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CRIME QUALIFICADO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
IN DUBIO PRO REO
II - A agravação prevista na alínea h) do artigo 24.º do mesmo diploma - ser a infracção cometida «em estabelecimento prisional» - não tem tanto a ver com a protecção da saúde dos presos, mas, sobretudo, com a elevadíssima ilicitude do facto, já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
III - Estes danos causados nos objectivos da reinserção e dos fins das penas em geral, tanto podem ser causados pelo preso que trafica drogas no estabelecimento - um «residente» - como pelo «visitante» ou mero «transeunte» que aí se apreste ao mesmo crime.
IV - Não tendo o tribunal logrado apurar qual o fim a que se destinava a droga encontrada na posse do recluso, apenas tendo apurado que «não a destinava ao seu próprio consumo», impõem as regras processuais de valoração da prova em processo penal que, face à dúvida surgida, o tribunal encare, sob esse aspecto, e para efeitos de quantificação da pena, a hipótese de facto mais favorável ao arguido.
1. O Ministério Público deduziu acusação, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, contra FSR, devidamente identificado, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime agravado de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelas disposições conjugadas do n° 1 do artigo 21° e alínea h) do artigo 24°, ambos do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Efectuado o julgamento veio a ser proferido acórdão em que, além do mais, foi decidido condenar o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, previsto e punido pelo n° 1 do artigo 21° e alínea h) do artigo 24°, ambos do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela lei n° 30/2000, de 29 de Novembro, na pena de 8 (oito) anos de prisão.
Inconformado, o arguido, a quem foi concedido o benefício de apoio judiciário, recorre ao Supremo Tribunal de Justiça a quem confronta com o seguinte rol de conclusões:
1. Na economia do sistema penal, e, bem assim, na economia do DL 15/93, a agravação referida no art. 24.°, al. h), do DL 15/93, na parte que refere "estabelecimentos prisionais" não é de se aplicar e muito menos para se aplicar aos ali reclusos, quando esses são ali "residentes"; apenas o sendo para aqueles outros que, de facto, introduzam, que de facto tenham potencialidades para introduzir essa mesma "droga" ali, na cadeia.
2. Donde que, avaliando em contrário, terá o colectivo a quo interpretado mal o vertido no art. 24.° do DL 15/93. Sem prescindir
3. Nos termos do disposto no art. 24°. supra aludido, a agravação dali resultante seria de 1/4 e não de 1/3 como consta do douro acórdão proferido, donde que a moldura penal se fixará não entre os 5 anos e 4 meses e os 16 anos de prisão mas, isso sim, entre os 5 e os 15 anos.
4. Violado assim se mostra o disposto nos arts. 21° e 24° do citado DL. Sem prescindir.
5. Quer atento o longo tempo ao qual o arguido se encontra preso (por factos que nada têm que ver com aquele de que agora vem condenado), quer atenta a colaboração com a justiça face à confissão (dentro do possível e que se terá de compreender e respeitar), a pena aplicada é de extrema violência.
6. Aliás atento o facto de se não ter provado (facto alias não constante da acusação) que o arguido destinasse tal produto a tráfico ou dele fizesse modo de vida.
7. Mostrando-se de extrema injustiça algo que lhe ultrapasse o mínimo, mínimo este já extremamente violento para o crime em questão porquanto tudo o contrário é desresponsabilizar o nosso sistema prisional pela omissão de vigia nos produtos ali entrados.
Termos em que, com os mais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, dever-se-á alterar a graduação da pena aplicada, fixando-se a mesma nos mínimos da moldura pela aplicável in casu.
Respondeu o MP junto do tribunal recorrido, defendendo em suma, que a pena fixada mostra-se justa, equilibrada e equitativa, dentro dos limites da culpa e com plena satisfação das finalidades da punição e das exigências de prevenção geral e especial, com o que o acórdão condenatório não violou qualquer disposição legal, mormente os invocados artigos 21º e 24º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, devendo ser mantido na íntegra
Subidos os autos, manifestou-se liminarmente, com a lealdade que lhe é peculiar, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, que, manifestando não prescindir de alegar oralmente em audiência, adiantou logo o seu entendimento segundo o qual o regime do artigo 24.º do DL n.º 15/93 não foi alterado pela Lei n.º 30/2000, e que a agravação nele prevista é de 1/3 nos limites mínimo e máximo e, não, de ¼, como é afirmado pelo recorrente, regime este, vigente até à Lei 45/96, de 3 de Setembro.
As questões a decidir, são essencialmente estas:
1. A agravação prevista no artigo 24.º não pode ser de 1/3, como entendeu o colectivo, mas apenas de ¼, da moldura prevista no artigo 21.º do mesmo DL.
2. Qualificação jurídica dos factos à luz da agravante da alínea h) do mesmo artigo 24.º do DL 15/93, que o recorrente tem por inaplicável aos presos «residentes».
3. Em qualquer caso, a medida concreta da pena aplicada é largamente exagerada e deve situar-se no mínimo legal.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos provados.
No dia 18 de Outubro de 2002, cerca das 19 h 30 m, elementos do corpo de guardas prisionais do Estabelecimento de Paços de Ferreira, sito na freguesia de Serôa, Paços de Ferreira, na sequência de uma revista de rotina à cela ocupada pelo arguido, no 3.° piso da Ala B (lado Sul), apreenderam um embrulho contendo uma substância de cor creme dissimulado num rolo de papel higiénico.
Examinado laboratorialmente o conteúdo de tal embrulho, veio a revelar tratar-se de «heroína», substância incluída na Tabela I-A anexa ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com o peso líquido de 17,968 gramas.
O arguido recebeu, deteve e dissimulou a mencionada substância estupefaciente, não a destinando ao seu próprio consumo.
Tinha perfeito conhecimento da natureza e características estupefacientes do produto recebido, detido e dissimulado.
Sabia, além disso, que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido sofreu já diversas condenações em prisão efectiva pela prática de diversos crimes de furto simples, furto qualificado e introdução em casa alheia.
O arguido é solteiro, e não tem filhos.
Encontra-se em cumprimento de pena efectiva de prisão.
No estabelecimento prisional o arguido trabalha na sapataria.
Factos não provados
Não resultou provado que o arguido não tivesse consciência da natureza estupefaciente do produto que detinha.
Motivação de facto (que se insere apenas porque, como se verá, reveste interesse para a discussão do caso).
Segundo o acórdão recorrido, a decisão sobre a matéria de facto baseou-se:
- no certificado de registo criminal que consta de fls. 42 a 53;
- nas declarações do arguido, quanto à sua situação sócio-económica, e ainda quanto ao facto de não ser toxicodependente e de ter recebido de terceiro o produto estupefaciente em causa;
- no teor do relatório pericial que consta de fls. 31;
- no depoimento das testemunhas JMSC e CACM, que efectuaram a revista à cela do arguido, encontrando o produto estupefaciente, declarando que apenas o arguido utilizava tal cela, e que o mesmo se mostrou muito nervoso quanto se apercebeu do início da revista.
Nesta matéria de facto não se vislumbram nem também lhe são assacados vícios que a afectem, mormente os aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, motivo porque se tem como definitivamente adquirida.
Aqui chegados, cumpre dar resposta às questões postas.
A - Primeira questão: a agravação da alínea h) do artigo 24.º do DL n.º 15/93.
Em sede de qualificação jurídica dos factos, discorreu o acórdão recorrido:
«Vem o arguido acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado.
Recorde-se o texto das normas cuja hipótese legal alegadamente se preenche, na parte que para os autos releva.
«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, (...) por qualquer título receber (...) ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas Ia III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos» - n° 1 do artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro;
«As penas previstas nos artigos 21°, 22° e 23° são aumentadas de um terço nos seus limites e mínimo e máximo se a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional» - alínea h) do artigo 24° do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pela lei n° 30/2000, de 29 de Novembro.
Conforme orientação doutrinal e jurisprudência absolutamente pacíficas, com a incriminação da conduta (tipo base consagrado no artigo 21° do Decreto-lei n° 15/93) pretende-se tutelar a saúde da população em geral, salvaguardando-se a vida e a integridade física de um número tendencialmente indeterminado de pessoas.
Uma vez que não constitui elemento do tipo-de-ilícito a ligação da conduta a qualquer concreta lesão da vida ou integridade física de pessoa determinada, classifica-se o crime em análise como de perigo abstracto - apenas da verificação da conduta tipificada a lei faz depender a punição, ainda que em concreto não se possa afirmar a existência de perigo para qualquer pessoa.
No plano subjectivo, o tipo apenas se preenche na forma dolosa (artigos 13° e 14° do Código Penal), ainda que por qualquer uma das hipóteses de dolo.
Breve análise da matéria de facto provada é suficiente para concluir ter o arguido preenchido a hipótese legal da norma consagrada no n° 1 do artigo 21° do Decreto-Lei n° 15/93 - tinha conscientemente em seu poder, sem qualquer autorização legítima, produto que se integra na tabela I-A anexa ao diploma em causa (heroína), não o destinando ao seu consumo (artigo 40° do Decreto-lei n° 15/93).
- Finalmente, dúvidas igualmente não há a detenção ocorreu em estabelecimento prisional, hipótese em que é ainda maior o desvalor de acção inerente à conduta em causa, já que passível de descredibilizar a aptidão punitiva do Estado, e por isso merece a agravação a que se refere a alínea h) do artigo 24° do Decreto-Lei n° 15/93.»
Pois bem.
Dispunha o artigo 24.º, alínea h), do D.L. n.º 15/93, citado, na sua redacção original, que as penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º são aumentadas de ¼ nos seus limites mínimo e máximo se a infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.
Porém, aquela agravação de ¼ dos mínimos e máximo das penas previstas nos apontados dispositivos já não se mantém em vigor desde o início de vigência da Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, que, no seu artigo 1.º alterou a redacção do citado artigo 24.º por forma a que « as penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º são aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se: [seguem-se as diversas alíneas daquele artigo 24.º que não sofreram alteração].
Por outro lado, a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, que cingindo-se ao regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes, em nada contende com este regime que se mantém, neste ponto, inteiramente em vigor.
Portanto, não tem qualquer razão o recorrente ao pretender que a agravação em causa é de apenas ¼ e, não, de 1/3, como bem decidiu o tribunal recorrido.
O fundamento legal da sua pretensão está, assim, desfasado no tempo alguns anos.
B - segunda questão: a agravação prevista no citado artigo 24.º, alínea h), não pode ser aplicada aos «residentes» no estabelecimento prisional
Resulta dos princípios básicos em matéria de interpretação das leis que não pode nessa tarefa ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso - art.º 9.º, n.º 2, do Código Civil.
Acontece que a tese algo original do recorrente, esmaga-se literalmente contra o cimento verbal concretizado com toda a clareza na citada alínea do artigo 24.º: A pena é elevada de um terço nos seus limites mínimo e máximo se...a infracção tiver sido cometida...em estabelecimento prisional.
E daqui não se vê como discriminar, como pretende o recorrente os crimes cometidos por «residentes» ou meros «visitantes».
Aliás, não se vislumbra com base em que princípios ou em que diferentes valores assentaria a distinção punitiva entre um crime de tráfico de droga cometido dentro dos muros de um estabelecimento prisional por um recluso e por um mero visitante, ou, no dizer do recorrente «não residente».
Pode mesmo afirmar-se que, bem vistas as coisas, se houvesse motivos para discriminar negativamente a actuação de um e outro, sempre seria de ter por mais censurável a conduta de quem estando já preso, portanto em expiação de um crime, em vez de mostrar vontade de ressocialização, segue caminho oposto, insistindo na actividade criminosa mesmo debaixo de prisão, do que a de um eventual delinquente primário, teoricamente menos advertido para a realidade criminal.
Mas, se se atentar na razão de ser da agravação em causa, logo se alcança que aquela elevação de censura, traduzindo afinal uma gradação equivalente da ilicitude, tanto se justifica quando o crime é praticado por «residente» como por «não residente», desde que cometido dentro do estabelecimento.
Como se ponderou a propósito no acórdão deste Supremo Tribunal de 3/10/2002, proferido no recurso n.º 2359/02-5, com o mesmo relator, esta particular agravação não tem tanto a ver com a protecção da saúde dos presos, mas, sobretudo, com a elevadíssima ilicitude do facto, já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
Estes danos causados nos objectivos da reinserção e dos fins das penas em geral, tanto podem ser causados pelo preso que trafica drogas no estabelecimento, como pelo visitante ou transeunte que aí se apreste ao mesmo crime. Não há diferença significativa entre uma situação e outra, embora, repete-se, se gradação devesse haver, ela sempre deveria pender em desfavor de quem já está em cumprimento de uma pena, ao contrário, pois, do raciocínio do recorrente.
Em suma: não restando dúvidas de que a infracção foi cometida no estabelecimento prisional onde o arguido cumpre pena de prisão por outro crime que cometeu, a detenção da droga na sua cela, para mais «droga dura» em quantidade apreciável pelo elevado número de doses que proporcionava, e, assim, pelo elevado potencial danoso quanto à saúde física e psíquica de muitos outros presos, não pode sofrer qualquer hesitação a decisão do Supremo Tribunal ao avalizar, por inteiramente abrigada na lei, a agravação modificativa da pena imposta ao recorrente nos termos em que o fez a decisão recorrida.
C - Terceira questão: A medida concreta da pena
Como ficou relatado, o colectivo aplicou ao arguido a pena de 8 anos de prisão.
Para tanto discorreu:
«A aplicação da pena visa a protecção dos bens jurídicos violados (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a medida concreta da pena excede a culpa do agente (artigo 40° do Código Penal), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem contra e a favor do agente (n.º 2 do artigo 72° do Código Penal).
A moldura penal abstracta varia entre 5 anos e 4 meses de prisão, e 16 anos de prisão.
Considerando a natureza da conduta do arguido (simples detenção apenas num único dia, sem fim específico apurado, circunstância que, salvo melhor opinião, fortemente atenua o desvalor da acção), o tipo de substância em causa (heroína, produto altamente nocivo para a saúde das pessoas), os seus antecedentes criminais (se bem que relacionados com a insensibilidade a bens jurídicos ligados ao património de terceiro, isto é, não relacionados com o bem jurídico aqui violado, o que de alguma forma atenua a relevância de tal factor), e o dolo directo com que actuou, entende-se adequado fixar em 8 anos de prisão a pena a aplicar.»
Não obstante o entendimento aqui perfilhado de que os recursos não são mais que remédios jurídicos destinados a repor a legalidade violada e, não, meios de refinamento das decisões recorridas, nomeadamente quando a pena aplicada não se apresenta como violadora dos princípios legais de fixação concreta e não se apresenta desproporcionada e em contradição com as regras da experiência e da vida, há que concluir que, não obstante, in casu, a concretização operada, pese embora a gravidade da ilicitude do caso, a excede em alguma medida.
Com efeito, se é certo que o arguido detinha a droga na sua cela, não se sabe qual o fim a que tal detenção se destinava, apenas se tendo apurado que não era o consumo próprio.
Mas, como todos reconhecerão, não será certamente o mesmo, em termos de gradação de ilicitude, que o arguido, por exemplo, destinasse vendê-la aos demais reclusos para daí auferir lucros apreciáveis, ou, apenas fosse depositário dela a pedido de outro recluso, porventura para não agravar a situação do peticionante, porventura em situação prisional mais gravosa que a sua.
Ora, se este último caso, em função dos fins distintos e menos censuráveis do acto [ainda assim] criminoso, não pode deixar de ter-se, apesar de tudo, mais benigno [com mais precisão, talvez, menos maligno] em termos de ilicitude, que o primeiro, devendo, pois, por força da lei, corresponder-lhe o equivalente reflexo favorável a nível de gradação da pena, então o arguido recorrente é dele credor, justamente por aplicação do princípio processual penal in dubio pro reo, porque a acusação não logrou provar a que fim ou qual o motivo da detenção da droga que lhe foi encontrada. E aquele princípio processual penal em matéria de prova manda que seja assim considerada a hipótese de facto mais favorável.
Esta diferente gradação da ilicitude, aliada à circunstância do até então aparentemente bom comportamento prisional do recorrente, (trabalhador na sapataria do estabelecimento prisional) e, ainda, alguma colaboração sua na descoberta da verdade, como se colhe da motivação da fundamentação de facto, levam a que a medida da pena mais ajustada se tenha de fixar algo abaixo da medida encontrada pelo tribunal recorrido, embora não no mínimo reclamado pelo recorrente, atenta, não obstante, as elevadas ilicitude e culpa do arguido.
Mais precisamente em seis anos de prisão.
Nesta medida, procede, em parte, a motivação do recurso.
3. Termos em que, no parcial provimento do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido, fixando a pena de prisão nos sobreditos termos.
No mais, porém, confirma-se o acórdão impugnado.
Sem prejuízo do apoio judiciário de que goza, o arguido, pelo decaimento parcial, pagará taxa de justiça que se fixa em 5 UC.
Honorários de tabela ao Exmo. Defensor aqui nomeado.
Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Fevereiro de 2004
Pereira Madeira (relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa