Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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2 - A intenção de encobrir o crime ou de facilitar a fuga (em contradição com o anterior comportamento dos arguidos) teria que resultar claramente da matéria de facto, como expressão de uma mudança de atitude dos mesmos arguidos, que se espelhasse (factualmente também e não apenas como tradução mimética das palavras da lei) num acréscimo de censurabilidade ou perversidade, ou, para dizermos com FIGUEIREDO DIAS (ob. cit. , p. 26) numa imagem global do facto agravada.
3 - Os arguidos excederam-se em relação ao necessário para vencerem a resistência do ofendido no objectivo de cometerem o crime de roubo, mas esse excesso, se se autonomiza para efeitos de imputação (também) do crime de homicídio simples, não tem características de autonomia para qualificar este último crime, nos termos do art. 132.º n.º 2, alínea e) do CP.
I. RELATÓRIO
1. No tribunal da 2ª Vara Mista de Sintra, foi condenado o arguido A, identificado nos autos, pela prática, em co-autoria material, dos seguintes crimes:
a) - Dois crimes de roubo agravado, previstos e punidos pelos artigos 210.° n.1 e 2 al. b), com referência ao art. 204,°, n.° 2 al. f) do Código Penal, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, por cada um dos referidos crimes.
b) - Um crime de roubo agravado, p. e p. pelas mesmas disposições legais, na pena de 3 anos de prisão.
c) - Um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 275.°, n.°s 1 e 3 do Código Penal, na pena 10 (dez) meses de prisão.
d) - Um crime de condução sem licença de condução de veículos motorizados p.p. pelo art. 3.°, n.° 2 do DL 2/98 de 3/1, na pena de 7 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico das referidas penas, foi condenado na pena única de 6 anos de prisão
Foi declarado perdoado 1 ano de prisão ao abrigo do art. 1.° da Lei n.º 29/99 de 12/5.
e) - Foi ainda condenado como autor do crime de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. pelos art.°s 131.°e 132.°, n.°s 1 e 2 al. c) e g) do Código Penal na pena de 5 anos de prisão.
Efectuado o cúmulo iurídico com o remanescente das penas acima referidas (5 anos de prisão), foi condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
2. A referida decisão condenatória foi proferida na sequência de anulação por este Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 6/6/02) de anterior decisão, para que fosse proferido outro acórdão que levasse em conta o que viesse a constar do relatório social a respeito do arguido ou a resultar da perícia à personalidade deste, para além de dever ser ponderada a viabilidade da aplicação do regime especial para jovens constante do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro.
3. Discordando do decidido pelo tribunal colectivo, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que confirmou a decisão recorrida, negando provimento ao recurso.
4. Desta decisão recorreu agora o arguido para este tribunal, concluindo assim as razões da sua discordância:
1 - O art. 7.° n.º 2 do DL 39/95 de 15/2 é inconstitucional por violar de forma grave o direito de defesa do arguido (art. 30° CRP). Com efeito,
2 - O requerimento da cópia a que alude o preceito, no prazo nele mencionado, só se compreende no contexto de recurso da matéria de facto, seja em processo cível seja, como é o caso, em processo-crime.
3 - Só depois de saber qual a decisão final é que a parte pode decidir se quer recorrer, e em que termos e, logo, se carece para esse efeito da cópia das fitas magnéticas.
4 - A decisão final raras vezes é proferida no prazo máximo de 8 dias que o citado preceito refere, pelo menos em processo cível.
5 - Acresce ainda o facto de em processes de natureza criminal ou cível, transcrição no prazo referido se traduzir num acréscimo de trabalho para a secção e num gasto excessivo e quiçá desnecessário para a parte que a requer.
6 - Daí que a referência normativa aos 8 dias só pode ser entendida, nas suas vertentes de prática de actos inúteis, garantística do direito de defesa e concretização prática do disposto no art°s 412.º/4 e 101.°/2 CPP, como aferida a 8 dias após a sentença, sob pena de inconstitucionalidade.
7 - Inconstitucionalidade essa que se deixa desde já invocada para todos os efeitos de lei.
8 - Mas ainda que assim se não entenda, a condenação pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, por referência ao art. 132° n.º 2 f) CP, é injusta por não terem ficado provados os elementos de cuja verificação a lei faz depender a aplicação o deste preceito.
9 - No que a esta condenação em particular concerne, o Tribunal "a quo" valorou errada e notoriamente a factualidade julgada assente, tendo consequentemente aplicado erradamente o Direito (art. 410°/2c) CPP).
10 - Com efeito, inexiste dolo específico no caso dos autos, sendo que o dolo especifico integra a tipicidade do art.º 132°/2f) CP pelo que, inexistindo, como inexiste, não se encontra preenchido aquele tipo qualificado, não podendo o recorrente ser condenado por este crime, ainda que na forma tentada.
11 - Se dolo resultou provado foi, quanto muito, dolo eventual de homicídio simples, entendido que seja que no circunstancialismo descrito quem dispara uma arma de fogo representa a morte como possível e se conforma com esse resultado.
12 - Mas não houve o dolo especifico que resulta inculcado da expressão normativa «ter em vista»., nem nada ficou provado que permita tirar tal conclusão.
13 - Como não houve, nem tal se mostra assente, a especial censurabilidade que caracteriza as condutas que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas.
14 - O mero preenchimento de uma das alíneas do art. 132° CP não permite concluir pela especial censurabilidade ou perversidade do agente.
15 - Sendo que se concluiu pela existência de especial censurabilidade apenas pelo modo erróneo como foram avaliados os disparos: a culpa é sempre uma culpa do agente e não uma qualidade do facto, pelo que não pode entender-se que agiu com uma culpa agravada, com especial censurabilidade, quem, em fuga e tendo-se apoderado da arma da vitima, dispara instintivamente e de baixo para cima 3 tiros.
16 - Deverá, assim, o recorrente ser absolvido da prática de homicídio qualificado na forma tentada por referência ao art. 132°/2f) CP, com todas as legais consequências quanto ao cúmulo.
5. O Ministério Público na 1ª instância respondeu, pugnando pela manutenção do decidido.
Neste Supremo, O Ministério Público teve vista dos autos, promovendo o julgamento.
No despacho preliminar, não se vislumbraram circunstâncias que obstassem ao conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência de julgamento, tendo o Ministério Público defendido a desqualificação do crime de homicídio, e a defensora nomeada corroborado essa posição..
Cumpre agora decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
6. Factos provados:
1 - No dia 19/02/99, cerca das 20H30 horas, no Bairro da Fraternidade, Rua dos Navegantes, Lote ..., S. João da Talha - Loures, quando a ofendida B estacionava o seu automóvel "Nissan" 100 NX, de matricula UX, de cor vermelha no valor de 1.400.000$00, o arguido A, [...], de etnia cigana em conjugação de esforços, interesses e vontades e combinado com o arguido C, também de etnia cigana, abordou a dita ofendida fingindo, como artimanha, pedir-lhe uma chave de rodas que lhe pudesse emprestar, a fim de permitir uma aproximação pacifica e discreta.
2 - Entretanto, atrás do automóvel da ofendida já se encontrava parado o automóvel antigo e sem chapa de matricula à frente, da marca Renault 11, de matricula IJ, (cfr. fls. 25/26), pertencente ao arguido A, e à companheira deste, D, encontrando-se porém registado em nome de E, também de etnia cigana, encontrando-se no
seu interior o co-arguido C.
3 - Sem dar resposta ao arguido A [...], este insistiu com a ofendida pedindo-lhe a chave de rodas, pelo que, sem alternativa face às insistências e atemorizada, a ofendida telefonou ao seu pai, F, que se encontrava no interior da residência.
4 - Quando o pai da ofendida vinha a sair de casa, surgiu o arguido
C, também de etnia cigana, mais velho que o primeiro, armado com a espingarda caçadeira, de calibre 12, semi-automática, marca "Fabarm Brescia", melhor descrita a fls. 129 e fotografada a fls. 130, em punho, o qual, em atitude ameaçadora de disparar, apontou a espingarda à ofendida, e, de imediato, retirou a esta um colar de pérolas que trazia ao pescoço e exigiu-lhe a entrega de vários anéis que trazia nos dedos, tudo no valor declarado de cerca de 1.000.000$00, bem como as chaves do automóvel Nissan 100 NX .
5 - Na posse das chaves do veículo, do ouro e das pérolas, o arguido C meteu-se no interior do Nissan 100NX da queixosa e arrancou em direcção desconhecida, sendo nessa altura seguido pelo arguido A , que se meteu ao volante no tal automóvel antigo Renault 11, levando com eles os referidos artigos.
6 - Dentro do automóvel da B foram vários objectos pessoais, no valor de 50.000$00, entre os quais os óculos escuros e as luvas adiante referidas, assim como os seus documentos, que não recuperou.
7 - O automóvel da ofendida veio a ser encontrado no dia seguinte, 20/9/99, pela G. N. R. de Porto Salvo, estacionado a cerca de 100 metros de um acampamento de ciganos, em S. Domingos de Rana, conforme fotos de fls. 98 a 101, após os arguidos terem circulado com ele mais de 180 quilómetros.
