhador, não pode concluir-se da falta de convocação o intuito, ou o efeito, de o colocar numa situação de isolamento e de discriminação relativamente aos seus outros colegas, ou de ostracismo e solidão, e de impedir que o mesmo conhecesse a estratégia, os desafios e as necessidades da empresa ou obstar ao contacto e convívio com os colegas.
VI - Resultando provado que, no ano de 2005, a entidade empregadora ofereceu o cabaz de Natal apenas a trabalhadores que apresentaram resultados susceptíveis de serem premiados e que, a partir daquele ano, a política daquela foi a de atribuir presentes em função do desempenho pessoal, não pode afirmar-se que a circunstância de o trabalhador não ter sido premiado constitui prática discriminatória quando é certo não ter este demonstrado ter alcançado resultados merecedores da oferta do cabaz de Natal.
VII - Provando-se apenas que o vencimento do trabalhador foi sempre aumentado até ao ano de 2004 e que, nos anos de 2005 e 2006, a entidade empregadora procedeu a aumentos nos vencimentos de alguns dos seus funcionários, não pode afirmar-se, igualmente, qualquer prática discriminatória, tanto mais que o trabalhador não logrou provar que a qualidade do seu trabalho era idêntica à daqueles funcionários que viram os seus vencimentos aumentados.
VIII - Embora esteja demonstrado que a entidade empregadora disponibilizou ao seu trabalhador amostras e material promocional em quantidade inferior àquela disponibilizada a outros funcionários e que, desde Outubro de 2005, lhe não entrega amostras de medicamentos em promoção, não pode concluir-se que tal procedimento configura uma prática discriminatória tanto mais que se provou que o medicamento promovido pelo trabalhador estava no mercado há mais de dois anos e, sendo um medicamento sujeito a receita médica, as amostras gratuitas apenas poderiam ser cedidas durante os dois anos seguintes contados da data da introdução no mercado (artigo 11.º, n.º 2, do DL n.º 100/94, de 19 de Abril) e não se provou que as quantidades de amostras e material promocional disponibilizados ao trabalhador fossem insuficientes para o desempenho da sua actividade.
IX - Ao não devolver ao trabalhador o computador portátil – recolhido pelo seu superior hierárquico, à semelhança do sucedido com outros trabalhadores, em ordem à instalação de uma nova aplicação informática – infringiu a entidade empregadora o disposto no art. 120.º, alínea c), do Código do Trabalho.
X - De todo o modo, tal infracção não assume, por si só, gravidade tal que possa servir de suporte à conclusão de que foi propósito da entidade empregadora, ao agir desse modo, retaliar ou castigar o seu trabalhador por delito de opinião, como também não serve de apoio à tese de que a mesma conduta se insere num processo de discriminação, visando diminuí-lo na sua dignidade e atingi-lo na sua honra e consideração, consequenciando, apenas, a imposição à entidade empregadora no sentido de restituir ao seu trabalhador tal instrumento de trabalho, logo que este, cessada a situação de baixa, retome o serviço.
XI - Não se afigura injustificada ou desproporcionada a exigência de entrega da viatura que estava distribuída ao trabalhador para uso profissional e pessoal, levada a efeito pela entidade empregadora em Janeiro de 2007, tanto mais que aquele estava, devido a doença, impossibilitado de trabalhar desde Dezembro de 2005, ignorando-se se poderia conduzir.
I
1. No Tribunal de Trabalho do Porto, AA demandou, em acção com processo comum emergente de contrato individual de trabalho intentada em 28 de Junho de 2006, BB…, Lda., alegando, em síntese, que, sendo trabalhador da Ré desde 1973, e desempenhando ultimamente as funções de técnico especialista de informação médica, passou, a partir de Outubro de 2004, a ser alvo de discriminação por parte da demandada, que lhe retirou a visitação dos médicos especialistas de dermatologia e urologia, que ele, há vários anos, visitava; excluiu-o do grupo de prospecção dos médicos especialistas de ginecologia com vista ao lançamento no mercado de um novo medicamento, prospecção essa que veio a ser efectuada por outros profissionais de categoria inferior à sua; deixou de o convocar para as reuniões de trabalho para coordenação, avaliação de resultados por ciclo e programação e definição de estratégia, como até então acontecia; não lhe entregou o cabaz de Natal do ano de 2005, até então oferecido a todos os trabalhadores da ré; passou a entregar-lhe produtos e brindes promocionais em quantidade insuficiente para o bom desempenho das suas funções, e em volume inferior ao entregue a outros colegas seus; retirou-lhe o computador portátil, instrumento de trabalho indispensável ao desempenho das suas funções, substituindo-o pelo preenchimento de impressos, colocando-o em notórias condições de trabalho mais desfavoráveis, gravosas e desprestigiantes relativamente aos seus colegas; não lhe aumentou a remuneração nos anos de 2005 e 2006, contrariamente aos demais trabalhadores; retirou-lhe a viatura automóvel atribuída para uso profissional e pessoal; e que, em consequência de tais factos, sofreu danos de natureza não patrimonial.
Pediu a condenação da Ré a abster-se de praticar quaisquer actos discriminatórios, dando-lhe o mesmo tratamento profissional que dispensa aos demais seus funcionários (designadamente aos profissionais de informação médica), com a restituição do computador como ferramenta de trabalho, e a pagar-lhe uma indemnização por danos não patrimoniais, de montante não inferior a € 50.000,00. Pediu, ainda, a condenação da Ré pela prática de contra-ordenação muito grave.
Na contestação, a Ré apresentou uma versão do relacionamento entre as partes em que, reputando o seu comportamento de irrepreensível, contrariou os fundamentos da acção, para concluir pela improcedência das pretensões nela formuladas, e deduziu pedido reconvencional, no valor de € 20.000,00, que fundou em prejuízos que alegou ter sofrido em consequência de condutas do Autor.
O Autor, respondendo à reconvenção, impugnou os respectivos fundamentos e concluiu pela sua improcedência.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a Ré a devolver ao Autor o computador portátil que lhe esteve distribuído até Abril de 2006 para o desempenho das suas funções, logo que — cessada a situação de baixa médica em que se encontra — ele retome o exercício das suas funções, tendo, no mais, a Ré sido absolvida. O Autor foi absolvido do pedido reconvencional.
2. Por não se conformar com a absolvição do Autor do pedido reconvencional, a Ré interpôs recurso de apelação.
Idêntico recurso foi interposto pelo Autor, impugnando a sentença na parte que lhe foi desfavorável, e no qual impetrou a alteração da matéria de facto.
Seguiu-se a interposição pela Ré de recurso subordinado, visando a revogação da condenação que lhe foi imposta relativa à entrega do computador.
O Tribunal da Relação do Porto decidiu não conhecer do recurso subordinado, por o considerar inadmissível. Conhecendo dos recursos independentes, negou provimento ao da Ré e, tendo modificado a decisão proferida sobre a matéria de facto, concedeu provimento parcial ao recurso do Autor e condenou a Ré a abster-se de, relativamente a ele, «praticar novos factos discriminatórios ou persistir nos já ocorridos, dando ao mesmo tratamento que dá aos demais trabalhadores de informação médica, bem como a restituir-lhe o computador»; condenou-a, outrossim, no pagamento ao Autor da indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 25.000,00.
