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CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DESOBEDIÊNCIA
1 – Quando alguém tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, havendo que ter em conta na ponderação da medida de tal pena, e em conjunto, os factos e a personalidade do arguido. E se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes da respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis aquelas regras, mesmo no caso de todos os crimes terem sido objecto, separadamente, de condenações transitadas em julgado.
2 – Só existe, assim, concurso de crimes, para efeito de unificação, quando as penas em que o agente foi condenado não se encontram extintas e os crimes a que se reportam tenham sido cometidos antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer um deles, respondendo a sucessão de penas aos restantes casos de concurso de crimes.
3 – E tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça, sem discrepância, que resulta directa e claramente dos art.º 77.º e 78.º do C. Penal que, para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
4 – O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite.
5 – Face a este entendimento, importa ter em conta que é igualmente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, tornando-se necessário “desfazer” o cúmulo por arrastamento, indevidamente efectuado, há que ter em conta, se o recurso tiver sido interposto só pela defesa ou pelo Ministério Público no exclusivo interesse da defesa, a proibição da reformatio in pejus, ou seja, a pena única do cúmulo é o limite a ser respeitado pelos cúmulos que vierem a ser feitos.
6 – Para que o crime de desobediência do art. 348.º, n.º 1, do C. Penal se verifique, torna-se necessária a existência de uma disposição legal que expressamente comine a punição da desobediência (al. a)) ou, na ausência de disposição legal, uma ordem substancial e formalmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir (al. b).
7 – Com a Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi eliminada do CPP a cominação legal de crime de desobediência em caso de não comparência do arguido a audiência em processo sumário (art. 387.º, n.º 2, do CPP), que foi substituída pela advertência de que aquela será realizada, mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor.
8 – E se, no domínio da redacção anterior à Lei 48/2007, se entendia que não era aplicável ao caso o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 348.º do CP – pois a legitimação do crime de desobediência decorria da al. a) daquela disposição –, então também não é defensável que a eliminação da cominação pelo referido diploma não afasta o recurso àquela al. b). Por isso, se qualquer autoridade emitisse uma ordem, suprindo a omissão legal, notificando o arguido para comparecer à audiência sob cominação do crime de desobediência, tal ordem não seria substancialmente legítima, porque não se encontrava legalmente tutelada, apesar da autoridade ser formalmente competente para a emitir.
9 – Assim, inexiste agora crime de desobediência por falta de comparência de arguido notificado a audiência de julgamento em processo sumário.
10 – Tendo havido descriminalização do crime de desobediência previsto no art. 387.º, n.º 2, do CPP, na redacção anterior à reforma de 2007, é de aplicar retroactivamente a lei penal mais favorável (art. 2.º, n.º 2, do CP) que, embora processualmente localizada, é materialmente substantiva, integrando-se no âmbito doutrinalmente considerado das normas processuais substantivas.
11 – É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras.
12 – Neste caso não existe violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50° e 51° ou 78° e 79° do C. Penal.
1.
O Tribunal Colectivo da 5ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 742/01.3SGLSB - antiga 1.ª Secção), por acórdão de 9.7.2008, decidiu condenar, em cúmulo jurídico, o arguido AA, a pena única de 10 anos de prisão e 800 dias de multa à taxa diária de 2,00€ e a arguida BB, a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
Recorreu o arguido AA, suscitando as seguintes questões:
– Consideração no cúmulo das penas parcelares aplicadas nestes autos e no Proc. Abreviado n.º 520/ 03.3PULSB do 1º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, aos crimes de desobediência, pois estão as condutas actualmente descriminalizadas (alteração do CPP pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto), devendo ser declarada cessada a execução das referidas penas.
– A pena única aplicada no Proc. n.º 157/06.2TALGS do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Lagos não deveria entrar no cúmulo, por estar suspensa na sua execução e a suspensão não ter sido revogada, pelo que tem natureza diferente da de prisão, sendo uma pena autónoma de substituição.
– A pena única é exagerada, tanto no que se refere à multa como no que se refere ao tempo de prisão, devendo ser reduzida e eventualmente suspensa na sua execução.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido, concluindo pelo improvimento do recurso.
Distribuídos os autos no Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que, em detalhado parecer, se pronunciou pela procedência da primeira questão suscitada pelo recorrente, mas com prévia apreciação da eventual descriminalização ainda não apreciada, pela improcedência da questão da consideração da pena suspensa, e suscitou a questão da indevida consideração, no cúmulo, de penas aplicadas a crimes que não estão em concurso.
Teve, em consequência, por prejudicada a questão medida da pena.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do CPP, foram colhidos os vistos e realizada a conferência, pelo que cumpre conhecer e decidir.
E conhecendo.
2.1.
A decisão recorrida atendeu, quanto ao arguido AA, às seguintes condenações:
A) – Proc. n.º 1011/01.4SFLSB, 9ª Vara Criminal de Lisboa, antiga 1ª Secção, Acórdão de 25/10/02, transitado em julgado em 11/11/02, três crimes de furto qualificado, cometidos em 27/06/01, penas, por cada um, de 9 meses de prisão e em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, suspensão esta, que foi revogada por despacho de 25/10/04;
B) – Proc. Abrev. n.º 520/03.SPULSB, 1° Juízo do Tribunal de Pequena Instância criminal de Lisboa, 1ª Secção, Sentença de 18/06/04, transitada em julgado em 02/1 1/04, dois crimes de condução sem habilitação legal e um crime de desobediência, cometidos em 25/05/03 e 26/05/03, penas, respectivamente, de 120 dias de multa, 240 dias de multa e 60 dias de multa e em cúmulo jurídico, na pena única de 375 dias de multa à taxa diária de 2 €;
C) – Proc. n.º 1427/01.6PULSG, 2° Juízo do Tribunal de Lagos, Sentença de 04/02/05, transitada em julgado em 17/03/05, um crime de furto simples, um crime de dano e um crime de furto de uso, cometidos entre 29/12/01 e 13/02/02, penas, respectivamente, de 160 dias de multa, 160 dias de multa e 90 dias de multa e em cúmulo jurídico, na pena única de 320 dias de multa à taxa diária de 3 €;
D) – Proc. n.º 434/04.1PSLSB, 6ª Vara Criminal de Lisboa, antiga lª Secção,”C”, Acórdão de 15/04/05, transitado em julgado em 06/11/05, catorze crimes de furto qualificado, cometidos entre 27/11/02 e 01/03/04, penas, por cada um, de 1 ano e 9 meses de prisão, seis crimes de furto na forma tentada, cometidos entre 26/10/03 e 11/02/04, penas, por cada um, de 10 meses de prisão, seis crimes de condução sem habilitação legal, penas, por cada um, de 7 meses de prisão e em cúmulo jurídico, por via do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na pena única de 5 anos de prisão;
E) – Proc. n.º 55/03.6SCLSB, 4ª Vara Criminal, antiga 3ª Secção, Acórdão de 02/07/04, transitado em julgado em 04/04/06, dois crimes de furto simples, um crime de furto simples tentado e um crime de condução sem habilitação legal, cometidos em 15/07/03 e 16/07/03, penas, respectivamente, de 10 meses de prisão, 10 meses de prisão, 6 meses de prisão e 220 dias de multa e em cúmulo jurídico, na pena única de 18 meses de prisão e 220 dias de multa à taxa diária de 4 €;
F) – Nos autos, Acórdão de 16/12/05, transitado em julgado em 13/01/06, dezoito crimes de furto qualificado, penas, por cada um, de 1 ano de prisão, um crime de furto qualificado na forma tentada, pena de 8 meses de prisão, um crime de furto simples, pena de 6 meses de prisão, três crimes de furto simples na forma tentada, penas, por cada um, de 4 meses de prisão, um crime de condução sem habilitação legal, pena de 8 meses de prisão, um crime de desobediência, pena de 4 meses de prisão e um crime de falsidade de declaração, pena de 8 meses de prisão, crimes estes, todos eles, cometidos entre 02/11/01 e 03/01/04 e em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão;
G) – Proc. n.º 26/02.0GALGS, 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, Sentença de 07/02/06, transitada em julgado em 04/01/07, um crime de furto qualificado e um crime de condução sem habilitação legal, cometidos em 27/01/02, penas, respectivamente, de 1 ano e 6 meses de prisão e 3 meses de prisão e em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 7 meses de prisão
H) – Proc. 1157/06.2TALGS, 2° Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, Sentença de 31/01/08, transitada em julgado em 10/03/08, um crime de furto de uso e um crime de condução sem habilitação legal, cometidos em 02/02/02, penas, por cada um, de 12 meses de prisão e em cúmulo jurídico, na pena única de 17 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período.
1) – Proc. 2977/04.STDLSB-Z, 4º Juízo Criminal de Lisboa, 33 Secção, Sentença de 26/05/08, transitada em julgado em 16/06/08, um crime de falsidade de declaração, cometido em 07/02/03, pena de 90 dias de multa à taxa diária de 2,00€.
De seguida teceu a decisão recorrida as seguintes considerações:
Nos termos dos Arts° 77 ns° 1 a 3, ex vi, 78 n°1, ambos do C. Penal, a pena mínima a aplicar aos arguidos é a mais elevada das concretamente aplicadas e a pena máxima, a soma de todas.
Nesta operação cumulatória, considerou-se o período temporal em que os crimes foram cometidos (entre Junho de 2001 e Março de 2004) a idêntica natureza dos mesmos (fundamentalmente, furtos simples, qualificados, de uso, desobediência e condução ilegal) a idade dos arguidos, nascidos, respectivamente, em 15/06/83 e 29/05/84, o facto de estarem em reclusão desde, também respectivamente, 01/03/04 e 20/01/05 e ainda a circunstância de não deverem ser prejudicados pelo facto de não terem sido objecto de julgamentos conjuntos sobre situações similares ocorridas em alturas temporais muito próximas umas das outras.
Foi ponderando todos estes factores que se fixaram as penas únicas a aplicar aos arguidos, as quais implicam, como é evidente, a derrogação de todos os cúmulos jurídicos parcelares, anteriormente realizados, em qualquer um dos processos cumulados.
Pelo exposto, o Tribunal Colectivo delibera proceder ao cúmulo jurídico das penas atrás descritas e em consequência, fixa
Ao arguido AA, a pena única de 10 (dez) anos de prisão e 800 (oitocentos) dias de multa à taxa diária de 2,00€
À arguida BB, a pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão
2.2.