8 - Nesse dia 19/02/99, os dois arguidos afastaram-se do citado Bairro da Fraternidade, dirigiram-se no referido Nissan 100 NX, para a margem sul e, conforme esquema de fls. 108, passaram pela Bobadela, Ponte Vasco da Gama e passaram, pelas 20:53:23 horas, no Pinhal Novo e em Setúbal, pelas 20:58:56 horas, conforme documento de fls. 400, e seguiram para as bombas de combustível da Shell, sitas em Aires, Palmela, pertencentes ao ofendido G, id. fls. 298 dos autos.
9 - Ali chegados, cerca das 21H45 horas desse mesmo dia 19/02/99 e sempre combinados e em colaboração um com o outro, os arguidos estacionaram o automóvel Nissan 100 NX junto à bomba de abastecimento, mas fora do alcance do circuito vídeo e entraram no interior da loja da Shell, onde se encontravam as duas funcionárias, H e I.
10 - Então, o co-arguido C, de bigode, gravata, óculos escuros e luvas claras vestidas, mas disfarçadas dos olhares, dirigiu-se à caixa e pediu uma cerveja, para fingir uma aproximação pacífica, observar o terreno de actuação e dar tempo oportuno para a actuação do arguido A.
11 - Uma das funcionárias referidas indicou ao C o expositor das cervejas e este pediu de seguida um maço de tabaco SG Filtro, que lhe foi entregue.
12 - Nesse momento, o arguido A entrou no interior da referida loja, armado com a já referida espingarda caçadeira, puxou o manobrador da arma atrás colocando um cartucho na câmara, apontou às referidas funcionárias H e I e exigiu, de imediato, todo o dinheiro da caixa registadora.
13 - Seguidamente o C dirigiu-se para trás do balcão e, junto da caixa registadora, retirou todo o dinheiro que existia em notas, ascendendo o seu valor a cerca de 180.000$00 e, de seguida, retirou do expositor vários maços de tabaco SG Ventil, levando-os consigo.
14 - Os arguidos entraram no Nissan 100 NX referido e seguiram em direcção desconhecida, ficando filmados, bem como o desenrolar da actuação, no sistema de segurança da loja, conforme fotogramas de fls, 35 a 39 e 180 dos autos.
15 - Os arguidos puseram-se novamente em fuga, voltaram à margem norte do Tejo, passando em Coina às 21:55:21 horas e na Lusoponte às 22:04:30 horas, conforme fls. 400, e dirigiram-se para Mira-Sintra, Belas.
16 - Chegados a Belas, já no dia 20/02/99, cerca das 00H15, os arguidos dirigiram-se para o Café-Pastelaria denominado "Café Paraíso" referenciado nas fotos de fls. 85 a 96, sito na Rua Dr. Leão de Oliveira, ..., Belas, Sintra, onde se encontrava o dono, J e alguns clientes do estabelecimento, no Nissan 100 NX referido.
17 - Ali chegados, o C, de óculos escuros, entrou no estabelecimento, com o arguido A , dirigiu-se ao balcão e, tal como já em Palmela, usou o esquema de pedir uma cerveja, que bebeu e pagou com uma moeda de 100$00, com a qual deu uma forte palmada em cima do balcão.
18 - Logo de seguida, o arguido C saiu do estabelecimento e o A ficou dentro dele, junto do balcão. Poucos momentos depois, o C, já com luvas vestidas, voltou a entrar no "Café Paraíso", com a referida espingarda caçadeira em punho, gritando de forma ameaçadora, "isto é um assalto", "ninguém se mexe, senão disparo"; "são cinco tiros", "cinco, tiros", "cinco tiros para dar"; "isto não é com vocês, é com o homem do café", referindo-se ao dono.
19 - De imediato, o arguido A dirigiu-se para trás do balcão do estabelecimento, começou a remexer a gaveta da caixa registadora e apoderou-se da quantia de cerca de 80.000$00, em dinheiro português corrente, bem como de dois cheques, de 10.000$00 cada, que levou consigo.
20 - Ao aperceber-se do assalto, o ofendido J, dono do estabelecimento, dirigiu-se também para trás do balcão, onde tinha guardada uma pistola de calibre 6,3 5mm, devidamente registada e legalizada, como dos autos consta e de fls. 52 e 53, e onde se encontrava o arguido A [...] a embolsar o dinheiro.
21 - Quando o ofendido J tentava tirar a pistola de uma bolsa, o arguido A, apercebendo-se, atirou-se ao ofendido, envolveu-se com aquele em luta corpo a corpo, acabando por lhe retirar a pistola.
22 - Entretanto, o C, disparou um tiro com a caçadeira, cujos projécteis passaram apenas a cerca de um palmo acima da linha do balcão e no enfiamento do interior deste, onde o ofendido se encontrava em luta, com o fito de o atingir e o matar, o que só por razões alheias à sua vontade não aconteceu, tendo os projécteis acabado por se projectarem na parede, rebentando-a, conforme melhor se representa nas fotos de fls. 92, 89 e.
23 - Ao mesmo tempo, o arguido A mal conseguiu apoderar-se da pistola do ofendido, disparou um tiro contra este, atingindo-o na virilha.
24 - O ofendido, já ferido, avançou para o arguido A e agarrou-o de novo. Nesse momento o arguido disparou novamente a pistola, cujo projéctil foi projectar-se num armário inox.
25 - O arguido A pôs-se então em fuga e o ofendido, mesmo ferido, correu no seu encalço, tendo então o mesmo disparado novo tiro com a pistola do ofendido atingindo-o com um projéctil, o qual lhe perfurou o ventre.
26 - Ainda assim com os ferimentos causados, o ofendido continuou a perseguição dos arguidos, que entraram no interior do Nissan 100 NX referido, estacionado no exterior do estabelecimento.
27 - Quando o arguido A arrancava a alta velocidade, no dito Nissan 100 NX, o co-arguido C disparou, de novo a caçadeira, na direcção do ofendido J, tendo os projécteis atingido o pé direito.
28 - O J, ficou a sangrar e foi conduzido ao Hospital, onde foi sujeito a tratamentos e lhe foram extraídos os projécteis (bala e chumbos).
29 - Em consequência dos actos dos arguidos, o ofendido J sofreu as várias lesões físicas, descritas nos exames médico-periciais de fls. 245-248 e 411-415, as quais lhe determinaram 10 dias de doença e incapacidade, bem como as várias cicatrizes permanentes, descritas no ponto «1.2.» do exame de fls. 413.
30 - Sofreu ainda o ofendido os estragos do estabelecimento, além de outros danos.
31 - Os arguidos conduziram os referidos veículos automóveis, nas circunstâncias já descritas, sem que possuíssem carta ou qualquer licença que os habilitasse a conduzir veículos automóveis.
32 - O A agiu voluntária, livre e conscientemente, combinado com o C, em conjugação de esforços, vontades e interesses, apoderando-se dos bens dos ofendidos, contra a vontade destes, usando para tal a violência, lesando o património e integridade.
33 - Conduziram os referidos veículos automóveis sem possuírem habilitação legal para o efeito, usaram uma caçadeira sem qualquer licença de uso e porte e, só não tiraram a vida ao ofendido J, por razões alheias às suas vontades.
34 - Sabiam muito bem que tais actuações e condutas não lhes eram permitidas.
35 - O arguido confessou livre e espontaneamente a totalidade dos factos que lhe eram imputados, assumindo igualmente em audiência a falsidade da sua identidade como "... ", admitindo que mentiu.
36 - O indivíduo acusado com o nome de ... chama-se A e tem actualmente entre os 19 e os 21 anos de idade, conforme exame médico realizado (cfr. 1.029 a 1.031).
37 - O co-arguido C exercia sobre o A um certo ascendente, existindo actualmente entre eles um corte de relações na sequência dos factos descritos. Vive maritalmente há 6 anos com D também de etnia cigana e de quem tem 4 filhos, sendo dois gémeos de 3 anos de idade, outro de 4 anos e outra de 1 ano e meio. Não sabe ler nem escrever e vivia do negócio de roupa juntamente com a D e um tio. Nunca sofreu qualquer condenação anterior.
38 - O A foi criado e educado pela avó em consequência do abandono do lar por parte da mãe e das constantes reclusões do pai; tem vivido em diversos acampamentos de ciganos, nomeadamente em Setúbal e no Cacém, dedicando-se à venda ambulante.
39 - Desde que se encontra preso tem recebido as visitas regulares da companheira, que se dedica à venda ambulante e está abrangida pelo Rendimento Mínimo Garantido. Revelou em audiência uma maior consciencialização dos factos por si praticados e arrependimento. No Estabelecimento Prisional tem mantido bom comportamento, frequenta a escola e está agora a aprender a ler e escrever, sendo certo que de acordo com o relatório elaborado pelo IRS o mesmo tem revelado uma evolução positiva no sentido de se valorizar e organizar interiormente.