Veio a Ré pedir revista do acórdão que assim decidiu, tendo, oportunamente, apresentado a respectiva alegação — acompanhada de parecer de ilustre jurisconsulto —, que rematou com as conclusões assim redigidas:
«a) Não se conformando com o douto acórdão proferido nos autos à margem referenciados, que condenou a ora recorrente a abster-se de praticar novos factos discriminatórios relativamente ao Recorrido ou a persistir nos já ocorridos, dando a este o mesmo tratamento que dá aos demais trabalhadores de informação médica e no pagamento de € 25.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, a ora Recorrente interpôs o presente recurso.
b) Em primeiro lugar, começou o acórdão ora recorrido por alterar as seguintes respostas dadas aos quesitos no sentido seguinte: “O Autor foi dado como testemunha em processo judicial que CC instaurou contra a ré e que terminou por acordo entre as partes” - quesito 2; “A retirada referida na al. B) da matéria assente teve, na sua base, a atribuição ao autor de um novo projecto. Tal projecto consubstanciou-se na dinamização da venda de um produto farmacêutico de nome F… (antibiótico de estomatologia), que estava a ter grande aceitação por parte dos médicos estomatologistas que o prescreveram em muitos casos” - quesito 11; “Na área Norte, a ré tem um d.i.m. afecto aos denominados transplantes (também afecto à zona Centro); 2 d.i.m. afectos às especialidades de Dermatologia, Urologia e Ginecologia e cerca de 10 d.i.m. a quem são atribuídas a Clínica Geral; e a especialidade de Estomatologia (o autor e aos 10 d.i.m. de clínica geral)” - quesito 19; “A presença do autor era necessária nas reuniões que lhe diziam directamente respeito”. - quesito 20.
c) Face a estes e aos restantes factos provados, concluiu o acórdão ter o ora recorrido razão quando afirma que foi alvo de assédio moral por parte da ré na sequência de o mesmo numa reunião da ré realizada em Outubro de 2004, não ter aplaudido a substituição de uma colega de trabalho por outro colega, como chefe de sector. Estabelecendo o mesmo acórdão que “a partir deste facto, a situação profissional do autor mudou profundamente para pior” , ou seja, definindo este facto como o momento que terá dado origem, despoletado, as pretensas atitudes discriminatórias por parte da recorrente.
d) Indica o acórdão recorrido como primeira causa do alegado assédio moral o acto de aplaudir ou não uma situação como a supra referida insere-se no âmbito do direito constitucionalmente previsto de liberdade de expressão, direito esse respeitado e nunca posto em causa pela ora recorrente.
e) Nunca foi referido pela recorrente nem nunca esta considerou que aquela atitude do recorrido tivesse violado qualquer interesse da empresa ou tivesse consubstanciado uma inexecução contratual, sendo uma atitude perfeitamente inócua para a Recorrente, sem qualquer relevância e nunca antes por esta assinalada, a Recorrente nem sequer tinha conhecimento do mesmo antes do Recorrido o ter mencionado, na p.i. apresentada na presente acção judicial.
f) Relativamente ao segundo facto que o Recorrente aponta como causa dos supostos actos discriminatórios, o constante do quesito 2 acima transcrito (o facto do Recorrido ter sido arrolado como testemunha num processo judicial instaurado contra a Recorrente) verificou-se que a Recorrente apenas teve conhecimento de que o Recorrido havia sido indicado como testemunha no referido processo aquando da notificação do respectivo rol de testemunhas, em finais de Abril de 2005, ou seja posteriormente à data que o Recorrido refere como tendo sido o início das atitudes pretensamente discriminatórias da ora Recorrente (Outubro de 2004), pelo que não é possível estabelecer, também aqui a ligação causa/efeito pretendida pelo Recorrido entre um facto e o outro.
g) Pelo que, não houve qualquer objectivo (art. 24.º do C.T.) por parte da Recorrente de afectar a dignidade do recorrido ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou destabilizador despoletado por qualquer uma das 2 situações supra descritas, perdendo, assim, sustentabilidade a teoria tecida pelo Recorrido.
h) Quanto ao efeito de assédio estabelecido no n.º 1 do art. 23.º do Código do Trabalho, apesar da hipótese de existir um efeito de assédio sem que tenha havido um objectivo de assediar anterior ser pouco provável e bastante menos sustentável, o acórdão recorrido assinala, como efeitos da pretensa prática discriminatória por parte da Recorrente, resumidamente, os seguintes factos provados nos presentes autos: Retirada ao autor das vendas das especialidades que fazia há anos (dermatologia e urologia); Colocação na área de estomatologia limitado a cem médicos; Não convocação do autor para reuniões gerais tendo passado a ocorrer reuniões de ciclo de 3 em 3 meses; mas apesar de isoladamente estas alterações acima descritas se terem verificado, há que ter em atenção o contexto em que as mesmas sucederam.
i) O acórdão recorrido diz consistirem as fórmulas mais frequentes de assédio moral - mobbing - na marginalização do trabalhador, no esvaziamento das suas funções, desautorização, ataques à sua reputação e assédio sexual, tendo resultado da sentença da 1.ª instância que não se verificou, na realidade qualquer efeito de assédio ou prática discriminatória consubstanciada em assédio por parte da Recorrente.
j) Assim, verifica-se que as alterações referidas na al. h) não foram aleatórias: tiveram por base a atribuição ao Recorrido de um novo projecto, em carácter de exclusividade, (cfrn. ponto 4 da matéria de facto provada) que se consubstanciou na dinamização da venda de um produto farmacêutico, F… que estava a ter grande aceitação por parte dos médicos estomatologistas que o prescreveram em muitos casos, tendo ficado estabelecido também que foi atribuída ao Recorrido uma base de 100 médicos, não se pretendendo que o Recorrente visitasse apenas esses 100 médicos mas que, partindo destes, alargasse a base de médicos a visitar relativamente àquele esse produto.
k) Não houve qualquer tipo de esvaziamento das funções do Recorrido, que continuou a desempenhar funções de d.i.m., com visitação de médicos especialistas, tendo apenas sido alterada a especialidade visitada, tendo sido, na realidade, dado um tratamento diferente face às necessidades diferenciadas que o novo projecto atribuído ao Recorrido impunha.
l) Ficou também estabelecido, no ponto 5 da matéria de facto provada, que a Recorrente “efectuou algumas vezes a redistribuição de especialidades pelos vários técnicos de informação médica, em especial a partir de 2004”, asseverando que a redistribuição de funções não foi sequer um acto isolado dirigido exclusivamente ao Recorrido, este não foi nem o único d.i.m. a ver alterada a especialidade em que trabalhava habitualmente durante um certo período de tempo, como não foi sequer o primeiro a quem tal alteração foi determinada, não se verificando qualquer das hipóteses indicadas no acórdão recorrido como fórmulas de assédio: nem marginalização do trabalhador, nem esvaziamento das suas funções, nem desautorização ou ataques à sua reputação, nem assédio sexual.
