Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ILICITUDE
PENA
I -O tipo duro ou leve de estupefaciente não deve constituir referencial para calibrar a gravidade do crime. Na verdade, do que se trata é do tráfico de droga, de qualquer tipo – leve ou dura – cuja divulgação e comercialização são social e comunitariamente repudiadas pela profundidade de nocividade selectiva que envolve – atentado à saúde pública e a progressiva degeneração psicossomática do consumidor individual. Isto tanto diz respeito a um como a outro tipo de estupefaciente.
II - Esta distinção pouco relevo assume já que em questão de traficância de droga leve não está demonstrado que tal ocorre por o traficante rejeitar ou excluir o tráfico de droga dura. Comercializa-se em função da disponibilidade do produto e da extensão do mercado. Se, para o traficante, a vertente económica constitui um móbil determinante, está reconhecido que conhece e está perfeitamente ciente do alcance nocivo que o estupefaciente comporta para o consumidor. A circunstância do haxixe (droga leve) não envolver no imediato consequências atribuídas à cocaína (droga dura) não retira àquela a natureza da toxicidade nociva que comporta.
III - No caso presente:
- o recorrente assumiu um papel dirigente em toda a actividade delituosa de tráfico de haxixe, assegurando o fornecimento desse estupefaciente a indivíduos que, por sua vez, o revendiam, nomeadamente em doses individuais a consumidores (contava, para o efeito, com a colaboração do co-arguido PM e, com estes se envolveria, mais tarde, a título individual, o co-arguido BS);
- era grande a quantidade de haxixe transaccionada, em volumes cujo peso podia ascender até 30 kg, sendo que, em dada altura e com a intervenção de PM e BS, as entregas deste produto variavam entre 1 e 5 kg;
- o recorrente tinha perfeita noção da gravidade da actividade anti-social a que se vinha dedicando durante cerca de 6 meses – desde Fevereiro de 2004 até meados de Agosto do mesmo ano –, como sabia do carácter ilícito da actividade e da sua proibição pela lei; se não é um tempo longo, prolongada é a sua nocividade pelos efeitos susceptível de produzir.
IV - Tendo em conta que:
- o crime de tráfico de estupefaciente p. e p. no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, é punido com a pena de 4 a 12 anos de prisão;
- decorreram cerca de 4 anos sobre a data dos factos;
- o arguido cumpriu dois anos e meio em prisão preventiva;
entende-se que, face aos fins que a pena se propõe, a dimensão originária da culpa, as formas subsequentes da actuação do arguido no seu processo regenerativo, de que tem dado mostras, permitem situar a pena, capaz de assegurar a expectativa da comunidade na validade da norma incriminadora, em 4 anos e 9 meses de prisão [reduzindo a pena de 6 anos de prisão fixada pela 1.ª instância].
Relatório
AA foi juntamente com outros quatro arguidos, julgado na 4ª Vara Criminal de Lisboa-1ª Secção - Processo Comum Colectivo nº 78/04.8PAAMD, e condenado por Acórdão de 16.Jan.2006 na pena de seis anos pela prática de um crime de “tráfico de estupefacientes” p.p. nos termos do art° 21°. nº 1 do DL. 15/93 de 22.01 em seis meses de prisão pelo crime de “condução sem habilitação legal” p.p. nos termos do artº 3º nºs. 1 e 2 do DL. nº 2/98, de 03/01. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de seis anos e dois meses de prisão.
O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 23 Nov.2006 decidiu entre o mais: reenviar o processo relativamente aos arguidos AA e outro (sic. BB) para novo julgamento apenas para apuramento da matéria relativa ao ponto 34 dos factos provados, ou seja, em matéria do peso líquido total das 111 embalagens de haxixe aí referidas.
Distribuídos os autos à 3ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, procedeu-se a novo julgamento, o qual versando sobre a questão delimitada pelo Tribunal da Relação, proferiu Acórdão julgando parcialmente procedente e provada a acusação/pronúncia, condenando o arguido, sendo AA nos precisos termos em que havia sido anteriormente condenado, ou seja, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de seis anos de prisão e como autor de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 6 meses de prisão - em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos e dois meses de prisão. Por sua vez, o co-arguido BB foi condenado com co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° n° 1 do DL n° 15/93 de 22/1, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
Inconformado, o arguido AA, interpôs mais uma vez recurso para o Tribunal de Relação, vindo a 2ª instância por Acórdão de 22 de Novembro de 2007 a decidir pela sua rejeição por manifesta improcedência.
Inconformado mais uma vez, AA interpõe agora o recurso para o Supremo Tribunal, para o que apresenta as seguintes conclusões:
1. O Acórdão do Tribunal da Relação recorrido que decidiu à luz do n°1, do artigo 420° do C.P.P., rejeitar o recurso interposto pelo arguido do acórdão condenatório da 1a Instância, equivalendo à confirmação do mesmo, para efeitos da alínea f) do n°1 do artigo 400° do C.P.P.
2. O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, no seu douto Acórdão recorrido unicamente atendeu à circunstância, que aliás considera de reduzido valor, do ora recorrente ter tido bom comportamento prisional, como factor favorável a considerar na determinação da medida da pena que lhe foi aplicada.
3. O Acórdão proferido em sede de 1ª Instância, pela 3ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, e no item referente à medida da pena, nem sequer refere tal aspecto, mas reporta-se a outros elementos que condicionaram a aplicação da pena ao arguido, nomeadamente quanto às condições pessoais e situação económica do ora recorrente (página 51 do Acórdão 8a Vara Criminal de Lisboa).
4. No que respeita à fundamentação da matéria de facto, na sua pág. 42, último parágrafo, do Acórdão da 8a Vara Criminal de Lisboa, reporta-se às declarações do arguido Pedro Sousa e ao relatório social de fls. 3178 e ss.
5. Os elementos de valoração para a medida da pena são os constantes de fls. 13 e 14 do douto Acórdão da 8a Vara Criminal de Lisboa (FACTOS PROVADOS), em conjugação com o constante de fls. 51 (MEDIDA DA PENA).
6. Ao tempo dos factos o arguido AAera o único que dispunha de meios de subsistência, trabalhava no supermercado P... D... da R..., auferindo cerca de € 600 por mês.
7. Actualmente trabalha no mesmo supermercado em Carnaxide (desde que foi devolvido à liberdade a 16-02-2007) -fls.3163.
8. Está inscrito numa escola de condução -fis.3162.
9. Na mesma altura a mulher encontrava-se grávida, tendo uma gravidez de risco, (após a detenção do seu marido).
10. Anteriormente, a mulher do arguido trabalhou num laboratório, tendo deixado de trabalhar por causa da gravidez de risco, encontrando-se actualmente desempregada.
11. É pai de duas filhas, respectivamente de um e seis anos (actualmente dois e oito).
12. Viveu numa casa arrendada até Julho de 2004, tendo a partir de então passado a habitar casa própria, que adquiriu com recurso ao crédito, suportando uma prestação mensal de € 400,00.
13. Tem como habilitações literárias o 6° ano de escolaridade, cujo nível educacional é inferior à média nacional.
14. Não tem antecedentes criminais.
15. É considerado boa pessoa por quem o conhece.
16. Ora, o Douto Acórdão recorrido nada refere quanto aos aspectos atrás enumerados.
17. A determinação da medida concreta da pena deve ser nos termos do disposto no artigo 71°, n°s 1 e 2 do CP.
18. E, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
19. A aplicação de uma pena tem como critérios, nomeadamente: - as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este; o seu passado criminal, ou a falta deste; e o tipo de droga.
20. O Tribunal recorrido nada refere quanto aos elementos atrás enunciados, que no que respeita ao ora arguido militam a seu favor.
21. Quanto ao bom comportamento prisional do ora recorrente, apesar de ser verdade, não consta do relatório social a fls. 3178 e ss., nem do texto do Acórdão da 8a Vara (breve referência no relatório social de fls. 1807 a 1810).
22. Foi aplicada ao recorrente a pena de 6 anos de prisão, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n° 1do D.L. n°15/93, de 22/01.
23. O Tribunal não atendeu devidamente ao facto de no presente caso estar em causa o tráfico de haxixe: natureza do produto.
24. É diferente o desvalor ético penal relativo ao tráfico de drogas ditas duras e das ditas leves.
25. O Acórdão recorrido do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, só aflora a questão, dizendo o seguinte: "...em função das características comparativamente menos danosas do produto estupefaciente concretamente envolvido".
26. Na medida da pena deve-se pôr em relevo que se tratou de actividades de tráfico de haxixe com clara diminuição da ilicitude.
27. Quanto à quantidade de droga apreendida em comparação com as apreensões de centenas ou toneladas de haxixe, há que relativizar o comportamento do ora recorrente.
28. Não se provou o valor que iria render a eventual comercialização do haxixe apreendido.
29. A pena aplicar ao ora recorrente, pelo crime de tráfico de estupefacientes deveria ser muito próxima do mínimo legal.
30. O Acórdão recorrido não atendeu ao relatório social junto a fls. 3178 e ss., (conjugado com o primeiro relatório social a fls. 1808 a 1810), que indica a total integração do arguido na sociedade: "Face ao exposto e ao impacto da situação jurídica no arguido, pensamos existirem condições para o cumprimento de uma medida na comunidade caso a sua situação o permita."
31. Existem factos pessoais que são favoráveis positivamente face aos co-arguidos BB e CC: ter família constituída, trabalho, apoio familiar, e possibilidade de adopção de um comportamento ajustado, ter um nível de escolaridade inferior à média nacional, estando a trabalhar no supermercado P... D... de C... (e não ter antecedentes criminais, em relação ao CC).
32. A entidade empregadora deu a oportunidade ao arguido de reintegrar o seu posto de trabalho, após uma ausência de 30 meses provocada pela prisão preventiva a que esteve sujeito (relatório social a fls. 3178 e ss), mas tal oportunidade não voltará a repetir-se!
33. Sempre cumpriu as apresentações bi-semanais, no posto policial.
34. O Tribunal atentou nas características da comparticipação individual de cada um dos co-arguidos.
35. Porém, o co-arguido CC não trabalhava por conta do arguido AA, tinha o seu próprio negócio de tráfico.
36. O Tribunal recorrido deveria ter tido em consideração que o arguido AA apresenta um enquadramento pessoal mais favorável do que o BB e níveis de integração social superiores, sendo ambos são primários.
37. É referido no douto Acórdão recorrido, pág. 23, a propósito das PENAS, o seu efeito eminentemente ressocializador.
38. O ora recorrente não apresenta, nem apresentava à data do julgamento (8a
Vara) qualquer perigo para a colectividade, estando perfeitamente inserido
socialmente, o que foi ignorado pelo Acórdão recorrido.
39. A ressocialização está preenchida, desde a cessação da sua prisão preventiva (foi colocado em liberdade em Fevereiro de 2007), com a duração de 30 meses.
40. A filha mais nova do recorrente, agora com quase três anos, nasceu com o pai preso e só desde Fevereiro vive familiarmente com ele.
41. Uma nova condução ao Estabelecimento Prisional, para continuar a cumprir pena de prisão, não teria qualquer efeito ressocializador.
42. O douto Acórdão recorrido ignorou as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente, “maxime” as constantes dos relatórios sociais do arguido e sobretudo do relatório a fls. 3178 e ss.
43. As diferenças ou semelhanças existentes entre os diversos arguidos, quanto ao grau de ilicitude, à culpa e às suas condições pessoais têm de ser ponderadas para se determinar a medida concreta da pena, como fez o Acórdão proferido pela 8a Vara (confirmado pelo tribunal da Relação), se bem que entendemos deficientemente.
44. O Tribunal da Relação de Lisboa baixou a pena que fora aplicada em 1a instância, ao arguido CC, quanto ao crime de tráfico de estupefaciente, num ano de prisão (de 5 anos e 6 meses para 4 anos e seis meses), somente por se tratar de uma droga leve (pág. 61 do Acórdão da 9a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. 5339/06-9, a fls..).
45. Nessa mesma medida e pelo mesmo motivo, deveria ter sido diminuída a pena ao arguido AA, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes.
46. Ao manter a pena de seis anos de prisão ao arguido AA por tráfico de haxixe, o Tribunal recorrido, pelo atrás exposto violou os artigos 71°, 2, d) e e) e 40° do CP..
47. Quanto à culpa, sendo considerada superior à do arguido BB, (conformado com o Acórdão da 8a Vara) estaria num nível muito semelhante à do arguido CC.
48. As penas de prisão, mesmo elevadas, têm de conter sempre em si um elemento ressocializador e não a violação dos princípios constitucionais de adequação, de necessidade e da circunstância da acção e nunca a do efeito estigmatizante.
49. A decisão recorrida violou, nesta parte, os artigos 13° da C.R.P. e 71° do C.P.P..
50. Deve ser fixada ao recorrente no máximo a pena de 5 anos de prisão, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, revogando nesta parte o Acórdão recorrido, medida que corresponde às exigências de prevenção.
51. A norma do artigo 40° do CP. condensa em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena, mas não seu fundamento, (neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de justiça, de 13-04-2005, Processo n° 04P4313, relator Juiz Conselheiro Henriques Gaspar, in www.dgsi.pt/isti.nsf).
52. Se a ilicitude é acentuada, mas não pela natureza do produto estupefaciente.
53. A necessidade de acautelar a realização de finalidades de prevenção especial de socialização, deverá em atenção às condições pessoais do recorrente.
54. Quando o douto Acórdão da Relação recorrido diz que o arguido "Não demonstrou qualquer arrependimento", tal não resulta do Acórdão da 8a Vara e no relatório a fls. 3178 e ss diz-se: " Dado o tempo de prisão já cumprido, parece-nos que os efeitos persuasivos da medida de coacção aplicada no presente processo, terão sido interiorizados pelo arguido (...) de modo a afastar-se do meio subjacente ao seu contacto com o sistema de justiça".
55. O arguido demonstrou arrependimento!
56. Quanto à pena aplicada ao ora arguido por condução sem habilitação legal, de seis meses de prisão, o Tribunal violou o artigo 70° do CP. pois deveria ter aplicado pena de multa.
57. Os crimes pelos quais o ora recorrente foi condenado são de natureza diversa, cujas necessidades de censurabilidade do seu comportamento também são distintas.
58. A aplicação de pena de multa quanto ao crime de condução sem habilitação legal, seria suficiente para acautelar as exigências de prevenção especial e geral.
59. Ser proprietário (com a sua mulher, que já tinha carta de condução) de veículos automóveis não constitui crime.
60. As vigilâncias em que o ora recorrente é referido como estando a conduzir foram unicamente duas: uma com a mota, outra com o carro.
61. A ilicitude era diminuída: não tendo o arguido antecedentes criminais e não havendo suporte fáctico nos autos, que este conduzia muitas vezes os referidos veículos.
62. O ora recorrente encontrava-se a tirar a carta de condução (factos provados, ponto 63. b), pág.13 do Ac. da 8a Vara / conduta posterior ao facto - alínea e) do n° 2 do artigo 71° do C.P.).
63. O reajustamento das respectivas penas, com a ponderação do eventual circunstancialismo entretanto advindo (relativamente ao co-arguidos AA e BB) não foi atendido, conforme ordenado pelo douto Ac. do Tribunal da Relação (apreciou o Ac. da 4a Vara).
64. O Acórdão recorrido violou deste modo, o artigo 40°, n°s 1 e 2, e 71°, n°s 1 e 2 alíneas a), d) e e) ambos do CP.
65. Remete-se para o atrás exposto, relativamente ao tráfico de estupefacientes quanto às condições pessoais do agente e a sua situação económica,.
66. O Acórdão recorrido deveria ter reduzido a pena de prisão aplicada ao ora recorrente, (caso não optasse pela pena de multa), pela prática do crime p. e p. no artigo 121° do CE., e neste caso deveria não ser superior a 3 meses.
67. O Acórdão recorrido violou o artigo 77°, n°1 do CP.
68. Considerando o que já se referiu quanto à personalidade do recorrente e aos factos no seu conjunto, seria de aplicar uma pena unitária nunca superior a 5 anos e um mês de prisão, isto caso não optasse pela pena de 5 anos de prisão para o crime de tráfico e a pena de multa no crime de condução sem habilitação legal.
O Sr.Procurador-Geral Adjunto junto da 2ª instância, em resposta à motivação entendeu ser de negar provimento ao recurso.
Já no Supremo Tribunal, tendo o recorrente reclamado para conferência nos termos do artigo 417º 8.do CPP por não se conformar com a decisão sumária que havia rejeitado o recurso por irrecorribilidade da decisão impugnada “ex vi” artigo 400º 1. f). CPP, veio a reclamação a ser provida por entretanto ter ocorrido uma inflexão jurisprudencial nos termos da qual “a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a lª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido”.(recurso nº 1313/08 -5 de 29.05.2008).
A Srª. Procuradora Geral Adjunto apôs o seu visto.
Mais recentemente veio o Recorrente juntar aos autos 4 documentos, a saber, - * um requerimento de pensão por incapacidade permanente por doença profissional; - * uma carta alusiva à sua inscrição para o 9º ano na Escola de Formação Jerónimo Martins; - Projecto Aprender e Evoluir; – * uma declaração da Junta de Freguesia de São Domingos de Benfica enquanto colaborador do projecto Espaço Jovem desde 08 de Maio de 2008; e – * uma declaração do Instituto Particular de Solidariedade Social atinente à sua colaboração voluntária no Projecto Caminhos Alternativos desde Fevereiro de 2008.
…….
O arguido esteve em prisão preventiva desde 18.08.2004 até 16.02.2007 (despacho de fls 3093 e requerimento do visado a fls 3103) e quando em liberdade, com apresentação policial.
Fundamentação
A – Sem prejuízo das 68 conclusões que o Recorrente tirou das suas bem elaboradas alegações, em jeito de sintetize bem se poderá dizer que, no fundo pretende a revisão quanto à fixação das penas parcelares e da unitária em que foi condenado nunca devendo esta ser superior a 5 anos e 1 mês de prisão, isto caso não se opte pela pena de 5 anos de prisão para o crime de tráfico de estupefacientes e a pena de multa para o crime de condução sem habilitação legal.
Como já acima se referiu, o tratamento da questão colocada pelo recurso, incidente no “quantum” das penas em que o arguido AA foi condenado terá que ser equacionada no âmbito da previsão do artigo 400º.1. al. f. do CPP/95 resultante da decisão do Supremo que deferiu a reclamação do recorrente.
Afere-se assim e retomando a sequência do novo julgamento determinado por Acórdão da Relação de 23.Nov.2006 (fls. 2968) relativamente ao ora recorrente veio a 1ª Instância em 29.Mai.2007 a condenar AA, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º.1. do DL nº15/93 de 22/01 na pena de seis anos de prisão e, como autor de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art. 3° nºs 1.2. do DL nº2/98 de 03/01 na pena de 6 meses de prisão, indo o arguido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos e dois meses de prisão (fls 3251) (e BB, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º n° 1. do DL nº 15/93 de 22/01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão). Tendo o arguido AA recorrido, o Tribunal da Relação, por Acórdão de 22.Nov.2007 rejeitou o recurso por manifesta improcedência, vindo assim a confirmar a decisão da 1ª instância.
B – O tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21°. nº 1. do DL n° 15/93 é punível com a pena de 4 a 12 anos de prisão e o crime de condução sem habilitação legal na via pública ou equiparada, tratando-se de veículo a motor na pena de 1 ano de prisão ou pena de multa até 120 dias (art.3º .nº1. do DL nº 2/98) e tratando-se de motociclo ou automóvel na pena de 2 anos de prisão ou pena de multa até 240 dias (nº2. do preceito).
Reportando-nos agora ao artigo 400º 1. al. e) do CPP (nos termos da qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos), ou fazendo apelo à al.f) do mesmo preceito (nos termos do qual não é admissível recurso de decisão acórdão condenatório proferido, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções), considera-se como definitivamente aplicada a pena de seis meses pelo crime de condução sem habilitação legal, por isso que é insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça e consequentemente inadmissível o recurso na parte em que a Relação confirmou a condenação do arguido AA pelo referido crime.
C– A instância recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto: (transcrição):
1.Desde, pelo menos Fevereiro de 2004, o arguido Pedro Sousa vinha-se dedicando à comercialização de haxixe, na área de Lisboa e suas zonas suburbanas, actividade que se manteve até à detenção do mesmo arguido, ocorrida em 17/8/04.
2.No exercício da actividade referida no ponto anterior, o arguido AA assegurava o fornecimento de haxixe a indivíduos, que, por sua vez, o revendiam, nomeadamente, em doses individuais a consumidores.
3.No desenvolvimento da actividade de distribuição de haxixe, o arguido AA contou com a colaboração do arguido BB, a quem confiou as tarefas de:
-receber os volumes de haxixe, vulgarmente denominados «sabonetes», de quem os fornecia;
-transportar aqueles volumes até ao local onde os mesmos eram guardados;
-entregar parte desses volumes, por ordem e sob a superintendência do arguido AA, a terceiros, que, previamente, a ele os tinham encomendado;
-vender do referido estupefaciente nas imediações do café «P... do S...» a consumidores, que ali acorriam para o comprarem.
4.Peia execução das tarefas descritas no ponto anterior, o arguido BB recebia do arguido AA uma recompensa monetária de valor não apurado.
5.Depois de receber os volumes de haxixe, cujo peso podia ascender até 30 kg. daqueles que os forneciam ao arguido AA, o arguido BB transportava-os até à garagem do prédio onde residia, sito na Rua...., n°..., na Quinta do ...., na V...., Amadora.
6.Seguidamente, na garagem referida no ponto anterior, o arguido AA conferia a quantidade e a qualidade do haxixe ali guardado e recolhia alguns volumes desse produto, a fim de serem entregues aos respectivos adquirentes revendedores.
7.A partir de Abril de 2004, o arguido AA, directamente ou por intermédio do arguido BB, passou a efectuar entregas de haxixe ao arguido CC, em quantidades que variavam entre um e cinco quilogramas.
8.Por seu turno, o arguido CC entregava a terceiros o haxixe recebido do arguido AA e recebia deles a correspondente contrapartida monetária.
9.No exercício da descrita actividade, os arguidos AA, BB e CC levaram a cabo, nomeadamente, as condutas que a seguir se descrevem.
10.Em 22/5/04, pelas 22 horas, o arguido AA, conduzindo a viatura de matrícula ...-...-..., chegou junto do prédio onde residia o arguido BB, sito na morada referida no ponto 5.
11.Cinco minutos mais tarde, o arguido BB saiu da garagem do referido prédio, trazendo consigo um saco contendo volumes de haxixe. que entregou ao arguido AA.
12.Pelas 22h10m, o arguido AA abandonou o locai, conduzindo a mesma viatura e nela transportando o saco contendo volumes de haxixe que o arguido BB acabara de entregar-lhe.
13.Em 26/5/04, nas imediações do café denominado «P... do S...», sito na Rua ..., na Reboleira, Amadora, peias 19h40m e 19h42m, o arguido BB entrega haxixe a indivíduos, que o abordam para lho adquirir, recebendo deles, em troca, as quantias correspondentes ao preço das doses adquiridas.
14.Pelas 20 horas do mesmo dia, o arguido BB é ali abordado pelo arguido CC, dirigindo-se com este, em seguida, até à viatura da marca Opel, modelo Corsa, com a matrícula ...-...-..., onde o primeiro guardava, envoltos em serapilheira, vários volumes de haxixe.
15.Momentos depois, o arguido BB entrega ao arguido CC cinco daqueles volumes, que o arguido CC guardou na sua viatura.
16.Pelas 21h10m do mesmo dia, o arguido AA chegou ao local, conduzindo o seu motociclo de matrícula ...-...-....
17.Pelas 21h22m ainda do mesmo dia, o arguido CC entregou ao arguido AA uma quantia monetária.
18.Em 27/5/04, pelas 21h40m, o arguido BB chega, conduzindo a viatura da marca Opel, modelo Corsa, de matrícula ...-...-..., à garagem da sua residência, locai onde foi depositado o haxixe adquirido pelo arguido AA.
19.Pelas 21h58m do mesmo dia, o arguido AA chega ao local, para conferir a quantidade e a qualidade do haxixe que adquiriu.
20.Em data não apurada, que se situa nos meses de Maio ou Junho de 2004, o arguido BB entregou ao arguido DD, no café «P... do S...», uma porção de haxixe com o peso aproximado de 250 g.
21.Em 10/7/04, pelas 0h35m, o arguido AA chegou à Rua..., nas traseiras da Rua ...., na V...., Amadora, conduzindo o motociclo da marca Honda, modelo CBR, de matrícula ...-...-..., transportando às costas uma mochila, contendo um volume de haxixe.
22.Pelas, 0h45m, o arguido AA entregou a mochila contendo um volume de haxixe ao arguido CC, que a introduziu na sua viatura de marca Fiat, modelo Punto, de matrícula ...-...-..., abandonando, de seguida, o local.
23.Em 17/8/04, pelas 22h30m, o arguido BB chegou às imediações do referenciado café «P... do S...», conduzindo a viatura da marca Peugeot, modelo 106, de matrícula ...-...-... .
24.Acto contínuo, o arguido AA acerca-se daquela viatura e retira do respectivo compartimento de bagagem uma porção de haxixe, que, em seguida, acondiciona numa bolsa que trazia consigo.
25.Em 11/7/04, pelas 23 horas, o arguido CC levava consigo uma mochila de cor verde contendo 21 volumes de um produto vegetal prensado, vulgarmente designados por «sabonetes», com o peso total líquido de 5.222,581 g. em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina), vulgo haxixe.
26.Na mesma ocasião, o arguido CC tinha consigo 105 euros em dinheiro e um telemóvel da marca Siemens, modelo SL 55, de cor cinzenta, com o IMEI ......, equipado com um cartão da TMN, em razoável estado de conservação e funcionamento, avaliado em 150 euros.
27.Ainda na mesma data e hora, o arguido guardava na sua residência, debaixo do móvel do televisor, uma pistola da marca BBM, modelo 315 Auto, sem número de série visível, em condições de efectuar disparos, embora apenas pontualmente, originariamente com o calibre de 8 mm e destinada a deflagrar apenas munições sem projéctil, artesanalmente convertida em pistola de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto, na designação anglo-americana), pela adaptação de um cano com a câmara redimensionada àquele calibre, com o respectivo carregador contendo seis munições da marca Geco, em boas condições de utilização, e, na dispensa, várias embalagens, em fita adesiva de cor castanha, próprias para acondicionar volumes de haxixe.
28.A quantia encontrada em poder do arguido CC fora por ele obtida através da cedência de haxixe a terceiros, nos termos acima descritos.
29.O telemóvel encontrado em poder do arguido CC era por ele utilizado para estabelecer os contactos necessários à descrita actividade.
30.A pistola e as munições encontradas em casa do arguido CC são pertença deste.
31.O arguido CC conhecia as características da arma que detinha e sabia que a regularidade da sua detenção dependia da titularidade de licença de uso e porte de arma, que igualmente sabia não possuir.
32.A viatura da marca Fiat, modelo Punto, de matrícula ...-...-... era utilizada pelo arguido CC para efectuar os transporte das quantidades de haxixe, em cuja distribuição estava, nos termos enunciados, envolvido.
33.O haxixe encontrado em poder do arguido CC fora-lhe entregue pelo arguido AA e destinava-se a ser transmitido pelo primeiro a um terceiro, que, por sua vez, se encarregaria de o revender, nomeadamente, a consumidores, em doses individuais, recebendo o arguido CC do adquirente a contrapartida monetária do haxixe entregue.
34.Em 17/8/04, pelas 22h40m, o arguido BB conduzia a viatura de matrícula ...-...-..., na qual transportava 111 (cento e onze) embalagens em plástico, contendo todas elas um produto vegetal prensado, com o peso bruto total de 25.805,00 gr. (vinte e cinco quilos e oitocentas e cinco gramas) em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina), vulgo haxixe.
35.Na mesma data, o arguido BB guardava na garagem da sua residência duas embalagens em plástico contendo cada uma delas idêntico produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 511,44 g.
36.Na altura, o arguido BB trazia ainda consigo dois telemóveis, sendo um da marca Nokia, com o IMEI ...., equipado com um cartão TMN e outro da marca Siemens, modelo A 50, de cor azul, com o IMEI ....., equipado com cartão Optimus.
37.O arguido BB usou a viatura de marca Peugeot, modelo 106, de matrícula ...-...-... para efectuar o recebimento o transporte e a entrega, nos termos anteriormente descritos, dos volumes de haxixe que o arguido AA vinha comercializando.
38.Em 17/8/04, pelas 22h45m, o arguido AA tinha em seu poder uma bolsa de cor preta e cinzenta da marca Sport, no interior da qual se encontrava uma embalagem contendo um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 505 g, em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina), vulgo haxixe.
39.Nessa ocasião, o arguido AA trazia ainda consigo:
-Um telemóvel da marca Nokia, modelo 2100, cinzento e branco, com o IMEI ......, equipado com cartão Optimus;
-Um telemóvel da marca Alcatel, de cor branca, com o IMEI ......, equipado com cartão TMN;
-Dois cartões de segurança TMN, para carregamento, correspondentes aos n°s ....... e ........;
-Dois comandos da marca Denver;
-Um comando da marca Sony;
-Um fio em metal amarelo, com a cara de Cristo;
-Uma pulseira em metal amarelo;
-Dois anéis em metal amarelo; -1085 euros em dinheiro.
40.Na mesma data, na residência do arguido AA foi encontrado ainda o seguinte:
-Na gaveta da cómoda do seu quarto, diversos pedaços de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 10,082 g, em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina), vulgo haxixe;
-Uma embalagem contendo um produto em pó, com o peso líquido total de 0,432 g, em cuja composição figura uma substância denominada cocaína (cloridrato);
-Um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH/A 400, com o IMEI ......, de cor vermelha, equipado com cartão TMN;
-Um telemóvel da marca Nokia, modelo 3100, com o IMEI ......., de cor azul;
-Um telemóvel da marca Nokia, com o IMEI ........, de cor azul, equipado com cartão Vodafone.
41.A quantia de 1085 euros, que o arguido AA tinha em seu poder, foi por ele angariada através da actividade de comercialização de haxixe anteriormente descrita.
42.A viatura da marca Renault, modelo Megane, de matrícula ...-...-... foi utilizada pelo arguido AA para transportar o haxixe que comercializava.
43.Ao tempo em que o arguido AA vinha utilizando a viatura identificada no ponto anterior, a mesma encontrava-se equipada com 2 colunas de som da marca Kenwood, 1 auto-rádio da marca Philips, 1 DVD da marca Denver, 1 monitor da marca Denver e respectivos cabos de ligação.
44.O volume de haxixe, que o arguido AA tinha em seu poder, fora-lhe entregue, momentos antes, pelo arguido BB, e o arguido AA pretendia entregá-lo, a troco de contrapartida monetária, a um terceiro, que o revenderia, nomeadamente, a consumidores, em doses individuais.
45.O arguido AA vinha conduzindo, habitualmente, a viatura da marca Renault, modelo Megane, de matrícula ...-...-... e o motociclo da marca Honda, modelo CBR, de matrícula ...-...-..., na via pública, sem que fosse titular de documento bastante que o habilitasse a conduzir tais veículos.
46.Quando conduzia os veículos referidos no ponto anterior, o arguido AA sabia que não possuía licença que o habilitasse à respectiva condução.
47.Os arguidos AA e BB actuaram em conjugação de esforços e de intenções, desenvolvendo a actividade de obtenção, transporte, guarda e fornecimento de haxixe acima descrita, de acordo com o plano estabelecido pelo arguido AA e a que o outro aderiu.
48.Os arguidos AA, BB, CC e DD tinham conhecimento da natureza e das características estupefacientes do produto que foi objecto das actividades anteriormente descritas, o que não inibiu qualquer dos mencionados arguidos de as levar a cabo.
49.Os arguidos AA, BB, DD e DD actuaram voluntária e conscientemente, sabendo que as suas apuradas condutas lhes eram proibidas por lei.
50.Os arguidos BB, AA, DD e EE não têm antecedentes criminais.
51.O arguido CC tem os antecedentes criminais inscritos no seu Certificado de Registo Criminal, junto a fls. 1562 a 1567, cujo teor se dá por reproduzido.
52.Ao tempo dos factos, o arguido CC encontrava-se desempregado.
53.Na mesma altura, a companheira do arguido CC encontrava-se grávida e doente.
54.Anteriormente, o arguido CC trabalhou no supermercado P... D... da R..., a título temporário, tendo então conhecido o arguido AA.
55.O arguido CC nasceu e cresceu em França, tendo vindo viver para Portugal aos 15 anos de idade.
56.O arguido CC começou a viver sozinho aos 18 anos de idade, em virtude de a sua mãe ter ido residir para o Algarve.
57.O arguido CC tem uma filha com 5 anos de idade e um filho com um ano de idade e a sua companheira encontra-se novamente grávida.
58.Possui habilitações literárias equivalentes ao 8º ano de escolaridade, obtidas em França.
59.Actualmente, o arguido CC trabalha como empregado de um café e frequenta um curso tendente a obter habilitação equivalente ao 9º ano de escolaridade.
60.Ao tempo dos factos, o arguido BB era consumidor habitual de heroína.
a) - Deixou de consumir desde que foi detido (aditado pela 8ª Vara).
61.Não exercia qualquer actividade remunerada lícita, dependendo economicamente dos seus pais.
a)Continua desempregado tendo promessa de trabalho por parte da empresa "G... A..., Lda" - fls. 3185 - (aditado pela 8a Vara).
b)Vive com os pais (aditado pela 8ª Vara).
c)Tem o 9° ano (aditado pela 8ª Vara).
62.Ao tempo dos factos, o arguido AA trabalhava como talhante no supermercado P... D... da R..., auferindo cerca de 600 euros por mês.
a) actualmente trabalha no mesmo supermercado P... D... mas em C... - fls. 3163 - (aditado pela 8ª Vara).
b) está inscrito numa escola de condução - fls. 3162 - (aditado peia 8ª Vara).
63.Na mesma altura, a mulher do arguido AA encontrava-se grávida, tendo tido uma gravidez de risco.
64.Anteriormente, a mulher do arguido AA trabalhou num laboratório, tendo deixado de trabalhar por causa da gravidez de risco, e encontra-se actualmente desempregada.
65.O arguido AA tem duas filhas, com as idades de 6 anos e 1 ano.
66.O arguido AA viveu numa casa arrendada até Julho de 2004, tendo a partir de então passado a habitar casa própria, que adquiriu com recurso ao crédito, suportando uma prestação mensal de €400 (última parte aditada pela 8ª Vara).
67.Tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
68.Os arguidos CC, BB e AA são considerados boas pessoas por aqueles que os conhecem.
Não se provaram os seguintes factos, alegados na acusação e nas contestações:
1.Para receber os volumes de haxixe daqueles que os forneciam ao arguido AA, o arguido BB deslocava-se, o mais das vezes, até à estação de serviço «Galp», sita na auto-estrada A-5, no sentido Cascais-Lisboa, e daqui partia, juntamente com quem havia de lhos entregar, até à Serra de Mira, sendo aqui, em local não determinado/que a entrega do estupefaciente se concretizava.
2.As entregas feitas a terceiros pelo arguido CC do haxixe, que lhe era entregue pelo arguido AA, eram efectuadas sob as instruções e a superintendência deste.
3.Por cada quilograma de haxixe que o arguido CC entregasse, receberia do arguido AA cerca de 25 euros.
4.Entre os que adquiriam haxixe ao arguido AA, para por sua vez, o revender em doses individuais a consumidores do produto, contavam-se os arguidos DD e EE, sem prejuízo do que se deu como provado, quanto a uma entrega de haxixe feita ao primeiro pelo arguido BB.
5.O arguido DD adquiria ao arguido AA, de cada vez, entre 75 a 280 g de haxixe, pagando-lhe, por cada uma dessas entregas, quantias que variavam entre 75 e 225 euros.
6.Os volumes de haxixe que o arguido DD adquiria ao arguido AA eram-lhe entregues, por este ou pelo arguido BB a mando e sob o controlo dele, nas imediações do café «P... do S...».
7.Depois de adquirir ao arguido AA as referidas quantidades de haxixe, o arguido DD procedia à respectiva venda, em doses individuais, a consumidores que, para lhas adquirirem, o abordavam nas imediações do aludido café.
8.Só uma pequena parte do haxixe que o arguido DD adquiria ao arguido AA se destinava a ser pelo primeiro consumida.
9.Em 6/5/04, pelas 16h50m, 16h55m, 17h00m, 17h17m e 18h00m, o arguido DD vendeu o produto estupefaciente a indivíduos que ali o abordaram para lho adquirir, recebendo deles, em troca, a quantia correspondente ao respectivo preço.
10.Os telemóveis encontrados em poder do arguido BB, em 17/8/04, eram por ele usados para estabelecer os contactos necessários à actividade de recebimento, transporte e entrega dos volumes de haxixe que o arguido AA vinha comercializando.
11.Os telemóveis que o arguido AA trazia consigo, bem como aqueles que foram encontrados na sua residência, em 17/8/04, eram por ele utilizados para estabelecer os contactos necessários à obtenção e ao escoamento do haxixe que comercializava.
12.Os artigos que o arguido AA, na mesma data, trazia consigo foram adquiridos com dinheiro obtido na actividade de venda de haxixe que se vem descrevendo
13.O arguido EE adquiria ao arguido AA, de cada vez, cerca de 250 g de haxixe, pagando-lhe, por essa quantidade, 250 euros.
14.O haxixe, que o arguido EE adquiria ao arguido AA, era entregue àquele por este, umas vezes, junto da residência do primeiro e, noutras ocasiões, nas imediações do café «P... do S...», sito na Reboleira, Amadora.
15.O arguido EE transaccionava grande parte do haxixe que adquiria ao arguido AA, cedendo-o, em doses individuais, a terceiros que lho adquiriam para consumir.
16.Só uma pequena parte desse haxixe se destinava a ser consumido pelo arguido EE.
17. O arguido EE conhecia a natureza narcótica da referida substância, bem sabendo que a adquiria ao arguido AA nos termos e para os efeitos referenciados.
18. O arguido EE adquiria, cedia e consumia haxixe de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o consumo e a venda desse produto são actividades proibidas e punidas por lei.
19.Em 6/5/04, pelas 16h50m, 16h55m, 17h00m, 17h17m e 18h00m, nas imediações do café «Pôr do Sol» o arguido DD vendeu produto estupefaciente a indivíduos que ali o abordaram para lho adquirir, recebendo deles, em troca, a quantia correspondente ao respectivo preço.
20.O haxixe, que o arguido CC tinha em seu poder, em 11/7/05, ia ser por ele entregue a terceiro, a mando e sob as ordens do arguido AA.
21.A comercialização pelo arguido AA das quantidades de haxixe encontradas em poder dos arguidos BB e CC render-lhe-ia, aproximadamente, a quantia de 15.597 euros.
22.A contrapartida monetária, que o arguido CC ia receber pela entrega desse haxixe, seria por ele entregue ao arguido AA.
23.Como contrapartida pela intermediação em tal transacção, o arguido CC receberia cerca de 25 euros por cada quilograma de haxixe que entregasse.
24.Os telemóveis que os arguidos AA e BB traziam consigo bem como aqueles que foram encontrados na residência do primeiro, em 17/8/04, eram por eles utilizados para estabelecer os contactos necessários à obtenção e ao escoamento do haxixe.
25.Os artigos que o arguido AA, na mesma data, trazia consigo foram adquiridos com dinheiro obtido na actividade de venda de haxixe que se vem descrevendo.
26.Pela entrega a terceiro do volume de haxixe, que tinha em seu poder, em 17/8/04, o arguido AA iria receber a quantia de 650 euros.
27.O haxixe e a cocaína encontrados na residência do arguido AA destinavam-se ao consumo pessoal deste.
28.A aparelhagem de som instalada na viatura da marca Renault, modelo Megane, de matrícula ...-...-... foi adquirida pelo arguido AA com dinheiro proveniente da actividade de venda de haxixe.
29.O arguido CC colaborou com os arguidos BB e AA, no âmbito da actividade de distribuição de haxixe, conjugando esforços e vontades e de acordo com o plano delineado pelo arguido AA, a que ele aderiu.
30.Uma das vezes em que entregou haxixe a pedido do arguido AA, o arguido CC recebeu dinheiro, mas depois gastou-o numa consulta médica para a sua companheira, medicamentos e bens alimentícios de que precisava.
31.O preço da aquisição do veículo automóvel da marca Fiat, modelo Punto, de matrícula ...-...-..., registado como propriedade do arguido CC foi pago pela mãe deste.
D - No que tange a pena parcelar pelo crime de tráfico de estupefacientes, há que reter que a correspondente medida é estabelecida face às disposições conjugadas dos artigos 40° e 71° do CP. O 1º preceito sustenta que a aplicação de penas há-de visar a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Para o 2º a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que no nº 2.indica as circunstâncias que tem que relevar na determinação da pena concreta.
Nas conclusões do recurso o recorrente lamenta o reduzido valor dado ao seu bom comportamento prisional na decisão recorrida e reporta-se a outros que não mereceram sequer menção, como a do arguido - estar a trabalhar no P... D... em Carnaxide como talhante. ; - estar inscrito numa escola de condução; - tendo na altura dos factos a mulher indiciada com uma gravidez de risco; - e duas filhas de 6 e 1 ano de idade; - vivendo desde Julho de 2004 em casa própria adquirida com recurso a crédito suportando uma prestação mensal de 400,00 €; - os dados constantes e o entendimento do Relatório Social para a determinação da pena, o qual conclui pela existência de “condições para o cumprimento de uma medida na comunidade” (fls 3181); - não ter antecedentes criminais e – a demonstração de arrependimento (conclusão 55). Como elemento ressocializador e da sua reinserção na comunidade o recorrente fez juntar 4 documentos já referidos na parte final do Relatório.
O recorrente não indica directamente o “quantum” da medida penal parcelar que merece, todavia, lamenta que o Tribunal recorrido tenha baixado a pena ao co-arguido CC (de 5 anos e 6 meses para 4 anos e 6 meses) somente por se tratar de droga leve, e não beneficiar o ora arguido com o mesmo entendimento. Deve a este propósito significar que a lei não prevê um formulário para a aplicação comparativa de penas. No processo de formação de juízo apreciativo o julgador determina-se pelos postulados que a lei lhe fornece nomeadamente em sede de finalidade de penas, (artigo 40º do CP) e disponibilizando os critérios, índices, pressupostos e circunstâncias para a sua modelação (artigos 70º e ss, do mesmo Código). A moldura penal, está inexoravelmente condicionada pela factualidade apurada e do juízo apreciativo - judicativo recaído, sujeito ao princípio de livre apreciação da prova (artigo 127º do CP) do que há-de resultar uma dosimetria aplicada em função da relevância interventiva de cada arguido no acontecimento criminal apreciado no seu conjunto com evidente reflexo no grau participativo correspondente, pelo que havendo vários arguidos, as penas podem divergir. Assim, ocorrendo, num recurso, um abaixamento de pena relativamente a um co-arguido, é incorrecto concluir ou defender um automático abaixamento de pena a outro ou outros co-arguidos só por aquele facto; dito “alio modo”, o juiz não baixa a pena porque a baixou a um co-arguido; o abaixamento só ocorrerá se circunstância apropriada decorrente da apreciação dos factos tal sugerir.(1)
No que diz respeito ao arrependimento, contrariando o entendimento da decisão recorrida defende o recorrente que está arrependido. É nosso entendimento que ante a afirmação formal ou presuntiva deste sentimento ou estado anímico, mais importante é sem dúvida a adopção de comportamento ou assumpção de atitudes donde se demonstre o propósito empenhado do delinquente no sentido de compatibilizar-se com os valores comunitários. Um tal momento seria obviamente o da audiência de julgamento. Porém o arguido AA usou do direito ao silêncio no que concerne à matéria objecto do julgamento (pgs. 42 do Acórdão do Colectivo – fls 3239 dos autos) e embora reconhecendo a sua intervenção na factualidade integradora do crime de tráfico de estupefacientes procurou sempre, minimizar a gravidade da respectiva implicação. (pgs. 51 do acórdão do Colectivo, fls 3248 dos autos). Quer isto significar que ficou bem aquém do que em rigor significa o alcance de um arrependimento. Não está aqui em causa o direito ao silêncio do arguido. O que apenas se quer significar que não se podendo intuir o arrependimento pela intenção aquele sentimento tem de ser expresso caso o delinquente dele pretenda beneficiar com atenuante.
O arguido foi condenado na pena de seis (6) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente (haxixe). Na avaliação para efeitos da metria penal fixada, há que concordar globalmente com o entendimento perfilhado no acórdão recorrido. Na verdade, na aplicação de penas há que salvaguardar a protecção do bem jurídico violado – a saúde pública – e assegurar a reintegração social do agente. Na determinação da pena há que assegurar em simultâneo que seja fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se então às circunstancias que não fazendo parte do tipo legal do crime, deponham a favor e contra o arguido – artigo 71º.2. do CPenal. Porém, é preciso notar que na calibragem da pena concreta e real, não basta a simples enumeração dessas circunstâncias ou afirmações estereotipadas ou generalizantes com vista a caracterizar o comportamento do arguido. Para que a pena seja aplicada com justeza, mister se torna escalpelizar minuciosamente, sempre que possível, os ingredientes desses pressupostos pró e contra. E será então na apreciação valorativa de cada um desses elementos que se obterá o suporte condicionante da pena ajusta e real adequada ao comportamento anti-social que cabe penalizar. A filosofia da penalização, não é apenas ou necessariamente o cumprimento privativo de liberdade ou uma compensação de efeitos patrimonial; envolve ainda o alcance para o arguido preencher o desvalor com que afectou negativamente os bens jurídicos que a comunidade exige que sejam respeitados e salvaguardados. É disso que nos dão conta os Capítulos IV e V do CPenal dedicados à escolha e medida da pena e a pena relativamente indeterminada.
E – Da factualidade apurada, constata-se que o arguido/recorrente assumiu um papel dirigente (facto 47) em toda a actividade delituosa de tráfico de Haxixe, assegurando o fornecimento desse estupefaciente a indivíduos que por sua vez o revendiam, nomeadamente em doses individuais a consumidores. Contava para o efeito com a colaboração do co-arguido BB. Com estes se envolveria mais tarde (facto7) a título individual o co-arguido CC (referido nas conclusões 31 e 35º do recurso; cfr. ainda nota de rodapé). Era grande a quantidade de haxixe transaccionada em volumes cujo peso podia ascender até os 30 Kgs. (facto 5) sendo que em dada altura e com a intervenção de BB e CC as entregas deste produto variavam entre um e cinco quilogramas. (facto7).
Objectivamente, o tipo duro ou leve de estupefaciente não deve constituir referencial para calibrar a gravidade do crime. Na verdade, do que se trata é do tráfico de droga, de qualquer tipo – leve ou dura – cuja divulgação e comercialização é social e comunitariamente repudiado pelas profundidade de nocividade selectiva que envolve - atentado á saúde pública e a progressiva degeneração psico-somática do consumidor individual. Isto tanto diz respeito a um como a outro tipo de estupefaciente. Aliás esta distinção pouco relevo assume já que em questão de traficância de droga leve não está demonstrado que tal ocorre por o traficante rejeitar ou excluir o tráfico de droga dura. Comercializa-se em função da disponibilidade do produto e da extensão do mercado
Se para o traficante a vertente económica constitui um móbil determinante está reconhecido que conhece e está perfeitamente ciente do alcance nocivo que o estupefaciente comporta para o consumidor. A circunstância do haxixe (droga leve) não envolver no imediato consequências atribuídas à cocaína (droga dura) não retira aquela a natureza da toxicidade nociva que comporta.
Sem dúvida que o arguido AA tinha perfeita noção da gravidade da actividade anti-social a que se vinha dedicando durante cerca de 6 meses - desde Fevereiro de 2004 até meados de Agosto do mesmo ano, como sabia do carácter ilícito da actividade e da sua proibição pela lei. Se não é um tempo longo, prolongada é a sua nocividade pelos efeitos susceptível de produzir.
E.1. - Porém, como se referiu, na determinação concreta da pena o tribunal atende não só ao grau ilícito do facto, ao modo de execução deste e à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente; à intensidade do dolo ou de negligência; aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e aos fins e motivos que o determinaram, e especialmente à falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deve ser censurada através da aplicação da pena; isto é, a todo o conjunto circunstancial agravante da conduta o grau de violação dos deveres impostos ao agente; como ainda, às condições pessoais do agente e a sua situação económica; conduta anterior ao facto e a posterior a este, ou seja, ao âmbito atenuativo ou de favorecimento ao arguido.
No tocante á pena a aplicar ao recorrente AA pelo crime de tráfico de estupefaciente, tendo em conta que o crime de tráfico de estupefaciente p.p. no artigo 21º.1. do DL nº 15/93 de 22.01 é punido com a pena de 4 a 12 anos e uma vez que decorreram cerca de 4 anos sobre a data dos factos, tendo o arguido cumprido dois anos e meio em prisão preventiva entende-se que a pena face aos fins que se propõe, a dimensão originária da culpa, as formas subsequentes da actuação do arguido no seu processo regenerativo de que tem dado mostras, permitem situar a pena, capaz de assegurar a expectativa da comunidade na validade da norma incriminadora, em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.
E.2.- Alterada uma das penas parcelares, haverá que refazer o cúmulo jurídico das penas. Com efeito o arguido cometeu dois crimes; um, de tráfico de estupefacientes pelo qual acaba de ser condenado em 4 anos e 9 meses de prisão e outro de condução sem habilitação legal, este p.p. no artigo 3º.1.2. do DL nº 2/98 de 03.01. na pena de 6 meses de prisão. De acordo com o artigo 77º.2. do CPenal o limite máximo será a soma das penas concretamente aplicada aos crimes e o limite mínimo sendo a mais elevada das penas concretamente aplicada. Dentro desta moldura – ou seja, entre os 4 anos e 9 meses e 5 anos e 3 meses, a medida da pena a fixar sê-lo-á em função dos factos e a personalidade do agente. Os factos estão suficientemente avaliados. Quanto à personalidade do delinquente também a aferir unitariamente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo ajustado atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, § 521). Não há dúvida que o comportamento anti-social revelado pelo arguido é assaz relevante pelo que acarreta uma exigência de prevenção especial negativa e obriga a um acautelamento reforçado da protecção dos bens jurídicos. A estas acrescem as elevadas exigências de prevenção geral e de ressocialização. Daí, que na apreciação deste conjunto se entenda ajustado fixar a pena única em 5 (cinco) de prisão.
E.3. – Atendendo ao postulado do artigo 70º do CPenal, na preferência pela pena não privativa de liberdade “sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” coloca-se a possibilidade de suspensão quanto à execução de pena de prisão sempre que esta não seja superior a 5 anos por força do artigo 50º do CPenal.
Ora bem. Sustenta o arguido que na altura dos factos a mulher do arguido encontrava-se grávida tendo uma gravidez de risco, o que determinou que esta deixasse de trabalhar passando a ficar desempregada. Assim o arguido representaria como o único sustento do agregado familiar que conta assim com duas filhas hoje com 7 e 2 anos respectivamente. O arguido vive com a família em casa própria que adquiriu com recurso ao crédito, suportando em 2007 uma prestação mensal de € 400,00 (que naturalmente terá que ser perspectivada em termos actuais de aumento de juros em 2008). (factos 62/66).
O arguido está inscrito na Escola de Formação Jerónimo Martins –Sul – no Programa de Equivalência ao 9º e 12º Anos -«aprender e evoluir»- (doc. fls 3388). Também, e pela documentação junta afirma colaborar como voluntário na junta da Freguesia de São Domingos de Benfica, no âmbito do projecto Espaço Jovem desde 08 Mai. 2008(declaração fls- 3389).e igualmente como voluntário no Projecto Caminhos Alternativos encaminhando os utentes para a Comunidade Vida e Paz, desde Fevereiro 2008 (declaração – fls 3389). O arguido está inscrito numa escola de condução auto (facto 62).
Trata-se de actos que a confirmarem-se no seu todo podem vir a de revelar por parte do recorrente AA um empenhamento no sentido de ressocialização e consequentemente validar a sua participação como elemento válido para a comunidade. Mas um tal contexto só poderá vir a ser revelado e demonstrado por um relatório social actual., elemento de marcante importância e que em avaliação pelo Tribunal da !ª Instância juntamente com outros factores que na oportunidade se lhe ofereçam poderá pronunciar-se relativamente à suspensão das execução da pena ora aplicada.
.
.F - Dispõe o artigo 402º.2. a) do CPPenal que “Salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais, o recurso interposto, por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita os restantes”
O caso prende-se mais directamente com o co-arguido BB, que vem condenado nos autos com a pena de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21° n° 1 do DL n” 15/93 de 22/1.
Aos arguidos deste processo se faz referência na nota de rodapé a fls 21 dos presentes autos. Como aí se refere, aliás sequenciado pela matéria de facto apurada, o autos envolvem cinco (5) co - arguidos a saber: AA (absolvido); DD condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na execução por 3 anos - CPP/95); CC, que inicialmente condenado na pena única de 5 anos e 8 meses de prisão (1º instância), viu a pena reduzida a 4 anos e 8 meses de prisão(2ª instância) tendo o Supremo, no recurso que subiu em separado – (nº 3307/07 -5) baixado a pena para 3 anos e 2 meses de prisão, AA, ora recorrente e BB.
O ora recorrente e co-autor AA, é quem vinha condenado em pena mais elevada do conjunto dos co-arguidos. Formulando as conclusões do recurso, pese embora referindo a aspectos pessoais relativamente ao seu comportamento anterior e posterior à prática do crime visou exclusivamente a reapreciação da medida da pena que lhe foi aplicada. Autonomizada esta matéria de direito e questão do recurso, viu satisfeita a sua pretensão, alcançando uma diminuição. A apreciação que foi feita nos autos em virtude do recurso interposto, ultrapassa o mero campo de pessoalidade do recorrente pois envolvem aspectos factuais sobre o contexto global em que a actividade criminal se desenvolveu, apurando-se nomeadamente que BB colaborava com o recorrente, bem como aspectos processuais designadamente quanto ao tempo de cumprimento de prisão preventiva em simultâneo pelo recorrente e pelo co-arguido BB.
Entende assim o tribunal, ser o co-arguido BB enquanto comparticipante merecedor do aproveitamento que do recurso se possa fazer a seu favor.
F.1. – São decorridos cerca de 4 anos sobre a data dos factos. O co-arguido BB cumpriu prisão preventiva entre 18.08.2004 a 16.02.2007 (fls 3093) ou seja tendo cumprido dois anos e seis meses – ou seja, quase metade da pena em que vem condenado. Do conjunto das penas que tem vindo a final a ser aplicadas a diversos co – arguidos afere-se que tem sido fundamentalmente no sentido de aliviar a carga punitiva.
Sem se defender a ideia (que aliás já acima foi afastada) de que a diminuição de pena relativamente a um co-arguido força automaticamente á diminuição de pena de um outro co-arguido, a verdade é que a tendência constatada é demonstrativa de uma não intensa gravidade do feito criminal ocorrido atendendo à forma, modalidade e personalidade dos cinco autores dos ilícitos cometidos. É neste âmbito que urge reapreciar a actuação e a responsabilidade criminal do arguido BB.
F.2. – Assim, BB, é comprovadamente um colaborador do AA (facto 3 e 47), sendo que ora procedia a transporte de haxixe (facto 5), ora fazia entregas do produto estupefaciente (factos 7, 13, 20 e 34 entre outros) ora levando a cabo a sua guarda (facto 35). Era assim manifesto e flagrante o seu envolvimento nesta actividade.
Atente-se porém que o arguido BB não tem antecedentes criminais (facto 50). Embora consumidor de heroína deixou no entanto de consumi-la desde que foi detido (facto 60). Já em liberdade vive com os pais, tem 9º ano de escolaridade e promessa de trabalho por parte da empresa “G...A...”- Pastelaria, Snack-Bar-Restaurante - doc. fls 3185 (facto 61). O período de tempo a que se dedicou ao tráfico de haxixe, não terá ultrapassado os 6 meses (fls 3242 – fundamentos de direito).
Está apurado que tinha perfeita noção da gravidade da actividade anti-social em que esteve empenhado. É elevada a consciência da ilicitude e intensa a sua culpa do arguido.
No entanto, muitos dos considerandos feitos a respeito do co-arguido AA se aplicam ao BB. Só que é de se acompanhar o entendimento perfilhado nas instâncias que, embora em nível elevado, a ilicitude da conduta do BB se coloca um pouco inferior quando comparado com aquele.(fls 3247). Atendendo todavia que subjacentemente à transacção do produto estupefaciente – haxixe- estava sempre uma contrapartida pecuniária, é lícito assumir que a vertente do valor jurídico a salvaguardar – a saúde pública – não tenha merecido por parte do arguido a projecção violadora expressiva tratando-se, como se sabe, de um estupefaciente de característica bem menos perniciosa que a droga “dura”.
É essa posição de colaboração e subalterna do arguido em matéria de participação no feito criminoso que veio a determinar pelas instâncias a aplicação de uma pena inferior à aplicada ao co-arguido AA. Conforme vem constatado na fundamentação da matéria de facto da decisão da 1ª instância o arguido BB não dispunha de autonomia em termos de actuação como aliás sucedia com o co-arguido BB, que ficou demonstrado esteve sempre a agir a título individual. BB agia sob os desígnios do AA. Assim: “ … o arguido BB afirmou que, ao tempo em que foi detido, vinha fazendo entregas a terceiros de quantidades de haxixe que lhe eram entregues, para o efeito, pelo arguido AA, actividade essa que se prolongou por 6 ou 7 meses. … Por cada entrega que efectuava, recebia do arguido AA uma recompensa monetária, no valor de 10 ou 15 euros por quilo de haxixe. …. O haxixe, que tinha consigo quando foi detido, tinha-lhe sido entregue por um outro indivíduo e era o arguido AA que ia determinar a quem o arguido BB haveria de o entregar, sendo que o produto encontrado na garagem da sua residência tinha mesma proveniência e dizia respeito a uma entrega anterior. …. A mando do arguido AA, entregou uma vez ao arguido CC quatro ou cinco quilos de haxixe, perto do café «P... do S...» e, noutra ocasião, em Maio ou Junho de 2004, no mesmo café, fez entrega ao arguido DD de 250 g de tal produto.” Para tal haverá que levar em conta que, como já se disse, os arguidos CC, BB e AA se assumiram como intervenientes num circuito de distribuição de haxixe e, por outro lado, as apreensões de quantidades desse produto que foram efectuadas na posse de cada um desses três arguidos, na garagem da residência do arguido BB e em menos escala, na residência do arguido AA (fls 3215 e 3217 da fundamentação de facto). Está aqui explicitada e explicada até certo ponto a razão., o alcance e o grau de intervenção do arguido AA ou seja, uma colaboração derivada também por dispor de espaço na garagem para armazenar o haxixe (itálico nosso).
Verdade é também não se dispor de momento de um relatório social actual de modo a conhecer o comportamento do arguido BB quanto ao seu ajustamento na esfera de compatibilizar-se com os valores da comunidade – aspecto naturalmente a ter em conta relativamente à pena que lhe venha a ser aplicada pela infracção cometida.
F.3.- O arguido BB foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. O seu papel de participante em matéria de colaboração no feito criminoso, tem de satisfazer aprioristicamente tratando-se de tráfico de estupefaciente as exigências de uma prevenção geral, cujo limite máximo não pode ultrapassar a medida da culpa e cujo limite mínimo constitui a exigência de defesa do ordenamento jurídico. A culpa, evidenciando a vertente pessoal do crime, decorre da personalidade do arguido, mais determinada pela visão económica do crime do que propriamente perspectivada na violação do valor protegido - a saúde pública -. Quanto a prevenção especial “devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança (…). A medida das necessidades de socialização do agente é pois, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeitos de medida da pena» (As Consequências Jurídicas do Crime - Figueiredo Dias
, Coimbra Editora, 2005, págs. 241-244).
Na busca e consequente fixação da medida concreta da punição reportando aos índices fornecidos pelo artigo 71º do CPenal, o papel interventivo dimensionado concreta e realmente, fixa-se a pena de quatro (4) anos e três (3) meses de prisão efectiva pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artigo 21º. 1. do nº 15/93, a aplicar ao arguido BB.
Atendendo á possibilidade colocada pelo artigo 50º do CPenal em matéria de suspensão da execução de pena de prisão até 5 anos, fica a aplicação deste instituto na dependência do que vier a constar da actualidade do Relatório Social a realizar e ainda de outros factores, apreciação dos quais ficará a cargo da 1ª instancia desta dependendo a aplicação ou não do instituto da suspensão.
Decisão:
Os Juízes - Conselheiros na 5ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em conferência para o efeito realizada deliberam:
- Quanto ao recorrente AA, condená-lo na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente p.p. no artigo 21º.1. do DL nº 15/93 de 22.01 e confirmar a pena de seis (6) meses de prisão pelo crime de condução sem habilitação legal p.p. no artigo 3º 1.2. do DL nº 2/98 de 03.01 e aplicando a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.
-Quanto ao co-autor BB, condená-lo na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) de prisão.
- Fica na dependência da 1ª instância a eventual aplicação aos arguidos do instituto da suspensão de execução de pena de prisão face à idoneidade de elementos actuais de que venha a dispor para o efeito.
Sem custas
Lisboa, 16 de Setembro de 2008
António Colaço (Relator)
Soares Ramos
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1- A título meramente informativo e referencial atente-se em que dos 5 arguidos que participaram no feito constante dos autos, o EE ficou absolvido; o DD ficou com pena suspensa por 3 anos. Relativamente ao CC, correu termos o Recurso nº 3307/07- 5, em separado (cfr. fls. 3085 dos presentes autos) visto estar sob a medida de permanência na habitação, com vigilância electrónica, e prosseguindo os presentes autos com os arguidos AA e BB à data, em prisão preventiva – (período cumprido entre 18.08.2004 e 16.02.2007 ( fls. -3093, 3121 e 3123). O Acórdão do Supremo Tribunal, de 13. Mar. 2008, relatado pelo Cons. Arménio Sottomayor, tendo por adjuntos – o ora relator, e os Cons. Souto Moura e Santos Carvalho, reduziu a pena parcelar de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao aí arguido Bruno Santos, pelo crime p.p. no artigo 21º.1.do DL 13/93, (1ª instância) para 3 (três) anos de prisão. Fixado o cúmulo de 3 anos e 2 mese de prisão, foi esta, suspensa na sua execução por igual tempo e combinada com um regime de prova, através de um plano de recuperação com acompanhamento pelo IRS.