7. As questões a decidir no recurso são as seguintes:
a) - Requerimento de cópia das gravações formulado com base no art. 7.º do DL 39/95, de 15/2;
b) - Preenchimento do tipo legal de crime de homicídio qualificado, na forma tentada, do art. 132.º n.º 2, alínea f) do CP.
8. Relativamente à primeira questão, a Relação já se pronunciou nestes termos:
«O arguido foi julgado no tribunal "a quo" e por acórdão de 14/1/02 condenado na pena única de 8 anos de prisão.
Este alto Tribunal anulou o acórdão proferido (não o julgamento) «devendo consequentemente ser proferido um outro, se possível pelos mesmos magistrados que subscreveram o agora anulado e que, levando em conta no que deve merecer, o que vier a constar do relatório social a respeito do arguido, ou resultar da perícia sobre a personalidade deste, pondere também, fundamentalmente, na viabilidade da aplicação do regime estabelecido no DL 401/82 de 23 /9, designadamente seu art.° 4.º».
Não se tratou de proceder a novo julgamento, mas sim anulação da decisão impondo que os mesmos juízes proferissem outra tendo em conta o relatório social, uma vez que o arguido tinha idade indefinida entre 19 e 21 anos.
Proferido novo acórdão, veio interpor novamente recurso mas agora para esta Relação, e requerer a transcrição das gravações magnetofónicas, feitas nas audiências do primeiro julgamento.
Sr juiz indeferiu tal requerimento por manifestamente extemporâneo, atento o disposto no art.° 7.° n.° 2 do DL 39/95 de 5/2.
O arguido após o 1.° julgamento não requereu a transcrição das gravações efectuadas e recorreu de direito directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Nesta segunda audiência não se procedeu à repetição da prova, uma vez que não foi anulado o julgamento, e o requerimento para a transcrição, agora, é de facto extemporâneo, e não está eivado de inconstitucionalidade.
O art.° 7 do DL 39/95 de 15/2, refere que "durante a audiência são gravadas simultaneamente uma fita magnética destinada ao tribunal e outra destinadas às partes.
Incumbe ao tribunal que efectuou o registo facultar, no prazo máximo de 8 dias após a realização da respectiva diligência, cópia a cada um dos mandatários ou partes que o requeiram. Ora, tal não foi requerido no prazo estipulado.
O n.° 2 do art.° 107.° do CPP, preceitua que "os actos processuais só podem ser praticados fora dos prazos estabelecidos por lei, por despacho da autoridade referida no número anterior, a requerimento do interessado e ouvidos os outro sujeitos processuais a quem o caso respeitar, desde que se prove justo impedimento.
Ora o recorrente teve oportunidade de requerer atempadamente as referidas gravações, e o prazo estipulado não é impedimento de o fazer.
E assim O Tribunal Constitucional proferiu o acórdão no processo 433/2002 Proc.° 566/2002, publicado no DR de 7 de Janeiro de 2003, que refere:
"Não julgar inconstitucional a interpretação do art.° 107.°, n.° 2 do CPP segundo a qual, havendo possibilidade de acesso ao suporte material da prova gravada, a impossibilidade de acesso às transcrições das declarações orais prestadas em audiência (quando tenha sido requerida a respectiva gravação), por as mesmas não estarem disponíveis, não constitui justo impedimento para a interposição de recurso da decisão final condenatória em processo penal."
Não há, pois a inconstitucionalidade invocada.
Ora, para além de se não ver onde está a inconstitucionalidade, do ponto de vista da defesa do arguido, no facto de o tribunal, nos termos do art. 7.º do citado DL 39/95, proceder logo à gravação simultânea de duas fitas magnéticas (uma destinada ao tribunal e outra às partes) e ser obrigado a fornecer, no prazo máximo de oito dias após a realização da audiência, as cópias necessárias à parte interessada, desde que ela o requeira (evidentemente, naquele prazo de oito dias a contar da audiência de julgamento - e a audiência só termina com a leitura pública da decisão, logo em seguida à deliberação e votação - art. 372.º n.º 3 do CPP ou no prazo de 10 dias, nos casos do art. 373.º, mas sempre em audiência pública), fornecendo a parte as fitas magnéticas necessárias, a verdade é que o Tribunal da Relação decidiu a questão definitivamente.
E decidiu bem, porque, mais do que extemporâneo, o requerimento apresentado pelo recorrente já não tinha nenhum cabimento, dado que estava definitivamente ultrapassada a fase em que ele o podia fazer, pois tinha renunciado ao recurso da matéria de facto, ao interpor recurso da decisão do colectivo directamente para o STJ. E, tendo este apreciado tal recurso, anulou o acórdão referido (não o julgamento, e daí que não tivesse havido audiência), apenas para que, pelos mesmos juízes, fosse proferido novo acórdão, em que fosse levado em conta o relatório social ou o que resultasse da perícia sobre a personalidade do arguido. Por conseguinte, a matéria de facto ficou definitivamente assente, salvo no respeitante àqueles elementos, que, por constarem de documento - relatório social ou perícia - não se vê para que seriam precisas as cópias dos registos magnéticos.
E decidiu definitivamente - dissemos nós - pois, sendo tal questão uma questão interlocutória que não pôs termo ao processo, do acórdão da Relação não é admissível recurso para o STJ (art. 400.º n.º 1, alínea c) do CPP), como tem decidido uniformemente este Supremo. Assim, o Acórdão de 20/6/02 (relator: Conselheiro Simas Santos), Proc. n.º 1860/02 - 5. No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão, também deste Supremo, de 27/2/03, Processo n.º 515/03 - 5, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira, sumariado nos Sumários de Acórdãos do STJ («Não é admissível recurso, além do mais, "de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa" - art. 400.°, n.° 1, c), do CPP. Assim, não se tratando de decisão final proferida pela relação em recurso, mas de decisão interlocutória, isto é, decisão que não ponha termo ao processo, seja com que fundamento for, não é admissível novo recurso dessa decisão. Pôr termo à causa significa que a questão substantiva fica definitivamente decidida, que o processo não prosseguirá para a sua apreciação, e não que o processo no seu todo fica definitivamente julgado»). Consequentemente, rejeita-se o recurso nesta parte, nos termos dos artigos 400.º, n.º 1, alínea c), 420.º n.º 1 e 414.º n.ºs 2 e 3, todos do CPP.
9. O recorrente contesta, em segundo lugar, a verificação da circunstância qualificativa da alínea e) do n.º 2 do art. 131.º do CP e a específica intenção consistente em ter em vista qualquer um dos objectivos assinalados naquela alínea, pelo que a materialidade provada não se subsume ao crime de homicídio qualificado, mas antes ao crime tentado de homicídio simples, praticado com colo eventual.
Vejamos:
O tipo de crime de homicídio qualificado é um tipo de crime que resulta agravado em relação ao homicídio simples por força de certas circunstâncias, umas relativas ao agente, outras relativas ao facto, que se encontram exemplificativamente elencadas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do CP e que, uma vez verificadas, têm de traduzir-se numa especial censurabilidade ou perversidade do agente, de acordo com o critério estabelecido no n.º 1, assim acentuando o carácter de tipo especial de culpa que o tipo qualificado de homicídio representa, como defende FIGUEIREDO DIAS no Comentário Conimbricense, por nós aqui seguido de perto, como, de resto, quase toda, senão toda, a jurisprudência portuguesa (nem sempre com fidelidade interpretativa, porventura), sobretudo após a publicação daquele Comentário.
É claro que a formulação por nós adiantada poderia ser enunciada de outra maneira. Ali, começou-se pelos chamados exemplos-padrão, para depois se ir buscar a especial censurabilidade ou perversidade como critério delimitador e, em última análise, determinador (ou sobredeterminador) da realização daquele tipo de culpa agravado; aqui, poder-se-ia principiar pela cláusula geral - especial censurabilidade ou perversidade - para formular assim o critério ou os critérios agravadores: ocorre o homicídio qualificado, sempre que do facto resulta uma especial censurabilidade ou perversidade, que possa ser imputada ao arguido por força da ocorrência de qualquer dos exemplos-padrão enumerados no n.º 2, ou, tendo estes uma natureza exemplificadora, qualquer outra circunstância substancialmente análoga.
Com esta formulação dual pretende assinalar-se a interacção recíproca que intercede entre o chamado critério generalizador e os exemplos-padrão. Assim, não é pelo facto de se verificar em concreto uma qualquer das circunstâncias referidas nos exemplos-padrão ou noutras substancialmente análogas que fica preenchido o tipo, deduzindo-se daquelas a especial censurabilidade ou perversidade; é preciso que, autonomamente, o intérprete se certifique de que, da ocorrências de qualquer daquelas circunstâncias resultou em concreto a especial censurabilidade ou perversidade. Como inversamente, não será um maior desvalor da atitude do agente que dará origem ao preenchimento do tipo de culpa agravado, sendo necessário que essa atitude mais desvaliosa se concretize em qualquer dos exemplos-padrão ou em qualquer circunstância substancialmente análoga.
Só dessa forma, para além de se respeitar o princípio constitucional da legalidade e da máxima determinação penal possível, como uma garantia fundamental do cidadão, se evitará, por um lado, o arbítrio do juiz, que poderia ser impelido a criar, autenticamente, tipos legais agravados sem ter nenhuma legitimidade para tal, segundo os princípios ínsitos no Estado de direito democrático (cf. Acórdão do STJ de 3/10/02 - Cons. Pereira Madeira -, Proc. n.º 2709/02 - 5 ) ou a ver-se forçado a subsumir a factualidade ao tipo agravado, sempre que fossem provadas circunstâncias que coubessem nos moldes dos exemplos-padrão, caso estes fossem meros elementos do tipo de ilícito. Ora, tal não acontecerá, dentro da perspectiva que temos vindo a enunciar, pois não basta a realização típica dos elementos constitutivos do tipo agravado, sendo sempre, em última análise, necessário demonstrar que dela resultou uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. É isto que se colhe de vária jurisprudência deste Supremo, nomeadamente, dos Acórdãos de 2/01/02 - Cons. Virgílio Oliveira - Proc. n.º 1887/02; de 16/5/02 - Cons. Carmona da Mota, Proc. n.º 1071/02; de 14/11/02 - Cons. Simas Santos - Proc. n.º 3316/02. Revertendo agora ao caso concreto, o recorrente impugna a subsunção da factualidade assente à alínea e) do n.º 2 do art. 132.º do CP, nomeadamente por não estar provado o dolo específico traduzido em ter em vista encobrir a prática de um crime ou facilitar a fuga do agente, como foi considerado.
Ora, na verdade, percorrendo toda a matéria de facto dada como provada, é em vão que se tenta alcançar qualquer elemento factual que traduza, ainda que palidamente, aquela intenção particular do agente que consta do mencionado exemplo-padrão, sendo certo que esse é um elemento típico, como, de resto, são todos os mais, não obstante não se tratar de um elemento do tipo de ilícito e os exemplos-padrão não esgotarem o catálogo das circunstâncias que exprimem especial.
O arguido, ao praticar o crime de homicídio, tem de ter em vista qualquer das finalidades previstas na alínea e) do n.º 2 do art. 132.º do CP ou outras, substancialmente análogas. A Relação considerou que o recorrente e o seu companheiro só podiam ter visado o objectivo de encobrir o crime de roubo e facilitar a fuga, mas, na verdade, tal não tem o mínimo suporte na matéria de facto que ficou assente. Antes pelo contrário: de tal factualidade resulta que o recorrente e o outro arguido usaram as armas, primeiro a que eles próprios levavam e depois a do ofendido J, porque este ofereceu resistência inesperada.
Na verdade, este ofendido começou por ir para trás do balcão, quando os arguidos estavam a remexer na caixa registadora, e tentou extrair de uma bolsa uma pistola de calibre 6,35 mm., devidamente registada e manifestada, originando que o recorrente se envolvesse com ele em luta corpo a corpo. Foi nesse lance que o companheiro do recorrente disparou a arma que levava, tendo os projécteis passado apenas a cerca de um palmo acima da linha do balcão (factos dados como provados sob os números 20, 21 e 22).
O recorrente, por seu turno, mal conseguiu apoderar-se da pistola do ofendido, disparou com ela um tiro contra ele, atingindo-o numa virilha. Não obstante estar ferido, o ofendido, avançou para o recorrente e agarrou-o de novo. Neste momento, o recorrente disparou novamente a pistola, tendo o projéctil ido cravar-se numa armário inox.
O recorrente pôs-se em fuga e o ofendido, mesmo ferido, correu no seu encalço, tendo, então aquele disparado novamente a pistola e atingindo o ofendido com uma bala no ventre. Este, porém, continuou na perseguição aos arguidos, que entraram no automóvel Nissan onde se tinham feito transportar e, quando o recorrente arrancou com esse veículo a alta velocidade, o companheiro do arguido disparou a caçadeira, atingindo o ofendido com projécteis no pé direito.
O ofendido veio a sofrer lesões físicas, que lhe determinaram 10 dias de doença com incapacidade para o trabalho e várias cicatrizes permanentes (factos provados sob os números 24 a 29, inclusive). Como se vê, a actuação dos arguidos surgiu em virtude da inesperada resistência do ofendido. Nada indicia (e era preciso que tivesse ficado provado) que eles tiveram em vista, com a prática do crime de homicídio tentado, encobrir o seu próprio crime de roubo e facilitar a sua fuga. Aliás, todo o seu comportamento sistemático revela que eles, por meio do uso da arma, queriam apenas amedrontar e constranger os donos das coisas objecto de roubo. Se queriam, realmente, encobrir alguma coisa e facilitar a sua própria fuga, por que não tiveram o mesmo comportamento em relação aos restantes crimes?
Ora, a intenção de encobrir o crime ou de facilitar a fuga, nesse caso específico (em contradição com o anterior comportamento dos arguidos) teria que resultar claramente da matéria de facto, como expressão de uma mudança de atitude dos mesmos arguidos, que se espelhasse (factualmente também e não apenas como tradução mimética das palavras da lei) num acréscimo de censurabilidade ou perversidade, ou, para dizermos com FIGUEIREDO DIAS (ob. cit. , p. 26) numa imagem global do facto agravada.
É certo que os arguidos se excederam em relação ao necessário para vencerem a resistência do ofendido no objectivo de cometerem o crime de roubo, mas esse excesso, se se autonomiza para efeitos de imputação (também) do crime de homicídio simples, não tem características de autonomia para qualificar este último crime.
De sorte que as instâncias efectivamente erraram ao subsumirem a factualidade provada ao crime de homicídio qualificado, consistindo tal erro num erro de aplicação do direito.
Já quanto a ser tal crime de homicídio tentado imputado a título de dolo eventual, não tem razão o recorrente. É que a matéria de facto é, a tal propósito, clara, quando se deu por assente que o co-arguido C, ao disparar a caçadeira contra o ofendido, agiu com o fito de o atingir e matar (n.º 22 dos factos provados) e que o A «agiu voluntária, livre e conscientemente, combinado com o C, em conjugação de esforços, vontades e interesses, apoderando-se dos bens dos ofendidos, contra a vontade destes, usando para tal a violência, lesando o património e integridade» (facto 32) e que eles «usaram a caçadeira sem qualquer licença de uso e porte e só não tiraram a vida ao ofendido J, por razões alheias às suas vontades» (facto provado sob o n.º 33).
Ora, esta factualidade ficou definitivamente assente pelas instâncias, sendo vedado a este Supremo, como tribunal de revista, alterá-la. Não enfermando a decisão recorrida de qualquer dos vícios do art. 410.º n.º 2 do CPP, que resultasse do texto por si só ou em conjugação com as regras da experiência, há tão só que acatar o decidido. E, nessa conformidade, o crime cometido pelo recorrente é, sem dúvida, o crime de homicídio simples tentado, cometido com dolo directo.
10. Há, pois, que extrair as consequências da requalificação, que, assim, se opera, ao nível da pena.
Ao crime de homicídio qualificado tentado correspondia a pena de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão (artigos 132.º , 23.º n.º 2 e 73.ºn.º 1, alíneas a) e b), tendo sido aplicada ao recorrente a pena de 5 anos de prisão, que, cumulada com as restantes penas, depois de deduzidas do perdão de uma ano, deu como resultado a pena única de 6 anos de prisão.
Ao crime de homicídio simples, na forma de tentativa, por força dos mesmos dispositivos legais, corresponde a pena de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão. Será, assim, de aplicar ao recorrente por este crime a pena de 3 anos de prisão, para manter alguma proporção com a que anteriormente foi fixada.
Em cúmulo jurídico com o remanescente das restantes penas - 5 anos de prisão -, depois de efectuado o perdão concedido pelo Lei n.º 29/99 de 12/5 (seu art. 1.º), será de fixar a pena única em 6 anos de prisão.
III. DECISÃO
11. Nestes termos, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) - Rejeitar parcialmente o recurso interposto pelo arguido A, por inadmissibilidade, relativamente à questão interlocutória, nos termos dos artigos 420.º n.º 1, 414.º n.ºs 2 e 3 e 400.º n.º 1, alínea c), todos do CPP;
b) - Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo mesmo arguido, absolvendo-o do crime de homicídio agravado tentado do art. 132.º. n.ºs 1 e 2, alínea e) do Código Penal e condenando-o, antes, pelo crime de homicídio simples, tentado, do art. 131.º do mesmo diploma legal na pena de 3 anos de prisão.
c) - Condenar o mesmo arguido, em cúmulo jurídico, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
d) - Revogar a decisão recorrida nos termos expostos, mantendo-a no mais.
12. Custas pelo recorrente pela rejeição e pelo decaimento parcial, com 4 Ucs. de taxa de justiça.
13. Honorários à senhora defensora oficiosa segundo a tabela.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2003
Rodrigues da Costa
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos