| 1229/19.3TELSB-A.S1 |  |
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
METADADOS
PROVA PROIBIDA
CASO JULGADO
TRÂNSITO EM JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I. Nos termos da al. f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional (TC), a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação.
II. Mas, como tem vindo a julgar unanimemente o STJ, em interpretação conforme à Constituição, o conteúdo da norma limita-se restritivamente, em conjugação com o n.º 3 do artigo 282.º da Lei Fundamental: só poderá ocorrer revisão com este fundamento, no pressuposto de que tal norma tem natureza penal de conteúdo menos favorável ao arguido, quando o TC proferir decisão em contrário à ressalva do caso julgado constitucionalmente imposta; não havendo decisão em contrário, ficam intocados todos os casos julgados que tenham aplicado a norma declarada inconstitucional.
III. O número de telefone ou o número de IP assumem um carácter permanente que resultam da celebração de um contrato entre o cliente e a prestadora de serviços de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas e podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação.
IV. Esses dados, integrados nos chamados dados de base, continuam a estar disponíveis para utilização quer no regime de aplicação das escutas telefónicas ao abrigo dos artigos 187º a 189º do CPP, por lhe serem instrumentais, quer nos termos do disposto na Lei 41/2004, de 18/08, e na Lei 23/96, de 26/07, armazenados por seis meses por necessários à fracturação e pagamento dos serviços, quer segundo a Lei nº 109/2009, de 15/09, denominada de Lei do Cibercrime, concretamente do seu artigo 14º que permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º 4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art. 11.º, n.º1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
Acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
I.1. AA, com a identificação dos autos, por sentença de 15/02/2022, transitada em julgado em 17/03/2022, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Competência Genérica ..., foi condenado, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas b), c) e d) e n.º 8 e 177.º, 7 do Código Penal na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução da pena de prisão por igual período, com a condição de entregar, nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, do montante de € 500,00 (quinhentos euros) ao Centro Social e ..., com sede em ..., juntando o respetivo comprovativo nos autos, com regime de prova, privilegiando-se a consciencialização e responsabilização do arguido, designadamente, na prevenção da prática de factos de idêntica natureza.
I.2. Vem agora interpor recurso extraordinário de revisão da sentença expressamente fundando o recurso na alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal (CPP), “face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral.
Conclui:
“1 - O recurso extraordinário de revisão constitui um direito fundamental com consagração no artigo 29º da CRP e nos artigos 449º e 450º do CPP.
2 - O recurso extraordinário de revisão é interposto ao abrigo da al. f) do n.º 1 do artigo 449º do CPP, face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral.
3 - O presente recurso abrange a questão da condenação do arguido, nomeadamente em relação aos meios de prova que foram determinantes para a decisão, na medida em que a prova em causa é proibida em razão da inconstitucionalidade declarada e que, se aplicável ao caso, resulta em solução favorável ao arguido.
4 - O processo de inquérito foi autuado, conforme consta dos autos, a fls., em 15/10/2019, e o arguido, posteriormente, condenado por sentença datada de 15/02/2022, proferida pelo Tribunal “a quo”, no âmbito do Processo Comum n.º 1229/19.3TELSB: // «1. Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, na forma consumada de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas b), c) e d) e n.º 8 e 177.º, 7 do Código Penal na pena de um ano e seis meses de prisão. // 2. Decido suspender a execução da pena de prisão de um ano e seis meses por igual período, com a condição de entregar, nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, do montante de €500,00 (quinhentos euros) ao Centro Social e ..., com sede em ..., juntando o respectivo comprovativo nos autos. // 3. Mais determino ao abrigo do art. 53.º, 3 do CP que a suspensão da execução da pena, pelo período de um ano e seis meses, seja sujeita a regime de prova, privilegiando-se a consciencialização e responsabilização do arguido, designadamente, na prevenção da prática de factos de idêntica natureza. // 4. Condeno o arguido no pagamento das custas e encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 3 UCS (art.º 513.º, n.º 1 e 514.º do Código de Processo Penal e arts 8.º, n.º 5 e tabela III anexa do Regulamento das Custas Processuais)».
5 - Com interesse para o presente recurso, foi dado por provado, pelo Tribunal “a quo” que:
«1. O arguido é titular e utilizador da rede social denominada Facebook com o perfil registado “r...”, associado à conta de correio electrónico ... e ao número de telemóvel ...71 de que era titular à data dos factos. // 2. Nos dias 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora Nos, e no dia 1 de Dezembro de 2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone e associado ao número de telemóvel supra referido, o arguido procedeu ao carregamento e posterior transmissão (Upload na terminologia inglesa), através do perfil que havia registado na supra mencionada rede social, de um ficheiro em formato mp4, contendo um vídeo retratando uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos a ter relações sexuais, com penetração vaginal, com uma mulher adulta, na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos. (…)»
6 - O Tribunal formou a sua convicção, conforme consta da sentença, relativamente aos factos considerados como provados, nomeadamente: «Nesta medida, tendo em conta a prova documental constante dos autos, conjugada com as declarações da testemunha BB, Inspector da Polícia Judiciária ... e com intervenção directa na investigação, consideramos como provados todos os factos constantes da Acusação. Senão, vejamos, dos autos constam os seguintes elementos documentais: relatórios de visionamento de fls 2 e ss; denúncia por suspeita de pornografia de menor de fls 6 e ss; relatório de alerta de ciber-segurança de fls 7 e ss; imagens capturadas de fls 12 e ss; informações prestadas pela Vodafone a fls 21 e ss quanto ao número de telefone e respectivo IP utilizado pelo arguido e registado em seu nome. Ficha de Identificação Civil do arguido de fls 38 e ss; Imagens do Perfil de Facebook do arguido, fls 42 e ss. » e, « Foi, ainda, atendido o relatório final de fls 72 e ss, dando conta do teor do ficheiro pornográfico, incluindo menores, do qual o arguido fez o respectivo upload, através da sua conta de facebook, devidamente identificada, com acesso através do IP identificado nos autos, pertencente à NOS e IP pertencente à Vodafone. Sendo que, o IP da Vodafone, estava associado ao nome do arguido. ».