m) Quanto à licitude da actuação da Recorrente, da análise da matéria provada nos presentes autos e do confronto da mesma com o elenco dos deveres do empregador e das garantias do trabalhador constantes do Código do Trabalho (arts. 120.º e 122.º, respectivamente), observa-se que no presente caso não consta dos autos nenhum elemento que indique que a Recorrente tenha violado qualquer dos direitos e garantias do trabalhador nestes artigos estabelecidos, cabendo, ao invés no poder de fixação dos termos em que o trabalho do ora Recorrido deve ser prestado, ou seja, como expressão do poder de direcção do empregador, previsto no art. 150.º do Código do Trabalho.
n) Concluindo-se estarmos perante o exercício legítimo do poder de direcção, dentro dos limites da boa fé e no cumprimento dos deveres do empregador e respeito pelas garantias do trabalhador, sendo este poder uma verdadeira necessidade do contrato de trabalho e consistindo as alterações introduzidas no modo de exercício das funções do Recorrido um resultado do normal exercício do poder de direcção da Recorrente que pode e deve determinar as funções a desempenhar pelo trabalhador, atribuindo-lhe as funções mais adequadas e conformando o modo da sua prestação, não se vislumbrando com que base poderá ser-lhe imputada qualquer actuação ilícita, discriminatória ou de assédio, uma vez que não consta de qualquer direito ou garantia do trabalhador que este só possa exercer exactamente as mesmas funções que exerce há anos, ou as suas funções preferidas, fazendo com que seja completamente proibido ao empregador modificar a sua prestação laboral, o que anularia aquele poder de direcção.
o) Vem o art. 23.º estabelecer, no n.º 1, uma série de factores de discriminação sendo estes a ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, e o art. 24.º, n.º 2, o conceito de assédio discriminatório, determinando constituir discriminação “todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior”, associando-se assim o assédio à prática discriminatória e estabelecendo-se um juízo de censura relativamente a práticas que se traduzem, não apenas num tratamento diferenciado só por si, mas sim no tratamento desvantajoso, irrazoável e sem motivos de trabalhadores em função de certos elementos categoriais fixados no n.º 1 do art. 23.º, considerando-as inaceitáveis, atentatórias da dignidade humana.
p) No entanto, há que articular aquela proibição de discriminação em função dos elementos categoriais fixados no n.º 1 do art. 23.º com o poder de direcção do empregador, no sentido em que não se deve exigir uma fundamentação estritamente objectiva na conformação da prestação laboral mas tão-só a não existência de práticas discriminatórias lesivas da dignidade humana e tendo por base os factores de discriminação que identifiquem um determinado trabalhador e sejam irrelevantes para a execução da prestação laboral.
q) Podemos verificar que a ora Recorrente não praticou nenhum comportamento baseado em qualquer elemento categorial estabelecido no art. 23.º, n.º 1 do C.T.: não consta da matéria de facto provada um único elemento que permitam concluir nesse sentido, não sendo a matéria de facto subsumível aos factores de discriminação previstos naquele artigo, pelo que não poderá ser aplicado ao caso em análise o regime previsto no art. 24.º do C.T. uma vez que é evidente não se ter verificado no presente caso assédio tal como é definido por este artigo: “comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior”, pelo que, deverá concluir-se ter o acórdão recorrido feito uma incorrecta aplicação do direito à matéria de facto assente ao aplicar o regime da igualdade e não discriminação sem que seja invocado um único factor de discriminação elencado na lei que tenha estado na origem do alegado assédio discriminatório.
r) Também no regime específico dos direitos de personalidade previsto no C.T. (art. 15.º e ss.) não estará em causa a protecção incondicional do trabalhador mas antes a garantia de um justo equilíbrio entre a manutenção na esfera jurídica do trabalhador dos direitos que lhe assistem enquanto cidadão e o princípio da liberdade de gestão empresarial, tendo aliás o C.T. estabelecido uma reciprocidade destes direitos e deveres, sendo, aliás, neste caso, o ónus de provar a existência de assédio do próprio trabalhador e não do empregador.
s) Para que os comportamentos enquadráveis como assédio moral sejam susceptíveis de pôr em casa a integridade moral do trabalhador de forma a afectar bens de personalidade terão de se consubstanciar em situações verdadeiramente humilhantes, vexatórias e que atentem manifestamente contra a dignidade do trabalhador, não se podendo reconduzir a situações meramente incómodas para o trabalhador, que lhe causem algum desagrado, mal-estar ou aborrecimento e não correspondam às suas pretensões.
t) As situações que têm sido consideradas pela jurisprudência como de assédio moral violador dos direitos de personalidade do trabalhador são casos em que se verifica a transferência vexatória do trabalhador para outro local de trabalho; a formulação de críticas injustificadas e humilhantes ao desempenho do trabalhador; a desvalorização pública do trabalho que aquele efectua; o silêncio da entidade empregadora perante pedidos de explicação ou reclamações do trabalhador; não ocupação efectiva do trabalhador ou esvaziamento de tarefas; desautorização e humilhação pública do trabalhador; aplicação reiterada e injustificada de sanções abusivas, o que não se verificou no presente caso que se traduziu meramente numa instrução da Recorrente ao recorrido para que deixasse de visitar as especialidades de dermatologia e urologia e passasse a visitar a especialidade de Estomatologia, tendo esta mudança por base a atribuição de um novo projecto para dinamização do medicamento Forcid.
u) As modificações dos métodos de trabalho sofridas pelo ora Recorrido tiveram por base não um qualquer comportamento discriminatório e persecutório por parte da Recorrida, mas sim a atribuição de novas funções, no estrito respeito pela categoria profissional do Recorrente, no exercício do seu poder de direcção, e demonstraram ter como base orientações estratégicas da Recorrida: o recorrido deixou de participar em algumas reuniões por aí não ser necessária a sua presença, tendo participado nas que lhe diziam directamente respeito, ou seja, aquelas que tinham por objecto o projecto de dinamização do F…; foi-lhe atribuída uma base de 100 médicos, não se pretendendo que o Recorrente visitasse apenas esses 100 médicos mas que, partindo destes, alargasse a base de médicos a visitar relativamente àquele esse produto.
v) O Recorrido não tem qualquer direito adquirido de apenas prestar funções de técnico de informação médica nas especialidades de Dermatologia e Urologia, sendo a atribuição das novas funções nos termos efectuados e supra referidos, uma ordem legítima da Recorrente, dentro das funções contratadas, compreendida no seu poder de direcção mesmo que tal não seja do agrado do Recorrido nem vá ao encontro das suas ambições profissionais, as quais não devem prevalecer sobre aquele poder de direcção desde que sejam respeitados os seus direitos e garantias previstos na lei, como se demonstrou ser o caso, pelo que nos termos do regime dos direitos de personalidade, consagrado nos arts. 15.º a 21.º do C.T., a ora Recorrida não efectuou qualquer prática que configure um caso de assédio moral não discriminatório, não tendo qualquer ordem ou decisão da Recorrente dirigida ao Recorrido atentado contra a dignidade pessoal deste.
w) Pelo que, esteve bem a sentença proferida pelo Tribunal de Trabalho do Porto ao decidir pela inexistência de qualquer acto discriminatório da parte da ora Recorrente.
Nestes termos e nos melhores de direito, deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulando-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto e mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal do Trabalho do Porto.»
O Autor apresentou a sua alegação de recorrido, na qual sustentou a confirmação do julgado.
Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser concedida a revista, ao qual respondeu o Autor para dele discordar e reafirmar a posição que exprimira na contra-alegação.
3. A questão fundamental que vem suscitada nas conclusões da revista centra-se em saber se o Autor foi alvo de assédio moral praticado pela Ré.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II
1. Os factos materiais da causa vêm fixados nos seguintes termos (realçam-se as alterações introduzidas pelo Tribunal da Relação):
«1. O A. exerce as funções de técnico especialista de informação médica, sob a direcção e orientação da ré, sendo a sua antiguidade reportada a 01.SET.73.
2. O A., em reunião havida em Outubro de 2004, não aplaudiu a nomeação do novo chefe da equipa sul — DD — em substituição da D. CC.
3. A partir de Outubro 2004, a R. retirou ao A. a visitação dos médicos especialistas de dermatologia e urologia — que visitava há anos — e não lhe atribuiu a visitação dos médicos especialistas em ginecologia, com vista ao lançamento no mercado de um novo medicamento, visitação essa que foi efectuada por outros profissionais da A..
4. A R., a partir de Outubro de 2004, retirou ao A. a visitação dos médicos especialistas de dermatologia e urologia, que visitava há anos, retirada essa que teve — na sua base — a atribuição ao autor de um novo projecto, tendo sido atribuída ao A., em carácter de exclusividade, a visitação da especialidade de Estomatologia; tal projecto consubstanciou-se na dinamização da venda de um produto farmacêutico de nome F… (antibiótico de estomatologia), que estava a ter grande aceitação por parte dos médicos estomatologistas que o prescreveram em muitos casos.
5. A ré efectuou algumas vezes a redistribuição de especialidades pelos vários técnicos de informação médica, em especial a partir de 2004.
6. Os contactos de vendas, reportes de produtos e tudo o mais necessário à articulação e coordenação das promoções e vendas dos medicamentos são feitos por via informática, dispondo cada um dos profissionais de informação médica de um computador portátil.
7. Procedeu a R., em Abril de 2006, à recolha de todos os computadores de todos os técnicos de i.m. ao seu serviço em virtude de alteração do programa informático das suas equipas de vendas, para que o programa informático assim alterado pudesse ser instalado nesses computadores.
8. A referida alteração do programa informático consistiu na possibilidade — até aí inexistente — de o respectivo utilizador poder contactar com as outras filiais da demandada a nível mundial através de correio electrónico.
9. Em 06.ABR.06 a ré retirou ao A. — através do chefe de equipa norte, EE — o computador portátil que lhe estava atribuído; a comunicação do A. com os serviços da R. passou então a ser efectuada através do preenchimento de impressos — que foram atribuídos ao A. — a remeter directamente ao referido chefe de equipa.
10. Na área Norte, a ré tem um d.i.m. afecto aos denominados Transplantes (também afecto à zona Centro); 2 d.i.m. afectos às especialidades de Dermatologia, Urologia e Ginecologia e cerca de 10 d.i.m. a quem são atribuídas a Clínica Geral; e a especialidade de Estomatologia (o autor e aos 10 d.i.m de clínica geral).
11. Para coordenação, avaliação de resultados por ciclo e programação e definição de estratégia do seguinte, são efectuadas reuniões trimestrais, convocadas, conforme o caso, pelo chefe nacional de vendas — se nacionais — e pelos respectivos chefes de equipas quando de zona; anualmente, é feita uma reunião geral de todos os trabalhadores da ré, na qual o director-geral faz um balanço e apresenta resultados, fazendo a respectiva comunicação; é necessária a presença dos técnicos de i.m..
12. Apenas é obrigatório que a ré convoque para as reuniões gerais aqueles trabalhadores que desempenhem tarefas que tenham ligação com os assuntos tratados ou discutidos nas respectivas reuniões, não sendo necessário que nelas estejam presentes todos os técnicos de i.m..
13. Para além das referidas reuniões, as equipas regionais de vendas fazem 5 a 6 reuniões de zona por cada ciclo, sendo que o A, não foi convocado desde o 1.º ciclo de 2005/2006 para as reuniões da equipa da zona Norte.
14. A R. não convocou o A. para as reuniões de trabalho dos dias: - 27 e 29 de Junho de 2005, em que foi feito o balanço do 1.º ciclo, com a presença da equipa nacional de vendas; - 10 e 11 de Outubro de 2005, realizada com a presença da equipa nacional de vendas, onde foi feito o balanço do 2.º ciclo; - 4, 5 e 6 de Janeiro de 2006, onde foi feito o balanço das actividades até final do ano de 2005, exibida uma mensagem especial do Presidente da Companhia, com almoço de todo o pessoal; - 1, 2 e 3 de Abril de 2006, onde foi feito o balanço do 3.º ciclo de 2005 e 2006 e apresentação do seguinte; - 2 a 7 de Junho de 2006, onde foi feito o balanço 2005/2006 com a presença de todo o pessoal nacional da companhia e foi dado a conhecer os projectos para o ano de 2006/2007.
15. A presença do autor era necessária nas reuniões que lhe diziam directamente respeito.
16. Nessas reuniões está presente o chefe nacional de vendas da R., passando a efectuar-se reuniões de ciclo individuais para a especialidade de Estomatologia de 3 em 3 meses.
17. A quantidade de amostras distribuída ao A. — que a ré põe à disposição dos profissionais de informação médica para promoção e sensibilização dos médicos — bem como outro material promocional (brindes, esferográficas e brochuras) foi em quantidade inferior à que disponibilizou aos restantes delegados: desde Outubro de 2005 que a R. não lhe entrega amostras de medicamentos em promoção e, a partir de Abril de 2006, apenas uma vez lhe entregou esferográficas.
18. O medicamento actualmente promovido pelo A., o F…, está no mercado há mais de 2 anos.
19. O target group do autor é de 100 médicos, sendo que, relativamente aos clínicos gerais, a média é de 250 médicos.
20. O vencimento do A. sempre foi aumentado pela R. até ao ano de 2004.
21. Nos anos de 2005 e 2006 a ré procedeu ao aumento dos vencimentos de alguns dos seus funcionários.
22. No ano de 2005 não foi oferecido ao A. o cabaz de Natal.
23. Em anos anteriores a 2005 a ré não ofereceu quaisquer presentes de Natal aos seus trabalhadores, apenas tendo oferecido o cabaz de Natal, em 2005, aos trabalhadores que apresentassem resultados susceptíveis de serem premiados; a partir de 2005, a política da ré de atribuição de presentes foi a de o fazer em função do desempenho profissional dos seus trabalhadores.
24. Em 15.JAN.07 a ré exigiu ao A. a entrega da viatura automóvel de matrícula ...-...-XL, propriedade da ré e que lhe estava distribuída, alegando se encontrar o A. de baixa médica e, assim, dele não necessitar para trabalhar.
25. O referido veículo estava confiado ao A. para seu uso profissional e pessoal, como sucede com todos os delegados de i.m. ao serviço da ré, sendo da responsabilidade do respectivo utilizador as despesas com combustível e portagens aquando do uso pessoal do referido veículo.