São três as questões suscitadas pelo recorrente: (i) inclusão no cúmulo de duas penas referentes a condenações pela prática do crime de desobediência que o recorrente considera descriminalizadas, (ii) cumulação indevida de uma pena suspensa (iii) medida das penas únicas aplicadas e uma outra colocada pelo Ministério Público neste Tribunal: (iv) realização indevida de cúmulo por arrastamento, com consideração de penas aplicadas a crimes que não estão em concurso.
Comecemos, por imperativo metodológico por esta última questão.
Sustenta o Ministério Público neste Supremo Tribunal que é jurisprudência pacífica que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo as regras fixadas pelo art. 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, aplicáveis também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso, por força do art. 78.º, n.º 1, é o trânsito em julgado da primeira condenação. E, assim, os crimes cometidos posteriormente a essa decisão transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
Nesta óptica refere que a primeira sentença transitada em julgado é de 11.11.02 – Proc. n.º 1011/01 – pelo que a situação de cúmulo só se verifica em relação às infracções cometidas antes dessa data e que são as referentes às condenações nos processos n.ºs 1427/01, 26/02, 1157/02 e no 742/01, apenas as condenações por factos de 21.11.01 (NUIPC 742/01), de 2.11.01 (NUIPC 1768/01) de 20 e 21.12.01 (NUIPC 1848/01) de 4.02.02 (NUIPC 843/02) e de 13.10.02 (NUIPC 673/02)., todos estes furtos qualificados punidos com a pena de 1 ano de prisão cada à excepção do último – furto qualificado tentado – punido com uma pena de 8 meses de prisão.
E indica a necessidade de, conjuntamente com tais condenações, considerar-se a condenação verificada no Proc. n.º 426/00.0SELSB da 2ª Vara Criminal de Lisboa (cumulada no Proc. n.º 26/02 de Lagos) pela prática de um crime de receptação com a pena de 60 dias de multa à taxa de 3 Euros ou em 40 dias de prisão subsidiária, por factos de 1.04.2000, por sentença transitada em julgado em 15.05.02, encontrando-se a pena extinta pelo cumprimento (cfr. fls. 2087 do 8.º volume). Pena ainda que extinta pelo cumprimento – resta saber se a original, se a subsidiária – deveria ser incluída no referido cúmulo por força do disposto no actual art. 78.º do Código Penal, e descontada na pena única obtida, com requisição prévia de certidão se ainda não estiver junta aos autos.
Nesta óptica, todos os outros ilícitos englobados no presente cúmulo ocorreram depois de 11.11.02 e até 11.02.04, pelo que, afastado o chamado “cúmulo por arrastamento”, não seria possível a realização de um único cúmulo. O que significa que deve ser realizado um segundo cúmulo autónomo com essas penas restantes (aplicadas aos crimes posteriores a 11.11.02), a cumprir sucessivamente.
Daí que o mesmo Magistrado sugira a revogação do acórdão recorrido, com a realização dos cúmulos apontados, sem se exceder as penas aplicadas no acórdão recorrido sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus – art. 409.º, n.º 1, do CPP.
Vejamos, pois.
Quando alguém tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, havendo que ter em conta na ponderação da medida de tal pena, e em conjunto, os factos e a personalidade do arguido – art. 77.º, n.º 1 do C. Penal.
E se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes da respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis aquelas regras, mesmo no caso de todos os crimes terem sido objecto, separadamente, de condenações transitadas em julgado – art. 78.º do C. Penal.
Só existe, pois, concurso de crimes, para efeito de unificação, quando as penas em que o agente foi condenado não se encontram extintas e os crimes a que se reportam tenham sido cometidos antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer um deles. A sucessão de penas responde aos restantes casos de concurso de crimes [«o disposto no art. 78.º, n.º 1, do CP de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já te recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas).», AcSTJ de 28-5-98, proc. n.º 112/98)].
E tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, sem discrepância, que resulta directa e claramente dos art.º 77.º e 78.º do C. Penal de 1995 que, para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois [como se decidiu nos Acs. de 11-10-2001, proc. n.º 1934/01-5, e de 7-2-2002, Acs STJ X, 1, 202, com o o mesmo Relator; cfr ainda o AcSTJ de 15-10-1997, proc. n.º 646/97].
Consequentemente, tem também entendido o Supremo Tribunal de Justiça que o cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art.º 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite [AcSTJ de 04-12-1997, Acs STJ V, 3, 246]. «O cúmulo dito "por arrastamento", contraria os pressupostos substantivos previstos no art.º 77, n.º 1, do C. Penal de 1995, e art.º 78, n.º 1, do C. Penal de 1982, designadamente por nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação» (AcSTJ de 21-05-1998, proc. n.º 1548/97).
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a reafirmar esta sua posição em várias decisões.
Para além dos já referidos, pronunciou-se no mesmo sentido nos AcSTJ de 6/5/1999, proc. nº 245/99, de 23/01/2003, proc. nº 4410/02-5, de 23/01/2003, proc. nº 4410/02-5, de 29/04/2003, proc. nº 358/03-5, 27/11/2003, proc. nº 3393/03-5, de 18/03/2004, proc. nº 760/04-5, de 18/03/2004, proc. nº 760/04-5, de 18/03/2004, proc. nº 760/04-5, de 03/11/2005, proc. nº 2625/05-5, de 30/11/2005, proc. nº 2961/05-3, de 03/05/2006, proc. nº 1173/06-3, STJ de 11/05/2006, proc. nº 968/06-5, STJ de 21/06/2006, proc. nº 1914/06-3, STJ de 28/06/2006, proc. nº 1713/06-3, STJ de 09/04/2008, proc. nº 3187/07-5, STJ de 12/06/2008, proc. nº 1518/08-3, STJ de 10/07/2008, proc. nº 2034/08-3.
Isto posto, importa reconhecer que, como sustenta o Ministério Público neste Tribunal, nem todas as penas em que o arguido foi condenado se encontram em relação de concurso para aplicação de uma pena única, em cúmulo jurídico, com a pena decretada nos presentes autos.
Refere-se no mencionado parecer que a primeira sentença transitada em julgado é de 11.11.02 – proc. n.º 1011/01 – pelo que a situação de cúmulo só se verifica em relação às infracções cometidas antes dessa data e que são as referentes às condenações nos processos n.ºs 1427/01, 26/02, 1157/02 e no 742/01, apenas as condenações por factos de 21.11.01 (NUIPC 742/01), de 2.11.01 (NUIPC 1768/01) de 20 e 21.12.01 (NUIPC 1848/01) de 4.02.02 (NUIPC 843/02) e de 13.10.02 (NUIPC 673/02)., todos estes furtos qualificados punidos com a pena de 1 ano de prisão cada à excepção do último – furto qualificado tentado – punido com uma pena de 8 meses de prisão.
Assim se postula a necessidade de, conjuntamente com tais condenações, considerar-se a condenação verificada no proc. n.º 426/00.0SELSB da 2ª Vara Criminal de Lisboa (cumulada no Proc. n.º 26/02 de Lagos) pela prática de um crime de receptação com a pena de 60 dias de multa à taxa de 3 Euros ou em 40 dias de prisão subsidiária, por factos de 1.04.2000, por sentença transitada em julgado em 15.05.02, encontrando-se a pena extinta pelo cumprimento (cfr. fls. 2087 do 8.º volume), a incluir força do disposto no actual art. 78.º do Código Penal, e descontada na pena única obtida, com requisição prévia de certidão se ainda não estiver junta aos autos.
O que encontra expressão na versão simplificada do mapa apresentado e respeitante aos elementos a que se deve atender nesta matéria:
| Processo | Crimes | Data trânsito | Penas | Data infracção |
| 1011/01 | 3 Furto qualificado | 11.11.02 | 3x9 meses Pena única 1 ano e 9 meses, suspensão revogada. | 27.06.01 |
| 520/03 | 2 Cond. s/ habilt. Desobediência | 02.11.04 | 120 dias + 240 dias + 60 dias de multa | 25.05.03 e 26.05.03 |
| 1427/01 | Furto simples Dano Furto usus | 17.03.05 | 160 dias + 160 dias + 90 dias de multa | Entre 29.12.01 e 13.02.02 |
| 434/04 | 14 Furto qualificado. 6 Furto tentado 6. Cond. s/habilit. | 06.11.05 | 14x1 ano e 9 meses 6X10 meses 6x7 meses | Entre 27.11.02 e 01.03.04 Entre 26.10.03 e 11.02.04 |
| 55/03 | 2 Furto simples Furto simp tent Cond. s/habili | 04.04.06 | 2x10 meses 6 meses 220 dias de multa | 15.07.03 e 16.07.03 |
| Nos autos (742/01) | 18 Furto qualificado Furt.qual tent Furto simples 3 Furt. Simp tent Cond. s/habilit Desobediência Fals declaração | 13.01.06 | 18x1 ano 8 meses 6 meses 3x4 meses 8 meses 4 meses 8 meses | Entre 02.11.01 e 11/11/02 (procs 742/01, 1768/01, 1848/01, 843/02, 673/02) e entre 12/11/02 e 03.01.04 (os demais) |
| 26/02 | Furto qualif Cond. s/habilit | 04.01.07 | 1 ano e 6 meses 3 meses | 27.01.02 |
| 1157/06 | Furto uso Cond. s/habilit | 10.03.08 | 12 meses 12 meses | 02.02.02 |
| 2977/04 | Fal declaração. | 16.06.06 | 90 dias de multa | 07.02.03 |
Face a este entendimento, importa lembrar que é igualmente jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça que, tornando-se necessário “desfazer” o cúmulo por arrastamento, indevidamente efectuado, há que ter em conta, se o recurso tiver sido interposto só pela defesa ou pelo Ministério Público no exclusivo interesse da defesa, a proibição da reformatio in pejus, ou seja, a pena única do cúmulo é o limite a ser respeitado pelos cúmulos que vierem a ser feitos.
Neste sentido podem ver-se os AcSTJ:
– De 23/01/2003, proc. nº 4410/02-5 – «Tendo o cúmulo ilegalmente efectuado em 1.ª instância, beneficiado o arguido quanto à medida da pena ao caso aplicada, e sendo o recurso para o Supremo movido apenas pela defesa, já que o MP se conformou com aquela decisão ilegal, a aplicação correcta das regras previstas para o concurso de infracções ora efectuada, não pode impôr-lhe uma pena conjunta que ultrapasse os limites da que, ainda que ilegalmente, o beneficiou no tribunal recorrido»;
– De 27/11/2003, proc. nº 3393/03-5 – «(14) - Decorre do princípio da proibição da reformatio in pejus que, se em recurso só trazido pelo arguido, for ordenada a devolução do processo, não poderá a instância vir a condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente. (15) - Mas a compreensão daquele princípio integra o processo justo, o processo equitativo, tributário da estrutura acusatória do processo, consagrada constitucionalmente e do princípio da acusação, que impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fiquem limitados os parâmetros da decisão e condicionado no processo o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido. (16) - O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido (único) recorrente, mesmo se o arguido tenha pedido no recurso a anulação do julgamento ou o reenvio para outro tribunal, por se postularem as mesmas razões, sendo que a solução contrária se traduziria em atribuir ao tribunal do reenvio (ou do novo julgamento ou da devolução) poderes que não estavam cometidos ao tribunal de recurso»;
– De 15/03/2007, proc. nº 4796/06-5 – «Verificando-se que a decisão recorrida incluiu num mesmo cúmulo crimes cometidos antes e crimes cometidos depois do trânsito em julgado da primeira condenação, há que proceder a dois cúmulos jurídicos, respeitando-se, no entanto, o princípio da proibição da reformatio in pejus, por o recurso ter sido interposto apenas pelo arguido»; e
– De 17-06-2004, proc. n.º 1412/04-5 – «Por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que só o arguido interpôs recurso, as penas em que o arguido venha a ser condenado, para serem cumpridas sucessivamente, não podem ultrapassar o limite já fixado na mesma decisão recorrida».
2.3.
A decisão tomada sobre a questão que antecede prejudica o conhecimento da questão da medida das penas únicas (prisão e multa), uma vez que deverão ser feitos os cúmulos em função do que vem dito.
Mas não fica prejudicado o conhecimento das duas outras questões suscitadas e cujo regime jurídico definitivo aqui se fixará, para ser atendido daquela operação de cúmulo.
Trata-se, pois, das questões da inclusão no cúmulo de duas penas referentes a condenações pela prática do crime de desobediência que o recorrente considera descriminalizadas, e da cumulação, tida por ele, de indevida de uma pena suspensa
Sustenta o recorrente que as penas parcelares aplicadas nestes autos e no Proc. Abreviado 520/ 03.3PULSB do 1º Juízo do Tribunal de Pequena instância Criminal de Lisboa, aos crimes de desobediência, não deveriam entrar no cúmulo, por estarem as condutas actualmente descriminalizadas (alteração do CPP pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto), devendo antes ser declarada cessada a execução das referidas penas (conclusões 3.ª e 4.ª), pelo que deveria de ter sido declarada cessada a execução das penas respectivas com apelo ao n° 2 do art° 2° do CP (conclusão 5), tendo sido violados os art.ºs 348° n.° 1 al. a) do CP, o art. 378º n.° 2 do CPP e o art. 2° n.° 2 do CP (conclusão 6).
O Ministério Público na Instância entendeu que aqueles crimes não se encontram descriminalizados, tendo a referida norma incriminadora sido mantida nos seus precisos termos na revisão do C. Penal levada a efeito pela Lei n.º 59/2007 de 04/09/2007 (conclusão 1º), mas neste Tribunal sustentou posição diversa.
Com efeito, entendeu que as condutas que motivaram a condenação pelos crimes de desobediência (procs. n.ºs 742/01 e 520/03) se encontram descriminalizados em função da entrada em vigor das alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sendo que em relação ao último processo, isso já foi declarado nos autos.
Ora, resulta efectivamente dos autos que o Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa (1.º Juízo, 1.ª Secção, proc. n.º 520/03) julgou extinta a pena de multa aplicada ao recorrente pelo crime de desobediência, face à descriminalização operada +elas disposições conjugadas dos n.ºs 2 e 4 do art. 387.º do CPP e a. a) do n.º 1 do art. 348.º do C. Penal, com a entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 15.9.2007 (cfr. certidão de fls. 3010 e 3011 dos autos).
Daí que não possa agora ser atendida essa condenação e pena.
E na verdade, trata-se de um crime de desobediência dos n.°s 2 e 4 do art. 387°, do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.° 59/98, de 25 de Agosto e al. a), do n.° 1, do art. 348° do C. Penal: "[S]e a detenção ocorrer fora do horário de funcionamento normal da secretaria judicia4 a entidade policial que tiver procedido à detenção sujeita o arguido a termo de identidade e residência, liberta-o e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público no primeiro dia útil seguinte, à hora que lhe for designada, sob pena de, faltando, incorrer no crime de desobediência. As testemunhas são igualmente notificadas para comparecer." "Se o arguido não comparecer, é lavrado auto de notícia, o qual será entregue ao Ministério Público e servirá de acusação pelo crime de desobediência, que será julgado conjuntamente com os outros crimes, se o processo mantiver a forma sumária."
No entanto, a Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto, reviu a redacção daquele art. 387°, deixando de conter a incriminação e no art. 385.º, n.º 3 do mesmo diploma passou a prever:"[N]o caso de libertação nos termos dos números anteriores o órgão de polícia criminal sujeita o arguido a termo de identidade e residência e notifica-o para comparecer perante o Ministério Público, no dia e hora que forem designados, para ser submetido: (a) A audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que esta se realizará, mesmo que não compareça, sendo representado por defensor; ou (b) A primeiro interrogatório judicial e eventual aplicação de medida de coacção ou de garantia patrimonial".
Ou seja, com a Lei n.º 48/2007, deixou de ser cominada a ausência ou não comparência do arguido perante o Ministério Público com a prática de um crime de desobediência, passando a prever-se tão só uma consequência adjectiva ou processual: a realização da audiência de julgamento na ausência do arguido.
O legislador entendeu não mais fazer corresponder o comportamento do arguido que não comparece perante o Ministério Público com a prática de um facto ilícito típico, ou seja, descriminalizou tal conduta.
Eliminada essa conduta do elenco dos crimes, cessam a execução e os seus efeitos penais nos termos do disposto no n.° 2, do art. 2°, do C. Penal, ainda que transitada em julgado da decisão condenatória por tal crime.
Isso mesmo já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça, designadamente no AcSTJ de 30/04/2008 (proc. n.º 1012/08-3), com o seguinte sumário:
«(I) - O crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348.º, n.º 1, do CP, pode ser cometido por acção ou omissão, sendo até frequente a sua prática por omissão, quando o agente não pratica o acto que legitimamente lhe foi ordenado pela autoridade competente ou, havendo prazo, logo que este tenha decorrido. (II) - Para que este ilícito se verifique, torna-se necessária a existência de uma disposição legal que expressamente comine a punição da desobediência (al. a) do preceito indicado) ou, na ausência de disposição legal, uma ordem substancial e formalmente legítima, provinda de autoridade competente para a emitir (al. b) do mesmo normativo). (III) - Com a Lei 48/2007, de 29-08, foi eliminada do CPP a cominação legal de crime de desobediência em caso de não comparência do arguido a audiência em processo sumário (art. 387.º, n.º 2, do CPP), que foi substituída pela advertência de que aquela será realizada, mesmo que o arguido não compareça, sendo representado por defensor. (IV) - E se, no domínio da redacção anterior à Lei 48/2007, se entendia que não era aplicável ao caso o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 348.º do CP - pois a legitimação do crime de desobediência decorria da al. a) daquela disposição -, então também não é defensável que a eliminação da cominação pelo referido diploma não afasta o recurso àquela al. b). Por isso, se qualquer autoridade emitisse uma ordem, suprindo a omissão legal, notificando o arguido para comparecer à audiência sob cominação do crime de desobediência, tal ordem não seria substancialmente legítima, porque não se encontrava legalmente tutelada, apesar da autoridade ser formalmente competente para a emitir. (V) - Assim, inexiste agora crime de desobediência por falta de comparência de arguido notificado a audiência de julgamento em processo sumário. (VI) - Tendo havido descriminalização do crime de desobediência previsto no art. 387.º, n.º 2, do CPP, na redacção anterior à reforma de 2007, é de aplicar retroactivamente a lei penal mais favorável (art. 2.º, n.º 2, do CP). Com efeito, embora processualmente localizada, a norma é materialmente substantiva, integrando-se no âmbito doutrinalmente considerado das normas processuais substantivas.
Entendimento que deve ser seguida pela 1.ª Instância quanto à condenação pelo crime de desobediência no proc. n.º 742/01, em oportuna apreciação, na procedência, nesta parte, do recurso do recorrente.
2.4.
Sustentou também o recorrente que a pena única aplicada no proc. 157/06.2TALGS do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Lagos não deveria entrar no cúmulo, por se estar suspensa na sua execução e a suspensão não ter sido revogada, pelo que tem natureza diferente da de prisão, sendo uma pena autónoma de substituição.
Pois, sendo a pena suspensa, segundo entendimento de parte da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça não é possível cumular tal pena suspensa às restantes penas efectivas (conclusões 7 e 8). A revogação não é automática; mesmo verificados os pressupostos de que depende (art. 56° do C. Penal), é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação, e mesmo em caso de prática de crime, é necessário que uma decisão verifique que, concretamente, não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão (conclusão 9) e só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença – art. 56°, n° 2, do C. Penal (conclusão 10).
A pena suspensa em causa não foi revogada, nem sequer existem actualmente motivos que possam levar à sua revogação (conclusão 11). A pena suspensa em causa foi uma das últimas condenações sofridas pelo recorrente, não tendo este cometido qualquer crime após o trânsito em julgado de tal condenação, não poderá a suspensão desta ser revogada, logo, não poderá ser cumulada com as restantes penas de prisão efectivas (conclusões 13 e 15).
Foi, pois, incluída na pena única pena de substituição, sem que tenha havido decisão nos termos dos artigos 56° do Código Penal e 492° do CPP relativamente ás penas suspensas, não resultando dos elementos do processo que no processo em que foi aplicada tenha sido decidida a revogação ou a extinção da pena suspensa (conclusão 14), pelo que deve ser retirada das penas a cumular e em consequência ser a pena única reduzida em conformidade. (conclusão 16)
O Ministério Público neste Tribunal lembrou a jurisprudência maioritária do STJ e concluiu pela improcedência desta pretensão, como havia sido feito na instância.