7 - Com relevância para o presente recurso, o Tribunal «a quo» fundamentou-se apenas nos metadados constantes dos uploads de « 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos», não tendo o OPC produzido qualquer outra prova documental ou de outra natureza para sustentar a acusação pública e a subsequente condenação do arguido, aqui recorrente.
8 - Além disso, o Tribunal «a quo» exarou na motivação da sentença que «O arguido não pretendeu falar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, fazendo uso do direito ao silêncio que reveste consagração constitucional», aliás, como o fizera durante a fase de inquérito.
9 - O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho,
10 - Por violação do princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade privada e familiar – artigo 26º, n.º 1, da CRP – ao sigilo das comunicações – artigo 34º, n.º 1, da CRO – e a tutela jurisdicional efetiva – artigo 20º, n.º 1 da CRP, tudo conforme o acórdão disponível em http://www.dgsi.pt, que aqui se dá por reproduzido e de acordo com os fundamentos ali exarados que, por razões de economia processual, não se citam.
11 - Os artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, estabeleciam o armazenamento, conservação e transmissão de dados das comunicações durante um ano, tendo a “finalidade exclusiva da investigação, deteção e repressão de crimes graves”, sendo que os metadados abrangiam a data das comunicações, números de telefone, endereços de IP e identificadores de antenas e telemóveis, sendo que, para fins de investigação criminal, eram armazenados durante um ano pelas operadoras de telecomunicações.
12 - Tal decisão do TC tem particular importância nos presentes autos, porquanto, como se expôs, o arguido, que não prestou declarações em audiência, nem, antes, na fase de inquérito, foi acusado e condenado, exclusivamente, com recurso a metadados provenientes dos acessos através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora NOS, e no dia 01/12/2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone.
13 - O efeito prático de tal decisão do Tribunal Constitucional prende-se com a proibição do armazenamento, isto é, a conservação de informações, dos metadados das comunicações telefones e internet) às autoridades competentes, visando qualquer investigação criminal.
14 - A prova tida em consideração é nula e inconstitucional, em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e à tutela jurisdicional efetiva, previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1 da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022, que aqui se dá por reproduzido.
15 - A sentença recorrida violou as normas constitucionais previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1, da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022.”
Acaba a pedir que “deve ser revogada a decisão condenatória, absolvendo-se o arguido AA, com as devidas consequências legais,”
I.3. Respondeu o MP na comarca, concluindo que:
“Para o efeito, o Tribunal a quo formou a sua convicção, entre outros, na prova documental constante dos autos, designadamente, nas informações prestadas pelas operadoras quanto ao número de telefone e respectivos endereços de protocolo da internet utilizados pelo recorrente e registados em seu nome.
Para sustentar o pedido de revisão formulado ao abrigo do disposto no artigo 449º-1/f do Código de Processo Penal, o recorrente veio alegar que pelo Tribunal Constitucional foi proferido em 13/05/2022 o Acórdão 268/2022, já transitado, no qual declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei 32/2008, de 17 Julho, concluindo assim que “o efeito prático de tal decisão do Tribunal Constitucional prende-se com a proibição do armazenamento, isto é, a conservação de informações, dos metadados das comunicações (telefones e internet) às autoridades competentes, visando qualquer investigação criminal”, e que em consequência, “a prova tida em consideração é nula e inconstitucional, em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e à tutela jurisdicional efetiva”.
Ora, perlustrado o fundamento recursório, verifica-se que não assiste razão ao recorrente, desde logo porque casuisticamente, os elementos relativos à identificação do utilizador dos endereços de protocolo da internet em causa não foram recolhidas por aplicação das normas que foram declaradas inconstitucionais pelo citado acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 2 de Fevereiro de 2023, no âmbito do Processo 7035/20.5T9LSB.L1.S1), porquanto “a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção” (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 6 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 4243/17.0T9PRT-K.S1), sendo certo que o Ministério Público sempre poderia aceder aos elementos em causa por via do disposto no artigo 14º-1 e 4 da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 8 de Novembro de 2022, no âmbito do Processo 107/13.4P6PRT-D.S1).
Por outro lado, ainda que assim não se entenda, o referido acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional não excepcionou a ressalva dos casos julgados nos termos do disposto no artigo 282º-3 da Constituição da República Portuguesa, pelo que não havendo revisão automática de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal, por inexistir uma decisão nesse sentido quantos aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não se verifica, portanto, o pressuposto consagrado na norma processual pela qual o recorrente fundamenta o seu pedido de revisão (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 21 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 79/13.5JBLSB-C.S1).”
E termina opondo-se à revisão peticionada pelo condenado.
I.4. Veio a informação a que se refere o artigo 454.º do CPP. Nestes termos:
“Conforme se refere na douta resposta do Digno MP, compulsados os autos bem como o teor da sentença proferida constata-se que os elementos relativos à identificação do utilizador dos endereços de protocolo da internet em causa não foram recolhidas por aplicação das normas que foram declaradas inconstitucionais pelo acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional invocado pelo recorrente, porquanto “a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção” (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 6 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 4243/17.0T9PRT-K.S1), sendo certo que o Ministério Público sempre poderia aceder aos elementos em causa por via do disposto no artigo 14º-1 e 4 da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 8 de Novembro de 2022, no âmbito do Processo 107/13.4P6PRT-D.S1).
Por outro lado, ainda que assim não se entenda, o referido acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos do disposto no artigo 282º-3 da Constituição da República Portuguesa, pelo que não havendo revisão automática de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal, por inexistir uma decisão nesse sentido quantos aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não se verifica, portanto, o pressuposto consagrado na norma processual pela qual o recorrente fundamenta o seu pedido de revisão (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 21 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 79/13.5JBLSB-C.S1).”
I.5. Disse o Exmo PGA neste Supremo:
“O Acórdão do Tribunal Constitucional invocado pelo Recorrente nada dispôs no sentido de poder ser aplicado a decisões judiciais anteriormente transitadas em julgado, como é o caso da sentença em apreço.
De qualquer forma e como se alcança da sua fundamentação, a decisão revidenda não se apoiou nas normas declaradas inconstitucionais pelo aludido acórdão, sendo ainda certo que essa declaração de inconstitucionalidade “não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção”.
Parece-nos, pois, em conformidade, dever ser negada a requerida revisão.”
I.6. Foi cumprido o artigo 417º, nº 2, do CPP. Veio resposta sustentando-se o inicialmente afirmado no requerimento de revisão.
I.7. Foi aos vistos e foi decidido em conferência.
I.8. Admissibilidade e objeto do recurso
O recurso é admissível por o Requerente ter legitimidade, estar em tempo, ter interesse em agir e a sentença ter transitado em julgado.
O objeto do recurso, como das respetivas conclusões se extrai, “é interposto ao abrigo da al. f) do n.º 1 do artigo 449º do CPP, face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral.”.
Porque, diz o condenado, “foi acusado e condenado, exclusivamente, com recurso a metadados provenientes dos acessos através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora NOS, e no dia 01/12/2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone.”
E “A sentença recorrida violou as normas constitucionais previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1, da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022.”
Acaba a pedir que “deve ser revogada a decisão condenatória, absolvendo-se o arguido AA, com as devidas consequências legais,”
A questão a decidir é, pois, a de saber se os apontados fundamentos suportam a pedida revisão da sentença condenatória.
II - FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Factos dados como provados na sentença revidenda:
1. O arguido é titular e utilizador da rede social denominada Facebook com o perfil registado “r...”, associado à conta de correio electrónico ... e ao número de telemóvel ...71 de que era titular à data dos factos.
2. Nos dias 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora Nos, e no dia 1 de Dezembro de 2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone e associado ao número de telemóvel supra referido, o arguido procedeu ao carregamento e posterior transmissão (Upload na terminologia inglesa), através do perfil que havia registado na supra mencionada rede social, de um ficheiro em formato mp4, contendo um vídeo retratando uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos a ter relações sexuais, com penetração vaginal, com uma mulher adulta, na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos.
3. O arguido sabia que o ficheiro da sua pertença e que veio a partilhar através do perfil que havia registado na rede social denominada Facebook tinha conteúdo pornográfico envolvendo uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos na prática de relações sexuais com uma mulher adulta na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos.
4. O arguido actuou com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que não lhe era permitido adquirir, deter, importar, exportar, ceder e partilhar tal conteúdo de teor pornográfico retratando uma criança.
5. O arguido agiu de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, bem sabendo que essa sua conduta era proibida e punida por Lei.
6. O arguido não tem antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal.
7. AA nasceu e cresceu numa família constituída pelos progenitores e uma irmã mais velha.
8. A família dispunha de condição socioeconómica estável e capaz de assegurar as condições aos elementos do agregado, vivendo num apartamento de tipologia 3, com condições de habitabilidade e conforto, inserido em meio sem problemáticas sociais associadas e do qual são proprietários.
9. Mantêm uma segunda habitação na freguesia de origem da família em ..., meio de caraterísticas rurais e onde se deslocavam regularmente.
10. O pai trabalhava na ..., exercendo a profissão de calceteiro numa empresa particular e a mãe dedicava-se às lides domésticas e à educação dos descendentes, tendo iniciado apenas a sua atividade laboral como lojista em ..., por conta de outrem, depois do arguido iniciar o ensino secundário em ....
11. AA fez o percurso escolar em ... até ao 3º ciclo de estudos e prosseguido os estudos no Colégio ..., em ..., tendo o seu trajecto como aluno sido pautado por excelentes e distintos resultados académicos.
12. A par dos estudos, incentivado pelos progenitores que sempre valorizaram a educação dos filhos, o arguido esteve envolvido desde os seis anos em diferentes atividades extracurriculares, designadamente, como jogador de futebol, escuteiro e também integrado em Banda Filarmónica onde tocava .... A sua desvinculação às atividades ocorreu por incompatibilidade de horários com os estudos.
13. O arguido ingressou no ensino superior na Universidade ..., no polo em ..., em Mestrado Integrado de “...” onde se manteve quatro anos, mas sem conclusão do curso por não se identificar com o mesmo.
14. No período em que estudou na Universidade ... manteve residência sempre no mesmo apartamento em ..., partilhado com outros colegas, fazendo as refeições em casa ou na cantina escolar e deslocando-se ao fim de semana a casa dos pais.
15. Nunca beneficiou de apoios sociais no decorrer do seu percurso académico.
16. À data dos factos pelos quais se encontra acusado no presente processo, nos dias 30 de novembro de 2018 e 1 de dezembro de 2018, o arguido mantinha o mesmo enquadramento habitacional e académico, isto é, vivia em ... em apartamento arrendado e frequentava o 2º ano na Universidade ....
17. Mantinha as rotinas de regressar a casa aos fins-de-semana para junto do seu núcleo familiar, pais e irmã, tendo esta casado recentemente e mantendo o casal a sua residência junto do agregado.
18. A situação financeira do agregado apresenta-se estável, dependendo do vencimento do progenitor que mantem a sua atividade laboral na ... e do ordenado mínimo da mãe como lojista em Chaves, devido ao encerramento da loja em ....
19. No ano letivo 2021/2022, o arguido pediu transferência para a Universidade de ... (...), em ... e integrou o 2.º ano da licenciatura em “...”, para onde se desloca diariamente do seu domicilio em viatura própria, verbalizando motivação e aproveitamento das matérias curriculares.
20. O quotidiano do arguido está, assim, centrado no seu percurso académico que valoriza, bem como junto ao seu núcleo familiar de origem de quem beneficia de apoio e retaguarda em todas as suas vivências.
21. A imagem social é globalmente positiva, sendo desconhecida a sua constituição como arguido neste processo crime.”
II.2. Motivação de facto
A condenação revidenda mostra-se suportada na seguinte motivação de facto:
“O Tribunal formou a sua convicção, relativamente aos factos considerados como provados, com base na análise e valoração global da prova produzida e examinada em Audiência de Discussão e Julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, com base no art. 127.º do Código de Processo Penal.
O arguido não pretendeu falar em sede de Audiência de Discussão e julgamento, fazendo uso do direito ao silêncio que reveste consagração Constitucional.
É jurisprudência uniforme, designadamente, junto do Supremo Tribunal de Justiça que o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e, eventualmente, esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio.
Nesta medida, tendo em conta a prova documental constante dos autos, conjugada com as declarações da testemunha BB, Inspector da Polícia Judiciária ... e com intervenção directa na investigação, consideramos como provados todos os factos constantes da Acusação. Senão, vejamos, dos autos constam os seguintes elementos documentais: relatórios de visionamento de fls 2 e ss; denúncia por suspeita de pornografia de menor de fls 6 e ss; relatório de alerta de ciber-segurança de fls 7 e ss; imagens capturadas de fls 12 e ss; informações prestadas pela Vodafone a fls 21 e ss quanto ao número de telefone e respectivo IP utilizado pelo arguido e registado em seu nome. Ficha de Identificação Civil do arguido de fls 38 e ss; Imagens do Perfil de Facebook do arguido, fls 42 e ss.
Ora, dos autos é evidente, que, como se extrai do teor do relatório elaborado pelo National Center Missing & Exploited Children (NCMEC), no dia 30 de Novembro de 2018, havia sido efectuada através do Facebook um upload de um vídeo retratando uma relação sexual entre uma criança do sexo masculino e uma mulher adulta, por pessoa identificada como sendo AA, utilizador associado à conta através da qual foi efectuado o referido upload. Ficando para nós provado que foi o arguido, através do seu perfil, quem procedeu nos termos constantes da Acusação.
Foi, ainda, atendido o relatório final de fls 72 e ss, dando conta do teor do ficheiro pornográfico, incluindo menores, do qual o arguido fez o respectivo upload, através da sua conta de facebook, devidamente identificada, com acesso através do IP identificado nos autos, pertencente à NOS e IP pertencente à Vodafone. Sendo que, o IP da Vodafone, estava associado ao nome do arguido.
Por sua vez, o Inspector da PJ de ..., BB, nascido a .../.../1970, confirmou, na integra, o teor da Acusação, precisando o modo como apuraram que havia sido o arguido a partilhar o ficheiro em causa nos autos.
Ora, da conjugação de todos elementos ficou o Tribunal convencido que havia sido ele quem fez o upload e partilha do ficheiro em causa nos autos, não havendo noticia que à data dos factos o arguido estivesse na companhia de terceiras pessoas ou que oseu telefone estivesse fora do seu alcance. Bem pelo contrário, é por demais evidente que o IP, o perfil, o utilizador são todos coincidentes na identificação do arguido que, inclusivamente, por força da sua formação académica em informática mais facilidade teria em realizar os factos que lhe vêm imputados e impossibilitar a sua prática por terceiros.
E, consequentemente, por ter conhecimentos acima do utilizador normal, fica, em absoluto, afastada qualquer hipótese de erro ou negligência na sua actuação.
Desta feita, outra não pode ser a posição do Tribunal, assim, resultaram provados os factos 1 a 5 da Acusação.
Quanto aos factos relativos à sua situação económica e social, além das declarações do arguido, que pretendeu falar quanto às mesmas, foi tido em conta o teor do relatório social.
Já quanto à ausência de antecedentes criminais foi atendido o Certificado de Registro Criminal.
De notar que foram, ainda, ouvidas as testemunhas defesa: CC e DD, que apenas abonaram as qualidades pessoais do arguido, nos termos constantes do relatório social.
Apenas uma nota, não obstante, em sede de alegações, a defesa, tenha lançado mão do princípio “in dubio pro reo”, entendemos que, face à sobredita prova está afastada a dúvida razoável, estando o Tribunal, perfeitamente, convencido da autoria do arguido na prática dos factos que lhe vinham imputados, como acima deixámos escrito. Não podemos olvidar que tanto a prova directa como a indirecta ou indiciária são modos legítimos de chegar ao conhecimento da realidade do facto a provar. Para nós resulta explícito o raciocínio através do qual, partindo dos factos-base, se chegou à convicção da verificação do facto punível e que o acusado o praticou ou nele participou.
Ora, para terminar, julgámos que o nosso raciocínio ficou, convenientemente expresso supra, convergindo toda a prova nos termos constantes da Acusação.”
II.3. Apreciando para decidir:
II.3.1. A revisão é um recurso extraordinário teleologicamente orientado para a reposição da verdade e, por ela, da justiça, no dirimir da tensão entre a segurança do caso julgado e a justiça do caso concreto. Por isso é que já Luis Osório, in “Comentário ao Código de Processo Penal”, VI, 402, sublinhava que “O princípio da res judicata pro veritate habetur (tem-se por verdade a coisa julgada) é um princípio de utilidade e não de justiça e, assim, não pode impedir a revisão da sentença quando haja fortes elementos de convicção de que a decisão proferida não corresponde em matéria de facto à verdade histórica que o processo penal quer e precisa em todos os casos alcançar. Se o processo civil admite a revisão do caso julgado, com mais razão a deve admitir o processo penal.” E no âmbito do processo civil já o Professor Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 158, ensinava: “Estes recursos pressupõem que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. O recurso extraordinário visa eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça.”. (V. também Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo: Lisboa, 1994, p. 359 e segs).
Claro que a latitude a fornecer ao recurso de revisão será definida pelo legislador sobretudo tendo em conta os princípios da justiça e da proporcionalidade (art. 29º, nº 6, da CRP: “nas condições que a lei prescrever”, em conferida liberdade de conformação ao legislador). E que vai mudando tanto quanto o princípio da justiça o imponha, por direito dos “cidadãos injustamente condenados” (citado nº 6). Para o caso que aqui interessa a alínea f) do artigo 449º do CPP foi acrescentada com a reforma do CPP em 2007, por via da L. 48/2007, de 29/08.
Trata-se de recurso extraordinário que o texto constitucional consagrou no artigo 29º, nº 6, e, na decorrência, se suporta nos fundamentos taxativamente fixados no artigo 449º, nº 1, do CPP.
Fundamentos da revisão, em enumeração fechada, orientados uns pro societate, als a) e b), e visando outros finalidades pro reo, as demais alíneas.
Pode ser objeto de revisão qualquer sentença penal, singular ou colegial, desde que transitada em julgado, bem como qualquer despacho que tenha posto fim ao processo (nºs 1 e 2).
Tal recurso extraordinário constitui-se meio processual especialmente vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça. Só deverá ser excecionalmente admitido naqueles casos que se apresentem com probabilidade séria de ter havido erro na decisão. O carácter extraordinário na forma e excecional na admissão há de levar inelutavelmente a um grau de exigência incompatível com uma leviana e generalizada aceitação do mesmo. Como comumente o tem adiantado a doutrina e a jurisprudência, só circunstâncias substantivas e imperiosas levarão à quebra do caso julgado, não se aceitando que tal recurso extraordinário se transforme em apelação disfarçada ou em adicional recurso de impugnação do decidido para nova reapreciação do anterior julgado. É a própria Lei fundamental que autonomiza o recurso de revisão do recurso normal, prevendo-o expressamente no artigo 29º, nº 6, e é a jurisprudência constitucional que afirma a necessidade da sua não banalização e não desvalorização do recurso (cfr ac. do TC nº 376/200).
Depois necessário é que se invoque e se demonstre que um daqueles fundamentos foi determinante da grave injustiça cometida seja de condenação ou de absolvição.
Para o nosso caso vem invocado como sustento da revisão da condenação o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022.
O citado acórdão “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei; declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”
Mas o acórdão do Tribunal Constitucional (TC) nº 268/2022 não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos do artigo 282º, nº 3, da CRP.
A publicação do acórdão do TC, em 03/06/2022, sendo que é com a publicação oficial que ganhou eficácia jurídica, nos termos dos artigos 1, nº 1, e 3, nº 2, al. h), da L. 74/98, de 11/11, e 3º, nº 1, al. a), da L. 28/82, de 15/11, é posterior ao trânsito em julgado da sentença revidenda, em 17/03/2022. (cfr certidão junta).
Desde o primeiro acórdão do STJ incidente sobre a aplicação em sede de revisão processual penal do acórdão nº 268/2022 do TC, de 06/09/2022, com o nº 618/16.0SMPRT-B.S1, que o STJ vem entendendo que, não tendo o Tribunal Constitucional declarado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral nos termos do acórdão n.º 268/2022 se estendem ao caso julgado, nos termos do n.º 3 do artigo 282.º da Constituição, tal declaração de inconstitucionalidade não constitui fundamento de revisão de sentença previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP. Logo aí, socorrendo-nos da melhor doutrina, citámos,: “O sentido da norma do 282, nº 3, da CRP só pode ser este: (1) em princípio, a declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) não implica «revisão» dos casos julgados em que se tenha aplicado a norma declarada inconstitucional (ou ilegal); (2) todavia, os casos julgados que incidam sobre matéria penal, disciplinar ou de mera ordenação social poderão ser revistos, se da revisão resultar (por efeito da desaplicação da norma considerada inconstitucional ou ilegal) uma decisão de conteúdo mais favorável ao arguido (cfr. art. 29.º-4); (3) a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma. (in J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, Pág. 1041, nota V).” E mais adiante: “A primeira parte do nº 3 do artigo 282 do texto constitucional atual estabelece, como limite geral aos efeitos retroativos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a ressalva dos casos julgados. O fundamento último da solução consagrada na primeira parte do nº 3 do artigo 282 da Constituição não se encontra só no respeito pela autoridade própria dos tribunais ou num princípio de separação de poderes, estando indissociavelmente ligado a uma exigência de segurança jurídica. “Colocado entre dois campos de interesses opostos – de um lado a consideração do interesse da certeza e segurança jurídicas, a demandar o respeito pelo caso julgado, com a sua natureza definitiva, e do outro o interesse do respeito pela legalidade constitucional, a solicitar a reconstituição da ordem jurídica constitucional mediante o afastamento da norma que a violava e de todos os efeitos jurídicos produzidos á sua sombra -, o legislador constitucional sobrepôs o primeiro ao segundo, pondo como limite ao efeito ex tunc da inconstitucionalidade a existência de caso julgado formado relativamente a situação em que tenha ocorrido a aplicação da norma declarada inconstitucional” (acórdão nº 232/04). E não se diga que, por esta via, se verifica “um verdadeiro fenómeno de autoderrogação constitucional”, admitindo-se a derrogação do princípio de que a validade de todos os atos do poder público depende da sua conformidade com a Constituição (PAULO OTERO, Ensaio, pag. 89). É que, em rigor, o problema não está na opção entre privilegiar a plenitude da Constituição ou, ao invés, a certeza do direito declarado judicialmente, porquanto a certeza do direito declarado judicialmente (ainda que inconstitucional …) é, ela própria, uma das formas de que se reveste a certeza constitucional. Nesta perspetiva, num Estado de Direito, que protege a confiança e tutela a segurança jurídica, a ressalva dos casos julgados constitui ainda uma forma de assegurar a primazia da ordem constitucional (cfr, para maiores desenvolvimentos, JORGE MIRANDA; Fiscalização da Constitucionalidade, pags 335 e segs; RUI MEDEIROS, A decisão de inconstitucionalidade, pags 548 e segs – cfr ainda, na jurisprudência mais recente, Acórdãos nºs 108/12 e 680/15).”( in nota ao artigo 282, in “Constituição Portuguesa Anotada”, UC Editora, 2ª edição, Jorge Miranda e Rui Medeiros).
Abordando a questão Freitas Belo, in “O recurso de revisão e a reforma penal”, “Julgar”, nº 23, finaliza que “(…), julga-se possível operar uma interpretação das normas mencionadas que se contenha nos limites da Constituição, a saber: seguir uma interpretação restritiva da al. f) do n.º 1 do art. 449.º do Código em termos de ela só abranger as situações em que o TC afastou a excepção de aplicação da decisão de inconstitucionalidade às decisões transitadas em julgado, nos termos do art. 282.º, n.º 3. Se assim for, como nos parece que deve ser, a citada al. f) do n.º 1 do art. 449.º permite ao seu intérprete dar uma interpretação conforme à Constituição, achando-se isenta de quaisquer dúvidas a esse nível.”
E, depois, in “A eventual tangibilidade do caso julgado fundado em normas inconstitucionais sancionatórias menos favoráveis. Breves notas sobre o Acórdão do Tribunal Constitucional”, in “Boletim da Ordem dos Advogados”, nº 35, a constitucionalista Raquel Brízida Castro, começa por assinalar que “O Acórdão sub juditio não procede à limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, pelo que, nos termos do n.º 1 e n.º 3, do artigo 282.º, da CRP, é aplicável o regime regra dos efeitos das decisões de acolhimento, no que concerne à inconstitucionalidade originária:
i. Efeitos ex tunc da decisão, sendo a norma erradicada do ordenamento jurídico bem como os efeitos por ela produzidos desde a sua entrada em vigor;
ii. Repristinação, automática, do direito revogado pela norma declarada inválida;
iii. A força obrigatória geral decorrente da decisão traduz-se: (i) força de caso julgado formal e material; (ii) eficácia erga omnes;”
Depois avança que sufraga “a tese da inderrogabilidade absoluta e automática do caso julgado, perante normas sancionatórias declaradas inconstitucionais de conteúdo menos favorável ao arguido, pelas razões seguintes:
i. Em primeiro lugar, sobressai o elemento literal de interpretação, porquanto afigura-se-nos incontornável que a existência de uma obrigação ou dever vinculado teria de resultar expressamente do enunciado constitucional;
ii. Em segundo lugar, no plano teleológico, poder-se-á deduzir que o TC, enquanto órgão máximo da Justiça Constitucional e o único tribunal investido no poder de erradicar normas inconstitucionais com força obrigatória geral, será, na perspetiva constitucional, o tribunal melhor colocado na ordem jurídico-constitucional portuguesa para proceder a ponderações com eficácia erga omnes com vista à eventual derrogabilidade do princípio da constitucionalidade ou da sua eventual prevalência sobre outros bens constitucionalmente protegidos como sejam o princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido;
iii. Precisamente, porque é o TC, nos termos do artigo 221.º, da CRP, o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional.”
Continua sublinhando que “o TC, no exercício das suas competências próprias e exclusivas, atribuídas expressamente pela Constituição, procedeu a uma ponderação e decidiu não reabrir os casos julgados, apesar de a norma invalidada com força obrigatória geral ser de natureza sancionatória e menos favorável ao arguido;
v. O legislador constituinte atribuiu, expressamente, ao TC, em sede de prolação de decisão de provimento em fiscalização sucessiva abstrata, a faculdade de ponderar, à luz do princípio da proporcionalidade, se, estando verificados os pressupostos elencados na norma constitucional de derrogabilidade do caso julgado, pode o mesmo ser objeto de modificação em virtude da destruição retroativa da norma que fundou esse mesmo caso julgado, em favor da aplicação do tratamento legislativo mais favorável.
vi. Admitir-se que um tribunal criminal possa substituir-se ao TC na revisão do caso julgado, nos casos expressamente previstos na 2.ª parte, n.º 3, artigo 282.º, da CRP, atentaria diretamente contra o princípio da intangibilidade do caso julgado, aplicável ope constitutionis, bem como as competências do TC e a respetiva reserva constitucional de jurisdição;
vii. Uma interpretação nesse sentido ofenderia a segurança jurídica, estimularia um profuso subjetivismo e desigualitário por parte dos tribunais comuns;”
Para acabar a concluir que “Por tudo isto, parece-nos inevitável moldar o sentido das normas constitucionais mencionadas supra, por forma a atribuir-lhes um sentido conforme com a Constituição, mais especificamente, ajustado à competência do TC, tal como resulta das normas estudadas. O Código de Processo Penal é uma lei e, como ato legislativo, encontra-se sujeito ao princípio da constitucionalidade, sendo as suas normas inválidas caso desrespeitem os cânones constitucionais (cfr. artigo 3.º, n.º3, da CRP). Sendo uma lei ordinária é um ato hierarquicamente inferior à Constituição, pelo que deve ser lida em conformidade com o seu parâmetro de validade, material e formal, e não o inverso.
Em consequência, as alíneas e) e f), do n.º 1, do artigo 499.º do CPP, devem ser interpretadas no sentido de apenas serem aplicáveis nos casos em que o TC exerceu a faculdade conferida na 2.ª parte, do n.º 2, do artigo 282.º, da CRP20. Ou seja:
i. No caso da alínea f), é admissível a revisão de sentença transitada em julgado quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação e o TC tenha determinado essa revisão;
ii. No que concerne à alínea e), a revisão da sentença transitada em julgado é admissível com este fundamento, caso se descubra que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.º 1 a 3 do artigo 126.º, tendo essas provas sido autorizadas por normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral pelo TC, com os efeitos previstos na 2.ª parte, do n.º 3, do artigo 282.º, da CRP.”
Mas já anteriormente o ac. do TC nº 108/2012, Lúcia Amaral, tinha assinalado:
“A especial intenção do legislador constituinte em garantir a força normativa da constituição, através da fixação, ao nível mais alto da hierarquia das normas, de instrumentos destinados a expurgar do ordenamento jurídico atos [normativos] inconstitucionais, que o artigo 282.º corporiza, traduz-se numa regra (a da eficácia ex tunc das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral) que conhece apenas duas exceções. Uma é a que consta do nº 4 do artigo 282.º Sempre que houver razões de segurança, equidade, ou interesse público de excecional relevo, o Tribunal Constitucional pode conferir às suas declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral efeitos mais restritos do que os que decorrem da regra geral. Outra é a que consta da primeira parte do nº 3 do mesmo artigo 282.º. As decisões do Tribunal a que se refere o preceito produzem efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, ficando no entanto ressalvados os casos julgados.
6. A razão que justifica esta segunda exceção encontra-se no princípio da segurança jurídica, que decorre do princípio mais vasto de Estado de direito, consagrado no artigo 2.º da CRP.
O Estado de direito é, também, um Estado de segurança. Por isso, dificilmente se conceberia o ordenamento de um Estado como este que não garantisse a estabilidade das decisões dos seus tribunais. Ao contrário da função legislativa, que, pela sua própria natureza, tem como característica essencial a autorrevisibilidade dos seus atos (nos limites da Constituição), a função jurisdicional, que o artigo 202.º da CRP define como sendo aquela que se destina a “assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”, a “reprimir a violação da legalidade democrática” e a “dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”, não pode deixar de ter como principal característica a tendencial estabilidade das suas decisões, esteio da paz jurídica. Por esse motivo, o artigo 282.º ressalvou, como derrogação à regra da eficácia ex tunc das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a intangibilidade do caso julgado, opondo assim ao valor negativo da inconstitucionalidade o valor positivo da questão já decidida pelo tribunal.
Ao estabelecer esta oposição, fazendo nela prevalecer a força vinculativa do caso julgado, o legislador constituinte revelou a forma como procedeu à ponderação de dois bens ou valores: entre a garantia da normatividade da constituição, e a consequente forte censura dos atos inconstitucionais, e a garantia da estabilidade das decisões judiciais, especialmente exigida pelo Estado de direito, a constituição optou em princípio pela segunda, salvos os casos, impostos pelo princípio do favor rei, previstos na segunda parte do nº 3 do artigo 282.º
A uma ponderação de bens feita pelo próprio legislador constituinte, e em cujo resultado se inscreve a prevalência nítida de um dos bens ou valores em conflito, não pode o intérprete contrapor a sua própria ponderação.”
Assim, dúvida não há de que, na inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 282, nº 2, 2ª parte, deve manter-se o caso julgado.
Na mesma senda foram depois publicados os acs do STJ de 06/09/2022, 4243/17.0T9PRT-K.S1, Teresa Almeida; de 21/09/2022, 79/13.5JBLSB-C.S1, Ernesto Vaz Pereira; de 10/11/2022, 120/17.2TELSB-B.S1, Cid Geraldo; de 10/11/2022, 35/15.9PESTB-Z.S2, Carmo Silva Dias; de 23/11/2022, 160/20.4GAMGL-A.S1, Pedro Branquinho Dias; de 23/11/2022, 85/15.5GEBRG-CA.S1, Ernesto Vaz Pereira; de 30/11/2022, 71/11.4JABRG-G.S1, Paulo Ferreira da Cunha; de 10/01/2023, 731/09.0GBMTS-J.S1 Teresa Almeida; de 01/02/2023, 35/17.4GACHV-A.S1, Teresa Almeida; de 09/03/2023, 476/18.0PIPRT-AR.S1, Leonor Furtado; de 13/04/2023, 4778/11.8JFLSB-B.S1, Lopes da Mota; de 04/05/2023, 267/18.8GDTVD-I, Carmo Silva Dias; de 04/05/2023, 16/18.0GAOAZ-D.S1, Lopes da Mota.
Na unanimidade do entendimento do STJ mais não resta que repetir que só poderá ocorrer revisão com o fundamento previsto na al. f) do nº 1 do artigo 449º, do CPP, no pressuposto de que tal norma tem natureza penal de conteúdo menos favorável ao arguido, quando o TC proferir decisão em contrário à ressalva do caso julgado constitucionalmente imposta; não havendo decisão em contrário, ficam intocados todos os casos julgados que tenham aplicado a norma declarada inconstitucional.
Não se verifica, pois, in casu, tal pressuposto de revisão.
II.3.2. De todo o modo, acrescentar-se-á ainda o seguinte:
No caso sub judicio nem sequer está em causa a aplicação das normas declaradas inconstitucionais da L. 32/2008, de 17/07, que, diga-se, o Recorrente não a afirma. E, não o estando, sem sentido fica a chamada para a decisão do referido acórdão do TC que só sobre a inconstitucionalidade das normas dos artigos 4º, 6º e 9º desse diploma incidiu.
Como se sublinhou no ac. do STJ de 02/02/2023, proc. nº 7035/20.5T9LSB.L1.S1, Carmo Dias,
I - Estando o arguido a ser investigado por crime de pornografia de menores p. e p. no artigos 176.º, n.º1, alíneas b), c) e d) do CP, com a moldura abstrata de 1 ano a 5 anos de prisão, os elementos relativos à identificação do utilizador do IP podiam ser requeridos à operadora pela autoridade judiciária nos termos dos referidos arts. 187.º, n.º 1, al. a), 189.º, n.º 2, do CPP e do art. 14.º, da Lei n.º 109/2009, de 15.09.
II - Aliás, o que sucedeu foi o acesso à operadora para identificar o titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime, o que não tem a ver com comunicação efetuada, nem se relaciona com a Lei 32/2008, de 17.07, mesmo que essa lei ou normas a ela pertencentes tivessem sido mal invocadas, entre as normas que eram aplicáveis ao caso, acima indicadas.
III - Portanto, os elementos de prova avaliados pelo Coletivo, que serviram para formar a sua convicção, observaram o formalismo legal, constituindo provas válidas e, por isso legais, sendo que o raciocínio feito pelo recorrente assenta em pressupostos errados, uma vez que neste caso concreto, a prova não foi recolhida por aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17.07, designadamente, dos artigos que foram declarados inconstitucionais pelo acórdão do TC n.º 268/2022.”
E no ac. de 13/04/2023, proc. nº 390/16.3TELSB-A.S1, Orlando Gonçalves, também se assinalou que: “I-O STJ tem decidido que os dados identificativos do titular de IP assumem um caráter permanente, que resultam dos elementos contratuais celebrados pelo cliente com a fornecedora de serviço de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas.
Não respeitando estes dados a comunicações efetuadas, tratadas e armazenadas ao abrigo da Lei n.º 32/2008, de 17-07, mas a elementos contratuais com carácter permanente que podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação, a sua obtenção pelas autoridades judiciárias cai fora do âmbito deste diploma e da declaração de inconstitucionalidade do acórdão do Tribunal Constitucional.
II - Com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17-07, a conservação e armazenamento de dados de base, designadamente, de dados de subscritor do IP pelos fornecedores de serviço, não passou a ser proibida.
III - A Lei n.º 41/2004, que permite, além do mais, a conservação de dados de identificação dos clientes das operadoras de telecomunicações, não foi abrangida pela declaração de inconstitucionalidade do acórdão do TC n.º 268/2022.
V - O art. 14.º da Lei do Cibercrime, permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º 4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art. 11.º, n.º 1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
VI - Estando em causa a investigação de um crime de pornografia de menores, cometido por meio de um sistema informático e em relação ao qual se mostrava necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, podia a autoridade judiciária, ao abrigo do art.14.º daquele diploma, requerer, como requereu, à fornecedora de serviço, a identificação do subscritor do IP, para prova do crime pela pessoa visada.” (ainda no mesmo sentido ac. do STJ de 04/05/2023, 267/18.8GDTVD-I, Carmo Dias)
Volvendo ao caso concreto:
Neste caso, a identificação do agente veio do NCMEC e veio logo com o agente identificado. “(…) como se extrai do teor do relatório elaborado pelo National Center Missing & Exploited Children (NCMEC), no dia 30 de Novembro de 2018, havia sido efectuada através do Facebook um upload de um vídeo retratando uma relação sexual entre uma criança do sexo masculino e uma mulher adulta, por pessoa identificada como sendo AA, utilizador associado à conta através da qual foi efectuado o referido upload.” Mais, “o relatório final de fls 72 e ss, dando conta do teor do ficheiro pornográfico, incluindo menores, do qual o arguido fez o respetivo upload, através da sua conta de Facebook, devidamente identificada, com acesso através do IP identificado nos autos, pertencente à NOS e IP pertencente à Vodafone. Sendo que, o IP da Vodafone, estava associado ao nome do arguido.” Com o que, aquando da denúncia, identificado estava o denunciado. Quer através da denúncia do NCMEC quer através da mera leitura do seu Facebook.
Mas mesmo dando por assente os pedidos de IP às operadoras NOS e Vodafone, de acordo com a jurisprudência citada tal pedido a uma e a outra não está abrangido no âmbito das normas dos artigos 4º, 6º ou 9º da L. 32/2008. O número de telefone ou o nº de IP assumem um carácter permanente que resultam da celebração de um contrato entre o cliente e a prestadora de serviços de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas e podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação. (cfr também ac. do STJ de 06/09/2022, proc. nº 4243/17.0T9PRT-K.S1, Teresa Almeida).
Esses dados, integrados nos chamados dados de base, continuam a estar disponíveis para utilização quer no regime de aplicação das escutas telefónicas ao abrigo dos artigos 187 a 189 do CPP, por lhe serem instrumentais, quer nos termos do disposto na L. 41/2004, de 18/08, e na L. 23/96, de 26/07, armazenados por seis meses por necessários à fracturação e pagamento dos serviços, quer segundo a L. nº 109/2009, de 15/09, denominada de Lei do Cibercrime, concretamente do seu artigo 14º que permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art.11.º, n.º1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico.
II.4. Forçoso é, pois, concluir que nem o Tribunal a quo se prevaleceu do disposto nos artigos 4º, 6º e 9º da L. 32/2008, nem utilização de prova proibida se deteta, nem violação houve das normas constitucionais previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1, da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022 e, por isso, denegada terá de ser a pedida revisão.
III. DECISÃO
Pelo exposto, em conferência, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em
a) Julgar o recurso improcedente e denegar a revisão da sentença condenatória requerida pelo Recorrente.
c) Condenar o requerente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de junho de 2023
Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)
José Luís Lopes da Mota (Juiz Conselheiro Adjunto)
Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Adjunta)
Nuno António Gonçalves (Juiz Conselheiro Presidente da Secção)