26. O A., em virtude dos factos referidos nos pontos 3., 4., 9., 14., 17., 22. e 24. sofreu e sofre de angústia, stress, dores de cabeça, irritação, indisposição geral e insónias, o que tem perturbado a sua paz interior, ambiente social e familiar, tornando-o irascível, designadamente com amigos, familiares, cônjuge e filhos, que o A. só suporta com esforço, aconselhamento e medicação.
27. Encontra-se o A. de baixa médica desde finais de Dezembro de 2006, com direito ao correspondente subsídio atribuído pela Segurança Social.
28. O autor enviou para a sede da empresa que detém as quotas da R. pelo menos as comunicações, com os dizeres de fls. 254 a 258 e 263 a 264, e do envio dessas comunicações, e de outras cartas anónimas, resultou a instauração de um inquérito conduzido por executivos da BB, Limited, que propositadamente se deslocaram a Portugal na segunda quinzena de Abril de 2006.»
29. Tal inquérito concluiu pela inexistência de qualquer fundamento nas queixas apresentadas pelo autor, tendo esse inquérito acarretado despesas de deslocação dos referidos dois elementos da empresa estrangeira, cujos custos irão ser imputados à ré, bem como a deslocação de vários funcionários da ré à sua sede, para a sua inquirição, os quais, nesse dia, não puderam efectuar o seu trabalho habitual.
30. As acusações que o A. faz à R. são comentadas no meio do sector de actividade da ré, e, por isso, alguns médicos, para além de exprimirem a sua antipatia para com a ré e colaboradores desta, não se mostraram receptivos a recebê-los.
31. A ré tem actividade no mercado nacional desde 1967 (sob outra designação), passando a designar-se FF desde 1994 e, em 2005, BB, sendo uma empresa considerada na indústria farmacêutica e fazendo parte de um grupo internacional.
- O autor foi dado como testemunha em processo judicial que CC instaurou contra a Ré e que terminou por acordo entre as partes.»
O veredicto sobre a matéria de facto não vem impugnado e não ocorre qualquer das situações que, nos termos do artigo 729.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, autorizam o Supremo Tribunal a censurar a respectiva decisão, sendo, pois, ao quadro factual definido pelo acórdão recorrido que irá atender-se para dilucidar a questão acima enunciada.
2. Estando em causa a apreciação de factos ocorridos entre Outubro de 2004 e Junho de 2006, portanto, em plena vigência do Código do Trabalho de 2003, atento do disposto nos artigos 3.º, n.º 1 e 8.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e 7.º. n.º 1, da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, a disciplina legal aplicável é a do referido Código — diploma a que pertencem as disposições adiante mencionadas sem referência de origem — e da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que procedeu à sua regulamentação.
Como se vê do relato supra, são fundamentos da acção a prática pela Ré de actos que, na perspectiva do Autor, constituem discriminação.
O Código de 2003 regula a matéria da igualdade e não discriminação nos artigos 22.º e segs., nos seguintes termos:
«Artigo 22.º
(Direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho)
1 — Todos os trabalhadores têm direito à igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho.
2 — Nenhum trabalhador ou candidato a emprego pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião convicções religiosas ou ideológicas e filiação sindical.
Artigo 23.º
(Proibição de discriminação)
1 — O empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
2 — Não constitui discriminação o comportamento baseado num dos factores indicados o número anterior, sempre que, em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional.
3 — Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos factores indicados no n.º 1.
Artigo 24.º
(Assédio)
1 — Constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador.
2 — Entende-se por assédio todo o comportamento indesejado relacionado com um dos factores indicados no n.º 1 do artigo anterior, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.
3 — [...]»
«Artigo 26.º
(Obrigação de Indemnização )
Sem prejuízo do disposto no Livro II, a prática de qualquer acto discriminatório lesivo de um trabalhador ou candidato a emprego confere-lhe o direito a uma indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais.»
A Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, que regulamentou aquele Código, tratou da matéria da igualdade e não discriminação no seu Capítulo V, dispondo, no que aqui importa registar:
«Artigo 32.º
Conceitos
1 — Constituem factores de discriminação, além dos previstos no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho, nomeadamente, o território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social.
2 — Considera-se:
a) Discriminação directa sempre que, em razão de um dos factores indicados no referido preceito legal, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;
b) Discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar pessoas que se incluam num dos factores característicos indicados no referido preceito legal numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objectivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;
c) [...]
d) [...]
3 — Constitui discriminação uma ordem ou instrução que tenha a finalidade de prejudicar pessoas em razão de um factor referido no n.º 1 deste artigo ou no n.º 1 do artigo 23.º do Código do Trabalho.»
«Artigo 35.º
Extensão da protecção em situações de discriminação
Em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho, à formação profissional e nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de licença por maternidade, dispensa para consultas pré-natais, protecção da segurança e saúde e de despedimento de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licença parental ou faltas para assistência a menores, aplica-se o regime previsto no n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho em matéria de ónus da prova.»
3. Perante os factos provados, a sentença da 1.ª instância considerou não ser possível, contrariamente ao alegado pelo Autor, estabelecer um nexo de causalidade entre o facto de ele não ter aplaudido o anúncio, feito em reunião geral havida em Outubro de 2004, da nomeação do novo chefe de equipa Sul da Ré, e os posteriores comportamentos desta no seu relacionamento com o Autor no âmbito da execução do contrato de trabalho.
Em síntese muito breve, entendeu a sentença que, à excepção da retenção do computador portátil do Autor, após nele ter sido instalada uma nova aplicação informática, todos os outros comportamentos da Ré se mostravam justificados, designadamente no âmbito do exercício do poder de direcção do empregador, sendo, por conseguinte, lícitos e não podendo reputar-se de discriminatórios.
Em conformidade, concluiu pela parcial procedência da acção, condenando a Ré, tão somente, a devolver ao Autor o computador portátil que lhe esteve distribuído até Abril de 2006 para o desempenho das suas funções, logo que — cessada a situação de baixa médica em que se encontra — ele retomasse o exercício das suas funções, absolvendo-a das restantes pretensões, designadamente do pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
4. Diferente foi o entendimento do acórdão em revista que, depois de tecer considerações genéricas sobre o princípio da igualdade e da não discriminação, à luz das normas do Código do Trabalho de 2003 e seu Regulamento, sobre o fenómeno do assédio moral ou mobbing, «contido no art. 24.º» e sobre os limites do exercício do poder de direcção do empregador, observou:
«No caso vertente, ficou provado que em reunião havida em Outubro de 2004, o autor não aplaudiu a nomeação do novo chefe da equipa sul — DD — em substituição da D. CC. Importa, todavia, não esquecer que o aplaudir ou não uma situação como a referida, se insere no âmbito do direito de liberdade de expressão previsto no art. 37.º da nossa Constituição (e onde se consagra que todos têm direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio … (n.º 1), não se tendo apurado que essa situação se tenha traduzido em qualquer violação dos interesses da empresa ou em inexecução contratual. Só que, a partir daquela altura, a situação profissional do autor mudou profundamente, e para pior, como melhor se verá de seguida.
