| 802/20.1 T8CLD.C1.S1 |  |
DECISÃO PROVISÓRIA
DECISÃO FINAL
FUNDAMENTOS
CASO JULGADO
AUTORIDADE DO CASO JULGADO
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
I. A decisão proferida em acórdão (de 29.06.2021) que, em processo de Promoção e Protecção, incidiu sobre uma medida cautelar provisória (cessação de medida de acolhimento residencial), adoptada interlocutoriamente, perante um quadro indiciário de perigo para a menor com contornos ainda mal definidos e sem elementos que apontassem para uma perspectiva de projecto de vida daquela menor, não faz caso julgado sobre um posterior acórdão (de 26.10.2021), cuja decisão, resultante da factualidade provada, permitiu traçar as linhas de construção do projecto de vida da menor (o afastamento da adopção, a manutenção dos vínculos parentais e a medida transitória de acolhimento residencial com vista a futura entrega da menor aos pais biológicos).
II. Com efeito, em tais circunstâncias, não há uma identidade fáctico-jurídica entre a situação indiciária pressuposta pelo primeiro acórdão e a situação resultante da factualidade provada, a final, de que se ocupou o acórdão posterior; pelo que a eficácia do caso julgado constituído pelo acórdão de 29/06/2021, proferido em sede cautelar, provisória e interlocutória, não alcança a situação contemplada pelo acórdão de 26/10/2021, não sendo aquela eficácia impeditiva do veredicto neste último prolatado, nem a título de excepção de caso julgado nem a título de autoridade de caso julgado.
Acordam em Conferência no Supremo Tribunal de Justiça, Segunda Secção Cível
I – RELATÓRIO
1. O Ministério Público instaurou, em 03/07/2020, o presente processo de promoção e proteção em benefício de AA, nascida em .../.../2020, filha de BB e de CC, que se encontrava então no centro de acolhimento temporário da Santa Casa da Misericórdia das ....
Em benefício daquela criança foi aplicada, provisoriamente, por despacho de 03/07/2020, a medida de acolhimento residencial, uma vez que se levantavam fundadas suspeitas de que a mãe dela, que vivia com o seu pai adotivo, teria engravidado dele. Mais se indiciava que a progenitora padecia de mutismo seletivo e de comportamento obsessivo. Nesse despacho foi determinada a realização de exames periciais psicológicos e psiquiátrico à progenitora, a incidir na apreciação das suas patologias ou distúrbios, capacidades, competências e valências parentais, funcionamento emocional, estrutura de personalidade, bem como no relacionamento mantido com a menor.
Por despacho de 24.09.2020 foi determinada a realização de exames periciais para aferir se CC era pai da menor AA.
Junto relatório social pelo ISS, em que se sugeria a aplicação de medida de acolhimento residencial, em 21/07/2020. foi proferido despacho a manter, durante três meses, a medida cautelar de acolhimento residencial da menor na ..., e a permitir visitas à criança pela progenitora, com acompanhamento técnico, e pelos avós maternos e tio materno.
Em 09.10.2020, o ISS juntou novo relatório social, sugerindo a aplicação da medida de acolhimento residencial, a qual, aplicada a título cautelar, foi prorrogada em 15/10/2020.
Subsequentemente, o Ministério Público sugeriu, além da sujeição da progenitora a perícias já ordenadas em 03.07.2020. a realização de perícias psiquiátricas e de personalidade à avó materna e a CC, o que foi deferido por despacho de 08/01/2021. do qual a progenitora recorreu em 27.01.2021.
Por despacho de 23/03/2021, foi determinada a prorrogação da medida cautelar de acolhimento residencial por mais seis meses, tendo ambos os progenitores interposto recurso daquele despacho, que subiu à Relação de Coimbra, autonomamente, no apenso n.° 802/20.1T8CLD.-F.
O ISS juntou relatório atualizado em 15.06.2021, pugnando pela aplicação da medida de apoio junto dos pais com o apoio da avó materna.
No âmbito do recurso referido em 6. foi proferido o acórdão reproduzido a fls. 699-730/vº, de 29/06/2021, a julgar procedente a apelação, decidindo, no que aqui releva, que o referido prazo de seis meses tem natureza imperativa, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a pela declaração de cessação daquela medida provisória, considerando também perdida a pertinência da feitura dos exames tidos em vista.
Em cumprimento de tal decisão, então transitada em julgado, a menor AA foi entregue à família em julho de 2021.
10. Todavia, os autos prosseguiram para instrução, após a qual, mostrando-se improvável qualquer solução negociada, determinou-se a notificação das partes para alegar e
solicitou-se ao ISS relatório atualizado sobre a situação da menor, as condições dos progenitores e o seu agregado familiar e o modo como vêm decorrendo os contactos na instituição.
11. Após debate judicial, foi proferido, em 1ª Instância, por Tribunal Misto, o acórdão constante de fls. 607-649, de 13-7-2021, com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Misto em:
1. Aplicar, em benefício da menor AA, nascida em .../.../2020 (...), a medida de promoção e proteção de confiança a instituição com vista a adoção, prevista no artigo 35. °. n ° I, alínea g), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n ° 147/99, de 01/09, na redação dada pela Lei n.° 142/2015, de 08/09:
2. A criança manter-se-á na instituição onde se encontra, ou seja, centro de acolhimento temporário da Santa Casa da Misericórdia ...;
3. A referida medida de promoção e proteção durará até ser decretada a adoção e não está sujeita a revisão, nos termos do artigo 62.°-A, n.° 1 da LPCJP, sem prejuízo da eventual revisão (...) a título excecional nos termos previstos no n.° 2 do mesmo artigo;
4. Competirá ao Instituto da Segurança Social, nos termos dos 125.° e 59.°, n,° 3, da LPCJP, acompanhar a execução da medida agora aplicada;
5. Após o trânsito em julgado da presente decisão, o Instituto da Segurança Social deverá remeter trimestralmente (sem prejuízo de ser caso de remessa em prazo inferior) informação sobre as diligências efetuadas para promover o efetivo encaminhamento da criança para candidato selecionado (cfr. alínea h) do artigo 8.° do Regime Jurídico do Processo de Adoção. aprovado pela Lei n.° 143/2015, de 08/09 (R.IPA):
6. Decreta-se a inibição do exercício das responsabilidades parentais relativas à criança por parte dos seus pais biológicos, e determina-se a cessação das visitas à criança por parte da família biológica desta (artigos 1978.°-A do Código Civil e 62.°-A. n° 6. da LPCJP):
7. Nomeia-se, como curador provisório à criança, o Exmo. Diretor da instituição onde a mesma se encontra acolhida, independentemente da pessoa concreta que em cada momento desempenhar tais funções, de acordo com o disposto nos artigos 62.°-À, nºs 3 a 5 da LPCJPe51.°doRJPA».
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Inconformados com este acórdão, os progenitores BB e CC recorreram para o Tribunal da Relação de Coimbra, tendo sido proferido o acórdão de fls. 786-813, de 26/10/2021, a julgar parcialmente procedente o recurso e a revogar a decisão recorrida, substituindo-a pela medida de “acolhimento residencial” da menor, a ser operada em concretas condições de tempo e lugar a definir na 1ª instância.
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Novamente, inconformados vieram os mesmos progenitores pedir revista, formulando as seguintes conclusões:
1ª – Do despacho do tribunal de 1ª instância, que prorrogava a manutenção da menor AA em acolhimento residencial para além do prazo de 6 meses, foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra;
2ª – No âmbito desse recurso, foi proferido pela Relação de Coimbra acórdão de 29/6/2021. Decidindo “julgar procedente o mesmo no que concerne a que o prazo dos 6 meses aludidos no n.º 3 do artº 37.º da LPCJP, tem natureza imperativa, por consequência revogar a decisão recorrida e substituí-la por outra que declare cessada a medida aplicada à menor (…)”.
3ª – O acórdão foi notificado aos recorrentes no dia 30/06/2021. Tendo transitado em julgado no dia 13/07/202/.
4ª – Apesar de, no acórdão ser determinada a entrega da menor aos progenitores, o tribunal da 1ª instância ignorando-o determinou a realização do debate judicial, o qual ocorreu nos dias 1 e 6 de julho do corrente ano.
5ª – Do acórdão proferido pelo Tribunal Misto foi interposto recurso, no qual, entre as alegações, se referia a existência do anterior acórdão da Relação e do seu desrespeito pelo Tribunal da 1ª Instância, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra proferido a decisão ora recorrida:
6ª – No dia 30 de julho, o tribunal a quo proferiu o seguinte despacho:
“Vi o acórdão proferido fls. 654-686v. ° (29/6/2021) pelo (…) Tribunal da Relação de Coimbra. Dê conhecimento às parles e ao Ministério Público da baixa dos recursos. Comunique (…) a decisão de revogação da medida cautelar aplicada à menor AA à instituição acolhedora e ao “Instituto da Segurança Social” a fim de que atuem em conformidade para cumprimento do acórdão proferido. Notifique. “.
8ª – A menor foi entregue aos progenitores na mesma data e vem o ac. recorrido determinar o regresso à situação iniciai, ou seja. A contrariar o recurso-fundamento.
9.” – Em evidente desrespeito pelo instituto do caso julgado e evidente violação dos artigos 580.º nºs 1 e 2, e do 625.°. n.” 1. Do CPC. E também do artº 36. nºs 5 e 6. Da Constituição.
Pedem os Recorrentes a revogação do acórdão recorrido e que seja mantida a situação conferida pelo acórdão-fundamento.
O Ministério Público contra-alegou, a sustentar a inexistência dos invocados caso julgado e contradição de julgados, pugnando pela negação da revista.
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Por decisão singular do Relator (entretanto jubilado), foi decidido o seguinte:
“Pelo exposto, ao abrigo dos artigos 652º, nº 1, alínea c), e 656º, ex vi do art.° 679º do CPC decide-se negar a revista”.
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Vêm, agora, os Recorrentes “apresentar, nos termos do artigo 643, n.° 1 C.P.C, reclamação e solicitar a remessa dos autos à Conferência da Secção desse Venerando Tribunal para prolação de Acórdão” – a indicação dessa normativo é lapso dos reclamantes, pois que a reclamação não se estriba no artº 643º do CPC, mas, sim, no n.º 3 do art.º 652.º ex vi art.º 679.º do mesmo diploma legal.
O recorrido (Ministério Público) pronunciou-se pela negação da reclamação.
Cumpre apreciar e decidir.
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Como já foi observado na decisão sumária, embora o requerimento de interposição de recurso se refira a revista excepcional ao abrigo do art.° 672.°, n.° 1, alínea c), do CPC, uma vez que o acórdão recorrido revogou o acórdão do Tribunal Misto da 1ª Instância, não ocorre, sequer, dupla conformidade decisória, nos termos do artigo 671.°, n.° 3. do mesmo Código, sendo a revista admissível em termos gerais e até nos termos especiais do art.° 629.°. n.° 2. alínea a), in fine. daquele diploma.
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O presente recurso tem por fundamento a alegada ofensa de caso julgado imputada ao acórdão recorrido, de 26/10/2021, em relação ao acórdão também da Relação de Coimbra, de 29/06/2021, proferido no apenso n.° 802/20.1T8CLD.-F.C 1, e a contradição entre ambos sobre a mesma questão fundamental de direito.
A decisão (sumária) proferida pelo Exmº Relator tem o seguinte teor:
« Ora o referido acórdão de 29/06/2021, no que aqui importa, teve por objeto um recurso interposto pelos progenitores da menor AA do despacho de 23/3/2021, em que se questionava a manutenção de uma medida provisória de acolhimento residencial aplicada àquela menor em 6/7/2020 e que foi mantida pelo despacho recorrido, portanto, para lá dos seis meses previstos no artigo 37.°. n.° 3, da LPCJP.
Naquele acórdão, foi julgada procedente a apelação, nessa parte, e decidido que o referido prazo de seis meses tem natureza imperativa, revogando-se. por isso, a decisão recorrida e substituindo-a pela declaração de cessação daquela medida, considerando também como perdida a pertinência da "feitura dos exames" em vista.
Na fundamentação desse aresto, foi considerado o seguinte:
«(...) as medidas de promoção e proteção têm manifestamente um carácter de excecionalidade, de urgência de intervenção e de provisoriedade (...) que determina seja estabelecido um prazo perentório para a sua duração/prorrogação.
Mais, essa natureza das medidas e a intervenção que suscitam destina-se a promover uma alteração no meio de vida da menor em ordem a transformá-lo num meio adequado ao seu desenvolvimento, sem o que medidas mais definitivas devem ser encaradas. O que o legislador pretende é obstar a que as prorrogações ad infinitum criem a ilusão de uma intervenção promotora do interesse do menor onde apenas se verifica impotência.
Pugnar pelos interesses do menor, em tal situação, deve levar as autoridades envolvidas a agir proactivamente na análise da situação, o que é diverso de prolongar a medida.
Na verdade, é a ultrapassagem deste prazo - sem que sejam tomadas as medidas mais definitivas que instituam um sólido projeto de vida do menor, afastando os perigos que justificaram a intervenção -(...) é justamente o atraso da instituição deste projeto de vida que lesa o interesse do menor, não a cessação da medida.
Nem se nos afigura que o argumento da natureza do processo de jurisdição voluntária autorize a derrogação das normas: permite apenas a flexibilização do caso julgado formal.
A adoção de critérios consequencialistas e de equidade, não permite derrogar as normas que o legislador publicou como imperativas.».
Por sua vez, no acórdão ora recorrido, de 26/10/2021, perante a impugnação dos apelantes contra as medidas aplicadas, a título definitivo, pelo Tribunal Misto - confiança da criança a instituição com vista à adoção e inibição do exercício das responsabilidades parentais relativas por parte dos seus pais biológicos -, pugnando pela entrega da menor aos pais, foi considerado, em primeira linha, o seguinte:
«De referir que começam por pretender os progenitores/recorrentes a declaração de cessação da medida provisória de acolhimento residencial da menor AA "em consonância com o douto acórdão da Relação de Coimbra datado de 30.06.2021 e. em consequência, ordenar a entrega da criança aos pais, aqui recorrentes".
Sucede que, relativamente a tal. já foi supra reafirmado que se considerava prejudicado tudo o que se encontrava suscitado quanto ao despacho de 23/03/2021 [que prorrogou a dita medida cautelar e urgente de Acolhimento Residencial à menor AA], por já ter sido objeto de recurso autónomo, cuja decisão transitada em julgado já se mostrava cumprida pelo Tribunal de 1ª instância, que no passado mês de Julho de 2021 já procedeu à entrega da menor AA à família.
Assim sendo, passemos diretamente ao que releva e subsiste com interesse para decisão nesta sede recursiva, a saber, a questão da incorreção da medida de promoção e proteção aplicada a título definitivo à menor AA (de confiança a instituição com vista a futura adoção).»
Quanto a essa questão, no acórdão recorrido, o Tribunal da Relação, em divergência com o entendimento adotado na 1ª Instância e centrando-se na factualidade dada como provada, designadamente sob os pontos 37.° a 41.°. considerou, em resumo, que só se podia concluir pela existência de laços efetivos e reais entre a progenitora BB e a menor AA.
Porém, no respeitante à pretendida entrega da menor aos seus progenitores, não acolheu a pretensão dos Recorrentes, no essencial, sob as seguintes considerações:
(...) no caso vertente, ainda que se possa falar de um certo "c/isfuncionalismo vivencial subsequente ao nascimento", os progenitores tinham de ser efetivamente avaliados em termos objetivos e rigorosos para se extrair a probabilidade séria de colocação em perigo da criança, isto é, era indispensável que resultasse de uma tal avaliação a prognose de que o comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se inverter num futuro próximo.
Ora. se assim é, dada a ausência de uma qualquer avaliação, mormente que fosse consistente e concludente, cremos que a resposta a uma tal pergunta terá de ser inapelavelmente negativa!
Dito isto. vejamos agora do porquê de também não se poder concluir por uma entrega da menor AA aos seus progenitores.
(...)
Com efeito, essa entrega estaria dependente de se ter apurado que ela não representava qualquer perigo para a menor e, sob outro prisma, que esta menor poderia alcançar um desenvolvimento são e harmonioso junto do agregado familiar que os mesmos formavam, nele se integrando.
(...) não se encontra seguramente apurada uma tal situação.
Quanto à progenitora BB, atente-se que. ab initio, isto é, em julho de 2020, estava indiciado padecer ela de mutismo seletivo e de comportamento obsessivo, acrescendo que. a confirmar-se as suspeitas, a mãe da menor teria engravidado de pessoa que a adotou e que com ela vivia, partilhando casa também com a mãe da BB, donde ser «manifesto que a menor está em perigo caso retorne à casa de origem, não tendo a mãe condições psicológicas para providenciar a satisfação das suas necessidades.
Ora, só um exame pericial psicológico e psiquiátrico à progenitora [a incidir, nomeadamente. na apreciação das suas patologias ou distúrbios, capacidades, competências e valências parentais, funcionamento emocional, estrutura de personalidade], exame esse a realizar por gabinete médico-legal do IN ML, permitiria elucidar a situação com a segurança e certeza imprescindível.
Exame esse que mesma se recusou a fazer!
Sendo certo que não está obviamente em causa que a progenitora BB tenha laços afetivos reais e autênticos com a menor AA sua filha; o que está em causa é basilar c mais primariamente se a mesma tem condições psicológicas saudáveis e equilibradas para cuidar, proteger e educar a menor AA - perspetivando e assegurando um desenvolvimento saudável e harmonioso para a mesma.
Atente-se que. tendo a menor AA sido concebida em situação cuja explicação dada pelos progenitores é, no mínimo, insólita, mas em que o pai (adotivo) da progenitora é indiscutivelmente o pai biológico da criança, não se nos afigura à partida como sadio e equilibrado que a progenitora BB tenha a vontade inabalável de levar a menor AA para aquele agregado familiar e nele a integrar, para ser por todos cuidada e acompanhada.
Por outro lado, quanto ao progenitor CC, releva decisivamente que, vivendo a progenitora da menor (sua filha adotiva) na mesma casa e integrando o agregado familiar de que faz parte também a avó da menor recém-nascida. com quem aquele se encontra casado e que é a mulher dele. tendo o ocorrido tido lugar neste contexto vivencial, não evidencia ele qualquer autocensura, contrição ou penalização sobre o sucedido, antes procura colocar a situação num patamar de normalidade (...)
A este propósito consta positivamente do elenco dos factos "provados que "Os progenitores e a avó encaram com naturalidade a ocorrida gravidez de que nasceu a AA, sem qualquer indício de desconforto ou contrição pela situação verificada ou da sua não aceitação, desvalorizando de todo o sucedido."
Sucede que (...) uma jovem de 18 anos engravidar do pai (adotivo) que se encontra casado e que é o marido da mãe dela. vivendo todos na mesma casa e em aparente harmonia, não é uma situação com a qual a nossa sociedade, no patamar civilizacional em que encontra, possa qualificar de "normal" ou tolerável acriticamente.
Antes (...), importa aferir e certificar rigorosa e objetivamente o equilíbrio e saúde psicossocial de todos os membros desse agregado familiar, avó incluída, quer individualmente considerados, quer na sua correlação e necessária convivência entre si, nos papéis que apresentam enquanto tal no núcleo familiar que formam, e designadamente para nele acolher e ser integrada a menor AA.
Daí ter sido ordenada também a realização de perícias psiquiátricas e de personalidade à avó materna (DD) e a CC, os quais igualmente os recusaram.
Neste conspecto, estamos reconduzidos a uma situação em que só a efetivação desse conjunto de exames periciais permitiria uma avaliação completa e concludente sobre a situação.
(...)
Sucede que. no quadro dos autos, estando em causa a proteção duma criança recém-nascida. que foi provisoriamente objeto da medida de acolhimento residencial, por se levantarem "fundadas suspeitas" de que a mãe da mesma, que vivia com o seu pai adotivo, teria engravidado deste, mais se indiciando então que essa mesma progenitora padecia de mutismo seletivo e de comportamento obsessivo, sendo certo que inquestionavelmente a saúde psicológica da mãe coloca em perigo a saúde da criança, obviamente que a situação de saúde da mãe é essencial para apurar da sua capacidade parental e,. nessa medida, da possibilidade de a filha lhe ser novamente entregue, se necessário, após tratamento prévio que seja considerado adequado, pelo que só com a devida avaliação médico-legal o tribunal teria o necessário enquadramento para uma tomada de decisão consciente sobre a situação de vida familiar em presença, já que somente as provas são o substrato da formação da respetiva convicção quanto à base factual do litígio.
Aqui estando obviamente incluída a avaliação dos avós (pai adotivo e mãe da BB), pois que estava em causa a integração da menor recém-nascida no agregado familiar dos mesmos...
Não obstante, todos eles se recusaram a fazer os ditos exames.
Ora, a justificação apresentada para tanto, a saber, de que não podiam ser impostos exames médicos aos próprios, sem consentimento destes, por constituírem uma violação dos seus direitos de personalidade, não se nos afigura gozar de uma proteção absoluta.
(...)
Em todo o caso. temos para nós que o quadro fáctico dado como "provado" nos autos aponta com suficiente certeza e segurança para uma situação de perigo da menor AA, em função das condições psicossociais de todos e cada um dos membros desse agregado familiar.
Atente-se que. não obstante o indiciado e que presidiu ao decretamento provisório, apenas se apurou ademais que a progenitora BB mantinha consultas ao nível das especialidades de psiquiatria e neurologia [cf. facto "provado" sob "36."] e bem assim que havia uma aparência ou imagem pública de normalidade e equilíbrio de todos e cada um dos sujeitos em causa [cf. factos "provados sob "37” a "45."].
O que, quanto a nós, não é convincente e concludente de que isso corresponda à realidade.
Mas mesmo que assim se não entenda, cremos que é caso de invocar para este efeito a diretriz resultante da circunstância de os interessados/investigados, com a sua recusa ilegítima - de se submeterem às preconizadas perícias psicológicas/ psiquiátricas e de personalidade - inviabilizaram a prova do perigo em causa [face à incontornável falência de qualquer outro meio de prova (indireta)]. pelo que deve. por aplicação do artº 344°. n° 2. do C. Civil, inverter-se o ónus da prova, isto é, deverá aplicar-se o preceituado no n° 2 do artº 344.° do C. Civil, presumindo-se esse perigo e passando a incumbir aos recusantes o ónus de criar "dúvidas sérias " sobre ele... O que não cremos poder considerar-se feito, ao apenas resultar, como já exposto, a já citada aparência ou imagem pública de normalidade e equilíbrio de todos e cada um dos sujeitos em causa.
Consequentemente, se é de revogar a medida de "confiança a instituição com vista a futura adoção". já não é de decretar a entrega da menor AA aos seus progenitores, antes cumprindo substituir aquela medida ora revogada pela medida de "acolhimento residencial" dessa menor.
Com isto não se olvida que a institucionalização da menor recém-nascida. como de qualquer menor, é a última ratio, e deve ser perspetivada como provisória e excecional.
Aliás, não é por acaso que a própria legislação que estabelece o regime de execução do acolhimento residencial, medida de promoção dos direitos e de proteção das crianças e jovens em perigo [constante do Decreto-Lei n° 164/2019 de 25 de outubro], sublinha no seu preâmbulo que «Enquanto medida de colocação, o acolhimento residencial assenta no pressuposto do regresso da criança ou do jovem à sua família de origem ou ao seu meio natural de vida (...)».
Donde, essa institucionalização que se decreta por ora nem será definitiva - posto que desde logo legalmente sujeita à revisão periódica, nunca superior a 6 meses (cf. art. 62°. n°1 da LPCJP, sem prejuízo do previsto no n.° 2 dessa mesma norma).
Estancio, assim, acessível à progenitora BB demonstrar a breve trecho que outra pode e deve ser a conclusão sobre as suas condições psicossociais, o que igualmente se aplica relativamente ao progenitor CC, sendo disso caso.
Era lodo o caso, a separação física diária entre a progenitora BB e a menor AA não será forçosa e necessária, posto que existem unidades especializadas onde as duas poderão ficar juntas, ao estarem vocacionadas para as jovens mães (mormente as adolescentes) que não têm condições económico-sociais para viverem com autonomia, situação que deverá ser ponderada mais uma vez na 1ª instância, atendendo a que. em cumprimento do decidido por acórdão do TRC de 29 de Junho de 2021. no passado mês de Julho de 2021 já teve lugar a entrega da menor AA à família.» Cotejando as fundamentações dos acórdãos em confronto, importa estabelecer a seguinte diferenciação.
No acórdão proferido em 29/06/2021, estava-se no âmbito de uma medida cautelar provisória, adotada interlocutoriamente. perante um quadro indiciário de perigo para a menor com contornos ainda pouco definidos quanto à personalidade e valências parentais da progenitora e ao seu relacionamento com a filha, bem como em relação ao respetivo agregado familiar constituído pela avó materna e pelo pai adotivo daquela progenitora, mas supostamente também pai da menor AA.
É, pois, nesse quadro factual que, no sobredito acórdão, foi considerado que a medida de acolhimento residencial adotada com "carácter de excecionalidade, de urgência e de intervenção e de provisoriedade" estava sujeita ao prazo máximo imperativo de seis meses prescrito para as medidas cautelares no art.° 37.°, n.° 3. da LPCJP. Daí também a censura ali feita no sentido de que uma medida de tal natureza, sem que fossem tomadas medidas mais definitivas para instituir "um sólido projeto de vida do menor", não podiam ultrapassar aquele prazo máximo, com "prorrogações ad infinitum". criando "a ilusão de uma intervenção promotora do interesse do menor onde apenas se verifica impotência."
Foi, por conseguinte, na base desse pressuposto fáctico-jurídico que se determinou a cessação da medida provisória cautelar ali impugnada.
Já no caso do acórdão recorrido de 26/10/2021. a situação é bem diversa.
Desde logo, está-se em sede de adoção de uma medida tutelar a título definitivo perante uma situação de perigo para a menor com contornos alicerçadas na prova produzida em instrução contraditória.
Assim, da factualidade provada a 1ª Instância concluiu pela verificação da situação de perigo para a segurança e equilíbrio emocional da menor, bem como pelo comprometimento dos vínculos afetivos próprios da filiação, "no sentido do respeito, por um pai, do corpo e da pessoa da filha e de esse respeito ser um valor a transmitir em sede de educação para a vida". Daí que tenha aplicado a medida de confiança da menor a instituição com vista a adoção e a inibição das responsabilidades parentais por parte dos pais biológicos.
Diferentemente, o Tribunal da Relação, em face da factualidade provada com a alteração de alguns dos seus pontos, concluiu pela "existência de laços afetivos e reais entre a progenitora BB e a menor AA". mas que existia, com suficiente certeza e segurança, uma situação de perigo daquela menor, em função das condições psicossociais de todos e cada um dos membros desse agregado familiar.
Adrede, foi considerado que, dado "um certo "disfuncionalismo vivencial subsequente ao nascimento" da menor, "os progenitores tinham de ser efetivamente avaliados em termos objetivos e rigorosos para se extrair a probabilidade séria de colocação em perigo da criança", tornando-se "indispensável que resultasse de uma tal avaliação a prognose de que o comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se inverter num futuro próximo" e que "só a efetivação desse conjunto de exames periciais permitiria uma avaliação completa e concludente sobre a situação."
E, perante a recusa dos progenitores e da avó materna da menor a realizar tais exames, foi ainda considerada a sua viabilidade ou, em derradeira hipótese, a possibilidade de inversão do ónus da prova nos termos do art.° 344.°. n.° 2. do CC. podendo, por essa via, chegar-se à presunção do perigo.
Neste quadro, a Relação afastou as medidas drásticas da confiança da menor a instituição com vista a adoção e da inibição das responsabilidades parentais dos pais biológicos, mantendo os vínculos parentais, mas com a sujeição a uma nova medida de acolhimento residencial, pelo prazo máximo de 6 meses, em condições de tempo e lugar a definir pela 1ª Instância, em vista de uma futura entrega definitiva da menor aos pais.
É, pois, no tocante a esta medida que os Recorrentes se insurgem, invocando a violação do caso julgado resultante do acórdão de 29/06/2021 e a contradição entre este e o acórdão recorrido.
Ora estamos em sede de um processo de jurisdição voluntária ex vi do artigo 100.° da LPCJP. E, como é sabido, nesta espécie de processos, segundo o disposto no artigo 988.°. n.° 1. do CPC, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com base em circunstâncias supervenientes que o justifiquem, o que se traduz numa mitigada intangibilidade do caso julgado, sobretudo no domínio de resoluções adotadas segundo critérios de conveniência ou oportunidade. Daí haver quem defenda - como se sustentou no acórdão de 29/06/2021 - que o prazo de 6 meses previsto no artigo 37.°, n.° 3, da LPCJP, como limite legal que é, não é suscetível de flexibilização.
Porém, afora isso, o certo é que, como já acima ficou dito, o acórdão de 29/06/2021 incidiu sobre uma medida cautelar provisória, adotada interlocutoriamente, perante um quadro indiciário de perigo para a menor AA com contornos ainda mal definidos e sem elementos que apontassem para uma perspetiva de projeto de vida daquela menor.
Já a situação versada pelo acórdão recorrido resultante da factualidade provada permitiu às instâncias traçar, de algum modo e embora de forma divergente, as linhas de construção do projeto de vida da menor, a saber: i) - a 1ª instância, a via da confiança da menor a instituição com vista a adoção e a quebra dos vínculos com os seus pais biológicos; ii) - a Relação, o afastamento da adoção, a manutenção dos vínculos parentais e a medida transitória de acolhimento residencial com vista a futura entrega da menor aos pais biológicos.
Neste conspecto, esta medida de acolhimento residencial, ainda que não definitiva mas já colimada a determinado projeto de vida da menor, assume função a compleição substancialmente diferentes da medida de acolhimento residencial feita cessar pelo acórdão de 29/06/2021, quando o perigo para a menor era ainda de contornos mal definidos e em que nem tão pouco se perspetivava o projeto de vida para a menor.
Em tais circunstâncias, não se descortina uma identidade fáctíco-jurídica entre a situação indiciária pressuposta pelo acórdão de 29/06/2021 e a situação resultante da factualidade provada, a final, de que se ocupou o acórdão recorrido de 26/10/2021.
Nem se divisa identidade teleológica de relevo entre as duas medidas de acolhimento residencial adotadas: a visada pelo acórdão de 29/06/2021, destinava-se a permitir a realização de exames com vista a definir uma situação indiciária de perigo da menor; a aplicada pelo acórdão recorrido, tendo por base uma situação de perigo já, em parte, comprovada, mas com algum sustentáculo nos vínculos parentais mantidos, visa o aproveitamento destes em ordem a construir um projeto de vida da menor que seja, na medida do possível, o da sua entrega futura à família biológica. Ou seja, a primeira é de cariz puramente provisório; a segunda, ainda que não definitiva, é concretamente direcionada para uma medida tutelar definitiva e, de certo modo, enquadrada ou integrada nesta. De resto, mal se compreenderia que uma providência adotada em sede cautelar, em termos provisórios e num contexto processual interlocutório, fosse vinculativa em sede da decisão final de tutela definitiva.
Em suma, a falta de identidade factual e jurídica entre as duas situações e a diferente função das medidas adotadas tornam manifesto que a eficácia do caso julgado constituído pelo acórdão de 29/06/2021, proferido em sede cautelar, provisória e interlocutória, não alcança a situação contemplada pelo acórdão de 26/10/2021, não sendo aquela eficácia impeditiva deste veredito, nem a título de exceção de caso julgado nem a título de autoridade de caso julgado, nos termos dos artigos 580.°. 581.". n.° 3 e 4. e 621.° do CPC
Tem-se, pois, por não verificada a alegada violação de caso julgado.
Pelas mesmas razões, a falta de identidade fáctico-normativa entre as duas situações não permite estabelecer qualquer paralelo que configure uma contradição jurisprudencial nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 629.°. n.° 2. alínea d), do CPC.
Por fim, quanto à genericamente aludida violação do artigo 36.°, n.° 5 e 6, da Constituição, os Recorrentes não aduzem qualquer argumento que permita censurar a ponderação que foi feita no acórdão recorrido, tendo em conta as razões pelas quais se decidiu não determinar a entrega da menor à família.».
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A (antecedente) decisão sumária do Exmº Relator está bem fundamentada, com análise de todos os aspectos que pudessem relevar na apreciação da questão (do caso julgado) suscitada na revista, não merecendo, como tal, qualquer reparo ou censura.
Com efeito, como ali é salientado, não apenas inexiste identidade fáctico-jurídica entre a situação indiciária subjacente ao acórdão de 29/06/2021 e a situação ínsita nos factos provados, a final, sobre que incidiu o acórdão recorrido de 26/10/2021; como igualmente não existe identidade teleológica de relevo entre as duas medidas de acolhimento residencial adoptadas.
Com efeito, ao passo que o acórdão de 29.06.22021 decidiu julgar procedente o recurso interposto pelos aqui reclamantes ”(…) no que concerne a que o prazo dos 6 meses aludidos no n.° 3, do art.º 37.°, da LPCJP, tem natureza imperativa, por consequência revogar a decisão recorrida e substituí-la por outra que declare cessada a medida aplicada à menor (…)”, já (diferentemente, portanto) no acórdão de 26.10.2021, o que foi decidido foi “(…) julgar parcialmente procedente o recurso e revogar a decisão recorrida de "confiança a instituição com vista a futura adoção”, decretada à menor AA, substituindo-a pela medida de "acolhimento residencial" dessa menor, a ser operada em concretas condições de tempo e lugar a definir na 1.ª instância.".
Situações bem distintas, portanto.
Como bem refere a decisão singular do Exmº Relator, «o acórdão de 29/06/2021 incidiu sobre uma medida cautelar provisória, adotada interlocutoriamente, perante um quadro indiciário de perigo para a menor AA com contornos ainda mal definidos e sem elementos que apontassem para uma perspetiva de projeto de vida daquela menor.
Já a situação versada pelo acórdão recorrido resultante da factualidade provada permitiu às instâncias traçar, de algum modo e embora de forma divergente, as linhas de construção do projeto de vida da menor, a saber: i) - a 1ª instância, a via da confiança da menor a instituição com vista a adoção e a quebra dos vínculos com os seus pais biológicos; ii) – a Relação, o afastamento da adoção, a manutenção dos vínculos parentais e a medida transitória de acolhimento residencial com vista a futura entrega da menor aos pais biológicos.
Neste conspecto, esta medida de acolhimento residencial, ainda que não definitiva, mas já colimada a determinado projeto de vida da menor, assume função e compleição substancialmente diferentes da medida de acolhimento residencial feita cessar pelo acórdão de 29/06/2021, quando o perigo para a menor era ainda de contornos mal definidos e em que nem tão pouco se perspetivava o projeto de vida para a menor.
Em tais circunstâncias, não se descortina uma identidade fáctico-jurídica entre a situação indiciária pressuposta pelo acórdão de 29/06/2021 e a situação resultante da factualidade provada, a final, de que se ocupou o acórdão recorrido de 26/10/2021.
Nem se divisa identidade teleológica de relevo entre as duas medidas de acolhimento residencial adotadas: a visada pelo acórdão de 29/06/2021, destinava-se a permitir a realização de exames com vista a definir uma situação indiciária de perigo da menor; a aplicada pelo acórdão recorrido, tendo por base uma situação de perigo, já em parte, comprovada, mas com algum sustentáculo nos vínculos parentais mantidos, visa o aproveitamento destes em ordem a construir um projeto de vida da menor que seja, na medida do possível, o da sua entrega futura à família biológica. Ou seja, a primeiraé de cariz puramente provisório; a segunda, ainda que não definitiva, é concretamente direcionada para uma medida tutelar definitiva e, de certo modo, enquadrada ou integrada nesta.” – acresce que, como bem observa a mesma decisão, “De resto, mal se compreenderia que uma providência adotada em sede cautelar, em termos provisórios e num contexto processual interlocutório, fosse vinculativa em sede da decisão final de tutela definitiva»[1].
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Nada a alterar, portanto, à fundamentação e decisão do Exmº Relator.
Como ali, em jeito de remate, se refere, o acórdão de 29.06.2021 contemplou a medida cautelar provisória de acolhimento que havia sido aplicada à menor AA no âmbito e com fundamento num quadro fáctico indiciário de perigo e em ordem à realização de exames médicos, ao passo que a medida de acolhimento residencial adotada no acórdão de 26.10.2021 estribou-se na factualidade dada como provada, tendo por escopo o projeto de vida daquela menor e a aplicação de uma medida tutelar definitiva – a entrega futura aos pais biológicos.
Inexiste, pois, como referido na decisão ora colocada em crise, identidade fáctico-jurídica e teleológica entre as medidas de acolhimento residencial aplicadas, não se verificando a invocada violação do caso julgado resultante do acórdão de 29.06.2021.
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IV. DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em indeferir a reclamação apresentada.
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Sem custas, atenta a isenção prevista no artº 4º, nº1, al. i), do Regulamento das Custas processuais.
Notifique.
Lisboa, 15 de novembro de 2022
Fernando Baptista de Oliveira (Juiz Conselheiro Relator)
Vieira e Cunha (Juiz Conselheiro 1º adjunto)
Ana Paula Lobo (Juíza Conselheira 2º Adjunto)
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[1] Sublinhados agora apostos.