Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P473 |  |
I
1.1.A 8.ª Vara Criminal de Lisboa condenou, por acórdão de 18.10.2001, cada um dos arguidos A, B e C, todos com os sinais nos autos, pela prática, em co-autoria material, de 1 crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão e ainda o arguido B, pela prática de 2 crimes de falsas declarações, nas penas de 10 meses de prisão e 15 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena unitária de 5 anos e 9 meses de prisão.
1.2.
Inconformada a arguida A , recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
1.º - A recorrente deveria ter sido condenada pela prática do tipo de crime traficante-consumidor,
2.º - Pois segurava a bolsa que continha os estupefacientes sem papel activo nas transacções que eram levadas a efeito,
3.º - Era fortemente dependente do consumo de estupefacientes
4.º - E segurava a bolsa que continha os estupefacientes por conta de um terceiro, de quem recebia, no final de cada dia, entre quatro a seis "quartas" de "heroína" e "cocaína", para consumo próprio.
5.º - A recorrente não segurava a bolsa com uma finalidade económica.
6.º - Ora, tais factos integram a prática de um crime previsto e punido pelo art. 26.º, n.º 1, 1.ª parte do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01,
7.º - E não a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01,
8.º - Pelo que existiu um erro na determinação da norma aplicável, o que deve ser objecto da necessária correcção.
9.º - Por outro lado, a recorrente considera que a pena de prisão de 5 anos é manifestamente desproporcionada.
10.º - Confrontando os factos, a intervenção e posição dos arguidos, as penas aplicadas, e as condições pessoais da recorrente não existiu a adequada ponderação e distinção dos diversos factores influentes na medida da pena.
11.º - A recorrente confessou os factos,
12.º - Era grande consumidora de estupefacientes,
13.º - Teve um papel passivo,
14.º - Era "paga" em estupefacientes para consumo,
15.º - Não tem antecedentes criminais,
16.º - É portadora do vírus H.I.V.
17.º - E tem tido bom comportamento no estabelecimento prisional.
18.º - Ora, todos estes factos deveriam ter levado o Meritíssimo Tribunal "a quo" a condenar a recorrente pelo limite mínimo, previsto no art.º 21.º, n.º 1. do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, mostrando-se assim ajustada a pena de prisão de 4 anos.
19.º - Porém, idêntico raciocínio deverá ser aplicado se se considerar que a recorrente praticou o tipo de crime previsto no art.º 26.º, n.º 1, 1.ª parte do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01.
20.º - Existe assim uma discordância em relação à valoração dos factos que influenciaram a determinação da medida da pena, pelo que não houve violação de qualquer norma.
21.º - Ainda assim e em relação à recorrente, o douto Acórdão recorrido deveria ter considerado existirem circunstâncias que justificariam a atenuação especial da pena,
22.º - Pois, além dos factos expostos, a dependência de estupefacientes da arguida era desesperante,
23.º - Encontra-se actualmente em franca recuperação,
24.º - Demonstrou forte arrependimento
25.º - E forte determinação em levar uma vida sã e trabalhadora.
26.º - Estavam assim reunidos os necessários requisitos para atenuar especialmente a pena aplicável à ora recorrente, por diminuição acentuada da sua culpa e da necessidade da pena, o que não aconteceu.
27.º - Idêntico raciocínio deve ser aplicado se os factos praticados pela recorrente foram enquadráveis no art.º 26.º, n.º 1, 1.‘ parte do Decreto-Lei n.º 15/93. de 22/01.
28.º - Ao não ter atenuado especialmente a pena, o douto Acórdão recorrido violou o disposto nos art.ºs 72.º e 73.º do Código Penal.
1.3.
Respondeu o Ex.mo Procurador da República, que concluiu:
1 - Improcede o recurso quanto à qualificação jurídico-criminal pretendida ( art. 26º n.º l DL 15/93), devendo manter-se o acórdão na parte em que subsume os factos ao art.21º n.º l do diploma, visto que a arguida recebia algum dinheiro, em contrapartida;
2 - Não se configuram os requisitos da atenuação especial da pena, pelo que não se mostram violados os arts. 72º e 73º CP;
3 - Deve ser dado provimento ao recurso, quanto à medida da pena, não repugnando a diminuição para quatro (4) anos de prisão, face à confissão e colaboração da arguida, em contraste com a atitude dos co-arguidos (condenados em idêntica pena de cinco anos).
1.4.
