Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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Aquele artigo 25 tem na sua base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertinentes à ilicitude do facto não encontra na moldura penal normal (a do cit. artigo 21, n. 1), pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional.
1. - No tribunal judicial de Celorico da Beira responderam perante o tribunal colectivo os arguidos A, solteiro, nascido a 27 de Abril de 1968, vendedor de produtos químicos, residente em Celorico da Beira e B, casado, nascido a 28 de Setembro de 1964, camionista, residente na Carrapichana, Celorico da Beira, sob a acusação pelo Ministério Público de haverem praticado, o A um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro e o B um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) daquele Decreto-Lei n. 15/93.
2. - Decidiu o tribunal colectivo:
2.1. - Condenar o arguido A pelo crime de que estava acusado na pena de quatro (4) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2.2. - Condenar o arguido B, também pelo crime acusado, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro (4) anos.
3. - Inconformado com o decidido a seu respeito, recorreu o arguido A para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
3.1. - Os factos dados como provados no acórdão subsumem-se na previsão do artigo 25, alínea a) e não no artigo 21, n. 1;
3.2. - Não há diferenças sensíveis no que respeita à actuação dos dois arguidos que justifiquem uma tão grande diferença de tratamento, nem a sentença recorrida a fundamenta;
3.3. - Apenas os pontos 12 a 17 do acórdão diferenciam o recorrente; os demais factos referem-se a ambos os arguidos (pontos 1-3-5 a 11);
3.4. - Tendo o recorrente transaccionado, no prazo de um mês, cerca de 12 doses de heroína, no valor total de 53500 escudos, aqui incluindo a que foi paga pelo agente infiltrado, não pode falar-se senão de tráfico de menor gravidade;
3.5. - Sendo que o consumidor normal consome num dia, em média, 1,5 gramas - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1991, B.M.J., 409-392;
3.6. - Tal como o arguido B, o recorrente envolveu-se em baixo número de condutas e pequenas quantidades de estupefacientes, aqui incluindo a venda por instigação do agente infiltrado, o que diminui fortemente a culpa;
3.7. - Sendo certo que parte do produto se destinava ao seu consumo - ponto 17;
3.8. - Apenas se provou que o recorrente vendeu a um único indivíduo, o que diminui sensivelmente as consequências da sua actuação;
3.9. - O próprio tribunal recorrido fez juízos de valor atenuativos, mantendo o recorrente em liberdade durante o inquérito, e mesmo após a pronúncia, e ainda quando violou o dever de apresentação periódica;
3.10. - Nada há que desaconselhe a pena de prisão até três anos, com suspensão na execução, para possibilitar ao recorrente a oportunidade de integração imediata na vida activa;
3.11. - Deverá alterar-se a moldura penal aplicável à conduta do arguido, e tendo em conta os princípios de igualdade e da proporcionalidade, com vista à ressocialização, aplicar-se ao recorrente uma pena de prisão até três anos, suspensa na sua execução.
4. - Na resposta que apresentou, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público na 1. instância pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso e, no Supremo Tribunal, em visto prévio, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto promoveu a designação de dia para julgamento.
Com os vistos legais, realizada a audiência de julgamento, cumpre decidir.
5. - A matéria de facto provada é a seguinte:
5.1. - Os arguidos A e B, desde data indeterminada do ano de 1994 ou 1995 e, pelo menos até finais de Abril de 1997, dedicaram-se à comercialização de heroína, nesta vila, no propósito de auferir lucros;
5.2. - No desenvolvimento dessa actividade, os arguidos deslocavam-se a Espanha, Cidade Rodrigo, onde adquiriam heroína e posteriormente vendiam nesta vila, sendo que o arguido A vendia na freguesia da Carrapichana, designadamente na residência dos seus pais, a quem o procurava com o propósito de adquirir substância;
5.3. - Nas deslocações a Espanha, os arguidos faziam-se transportar normalmente no veículo de matrícula GR, utilizado pelo segundo arguido na actividade profissional;
5.4. - No dia 8 de Março de 1997, pelas 16 horas e 15 minutos, os arguidos encontravam-se na Avenida ..., em frente ao café "X", nesta vila, no interior do veículo de matrícula GR, pertencente a uma sociedade da qual o segundo arguido é sócio;
5.5. - Por suspeita da prática de tráfico, os arguidos foram conduzidos pela G.N.R. ao Posto da Guarda a fim de serem identificados. Nas imediações do Posto da G.N.R. o arguido A arremessou ao chão um pequeno baú, em plástico, de cor castanha, que o mesmo tinha na sua posse;
5.6. - No interior do dito baú encontravam-se nove (9) doses individuais de uma substância que submetida ao competente exame toxicológico revelou que era heroína - substância incluída na tabela I-A anexa ao Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro - fls. 78;
5.7. - Os arguidos destinavam aquele produto, já que tinham dividido e acondicionado em pequenas doses, à comercialização, no propósito de auferir lucros, que gastariam em seu proveito;
5.8. - Na posse do arguido A foi encontrada a quantia de 28000 escudos em notas do Banco de Portugal, provenientes da venda de heroína;
5.9. - Os arguidos eram referenciados, nesta vila, como vendedores de heroína;
5.10. - Na mesma ocasião, no cinzeiro do veículo GR foram encontrados sete ponteiras e dois panfletos, correspondentes a mais nove doses de heroína;
5.11. - No interior do veículo foi ainda encontrada uma colher preparada com papel de alumínio e pronta para o consumo de drogas, várias pratas e um canivete;
5.12. - No dia 24 de Abril de 1997, junto ao largo deste tribunal, o arguido A vendeu uma dose de heroína à testemunha C, pelo preço de 2000 escudos;
5.13. - Já nas semanas anteriores, o arguido vendera 3 a 4 doses de heroína ao mesmo C;
5.14. - Por existirem suspeitas de que o arguido A continuava a vender heroína a quem quer que a procurasse para esse fim, no dia 29 de Abril de 1997, foi montada uma operação policial no intuito de confirmar as mesmas;
5.15. - Assim, D, guarda da G.N.R., em traje civil e fazendo-se passar por consumidor de estupefacientes, abordou o arguido A e pediu que lhe vendesse 4500 escudos de heroína, ao que o arguido acedeu, recebendo a quantia de 4500 escudos e tendo entregue ao guarda D três doses de uma substância que submetida ao competente exame toxicológico revelou ser heroína;
5.16. - Na sequência destes factos, o arguido foi detido e revistado, tendo sido encontrada na carteira a quantia de 23500 escudos, em notas e moedas do Banco de Portugal, provenientes da venda de estupefacientes, sendo que dessa quantia faziam parte os 4500 escudos recebidos, na altura, do guarda D;
5.17. - À data dos factos, o arguido A não exercia qualquer actividade profissional remunerada. Parte dos proventos para a sua sobrevivência e consumo de estupefacientes angariava-os na venda de heroína, beneficiando ainda da ajuda dos pais;
5.18. - Ambos os arguidos conheciam as características estupefacientes da substância atrás mencionada, heroína, e sabiam que a sua venda, cedência e detenção não eram permitidas por lei;
5.19. - Ao actuar da forma descrita agiram os arguidos deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram ilícitas e puníveis;
5.20. - O arguido A tem o 12. ano de escolaridade e exerceu a profissão de vendedor antes de preso e não tem profissão certa;
5.21. - O arguido B tem o 7. ano de escolaridade, é casado, tem 2 filhos de 4 e 6 anos de idade respectivamente, exerce a profissão de camionista e a esposa é empregada de hotelaria;
5.22. - O arguido B foi condenado em 25 de Novembro de 1997, no processo comum singular n. 47/97, do Tribunal Judicial de Trancoso, por três crimes de injúrias agravadas, na pena única de 160 dias de multa, à taxa diária de 500 escudos;
5.23. - O arguido A foi condenado em 15 de Junho de 1998, no processo comum colectivo n. 93/97, deste tribunal, por crimes de furto e falsificação de documento, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos.
6 - Não ficaram provados os seguintes factos:
6.1. - No café "X", no momento da intervenção da G.N.R., encontravam-se vários consumidores habituais de produtos estupefacientes;
6.2. - Nos meses de Janeiro e de Fevereiro de 1997, o arguido A vendeu à testemunha E pelo menos duas doses de heroína, pelo preço de 3000 escudos;
6.3. - Durante este período, o arguido A vendeu heroína, por diversas vezes, à testemunha E;
6.4. - Durante o ano de 1996 e 1997, o arguido A vendeu heroína, por diversas vezes, à testemunha F, sempre em pequenas doses.
7. - Pretende o recorrente que a sua conduta seja valorada no âmbito do tipo legal de crime do artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93 e lhe seja aplicada pena de prisão não superior a três anos, suspensa na sua execução. Discorre, salientando a desigualdade de tratamento em relação ao seu co-arguido, com incursão na análise da matéria de facto que presidiu à condenação de ambos, para fim que "não se encontram nos factos provados diferenças substanciais que justifiquem a aplicação de dois regimes ou molduras penais diversas para os dois arguidos" e que "as diferenças existentes entre ambos apenas poderão relevar ao nível da medida concreta da pena a aplicar-lhes, mas dentro da mesma previsão do artigo 25".
No mesmo sentido se pronunciou, na audiência oral neste Supremo Tribunal de Justiça, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto.
7.1. - Como vem observado na motivação do recorrente, era no veículo do arguido B que se deslocavam a Espanha para adquirir droga, no mesmo veículo se encontravam ambos os arguidos com as nove doses de heroína apreendida, a eles pertencentes, e no mesmo veículo foram encontrados "sete ponteiros e dois panfletos, correspondentes a mais nove doses de heroína" e "uma colher preparada com papel de alumínio e pronta para o consumo de drogas, várias pratas e um canivete".
Relativamente às "sete ponteiras e dois panfletos, correspondentes a mais nove doses de heroína", importa deixar claro que, não obstante a forma algo equivoca de tal situação de facto, tal como se encontra formulada, não está aí expressa uma detenção actual de heroína, mas, tão somente, a constatação de que no cinzeiro do veículo do arguido B se encontravam os invólucros correspondentes a nove doses de heroína, sem que, no entanto, a matéria de facto nos diga qual o destino da droga que neles estivera, ou seja, se havia sido consumida pelos arguidos (ou pelo arguido B) ou por eles vendida (por ambos ou só pelo arguido B). Também relativamente à colher e papel de alumínio não pode extrair-se dos factos serem tais objectos destinados ao consumo de droga por banda do recorrente.
7.2. - No acórdão, quanto a quantidades, alude-se apenas a doses, quando se devia também indicar o peso de estupefaciente apreendido. Essa lacuna pode, porém, ser colmatada por recurso aos relatórios dos dois exames efectuados, verificando-se então, para as nove doses de heroína, o peso bruto de 0,812 gramas e líquido de 0,417 gramas, e para as três doses do mesmo produto, o peso bruto de 0,216 gramas e líquido de 0,110 gramas (conf. folhas 78 e 201). Não pode, por outro lado, extrair-se dos factos constantes dos anteriores pontos 5.1., 5.2. e 5.9. ilação sobre a gravidade da conduta do recorrente, por ausência de concretização, que não seja a que aparece indiciada pelos concretos actos de tráfico que, na verdade, apontam para quantidades diminutas. Nem o que consta desses pontos da decisão de facto se apresentou como obstáculo a que, quanto ao arguido não recorrente, a sua conduta fosse havida como integrando o tráfico de menor gravidade do artigo 25.
7.3. - Ao recorrente não foram apreendidos objectos normalmente usados pelos traficantes já com alguma desenvoltura, como balanças, nem lhe foram apreendidos objectos em ouro ou semelhantes, denunciadores de um tráfico intenso e aproveitador das necessidades dos consumidores. O modo de operar é o correspondente ao pequeno traficante condicionado pelo consumo próprio.
7.4. - A distinguir a conduta do arguido-recorrente do seu co-arguido, ao nível da ilicitude, apenas a circunstância de, após a primeira intervenção policial, ele ter ainda praticado pequenos actos de tráfico, um dos quais com intervenção de um agente de autoridade, mas por procura deste e de um terceiro, conduta relativamente à qual não vem suscitada qualquer reacção por parte do recorrente, como reacção não houve quando, após o interrogatório do arguido em causa, o Excelentíssimo juiz validou, nos termos do disposto no artigo 59, n. 3 do Decreto-Lei n. 15/93, a actuação do agente de autoridade e do terceiro.
7.5. - No artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93 prevê-se uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída (obviamente, no caso, por referência à ilicitude pressuposta no artigo 21), exemplificando aquela norma circunstâncias factuais com susceptibilidade de influírem no preenchimento valorativo da cláusula geral aí formulada. Esse artigo 25 tem na sua base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertinentes à ilicitude do facto não encontra na moldura penal normal (artigo 21, n. 1), pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional.
7.6. - Para a previsão e estatuição desse artigo 25 se acantonou logo na acusação o comportamento delituoso do arguido B, vindo no acórdão a ser sancionado, pela prática daquele crime, com a pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução, enquanto que ao recorrente se imputou a comissão do crime do artigo 21, n. 1, correspondendo-lhe a pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Perante os factos provados, não se vê justificação para uma tal diferença de sancionamentos. Respeitando o princípio da igualdade na ponderação da conduta de ambos os arguidos, à vista dos preceitos legais e respectivas previsões em conexão com os factos, entendemos que a actividade do recorrente deve ser qualificada juridicamente como a do seu co-arguido, ou seja como integrando o tipo de cúmulo do artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93, atendendo-se à diferença de gravidades das condutas de ambos dentro da moldura penal daquele tipo de crime.
Os factos provados, mormente a repetição de actos de tráfico após a primeira intervenção policial, apontam para uma maior ilicitude e uma maior culpa do recorrente quando em confronto com o seu co-arguido. Assim, atendendo aos critérios e factores do artigo 71 do Código Penal, tem-se como ajustada a pena de dois anos e seis meses de prisão.
7.7. - Quanto à suspensão da execução daquela pena, pretensão do recorrente, relativamente à qual o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto não se manifestou positivamente, não a temos como legalmente adequada, pois que, na situação de facto pertinente à personalidade do recorrente, condições da sua vida e circunstâncias do crime, não encontramos apoio para "concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (artigo 50, n. 1 do Código Penal), as quais, segundo o n. 1 do artigo 40 do mesmo Código Penal, se traduzem na protecção dos bens jurídicos (prevenção geral) e na reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
8. - Pelo exposto, no provimento parcial do recurso, como autor material do crime previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, condenam o arguido A na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão, no mais se mantendo a decisão recorrida.
Sem custas. Fixam em 18000 escudos os honorários devidos ao Excelentíssimo defensor oficioso nomeado na audiência.
Lisboa, 12 de Julho de 2000.
Virgílio Oliveira,
Mariano Pereira,
Flores Ribeiro,
Brito Câmara.
Tribunal Judicial da Comarca Celorico da Beira - Processo n. 100/99.