Não somente a ré retirou o autor das vendas das especialidades que fazia há anos (dermatologia e urologia), como o colocou na área de estomatologia, e limitado a cem médicos. Essa especialidade, era, porém, também desenvolvida por outros colegas de informação médica que estavam encarregues da clínica geral e que tinham um maior número de médicos. Embora seja, à partida, legítimo à ré alterar as áreas de actuação dos seus trabalhadores, o que até aconteceu algumas vezes, sobretudo a partir de 2004, não pode deixar de considerar-se que esta alteração para o autor significou, na prática, uma diminuição do âmbito e dimensão do seu trabalho. Como se viu, não só ficou reduzido a uma especialidade, como a um leque reduzido de médicos, o que significou menos possibilidades de vendas. E essa alteração foi acompanhada de um processo de isolamento e de discriminação do autor relativamente aos seus outros colegas, também vendedores.
Apurou-se, com efeito, que a ré a coberto de ter atribuído ao autor um novo projecto (que no essencial se traduziu na venda do medicamento F… na área da estomatologia), deixou de o convocar para as reuniões de trabalho onde iam todos os trabalhadores, e passaram a ocorrer reuniões de ciclo de três em três meses, mas apenas entre o chefe nacional de vendas e o autor.
Não será difícil de constatar que não convocar o autor para as reuniões gerais, onde vão todos os trabalhadores (ponto 11 dos factos provados) e reunir com ele de três em três meses, apenas com um dos responsáveis do sector, é votar o trabalhador ao ostracismo e à solidão dentro do espaço complexo que é a realidade empresarial. O trabalhador deixa, em grande parte, de poder sentir o pulsar da empresa para a qual trabalha, de conhecer a sua estratégia, os seus desafios, as suas necessidades. E também de percepcionar qual a melhor postura a adoptar para melhorar, se for o caso, a sua perfomance. E ainda, de poder trocar impressões sobre o mercado e as suas novidades, as vendas e as suas oscilações, bem como, naquele âmbito, de contactar e conviver com os seus colegas. Sentir-se-á irremediavelmente só, excluído e marginalizado do seu universo laboral.
Para além disso, no caso do autor, mesmo as reuniões que passou a manter com o chefe de equipa – e onde se compreende que apenas participem os trabalhadores a que essas reuniões digam respeito – passaram a ocorrer sem a presença dos demais colegas (de clínica geral) também vendedores de estomatologia. O que, naturalmente, também contribui para o isolar e não lhe proporcionar toda a informação relevante sobre essa área de acção.
Desde aquela altura (Outubro de 2004), em que não aplaudiu a indicação do novo chefe, o autor deixou de poder participar nas 11 reuniões que a ré levou a cabo e para as quais não o convocou.
Acresce ainda que a ré no que concerne à nova área de vendas afecta ao autor, estomatologia, apenas lhe entregou amostras e material promocional em número inferior ao dos seus colegas. Admitindo a limitação legal invocada pela ré (mas não concretamente referida), no que concerne às amostras do produto em questão, sempre se justificaria um reforço do material promocional atribuído ao autor para o “compensar” daquela alegada limitação quanto ao número de amostras do dito produto, sabido que é constituir o material promocional na área das vendas a um importante “instrumento” de trabalho.
Na linha do que vimos referindo, a ré retirou ainda ao autor o computador que lhe estava distribuído. E, se é verdade o fez também quanto aos demais trabalhadores de informação médica, o que é certo é que esse aparelho não foi devolvido ao autor, pois o mesmo passou a reportar com os serviços da ré à “moda antiga”, através do preenchimento de impressos a remeter directamente ao chefe de equipa. Sendo de todos conhecido o importante papel que o computador e a informática desempenham hoje em dia, em qualquer actividade profissional, tanto mais numa área altamente concorrencial como é a venda médica – claramente se vê como a retirada desse aparelho e das possibilidades oferecidas pelo mesmo, se traduz numa acentuada degradação das condições de trabalho do autor.
A tudo isto soma-se ainda o facto de ao autor não ter sido atribuído o cabaz de Natal, sem que se tivesse demonstrado que os resultados do autor eram insusceptíveis de ser premiados, já que se apurou que em 2005 o entregou aos trabalhadores que apresentaram resultados que justificaram essa entrega. E ainda a circunstância de não ter sido aumentado, quando sempre o fora até 2004, sem que igualmente se tivesse apurado diferente situação do autor relativamente à dos que o foram.
A situação profissional do autor desde 2004 pode, pois, qualificar-se como de esvaziamento do seu âmbito funcional, marginalização e tratamento desigual e injustificado relativamente aos seus colegas de informação médica. O que não pode deixar de considerar-se que afectou a sua dignidade e lhe criou um ambiente de trabalho, intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador – característicos do referido assédio moral.
O autor, em virtude dos descritos factos (discriminatórios) de que foi alvo sofreu e sofre de angústia, stress, dores de cabeça, irritação, indisposição geral e insónias, o que tem perturbado a sua paz interior, ambiente social e familiar, tornando-o irascível, designadamente com amigos, familiares, cônjuge e filhos, que o mesmo só suporta com esforço, aconselhamento e medicação. O que, ponderando a culpa e a ilicitude da conduta da ré, o tempo em que já dura a situação, antiguidade do autor na empresa e a situação económica da ré, implica dever o mesmo ser ressarcido a título de danos não patrimoniais – os mesmos pela sua gravidade merecem a tutela do direito (art. 496, do Código Civil e citado art. 26 do Código Civil) – a título de indemnização em 25.000.00 euros.»
5. Nas conclusões da alegação da revista, a Ré, entre o mais, imputa ao acórdão recorrido erro na determinação do quadro normativo aplicável à factualidade apurada, sustentando que não se provou que os comportamentos que lhe foram imputados se basearam em qualquer dos factores indicados no artigo 23.º, n.º 1, do Código do Trabalho, para o qual remete o n.º 2 do artigo 24.º do mesmo diploma, e defende que o regime a atender é, não o que contempla a proibição de discriminação, mas o regime específico de protecção dos direitos de personalidade, consignado nos artigos 15.º e seguintes daquele Código, que visa garantir o justo equilíbrio entre a manutenção na esfera jurídica do trabalhador dos direitos que lhe assistem enquanto cidadão e o princípio da liberdade de gestão empresarial, regime em que o ónus de provar o assédio incumbe ao trabalhador.
Afigura-se bem fundada a crítica da recorrente.
Com efeito,
Não se provou, nem foi alegado, que os comportamentos imputados à Ré foram determinados, directa ou indirectamente, em razão da ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas, filiação sindical (artigo 23.º, n.º 1, do Código do Trabalho), território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social (artigo 32.º, n.º 1, do Regulamento do Código do Trabalho), ou outros qualitativamente equiparáveis (situações e opções do trabalhador, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, que atentem, directa ou indirectamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de factores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei).
Apenas foi alegado que os ditos comportamentos da Ré surgiram em consequência de o Autor não ter aplaudido o anúncio da nomeação de um chefe de equipa e de ter sido testemunha em acção proposta por uma trabalhadora contra a Ré, o que, não integrando qualquer dos referidos factores ou equiparáveis, exclui a aplicação ao caso do regime de protecção contra a discriminação, em que se insere o artigo 24.º do Código do Trabalho, onde apenas se contempla o assédio relacionado com aqueles factores específicos.
Neste sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho (Direito do Trabalho, Parte II - Situações Laborais Individuais, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 150/151), assinala, entre as várias formas de assédio, «o assédio moral discriminatório, em que o comportamento indesejado e com efeitos hostis se baseia em qualquer factor discriminatório que não o sexo (art. 24.º n.º 1 do CT) (discriminatory harassement); e o assédio moral não discriminatório, quando o comportamento indesejado não se baseia em nenhum factor discriminatório, mas pelo seu carácter continuado e insidioso, tem os mesmos efeitos hostis, almejando, em última análise, afastar o trabalhador da empresa (mobbing). Considera que, «[p]erante os termos do art. 24.º do CT, parece difícil integrar esta última forma de assédio no âmbito da tutela conferida pelo princípio da não discriminação, apesar da sua importância e frequência prática. E pondera: «Contudo, crê-se que, mesmo que a tutela por esta via não seja possível, este tipo de assédio cabe no âmbito do art. 18.º do CT, na medida em que constitui um atentado à integridade física e moral do trabalhador ou candidato a emprego».
Também Júlio Manuel Vieira Gomes (Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, p. 442) considera, referindo-se ao artigo 24.º do Código do Trabalho, que, embora tal disposição «tenha a vantagem de esclarecer que a intenção ou ânimo nocivo não são um requisito imprescindível já que é suficiente a criação objectiva de um resultado (a lesão da dignidade de outrem ou a produção do ambiente negativo referido) não parece que o seu âmbito abranja todo o tipo de mobbing. Na verdade, a referência restritiva da primeira parte do n.º 2 do artigo 24.º implica que o comportamento indesejado a que esse preceito se reporta tem de estar relacionado com um dos factores enunciados no n.º 1 do artigo 23.º», notando que, quando tal não suceda, «sempre se poderá invocar, no entanto, o disposto no artigo 18.º do Código do Trabalho».
Nesta linha de orientação, insere-se o comentário de Guilherme Dray, em anotação ao já referido artigo 18.º (Código do Trabalho Anotado, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 111 — obra colectiva de Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito, Guillherme Dray e Luís Gonçalves da Silva), ao observar que tal preceito, «quando conjugado com o artigo 24.º do presente diploma, proscreve a prática de actos vexatórios, hostis, humilhantes ou degradantes para a contraparte, que afectem a sua dignidade como cidadão e respectiva honorabilidade», e «garante a tutela das partes contra o assédio moral, habitualmente denominado por mobbing — prática persecutória reiterada contra o trabalhador, levada a efeito, em regra, pelos respectivos superiores hierárquicos ou pelo empregador, a qual tem por objectivo ou como efeito afectar a dignidade do visado».
Em suma, tendo presente o teor dos n.os 1 e 2 do artigo 24.º e os subsídios da doutrina que se transcreveram, pode afirmar-se, em consonância com o entendimento expresso no douto parecer emitido pela Exma. Magistrada do Ministério Público, neste Supremo Tribunal, que o assédio moral invocado pelo Autor não deve ser apreciado à luz do quadro legal definido para garantir o princípio da igualdade e da não discriminação, mas sim, à luz das garantias consignadas no artigo 18.º, segundo o qual «[o] empregador, incluindo as pessoas singulares que o representam, e o trabalhador gozam do direito à respectiva integridade física e moral».
E, assim sendo, não se afigura que, ao caso, deva aplicar-se o regime especial de repartição do ónus da prova, consignado no n.º 3 do artigo 23.º, onde se estabelece uma presunção de causalidade entre qualquer dos factores característicos da discriminação e os factos que revelam o tratamento desigual de trabalhadores — a alegar e demonstrar pelo pretenso lesado —, impondo-se ao empregador a demonstração de factos susceptíveis de ilidir aquela presunção.
É que, fora do domínio da protecção contra a discriminação, e no âmbito da tutela dos direitos de personalidade, não se encontra norma que estatua presunção de causalidade idêntica à que se referiu, daí que o denunciante de uma situação de assédio moral não discriminatório deva, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, suportar o ónus de alegar e provar todos os factos que, concretamente, integram a violação do direito à integridade moral a que se refere o artigo 18.º do Código do Trabalho.
6. Da matéria de facto apurada não é, contrariamente ao alegado na petição inicial, possível, directamente, extrair uma relação de causa e efeito entre a atitude do Autor, na reunião, havida em Outubro de 2004, em que foi anunciada a nomeação do novo chefe da equipa Sul da Ré, e as vicissitudes que, posteriormente, vieram a ocorrer no âmbito da execução do contrato, o mesmo se podendo dizer relativamente ao facto de o Autor ter sido «dado como testemunha em processo judicial que CC instaurou contra a Ré e que terminou por acordo entre as partes».
Ainda assim, importa apreciar, se os demonstrados comportamentos da Ré, apreciados isoladamente e no seu conjunto, se revelam susceptíveis de ferir a integridade moral de um trabalhador de sensibilidade normal, colocado na situação do Autor.
6. 1. Demonstrou-se que, a partir de Outubro de 2004, a Ré retirou o Autor da visitação dos médicos especialistas de Dermatologia e Urologia, que há anos vinha efectuando, alteração essa que teve na sua base a atribuição ao Autor de um novo projecto — consubstanciado na dinamização da venda de um produto farmacêutico de nome F… (antibiótico de estomatologia), que estava a ter grande aceitação por parte dos médicos estomatologistas que o prescreveram em muitos casos —, cometendo-lhe, com carácter de exclusividade, a visitação de médicos da especialidade de Estomatologia, e não lhe atribuiu a visitação de médicos de Ginecologia com vista ao lançamento no mercado de um novo medicamento, visitação essa que foi efectuada por outros profissionais da Ré. Provou-se, também, que, devido a essa modificação, o target group do Autor é de 100 médicos e que o dos clínicos gerais é de 250 médicos.
Nos termos do artigo 150.º do Código do Trabalho, «[c]ompete ao empregador, dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem, fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho», sendo que «[o] trabalhador deve, em princípio, exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado» (n.º 1 do artigo 151.º) e «[o] empregador deve procurar atribuir a cada trabalhador, no âmbito da actividade para que foi contratado, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional» (n.º 5 do artigo 151.º).
O exercício do poder de direcção regulado nestes preceitos encontra-se, como o exercício de todos os direitos e o cumprimento das obrigações emergentes do contrato, submetido ao dever que se impõe ao empregador de proceder de boa fé e de colaborar na promoção humana e profissional e social do trabalhador (artigo 119.º, n.os 1 e 2).
Ora, a alteração de tarefas operada pela Ré, no tocante às funções atribuídas ao Autor, compreende-se no âmbito do legítimo poder de direcção, visto que as novas funções se inserem na sua categoria profissional, não havendo, nos factos provados, indício de infracção ao deveres de boa fé e de colaboração na promoção humana, profissional e social do trabalhador.
Com efeito, a Ré efectuou, algumas vezes, em especial a partir de 2004, a redistribuição de especialidades pelos vários técnicos de informação médica, facto que, de algum modo, exclui a consideração de que só o Autor foi visado por decisões de alteração de áreas de intervenção no exercício de funções técnico de informação médica.
A redução da sua actividade a uma única área — a de Estomatologia —, com uma base de 100 médicos alvo de visitas, não é, por si, bastante para se intuir que houve diminuição quantitativa e/ou qualitativa do seu trabalho, tanto mais que se desconhece o número de médicos que, antes da alteração, constituíam o grupo alvo que lhe estava atribuído, entre urologistas e dermatologistas (apenas se sabe que o grupo da especialidade de clínica geral é, em média, de 250 médicos) e nada se provou que permita estabelecer uma hierarquia, em função da dignidade, das diversas especialidades.
Finalmente, a eventualidade de, por se tratar apenas de uma área, vir a ocorrer uma diminuição de vendas, não tem apoio nos factos provados, pois se ignora quantos médicos o Autor visitava antes da alteração.
6. 2. Provou-se que, entre Junho de 2005 e Junho de 2006, a Ré não convocou o Autor para algumas reuniões de trabalho com a equipa nacional de vendas, tendo-se provado, outrossim, que apenas é necessária a presença, e obrigatória a convocação, dos técnicos de informação médica e trabalhadores que desempenhem tarefas que tenham ligação com os assuntos nessas reuniões tratados ou discutidos e, especificamente, que a presença do Autor era necessária nas reuniões que lhe diziam directamente respeito.
Ignorando-se se, nas reuniões para as quais o Autor não foi convocado, foram tratados assuntos que lhe diziam directamente respeito, não pode da falta de convocação extrair-se o intuito, ou efeito, de colocar o Autor numa situação de «isolamento e de discriminação relativamente aos seus outros colegas», ou de «ostracismo e solidão» e de impedir que o mesmo conhecesse a estratégia, os desafios e as necessidades da empresa ou obstar ao contacto e convívio com os colegas.
Como, bem, se observa no douto parecer da Exma. Magistrada do Ministério Público, o teor das cartas assinadas pelo Autor (cujas cópias se mostram juntas a fls. 254 e 263), endereçadas à «direcção máxima da Empresa», a última, em Março de 2006, e a primeira, três meses antes, revela que o Autor tinha conhecimento de iniciativas e da estratégia da empresa, assim como também revela que ele contactava com colegas, chefes de sector e chefes de venda, o que significa que a não convocação do Autor para as ditas reuniões gerais não teve o efeito de o marginalizar ou excluir do universo da empresa.
6. 3. De acordo com a matéria de facto provada, no ano de 2005, a Ré ofereceu o cabaz de Natal, apenas, aos trabalhadores que apresentaram resultados susceptíveis de serem premiados — nos anos anteriores não oferecera quaisquer presentes —, não tendo o Autor sido contemplado, e, a partir daquele ano, a política da Ré foi a de atribuir presentes em função do desempenho profissional.
Também se demonstrou que o vencimento do Autor foi sempre aumentado até ao ano de 2004 e que, nos anos de 2005 e 2006, a Ré procedeu a aumentos nos vencimentos de alguns dos seus funcionários.
O Autor não fez prova, como lhe competia, de ter alcançado resultados merecedores da oferta do cabaz de Natal, como não fez prova de que a qualidade do seu trabalho era idêntica à dos trabalhadores (alguns) que viram os seus vencimentos aumentados.
6. 4. Demonstrou-se que a quantidade de amostras distribuída ao Autor, bem como de outro material promocional (brindes, esferográficas e brochuras) foi em quantidade inferior à que disponibilizou aos restantes delegados, que, desde Outubro de 2005, a Ré não lhe entrega amostras de medicamentos em promoção e que, a partir de Abril de 2006, apenas uma vez lhe entregou esferográficas, e provou-se que o medicamento actualmente promovido pelo Autor, o F…, está no mercado há mais de 2 anos.
A circunstância de ao Autor serem distribuídas amostras de medicamentos e artigos promocionais em quantidade inferior à que era fornecida a outros técnicos — não se provou que as quantidades entregues ao Autor era insuficiente para desempenhar a sua actividade — pode justificar-se pelo facto de o grupo alvo atribuído ao Autor ser inferior, em cerca de dois terços, ao número de médicos visitados na área de clínica geral.
Por outro lado, de acordo com o disposto no artigo 11.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 100/94, de 19 de Abril, que estabeleceu o regime jurídico da publicidade do medicamento para uso humano (cuja vigência subsistiu até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de Agosto), as amostras gratuitas dos medicamentos cuja dispensa depende de receita médica só podem ser cedidas durante os dois anos seguintes contados da data da introdução no mercado, prazo que, relativamente ao produto promovido pelo Autor já tinha decorrido, razão bastante para dele lhe não entregues amostras.
6. 5. É de considerar que a Ré, ao não devolver ao Autor o computador portátil — recolhido em Abril de 2006, pelo seu superior hierárquico, como os de todos os outros técnicos de informação médica, para instalação de uma nova aplicação informática —, infringiu o disposto na alínea c) do artigo 120.º do Código do Trabalho, mas, tal como ponderou a sentença da 1.ª instância, essa conduta não assume, só por si, gravidade tal que possa servir de suporte à conclusão de que foi propósito da Ré, ao agir desse modo, retaliar ou castigar o Autor por delito de opinião, como também não serve de apoio à tese de que a mesma conduta se inscreve num processo de discriminação, visando diminui-lo na sua dignidade e atingi-lo na sua honra e consideração, apenas consequenciando a imposição à Ré que lhe restitua aquele instrumento de trabalho, quando ele, após a cessação da situação de baixa, retomar o serviço.
6. 6. A Ré exigiu ao Autor, em Janeiro de 2007, a entrega da viatura que lhe estava distribuída para uso profissional e pessoal, como sucede com todos os técnicos de informação médica, sendo da responsabilidade do respectivo utilizador as despesas com combustível e portagens feitas com o uso pessoal; alegou que o Autor, porque se encontrava de baixa por doença, não necessitava dela para trabalhar.
Neste particular, o Autor alegou ter sofrido, com a privação da viatura, incómodos e despesas acrescidas, o que não se demonstrou.
Por outro lado, desde Dezembro de 2005, o Autor, devido a doença, não podia trabalhar — ignorando-se se podia conduzir —, pelo que, atentas as finalidades da atribuição da viatura, não se afigura injustificada ou desproporcionada, em tal situação, a referida exigência.
7. Em suma, e com excepção do que se deixou dito relativamente à retenção do computador (sendo certo que se ignora em que momento exacto a aplicação informática foi concluída), não se encontram na matéria de facto indícios de ilicitude nos comportamentos da Ré.
E também não se encontram sinais que, com segurança, permitam concluir que tais condutas se inseriram num processo adequado a produzir, num trabalhador dotado de normal sensibilidade, colocado na situação do Autor, ofensa à dignidade e integridade moral, mediante desgaste psicológico, humilhação, intimidação, hostilidade ou desestabilização.
A prova dos factos integrantes daquela ofensa competia, como se referiu, ao Autor.
Deste modo, procede o essencial do que vem alegado na revista, e, por conseguinte, a pretensão formulada pela Ré.
III
Pelo exposto, decide-se, concedendo a revista, revogar o acórdão impugnado e repristinar a decisão da 1.ª instância.
Custas a cargo do Autor.
SupremoTribunal de Justiça
Lisboa, 21 de Abril de 2010.
Vasques Dinis (Relator)
Bravo Serra
Mário Pereira