Na verdade, como se viu, no proc. 1157/06.2TALGS, 2° Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, Sentença de 31/01/08, transitada em julgado em 10/03/08, foi o recorrente condenado por um crime de furto de uso e um crime de condução sem habilitação legal, cometidos em 02/02/02, penas, por cada um, de 12 meses de prisão e em cúmulo jurídico, na pena única de 17 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período. Penas que foram tidas em conta no cúmulo, sem que a suspensão tivesse sido autonomamente revogada.
E a jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido contrário ao sustentado pelo recorrente.
Com efeito, o Ac. do STJ de 5.2.86 (BMJ n.º 354 pág. 345) entendeu o seguinte: «(1) A norma do art. 79º do C Penal de 1982 destina-se a autorizar o tribunal – e a impor-lhe – a aplicação em cúmulo jurídico de uma pena unitária, considerando em conjunto “os factos, e a personalidade do agente”, sempre que se descubram infracções anteriores que formam uma acumulação com a já julgada, sem que a pena respectiva esteja cumprida, prescrita ou extinta, ou quando se verifique que não fora feito o cúmulo jurídico das diversas penas por crimes que formam uma acumulação de infracções, mesmo que as respectivas condenações hajam transitado. (2) A nova avaliação conduz naturalmente ao encontro de uma pena unitária que pode não respeitar, ela própria, as particularidades das penas parcelares, de acordo, especialmente, com os critérios dos n.2, 3 e 4 do art. 78º daquele diploma legal. (3) Nada obsta, por isso, a que nela se não mantenha a suspensão da execução de qualquer das penas parcelares.»
«Não há violação de lei se na nova sentença e no novo cúmulo jurídico se não aplicar a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior.» (Acs. do STJ de 19.11.1986, BMJ 361- 278, de 12.3.97, Acs STJ V, 1, 254 e BMJ 465-319 e de 4.6.97, BMJ 468-79. No mesmo sentido vão, aliás, as Relações de Coimbra, Ac. de 23.11.1994, CJ XIX, 5, 62 e de Lisboa, Ac. de 5.11.97, BMJ 471-447).
E decidiu também que «(1) É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras. (2) Neste caso não existe violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50° e 51° ou 78° e 79° do C. Penal» (Ac. de 14.3.96, proc. n.º 47733).
Acrescentou que «a suspensão de uma pena, anteriormente aplicada e que vai entrar no cúmulo, é declarada sem efeito, não propriamente por revogação, nos termos do art. 56.º, n.º 1, al. b) do CP/revisto, ma sim por força da necessidade de efectuar o cúmulo jurídico de todas as penas.» (Ac. do STJ de 11.6.97, proc. nº 65/97). E que «(1) O caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução. (2) A suspensão da execução da pena não é uma pena de natureza diferente da pena de prisão efectiva. Pelo que não existe nenhum fundamento para excepcionar o art. 79, do CP, de 82, (art. 78, do CP, de 95), em casos em que uma das penas a cumular tem a sua execução suspensa, pois não se trata de cúmulo jurídico de penas compósitas» (Ac. de 4.6.98, proc. nº 333/98).
Por outro lado, não se pode dizer que, quando na formulação de um cúmulo jurídico de penas parcelares, que incluem uma pena de prisão suspensa na sua execução, a pena única não mantém a suspensão, se verifique a violação dos princípios do contraditório e do juiz natural, bem como das regras processuais (sempre) aplicáveis.
Quando o tribunal da condenação se apercebe de que se verifica alguma das circunstâncias que, de acordo com o art. 56.º do C. Penal conduzem à revogação da suspensão da execução da pena [(i) o condenado infringe grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano individual de readaptação social; ou (ii) comete crime pelo qual venha a ser condenado, e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas], recolhe a prova, que se mostrar necessária, colhe o parecer do Ministério Público e ouve o condenado, decidindo, depois, por despacho, se revoga ou não a suspensão (art. 495.º, n.º 2 do CPP).
Já quando o Tribunal procede obrigatoriamente ao cúmulo de penas, imposto pelos art.ºs 77.º e 78.º do C. Penal, que não excluem as penas de prisão cuja execução tenha sido suspensa, já as regras são diversas.
Tratando-se do caso previsto no art. 77.º, é na audiência de julgamento respeitante ao processo pendente que se assegura o contraditório, mesmo em relação à eventualidade de cúmulo de penas anteriores (concretizado se o arguido vier a ser nele condenado), feito pelo tribunal competente: o indicado abstractamente pela lei, como tal, para o julgamento daquele processo e eventual cúmulo.
Se o conhecimento do concurso for superveniente (art. 78º do C. Penal) então o tribunal competente (colectivo ou singular) designado abstractamente pelo art. 471.º do CPP [sendo territorialmente competente o tribunal da última condenação (n.º 2)]
Então, e de acordo com o disposto no art. 472.º do CPP, o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão e designa dia para a realização da audiência, em que é obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público, a quem são concedidos 15 minutos para alegações finais, determinando o tribunal os casos em que o arguido deve estar presente.
Em ambos os casos, o tribunal tem em consideração os critérios dos art.ºs 77.º e 78.º, mas igualmente os do art. 56.º, todos do C. Penal.
Portanto, quer no conhecimento atempado do concurso de infracções, a sancionar com uma pena única, quer no conhecimento superveniente é respeitado o princípio do contraditório, com audição dos sujeitos processuais interessados e a produção da prova que se mostre necessária, e o princípio do juiz legal (também designado natural) consagrado no n.º 7 do art. 32.º da Constituição: predeterminação do tribunal competente para o julgamento, com proibição de criação de tribunais ad hoc ou a atribuição da competência a um tribunal diferente do que era legalmente competente à data do crime (cfr. V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 3.ª Edição, pág. 207).
Com efeito, como se viu, está no caso satisfeita as exigências de determinabilidade (o juiz chamado a proferir decisão estão previamente individualizados através de leis gerais) e de fixação de competência (em relação ao cúmulo e as suas exigências, nenhuma regra de competência foi ultrapassada).
Tem entendido o T. Constitucional que o princípio do juiz natural ou do juiz legal, estabelecido no art. 32º, n.º 7, da CRP, é, ao nível processual, uma emanação do princípio da legalidade em matéria penal, que tem a ver com a independência dos tribunais perante o poder político, e o que proíbe é a criação (ou determinação) de uma competência ad hoc (de excepção) de um certo tribunal para uma certa causa – em suma, os tribunais ad hoc (cfr., por todos, os Acs. n.º 393/89, DR-II-212-89.09.14 e BMJ 387, 146 e n.º 339/92, de 27/10/1992, proc. n.º 358/92).
O entendimento de que a suspensão da execução da pena é uma pena de substituição que se não confunde com a pena substituída, é frutuoso dogmaticamente quando chama a atenção para as virtualidades e especialidades de tal pena, mas não pode fazer esquecer que a «ameaça» que pende sobre o condenado é a do cumprimento de uma pena de prisão ao qual reverte em caso de incumprimento.
Por outro lado, os argumentos tirados das diferentes regras de execução da pena de prisão da execução da pena suspensa afiram-se reversíveis. É que essa diferença de regime impõe-se pela própria natureza das coisas e o certo é que não está previsto um esquema de execução de penas, quando cumulativamente foram impostas uma pena única e uma pena suspensa na execução mantida fora do cúmulo.
Em processo paralelo e perante a mesma linha argumentativa, teve o STJ (Ac. de 4.3.2004, proc. n.º 3293/03-5, e de 06/10/2005, proc. n.º 2107/05-5, com o mesmo Relator) ocasião de decidir: «(1) – Não há violação de lei se na nova sentença e no novo cúmulo jurídico se não aplicar a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior, nem violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50° e 51° ou 78° e 79° do C. Penal. (2) – As condições em que é determinada a medida da pena (audiência do processo principal, ou audiência destinada a proceder ao cúmulo, oferecem as mesmas garantias de respeito pelo princípio do contraditório, como o esquema previsto para a revogação da suspensão da execução da pena. (3) E é igualmente respeitado o princípio do juiz natural.
Não se chamem à colação os princípios da proporcionalidade e da necessidade das penas criminais, tidos por violados com a derrogação da suspensão, enquanto fundada em factos anteriores à sentença que outorgou a suspensão de execução de pena privativa de liberdade, sem que o comportamento ulterior do arguido o justifique minimamente. É que, em tal caso, é o comando do art. 77.º do C. Penal que impõe a consideração dos factos abrangidos pelo concurso, na sua globalidade e no desenho que ajudam a traçar da personalidade do agente, enquanto factores a ter em conta no juízo de censura unitário que o tribunal é chamado a proferir e no qual pondera os referidos princípios da proporcionalidade e necessidade, e que não são assim feridos.
Entende-se, e decide-se pois, que não viola a lei, nem os princípios do juiz natural, da intangibilidade do caso julgado, da proporcionalidade e necessidade, o englobar-se na pena única de prisão, pena parcelar de prisão cuja execução ficara suspensa.
Improcede, assim, e nesta parte, o recurso do recorrente.
2.5.
Finalmente, sustenta o recorrente que a pena única é exagerada, tanto no que se refere à multa como no que se refere ao tempo de prisão, devendo ser reduzida e eventualmente suspensa na sua execução.
Mas como se viu, essa questão fica prejudicada pela decisão de serem formulados novos cúmulos, com repúdio pelo cúmulo por arrastamento e a desconsideração das penas pelos falados crimes de desobediência.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da 5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso trazido pelo recorrente, e em consequência, revogar a decisão recorrida, determinando a realização de novos cúmulos, considerando-se a condenação do proc. n.º 426/00.0SELSB da 2ª Vara Criminal de Lisboa (cumulada no Proc. n.º 26/02 de Lagos, pela prática de um crime de receptação), com exclusão do cúmulo por arrastamento, com exclusão dos crimes de desobediência, considerando-se que a suspensão da pena referida não é obstáculo à consideração da respectiva pena.
Custas pelo recorrente, no decaimento, com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 14 de Janeiro de 2009
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho