| 6157/11.8TDLSB.L1. S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
MATÉRIA DE FACTO
DIREITO PROCESSO PENAL - RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
- Costa Andrade, in Comentário Conimbrisense ao Código Penal, 725 e ss.; Sobre as Proibição de Prova em Processo Penal , 94 e 95.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 437.º, 438 .º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 26.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 19.2.63, B.M.J. 124, 633, DE 23.5.67, B.M.J. 167, 454, DE 21.2. 69, B.M.J. 184, 249, DE 13.10.89, A.J. N.º 2, DE 26.2.97, P.º N.º 1173, DE 25.9.97, P.º N.º 536 /97, DE 27.5.98, P.º N.º 316/98, E DE 22.4.2004, P.º N.º 04P245, ACESSÍVEL IN WWW.DGSI.PT .
-DE 23.11.2006, P.º N.º 3032/06, DE 10.1.2007, P.º N.º 4042 /06, DE 15.2.2007, P.º N.º 4452 /06, E DE 9.5.2007, P.º N.º 326/07.
-DE 27.1.2010 , P.º N.º 6463/070.TOLAB .L1–A .S1.
I - Para que se verifique oposição de julgados é necessária a identidade de factos, não se cingindo à mera oposição entre as soluções de direito. Importa, no confronto decisório, indagar se nos dois acórdãos, se proferiram julgados expressos, porém divergentes, em termos de direito, sobre uma base factual pontualmente idêntica no domínio da mesma legislação.
II - No caso inexiste uma base factual idêntica entre os dois acórdãos, desde logo porque o acórdão fundamento respeitava à divulgação numa revista de factos atinentes à saúde da ofendida, que se dizia ser portadora de cancro, concluindo-se ser falsa essa notícia, não afectando por essa razão de falsidade a reserva da vida privada; no acórdão recorrido o leque factual difundido é completamente diferenciado, distinto, tendo a ver com o modo de concepção do filho e modo de relacionamento familiar do assistente, porém não se indagou essa realidade, se era verdadeira ou falsa.
III - Além de que é visível a inexistência de um julgado expresso sobre a veracidade ou falsidade dos factos vindos a lume na revista do diário em causa; o julgado com tal natureza só teria lugar se, concluindo-se pela falsidade dos factos com fonte na ama do filho e sobrinho do assistente, não obstante isso, os arguidos fossem condenados, logo, isso sim, se entrando em colisão, clara, inatacável e irredutível com o acórdão fundamento, não se justificando, pois, que os autos prossigam para fixação de jurisprudência.
IV - O acórdão recorrido deixa em iliquidez a veracidade ou falsidade da notícia alvo de difusão e sobre aquela situação não se forma caso julgado, em expressa oposição ou antagonismo ao firmado do acórdão fundamento. A um diferenciado pressuposto factual presente nos acórdãos ditos em confronto, fez-se corresponder uma distinta solução de direito, inteiramente conciliável e em plena sincronia, sem a mais leve razão para fixação de jurisprudência.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
I. AA, BB e CC, intentaram RECURSO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA do Ac. proferido no Tribunal da Relação proferido no Processo nº 6157/11.8TDLSB.L1. S1, em 16.4.2015 , objecto de pedido de aclaração indeferida , de 25.6.2015 , por terem cometido o crime de devassa da vida privada, p. e p. na alínea d), do número 1, do artigo 192º e 197 al.b) , do Código Penal, dispondo que pratica um crime de devassa da vida privada “Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual (…) divulgar factos relativos à vida privada ou a doença grave de outra pessoa” , agravado , por ter sido cometido por meio de comunicação social , e , assim , foram condenados nas penas de multa de 130, 100 e 100 dias , às taxas diárias de 30 €, 8 € e 8 € , respectivamente .
A Relação , em tal processo , perfilhou o entendimento da irrelevância da veracidade , falsidade ou inexistência dos factos divulgados , na edição semanal da revista “ ... “ , incorporado no jornal “ ... “ , de 6.8.2011 , de que o primeiro recorrente é director-adjunto, em entrevista concedida pela arguida DD às jornalistas daquele diário , recorrentes CC e BB .
A divulgação dolosa do facto incluindo na esfera da privacidade do visado, basta para preenchimento do tipo penal em causa .
Este acórdão , dizem , está em oposição com outro, proferido pela mesma Relação, sobre a concreta aplicação dos pressupostos do crime de devassa da vida privada , ali se decidindo que apenas os factos verdadeiros , não já os falsos ou inexistentes , são passíveis de preencher o elemento objectivo do referido crime, acórdão esse de 24.4.2007 , publicado na CJ , Ano 2007 , 197 , tomo I ( não II ) , págs . 136 /137 , com que este STJ fez instruir os autos, concluindo-se pela não pronúncia por estar comprovada a falsidade da notícia divulgada .
Citam os Recorrentes , um segmento do Ac. recorrido , onde se escreveu , que os arguidos reputaram “ … que foi violado o Princípio da Subsidiariedade da intervenção do Direito Penal ao criminalizar um comportamento que não acarreta qualquer importância social, uma vez que só os factos verdadeiros integram a esfera da privacidade e são merecedores do direito penal, pelo que deveria o tribunal “ a quo “ ter apurado da veracidade dos mesmos. Ora, a argumentação expendida pelos arguidos assenta num pressuposto errado, que é o de que, “apenas os factos verdadeiros são passíveis de preencher o elemento objectivo do crime de devassa da vida privada. ”
No Ac. fundamento se deu como assente que a notícia vinda a lume na revista “ ... “ difundindo que a ofendida padecia de um carcinoma “ , “ vivendo momentos de angústia , aguardando, apenas , biópsia para identificação do carcinoma “ , porém , como demonstrado documentalmente nos autos e da negativa da ofendida , tal notícia é falsa , inverídica , por esta mesma razão não configurando o tipo legal de crime por que havia sido acusado o arguido , de devassa da vida privada, que não contempla factos falsos e , em consequência , o acusado não foi pronunciado , no final da instrução requerida .
II .Colhidos os legais vistos , cumpre ter presente que este STJ tem realçado , repetidamente , a observância de um critério de exigência , a sujeição a um crivo apertado , no que respeita aos pressupostos de admissibilidade a do recurso em apreço atenta a sua natureza extraordinária , só em casos excepcionais se podendo remover a evidente e incontornável oposição , em ordem a estabilizar a jurisprudência pondo termo à controvérsia , distinguindo-se legalmente entre requisitos formais e substanciais de admissão , nos art.ºs 437.º e 438 .º , do CPP.
A interposição do recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado ( em 29.2.2016 ) do acórdão recorrido , como o foi na Relação ; a invocação de acórdão anterior em oposição ao recurso recorrido, fundamento do recurso; a identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição, indicando-se o lugar da sua publicação, se estiver publicado e o trânsito em julgado de ambas as decisões figuram entre os requisitos formais .
Pressuposto substancial do recurso é a exigência de oposição de julgados , nos termos do art.º 437.º n.º 1 , do CPP , considerando-se preenchida quando , nos acórdãos em confronto , da Relação , da Relação e STJ , manifestamente, de modo expresso , sobre a mesma questão fundamental de direito , se acolham soluções opostas , no domínio da mesma legislação , só assim se justificando a intervenção uniformizadora do STJ , pondo termo à questão em divergência .
A este requisitos legais , este STJ , de forma pacífica , aditou a incontornável necessidade de identidade de factos , não se cingindo à mera oposição entre as soluções de direito .
Importa , no confronto decisório , indagar se nos dois acórdãos , se proferiram julgados expressos , porém divergentes , em termos de direito , sobre uma base factual pontualmente idêntica, no domínio da mesma legislação ( cfr. Acs. deste STJ , de 19.2.63 , BMJ 124, 633 , de 23.5.67 , BMJ 167 , 454 , de 21.2. 69 , BMJ 184, 249 , de 13.10.89 , AJ n.º 2 , de 26.2.97 , P.º n.º 1173 , de 25.9.97 , P.º n.º 536 /97 , de 27.5.98 , P.º n.º 316/98 e 22.4.2004 , P.º n.º 04P245 , acessível in http : //www.dgsi.pt ) .
Os acórdãos reputam-se proferidos no domínio da mesma legislação quando durante o intervalo da sua prolação , não tiver intervindo modificação que interfira , directa ou indirectamente , na resolução da questão controvertida.
A oposição há-de respeitar às decisões e não aos seus fundamentos .
A oposição de julgados susceptível de fazer prosseguir o processo para fase mais avançada pressupõe , pois , a verificação de uma manifestação explícita de julgamento contraditório sobre a mesma questão ; as decisões em oposição têm que ser expressas e não implícitas , repousar em julgados proferidos “ ex professo “ . Cfr . , ainda , Acs. deste STJ , de 23.11.2006 (P.º n.º 3032/06 ) , de 10.1.2007 , ( P.º n.º 4042 /06) , de 15.2.2007 , (P.º n.º 4452 /06) e de 9.5.2007 ( Pº .n.º 326/07) .
As soluções de direito hão –de ser antagónicas e não apenas mera contraposição de fundamentos ou afirmações , soluções de direito expressas e não implícitas , tomadas a título principal , não instrumental , meramente secundário , escreveu –se na mesma linha de pensamento , no Ac. deste STJ , de 27.1.2010 , P.º n.º 6463/070.TOLAB .L1 –A .S1 .
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III . Estava em causa no Acórdão recorrido a responsabilidade penal a definir quando a ama do filho de EE , que se constituiu assistente nos autos , e da filha da irmã FF, a arguida DD, concedeu uma entrevista publicada na revista integrante do jornal “ ... “ , “ ... “ , a fls . 6 a 7 , de 6.8.2011 , às duas recorrentes , subordinada ao tema “ Ama revela segredos do clã ... “ , declarando aí e publicado , que “ o bébé do craque tem duas mães mexicanas “ , sendo uma a dadora do óvulo e outra a “ barriga de aluguer “, e que o bébé nasceu e ela nem sabe dele , nem sequer viu se era menino ou menina “ , “ , disse –lhe a irmã FF , “ que há muita falsidade na relação entre a FF e EE , “ que queria que “ EE abrisse os olhos a muito que o rodeia “ , “ A namorada do craque , GG , parece ser odiada por todos “ , contudo “ mostrando-se muito carinhosa com o bébé ; “ Quando o craque visitava o clã ... , a mãe e os irmãos não o deixavam por um segundo “ , “ não deixavam ninguém chegar junto dele. “
O tribunal de 1.ª instância e o da Relação estiveram em sintonia em termos de conformação dos elementos típicos do citado crime de devassa da vida privada por que os recorrentes , e não só , foram condenados em ambas as instâncias.
O crime de devassa da vida privada , ” delito de indiscrição “ nas palavras de Belling , para quem a punição era independentemente da verdade ou inverdade da imputação , arranca da protecção sentida como necessária do direito à privacidade , à intimidade , enquanto direito com uma estrutura normativa de liberdade fundamental , com tradução no art.º 26.º , da CRP .
Já reconhecida na Grécia Antiga a diferenciação entre uma esfera pública e privada, o primeiro escrito a defender a protecção da esfera da intimidade remonta a 1890 , da autoria Warren -Brandeis , na modalidade de “ right to be let alone “ , ganhando solidificação como forma de defesa , ante o progresso técnico e informático , que culminou em crescendo tanto em número como qualidade e aperfeiçoamento de meios de intromissão na esfera da intimidade privada , exacerbando a “ ameaça do fantasma do homem de vidro “ nas palavras de Gallas , in ZS/tW , 1963 , 16 , operando como um mecanismo preciso de “ isolamento “ , seguindo-se o comentário do Prof . Costa Andrade , in CCCP , págs . 725 e segs .
A área da vida pessoal compreende , além do mais , a vida familiar, sexual ou doença grave , que se situam numa esfera inviolável , subtraída ao princípio geral da ponderação de interesses e em particular à prossecução dos interesses legítimos , ela configura ainda uma barreira intransponível à “ exceptio veritatis “ , pois que nem os interesses superiores da comunidade podem justificar agressão da área nuclear da conformação da vida privada , que goza de absoluta tutela , estando fora de causa o princípio da proporcionalidade , na síntese do acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão , de 31.1.73 , ainda seguindo o comentário daquele eminente penalista coimbrão .
O acórdão da Relação , como o de 1.ª instância não divergiram entre si , quanto à tipicização do crime , expondo a entrevista a vida privada e íntima do assistente ao conhecimento do público leitor , à sua devassa , servindo-se , de resto , dos ensinamentos doutrinários reinantes na matéria , e daquele marcante aresto do TC F A , que consagrou a conhecida formulação da teoria da esfera jurídica , e dentro desta distinguiu três graus , esferas ou áreas , para situar num círculo imperturbável , “ extremado “ , área nuclear e intangível da vida privada “ –cfr., ainda , o Prof . Costa Andrade , Sobre as Proibição de Prova em Processo Penal , 94 e 95 .
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IV . Se bem atentarmos as instâncias em caso algum emitiram um juízo expresso sobre a veracidade ou falsidade das notícias divulgadas relativas à vida familiar e íntima do assistente EE , no que ao modo de concepção do filho atine ou ao modo de funcionamento e interacção com a sua família , mãe e irmã .
Tiveram ensejo , antes sim , de afirmarem , em tese geral , como consideração teórica , e para contrariarem a específica pretensão oposta dos recorrentes , a absoluta desnecessidade de se indagar se os factos noticiados são verdadeiros ou falsos , quedando-se pela suficiência do descritivo objectivo factual vindo a lume, publicitado na revista dita , com o intuito de amostragem pública .
Na verdade, foram os recorrentes esclarecidos que , ao contrário do que sucede com os crimes que atentam contra a honra , a verdade dos factos devassados não constitui , a qualquer título , razão dirimente da responsabilidade criminal . E segundo Arzt , que lhes é referenciado , “ só do ponto de vista dos atentados contra a honra é correcta a tese de que a divulgação de factos não verdadeira é mais gravosa do que a verdadeira “ –CCCP , pág. 733 -e por isso se consente a sua indagação .
As instâncias fizeram questão de sublinhar a completa irrelevância nesse delito da indagação da veracidade ou falsidade da divulgação , visto esta contrariar aquele núcleo inatingível, que a ser discutido e investigado ainda agudizaria mais a devassa , mais um seu instrumento de ofensa , incorrendo –se no risco de lesão da honra , consideração e bom nome pessoais , em concentricidade e concurso com delitos que aqueles valores tutelam , e que são inconfundíveis com o de devassa , atenta a diversidade de interesses a acautelar .
Na ponderação de interesses o direito de reserva deve prevalecer sobre o de divulgação ; a admitir-se o processo seria instrumento de acrescida devassa , sublinhou-se no Ac. recorrido a fls 93 e 94, respondendo-se negativamente à questão de necessidade de averiguação da verdade dos factos , colocada pelos recorrentes e ao argumento exposto em 3 das conclusões do recurso para a Relação .
A pergunta , averba o Ac. recorrido , é totalmente irrelevante , pois a devassa da vida privada não é justificada pela prova da veracidade dos factos escreveu-se a fls . 61 , do Ac. recorrido, sendo punida; o que constitui o arquétipo do sacrifício da esfera íntima verificada é a divulgação , sem consentimento , de afirmações indiscretas e a consciência do atropelo à lei , difusão essa ditada , afirmou-se , por razões comerciais , de aumento de venda do dito diário .
V. Somos levados a concluir que inexiste uma base factual idêntica entre os dois acórdãos, desde logo porque o acórdão fundamento respeitava à divulgação numa revista de factos atinentes à saúde da ofendida , que se dizia ser portadora de cancro , concluindo-se ser falsa essa a notícia , não afectando por essa razão de falsidade a reserva da vida privada ; no recorrido o leque factual difundido é completamente diferenciado , distinto , tendo a ver com o modo de concepção do filho e modo de relacionamento familiar do assistente , porém não se indagou essa realidade, se era verdadeira ou falsa .
A simples divulgação desses aspectos da vida privada e familiar, sem consentimento do visado , fazendo aqueles parte da esfera íntima e privada , configurava o elemento objectivo do crime , fez questão de se afirmar no acórdão recorrido ; no fundamento só os comprovadamente falsos .
Além do que se deixa dito, é visível a inexistência de um julgado expresso sobre a veracidade ou falsidade dos factos vindos a lume na revista do diário em causa ; o julgado com tal natureza só teria lugar se , concluindo-se pela falsidade dos factos com fonte na ama do filho e sobrinho do assistente , não obstante isso, os arguidos fossem condenados , logo , isso sim , se entrando em colisão, clara , inatacável e irredutível , com o Ac. fundamento, não se justificando, pois , que os autos prossigam para fixação de jurisprudência .
O acórdão recorrido deixa em iliquidez a veracidade ou falsidade da notícia alvo de difusão e sobre aquela situação não se forma caso julgado, em expressa oposição ou antagonismo ao firmado no Ac. fundamento .
A uma diferenciado pressuposto factual presente nos acórdãos ditos em confronto , fez-se corresponder uma distinta solução de direito, inteiramente conciliável e em plena sincronia , sem a mais leve razão para fixação de jurisprudência .
VI . De todo o exposto derivando a evidente falta de oposição de julgados , (nesse sentido sendo o parecer da Exm.º PGA, neste STJ), consequência que , por isso , se declara , não prosseguirão os autos, nos termos do art.º 441º , do CPP.
Taxa de justiça : 7 Uc.
Armindo Monteiro (Relator)