Também o arguido C inconformado com a decisão condenatória recorreu para este Tribunal, concluindo na sua motivação:
1. A pena de prisão de 5 (cinco) anos é manifestamente desproporcionada;
2. Confrontando os factos com a perra aplicada e as condições pessoais do recorrente não existiu a adequada ponderação e distinção dos vários factores influentes na determinação da medida da pena;
3. O recorrente era tóxico-dependente profundo, consumindo grande quantidade da estupefacientes;
4. Era pago em estupefacientes para consumo próprio;
5. Não tem antecedentes criminais e
6.Tem tido bom comportamento no estabelecimento prisional.
7. Ora todos estes factos deveriam ter levado o Meritíssimo Tribunal a quo a condenar o recorrente no limite mínimo, previsto no art. 21.º, n.º l, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, nos termos do art. 71º do C. P., mostrando-se assim ajustada a pena de prisão de quatro anos.
1.5.
Respondeu novamente o Ex.mo Procurador da República, que concluiu:
1 - O recurso deve ser rejeitado nos termos do art. 420.º n.º 1 CPP, pois versando matéria de direito - medida da pena - não obedece ao disposto no art.412º nº2 do mesmo diploma;
2 - A não se considerar assim, e porque a toxicodependência, só por si, não diminui a ilicitude do facto, a pena de cinco anos de prisão cominada, dentro da moldura penal do crime em apreço (quatro a doze anos) afigura-se justa e adequada;
3 - Deve ser negado provimento ao recurso e manter-se a decisão.
II
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto promoveu a realização de audiência.Colhidos os vistos legais teve lugar audiência em que foram produzidas alegações orais nas quais o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, sustentou, em síntese, que a situação retractada nos autos, no domínio da culpa dos agentes, não fica muito longe da situação prevista no art. 26.º do DL n.º 15/93, o que deve encontrar reflexo na medida da pena. Em nome da punição do flagelo da droga, numa situação em que o «flagelador» permaneceu por identificar, não pode aquela punição exemplar recair sobre agentes como os recorrentes que mais se apresentam como «flagelados». Daí que se aceite a atenuação especial na pena quanto à recorrente e na diminuição da pena quanto ao recorrente.
A defesa manteve as posições assumidas em sede de motivação de recurso.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
III
E conhecendo.3.1.1.
Suscita a recorrente A duas questões:
A questão da qualificação jurídica da sua conduta, pois deveria ter sido condenada pela prática do tipo de crime traficante-consumidor do art. 26.º, n.º 1, 1.ª parte do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01 (conclusões 1.ª e 6.ª), com erro na determinação da norma aplicável (conclusão 8.ª) pois segurava a bolsa dos estupefacientes, sem finalidade económica (conclusão 5.ª) por conta de um terceiro, de quem recebia, no final de cada dia, entre quatro a seis "quartas" de "heroína" e "cocaína", para consumo próprio (conclusão 4.ª) mas não tinha papel activo nas respectivas transacções (conclusão 2.ª), sendo fortemente dependente do consumo de estupefacientes (conclusão 3.ª).
E a questão da medida concreta da pena (5 anos) que considera manifestamente desproporcionada (conclusão 9.ª) no quadro de que partiu o Tribunal recorrido, pois confessou os factos (conclusão 11.ª), era grande consumidora de estupefacientes (conclusão 12.ª), teve um papel passivo (conclusão 13.ª), era "paga" em estupefacientes para consumo (conclusão 14.ª), sem antecedentes criminais (conclusão 15.ª), portadora do vírus H.I.V. (conclusão 16.ª) com bom comportamento no estabelecimento prisional(conclusão 17.ª), o deveria ter levado o Tribunal a quo a condená-la no limite mínimo de 4 anos (conclusão 18.ª).
Mas no domínio da medida da pena suscita ainda a recorrente a questão da atenuação especial da pena (conclusão 21.ª), num alinhamento metodológico menos rigoroso pois esta questão precede a da medida concreta a pena.
Sustenta a recorrente que estavam reunidos os requisitos para essa atenuação (conclusão 26.ª), pois a sua dependência de estupefacientes da arguida era desesperante (conclusão 22.ª), encontra-se actualmente em franca recuperação (conclusão 23.ª), demonstrou forte arrependimento (conclusão 24.ª), e forte determinação em levar uma vida sã e trabalhadora (conclusão 25.ª). A não atenuação especial da pena traduziu-se na violação do disposto nos art.ºs 72.º e 73.º do Código Penal (conclusão 28.ª).
3.1.2.
Suscita o recorrente C somente a questão da medida concreta da pena no quadro da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida sustentando que a pena de prisão de 5 anos é manifestamente desproporcionada (conclusão 1.ª) pois o recorrente era tóxico-dependente profundo, consumindo grande quantidade da estupefacientes (conclusão 3.ª) pago em estupefacientes para consumo próprio (conclusão 5.ª), sem antecedentes criminais (conclusão 5.ª) e com bom comportamento no estabelecimento prisional (conclusão 6.ª), o que deveria ter levado à pena de prisão de 4 anos (conclusão 7.ª).
3.2.
O Tribunal a quo partiu da seguinte matéria de facto.
Factos provados:
1.º - No dia 08/Fevereiro/2001, a P.S.P. de Lisboa recebeu informações de que na Rua Fresca, Bairro do Casal Ventoso, nesta cidade e comarca, se encontravam a vender produtos suspeitos de serem estupefacientes dois indivíduos do sexo masculino, de raça negra, vestindo o mais alto um blusão de cor creme e o outro, mais baixo, um blusão de cor azul, e um indivíduo do sexo feminino que envergava um blusão de cor avermelhada,
2.. - N ocasião, foi referenciado que o indivíduo mais alto recebia o dinheiro, o mais baixo entregava pequenas embalagens a indivíduos com aspecto de toxicodependentes, e o indivíduo do sexo feminino ficava com a bolsa.
3.º - Com base nas referidas informações, a PSP deslocou-se para o local, tendo verificado que ali se encontravam os três arguidos (sendo o B o mais alto, o C o mais baixo e a A o indivíduo do sexo feminino), e que as operações de transacção se processavam conforme o descrito - sendo o B quem recebia o dinheiro proveniente das transações, o C quem entregava os estupefacientes aos compradores, e que a A agarrava na bolsa que continha o estupefaciente.
4.º - Nessa ocasião, cerca da 17 horas, a PSP decidiu intervir, tendo o arguido B na sua posse a quantia de 68910 escudos, em notas e moedas do Banco de Portugal, provenientes das transacções efectuadas antes da intervenção policial.
5.º - A PSP abeirou-se, entretanto, da arguida A, tendo esta escondido nas calças, na zona da barriga, um saco de plástico incolor.
6º. - No interior das instalações da PSP, e após revista efectuada por uma agente da PSP, com observância das legais formalidades, veio a verificar-se que a arguida A detinha nesse saco de plástico 37 (trinta e sete) embalagens em plástico incolor contendo um pó de cor castanha que se veio a revelar positivo para "heroína", com o peso líquido de 8,327 gramas, e ainda 93 (noventa e três) embalagens em plástico incolor contendo um pó de cor branca que se veio a revelar positivo para "cocaína", com o peso líquido de 20,300 gramas - cfr. relatório do exame toxicológico do LPC, de fls. 95, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7.º - Na posse do 3º. arguido (C) foi encontrada uma embalagem de plástico incolor contendo um pó castanho que se veio a revelar positivo para "heroína", com o peso líquido de 0,200 gramas, cfr. relatório do exame toxicológico do LPC, de fls. 95, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
8º. - Todos os arguidos conheciam a natureza e as características estupefacientes dos produtos apreendidos, que destinavam à cedência a terceiros que os abordavam na referida Rua Fresca, no Casal Ventoso, mediante contrapartida monetária
9.º - Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a detenção e a venda de heroína e cocaína lhes eram proibidas.
10.º - No referido dia 08/Fevereiro/2001, no Casal Ventoso de Baixo, o 2º. arguido (B) identificou-se como sendo "..." perante o agente da PSP, ... .
11.º - No dia 09 de Fevereiro de 2001, perante o Mmº Juiz do TIC de Lisboa, o mesmo arguido identificou-se como sendo "...", com os demais sinais que constam do auto de fls. 29, cujo teor se dá por reproduzido.
12.º - Porém, em sede de inquérito, apurou-se que o aludido arguido se identifica como "B ", titular do B.I. n.º. 12365423, cfr. resulta do ofício de fia. 101, emanado do DCICPT da Polícia Judiciária.
13.º - O arguido B bem sabia que ao prestar tais declarações, estava a faltar à verdade, de forma deliberada e consciente.
14.º - O arguido bem sabia que tais declarações se destinavam a ser lavradas em auto, como foram.
15.º - As aludidas declarações foram prestadas perante um agente da PSP e perante o Mmº. Juiz do TIC de Lisboa e destinavam-se, como o foram, a fazer fé em Juízo.
16.º - Com essa descrita conduta, o arguido B quis e conseguiu faltar à verdade e iludir as autoridades acerca da sua verdadeira identidade, pretendendo, em última análise, fugir à acção punitiva do Estado.
17.º - Sabia que tal conduta lhe era proibida.
18.º - A Arguida A confessou os factos, na parte que lhe dizem respeito.
19.º - Era fortemente dependente do consumo de estupefacientes.
20.º - Prestava aquela descrita actividade há cerca de 6 ou 7 dias, por conta de indivíduo não identificado, de quem recebia, no final de cada dia, entre quatro a seis "quartas" de "heroína’ e "cocaína", para o seu consumo, e algum dinheiro (2000 escudos ou 3000 escudos), quando lho pedia.
21.º - Vivia sozinha, não tinha qualquer profissão remunerada.
22.º - Tem três filhas, de 18, 13 e 4 anos, respectivamente.
23.º - No Estabelecimento Prisional, tem tido bom comportamento. É portadora de vírus H.I.V.
24.º - Os arguidos B e C negaram a prática dos factos.
25.º - Eram ambos dependentes do consumo de estupefacientes.
26.º - À data dos factos, não trabalhavam.
27.º - O B encontrava-se a residir com uma tia materna.
28.º - O C tinha saído de casa, e vivia, com outros toxicodependentes, no Casal Ventoso.
29.º - No E. Prisional, o arguido B, tem revelado comportamento conforme às exigências da Instituição, encontrando-se laboralmente ocupado, no sector da lavandaria.
30.º - O C, no E. Prisional, tem ocupação laboral na oficina de componentes electrónicos, e inscreveu-se para dar continuidade à formação escolar.
31.º - Os arguidos não têm antecedentes criminais.
Factos não provados:
Não se provou que a actividade descrita que os arguidos desenvolveram, tivesse sido decidida e combinada entre eles, em conjugação de esforços e vontades, a fim de aumentarem os seus rendimentos financeiros.
3.3.1.
Recurso da arguida A.
Questão da qualificação jurídica: crime traficante-consumidor do art. 26.º, n.º 1, 1.ª parte do DL n.º 15/93, de 22/01, como pretende a recorrente ou tráfico simples do art. 21.º, n.º 1 do mesmo diploma, como decidiu o Tribunal a quo ?
A recorrente parte para a sua impugnação da consideração de que não tinha papel activo nas transacções de estupefacientes e se limitou a segurar a bolsa dos estupefacientes, sem finalidade económica, por conta de um terceiro, de quem recebia, no final de cada dia, entre 4 e 6 "quartas" de "heroína" e "cocaína", para consumo próprio, sendo fortemente dependente do consumo de estupefacientes «O simples facto de se ser toxicodependente é manifestamente insuficiente para se concluir pelo cometimento do crime p.p. no art.º 26 do DL n.º 15/91.» Ac. do STJ de 21-11-1996, Processo n.º 719/96 .
Vejamos, como se configura a conduta da recorrente à luz da matéria de facto dada como provada.
Como se viu, a informação recebida a 8.2.01 pela P.S.P. de Lisboa de que no Casal Ventoso indicava que 3 indivíduos se encontravam a vender produtos estupefacientes, sendo um deles a recorrente, no seguinte esquema: um homem recebia o dinheiro, outro entregava pequenas embalagens a toxicodependentes, e a recorrente ficava com a bolsa que continha o estupefaciente, informação que a Polícia confirmou no local.
No momento da intervenção policial o arguido B detinha 68910 escudos, provenientes das transacções efectuadas antes da intervenção policial, a recorrente detinha num saco de plástico 37 embalagens contendo "heroína", com o peso líquido de 8,327 gramas, e ainda 93 embalagens contendo "cocaína", com o peso líquido de 20,300 gramas e na posse do arguido C estava 1 embalagem contendo "heroína", com o peso líquido de 0,200 gramas.
Os arguidos, que conheciam a natureza e as características estupefacientes dos produtos apreendidos, que destinavam à cedência a terceiros que os abordavam na referida Rua Fresca, no Casal Ventoso, mediante contrapartida monetária, agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a detenção e a venda de heroína e cocaína lhes eram proibidas, não se tendo provado que a actividade descrita tivesse sido decidida e combinada entre eles a fim de aumentarem os seus rendimentos financeiros.
A recorrente, que era fortemente dependente do consumo de estupefacientes, prestava aquela descrita actividade há cerca de 6 ou 7 dias, por conta de indivíduo não identificado, de quem recebia, no final de cada dia, entre quatro a seis "quartas" de "heroína" e "cocaína", para o seu consumo, e algum dinheiro (2000 escudos ou 3000 escudos), quando lho pedia.
Dispõe o art. 26.º do DL n.º 15/93 que, quando, pela prática de algum dos factos referidos no art. 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV (n.º 1), salvo se o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias (n.º 3).
Sem entrar, neste momento, em consideração com o recorte da situação de facto imputável aos 3 arguidos e a circunstância de a mesma sempre se poder configurar como comparticipação criminosa no esquema de tráfico Esquema que tem vindo aparecer com a mesma forma, e igualmente 3 intervenientes, recorrentemente neste Supremo Tribunal de Justiça. de estupefacientes montado pelo dono do negócio, não identificado Cfr., designadamente Ac. do STJ de 14-03-2001, Processo n.º 149/01-3: «3 - A situação de co-autoria afastará a possibilidade de integração do crime do art.º 26.º, mesmo que verificada a referida finalidade exclusiva relativamente a todos ou algum dos co-autores, caso a ilicitude correspondente ao art.º 21.º - extensível a todos os co-autores independentemente dos actos de cada um - implique a detenção, por parte do(s) agente(s) actuando com aquela finalidade exclusiva, de quantidades que excedam o necessário para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.», importa reter que são elementos típicos do crime do art.º 26.º, do DL 15/93:
- a prática de algum dos factos referidos no art.º 21.º;
- ter o agente por finalidade exclusiva conseguir substâncias estupefacientes para o seu consumo No mesmo sentido os Acs. do STJ de 05-07-1995, Processo n.º 48152, de 30-01-1997, Processo n.º 1006/96, de 06-02-1997, Processo n.º 698/96, de 19-02-1997, Processo n.º 1055/96, de 22-05-1997, Processo n.º 126/97, de 28-05-1997, Processo n.º 54/97, de 19-06-1997, Processo n.º 473/97, de 29-10-1997, Processo n.º 1205/97, de 29-10-1997, Processo n.º 887/97, de 26-02-1998, Processo n.º 1435/97, de 11-03-1998, Processo n.º 1510/97, de 01-04-1998, Processo n.º 181/98, de 01-04-1998, Processo n.º 191/98, de 13-05-1998, Processo n.º 227/98, de 28-05-1998, Processo n.º 62/98, de 01-07-1998, Processo n.º 519/98, de 08-07-1998, Processo n.º 380/98, de 08-10-1998, Processo n.º 612/98, de 14-10-1998, Processo n.º 723/98, de 29-10-1998, Processo n.º 1434/97, de 11-11-1998, Processo n.º 1093/98, de 24-06-1999, Processo n.º 383/99, de 20-10-1999, Processo n.º 774/99, de 24-11-1999, Processo n.º 937/99, de 24-11-1999, Processo n.º 1029/99, de 11-11-1999, Processo n.º 848/99, de 15-03-2000, Processo n.º 39/2000, de 17-05-2000, Processo n.º 260/2000, de 24-03-1999, Acs STJ ano VII t1 pag247, de 07-06-2000, Processo n.º 283/2000, de 15-06-2000, Processo n.º 172/2000, de 15-02-2001, Processo n.º 106/01-5, de 14-03-2001, Processo n.º 149/01-3, de 18-10-2001, Processo n.º 2150/01-5;
- não deter o agente substâncias estupefacientes em quantidade que exceda a necessária para o consumo individual durante o período de 5 dias.
Ora, face à factualidade apurada é patente que falecerem os dois últimos requisitos, exactamente os que privilegiam a conduta do n.º 1 do art. 21.º do mesmo diploma.
Com efeito, a recorrente recebia, do indivíduo não identificado por conta de quem traficava, diariamente entre 4 e 6 "quartas" de "heroína" e "cocaína", para o seu consumo, e algum dinheiro (2000 escudos ou 3000 escudos), quando lho pedia «Demonstrando-se em audiência, que o arguido, com o produto da venda de estupefacientes que efectuava, "pretendia desse modo obter dinheiro para fazer face às suas necessidades de consumo e de sua mulher, destinando ainda parte do dinheiro para satisfação de algumas necessidades diárias, designadamente de alimentação", isto é, não se demonstrando que o tráfico por si desenvolvido tivesse a finalidade exclusiva de conseguir produto estupefaciente para o seu uso pessoal, não pode a sua conduta ser integrada no âmbito de previsão do art. 26.º, do DL 15/91, de 22/01, sendo nessa conformidade perfeitamente irrelevante, no plano do enquadramento jurídico-criminal, a quantidade de estupefaciente por si detida. » Ac. do STJ de 11-11-1999, Processo n.º 848/99 e detinha 8,327 grs de "heroína", e 20,300 grs de "cocaína" «Não se pode considerar traficante-consumidor o arguido que tem na sua posse 29,386 grs. de heroína e 10,046 grs. de cocaína, e que alcançou com a venda de estupefacientes, do tipo do apreendido, alto proveito.» Ac. do STJ de 18-12-1997, Processo n.º 958/97, muito para além, pois, do consentido pelo n.º 3 do art. 26.º do DL n.º 15/93. Isto sem se poder esquecer que o tráfico em que a recorrente comparticipara nesse dia já rendera 68.910$00 e que há cerca de 6 ou 7 dias que a esta prestava a descrita actividade «O que interessa para considerar a ilicitude do facto consideravelmente diminuída é o total da droga que é vendida, ainda que o seja em doses pequenas, e a um reduzido número de adquirentes por dia.» Ac. do STJ de 06-02-1997, Processo n.º 698/96 «As quantidades de estupefacientes a considerar não são apenas aquelas encontradas mas ainda as que podem ser estimadas a partir do dinheiro já obtido.» Ac. do STJ de 19-02-1997, Processo n.º 1055/96.
Daí que não possa deixar de improceder a sua pretensão quanto à qualificação jurídica da sua conduta.
3.3.2.
No que se refere à medida da pena, deve ser considerada em primeiro lugar a pretensão da recorrente de que a pena deveria ser atenuada especialmente, pois que era desesperante a sua dependência de estupefacientes e se encontra agora em franca recuperação, tendo demonstrado forte arrependimento e determinação em levar uma vida sã e trabalhadora.
Vejamos o que diz, nessa parte e em síntese, a factualidade apurada.
A recorrente, que não tem antecedentes criminais, confessou os factos, o que é diverso de confessar o crime, era fortemente dependente do consumo de estupefacientes, vivia sozinha, não tinha qualquer profissão remunerada, tem três filhas, de 18, 13 e 4 anos, tem tido bom comportamento no Estabelecimento Prisional. É ainda portadora de vírus H.I.V.
Não está, assim e diversamente do que pretende a recorrente, provado que «esteja em franca recuperação, tendo demonstrado forte arrependimento e determinação em levar uma vida sã e trabalhadora».
Com relevância está ainda estabelecido que a recorrente entrou neste esquema de tráfico para obter (não exclusivamente) estupefacientes para o seu consumo, não estando provado que o tivesse feito para aumentar os seus rendimentos financeiros, sendo que ainda recebia 2.000$00 ou 3.000$00 quando o pedia ao dono do negócio, não tendo qualquer profissão remunerada.
Dispõe o art. 72.º do C. Penal que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), sendo consideradas, entre outras, as circunstâncias descritas no seu n.º 2.
Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação Cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal, I, em anotação ao art. 72.º.
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreeensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:
«Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena» Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n.° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção..
Importa agora ver se a imagem global da conduta e vida da recorrente nela reflectida permite o atenuação especial efectuada, apreciação global que cabe, em hipótese, dentro da previsão do art. 72.º, como susceptível de desencadear um mitigado juízo de censura, adiantando que se aceita a resposta positiva, num quadro limite.
Com efeito, releva no caso a confissão dos factos, a primariedade da recorrente, a sua forte dependência do consumo de estupefacientes, o não se ter provado que tivesse integrado o esquema de tráfico para aumentar os seus rendimentos financeiros, apesar de não ter qualquer profissão remunerada, o viver sozinha, ter três filhas, de 18, 13 e 4 anos, ter tido bom comportamento no Estabelecimento Prisional e ser portadora de vírus H.I.V.
Releva ainda a circunstância de se ter limitado a desempenhar um papel parcial no esquema de tráfico desenhado pelo dono do negócio, pressionada pela forte dependência do consumo de estupefacientes, uma vez que recebia em estupefacientes no essencial, que lhe diminuiu sensivelmente a vontade.
A moldura penal passa, assim, a ser a de 9 meses e 18 dias a 8 anos e prisão [als. a) e b) do n.º 1 do art. 73.º do C. Penal], mostrando-se a pena de 3 anos de prisão adequada à culpa da recorrente, à ilicitude da sua conduta e às circunstâncias do caso, nos termos já analisados.
A primariedade da recorrente, a confissão dos factos, o bom comportamento na prisão, o ter família, apesar de estar dela afastada, o ser portadora do vírus do HIV, aconselham o uso da suspensão da execução da pena pelo período de 4 anos, acompanhada do regime de prova (art. 50.º, n.ºs 1, 3 e 5 do C. Penal), com a elaboração de um plano individual de readaptação social e acompanhamento dos serviços de reinserção social, com a obrigação de responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social [al. a) do n.º 2 o art. 54.º do C. Penal].
Fica assim prejudicado o conhecimento da questão da medida concreta da pena suscitada pela recorrente, devendo salientar-se, nessa sede, uma nota sobre o desacerto da conclusão 20.ª da motivação «20.º - Existe assim uma discordância em relação à valoração dos factos que influenciaram a determinação da medida da pena, pelo que não houve violação de qualquer norma (conclusão 20.ª).» pois que, quando se entende que uma decisão judicial não valorou adequadamente os factos que influenciaram a determinação da medida da pena, está-se a imputar a violação da norma que os manda ponderar adequadamente: o art. 71.º do C. Penal.
3.3.2.
Recurso do arguido C.
Entende este recorrente, como se viu, que a pena de prisão de 5 anos é manifestamente desproporcionada, pois era tóxico-dependente profundo, consumindo grande quantidade da estupefacientes, pago em estupefacientes para consumo próprio, sem antecedentes criminais e com bom comportamento no estabelecimento prisional.
Deveria, pois, ter sido condenado na pena de prisão de 4 anos.
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3., deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39..
Ao crime de tráfico simples corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos.
Deve ter-se em conta:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena..
O dolo, embora directo como é quase inevitável neste tipo de crime, mostra-se atenuado pela dependência do arguido, que sempre diminui a capacidade volitiva do agente,
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97.
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Com efeito, da matéria de facto transcrita resulta que, no esquema já traçado o recorrente, conjuntamente com os co-arguidos vendia estupefacientes a quem os procurava, cabendo-lhe entregar aos consumidores as pequenas embalagens com estupefaciente, que a arguida ia guardando na bolsa.
Na sua posse foi encontrada uma embalagem com 0,200 gramas de "heroína".
O recorrente, que não têm antecedentes criminais, agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a detenção e a venda de heroína e cocaína lhe era proibida, negou a prática dos factos, era dependente do consumo de estupefacientes, à data dos factos, não trabalhava, vivendo com outros toxicodependentes, no Casal Ventoso.
Tem ocupação laboral na oficina de componentes electrónicos no E. Prisional, e inscreveu-se para dar continuidade à formação escolar.
Não se provou que a conduta descrita tivesse em vista o aumento dos rendimentos financeiros do recorrente, também não se tendo provado positivamente que o recorrente fosse pago em estupefacientes para o seu consumo, mas estabeleceu-se um quadro de dependência se bem que não relacionado directamente com o tráfico a que se dedicava.
Não pode, assim, afirmar-se que se trata de um tóxico-dependente profundo, consumindo grande quantidade da estupefacientes, pago em estupefacientes para consumo próprio e em que se assenta grande parte da argumentação desenvolvida na motivação.
Mas mantêm-se, como factos desligados, a dependência e não se ter provado a intenção de aumentar os proveitos económicos, que em todo o caso atenuam a culpa com algum significado.
Pode, assim, sustentar-se que a quantificação efectuada pelo Tribunal a quo se mostra desproporcionada, assim se abrindo o caminho à censura deste Supremo Tribunal, devendo tal pena situar-se no mínimo legal: 4 anos de prisão.
IV
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso trazido pela arguida e alterar a pena nos termos ditos e conceder provimento ao recurso do arguido.Custas pela arguida, fixando-se a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 14 de Março de 2002
Simas Santos,
Abranches Martins,
Oliveira Guimarães,
Dinis ALves.