Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P4043 |  |
2º - A congruência e a ligação entre a actuação do agente directamente provada e a conclusão final ou matéria de facto, supõe a existência, demonstrada, de um elemento de facto que permita suportar o juízo imposto pelas regras das presunções naturais, mais exigente de que as meras possibilidades físicas ou hipotéticas.
3º - Se na sequência de um «encontro marcado», o agente se deslocou em «direcção a umas casas que se encontravam próximo», este facto, sem haver um elemento final suporte de presunção, não permite, por si, a aquisição probatória de que ia «com o intuito de ir buscar a droga pretendida», se nesse local não foi encontrado qualquer traço de estupefaciente.
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira (1.° Juízo) foi julgado o arguido A, identificado no processo, pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art.° 21º, n.° 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de condução de veículo automóvel sem carta de condução, p. e p. pelo art° 3º, n.°s 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, com referência ao art.° 121º do Código da Estrada.
O tribunal condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.° 21º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos de prisão; e pela prática de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo art.° 3 n.°s 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de quatro meses de prisão, e que foi declarada perdoada, ao abrigo do art.° 1º da Lei nº 29/99, de 12 de Maio, sob a condição resolutiva prevista no art.° 4º da mesma lei.
Não se conformando com a decisão, o arguido interpôs recurso para a Relação de Évora, que, negando-lhe provimento, manteve integralmente o acórdão recorrido.
2. De novo inconformado, o arguido interpõe recurso para este Supremo Tribunal, que motivou, terminando com as seguintes conclusões:
1ª-A decisão recorrida ao dar como provado que em troca do dinheiro o recorrente entregaria um saco com heroína que iria buscar a uma casa que situa próximo, andou mal;
2ª- Muito embora seja jurisprudência assente que a matéria de facto é, em principio, insindicável perante o STJ, o facto é que tal regra não tem aplicação caso se verifiquem, no texto da decisão recorrida, os vícios previstos nas diversas alíneas do n° 2 do artº 410º do CPP;
3ª- A inclusão nos factos provados da conclusão segundo a qual o arguido iria entregar droga á testemunha B, baseou-se, exclusivamente, na convicção dos julgadores e não em factos concretos e objectivos;
4ª- Pois que na busca efectuada ao local e ao carro e na revista feita ao arguido não foi encontrada qualquer substância estupefaciente, nenhuma das testemunhas da acusação conhecia o arguido como estando relacionado com a venda de produto estupefaciente, e o arguido não era referenciado pela Polícia Judiciária como traficante;
5ª- Não se pode nem deve condenar um arguido por suposições, hipóteses, mas sim por factos concretos;
6ª- Nos presentes autos se não houve entrega de droga, e mesmo admitindo, como mera hipótese que a mesma se viesse a verificar, inexistem elementos sólidos, credíveis e objectivos para sustentar que o tipo de produto estupefaciente seria específica heroína;
7ª- Na verdade, perante o quadro de facto considerado assente, resulta das regras da experiência comum que o julgador não dispunha de elementos para dar como provado qual a substância objecto da suposta entrega, e não obstante optou por uma droga dura, não admitindo sequer que pudesse ser outra com efeitos menos perniciosos, nomeadamente uma droga leve;
8ª- A fundamentação da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum, manifestamente patenteia clara violação de dois princípios basilares do nosso ordenamento processual penal: o princípio do in dúbio pro reo e o da presunção de inocência;
9ª- A não aplicação deste princípio consubstancia um vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no art° 410°, n°2, alínea. c), do CPP.;
10ª- Devendo ser dado como não provado, em face das dúvidas suscitadas que em troca do dinheiro o recorrente iria entregar uma saco com droga, e ser o mesmo absolvido. Se assim não se entender:
11ª- Não estão preenchidos todos os elementos do ilícito p e.p no art° 21º, n° 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro;
12ª- Com efeito, resulta das regras da experiência comum que na compra e venda civil, na qual se baseia o acórdão recorrido, para justificar a condenação do arguido, mesmo sem entrega de droga é condição sine qua non do negócio a definição do bem a negociar, da quantidade, qualidade, etc.;
13ª- Todavia in casu o Tribunal não se pronuncia sequer sobre a quantidade de produto, e só com o apuramento de tal matéria teria sido possível enquadrar os factos neste crime;
14ª- Não constam dos autos elementos objectivos, concretos, sólidos e credíveis, que permitam concluir que a entrega do dinheiro teria como contrapartida a entrega de estupefaciente;
15ª- Acresce que a proposta de venda de droga só conduz à consumação do crime de tráfico de estupefacientes se o promitente detiver a droga que se propõe vender, o que não aconteceu in casu, pelo que também por esta via deve o arguido ser absolvido. Se assim não se entender:
16ª- No máximo a situação descrita consubstanciaria uma tentativa da prática do crime de tráfico de estupefacientes e nunca crime consumado;
17ª- Sempre se trataria de tentativa não punível, dado que o recorrente não detinha consigo, nem tão pouco se encontrava na casa para onde alegadamente se dirigia, qualquer droga, "objecto" essencial para a concretização do crime, devendo ser absolvido. Por último, admitindo que assim não se entenda:
18ª- O tribunal a quo, tal como a 1ª instância, qualificou incorrectamente os factos ao condenar o arguido pelo crime p. p. no art° 21º, n° 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro,
19ª- Quando, atentas as circunstâncias que rodearam a prática do mesmo, como sejam a ocasionalidade da conduta, o modus oprerandi da alegada cedência, e principalmente e reduzida quantidade, deveria ter sido condenado pelo crime p.e no art° 25, alínea. a) do citado diploma legal.
20ª- O tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 410º, n° 2, alínea c), do CPP, princípio do in dubio pro reo, princípio da presunção de inocência, «artigo da CRP», artigo 21º, n° 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, artigo 22º, n° 1, e 23º, n° 3, do CP, e «21º», alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, considera que «o recorrente não assaca qualquer vício ou nulidade ao acórdão da Relação, antes renova os que já apontara ao da 1ª. instância», tratando-se, «bem vistas as suas conclusões e fundamentos», não de um «recurso novo», que nasce no processo de recurso da segunda instância, mas de um «recurso de continuação», através do qual se pretende continuar a discutir no Supremo Tribunal de Justiça uma decisão de primeira instância que passou, e foi integralmente confirmada, pela Relação», sendo que «um recurso assim configurado, sem qualquer questão nova, está abrangido pela inadmissibilidade estatuída na alínea e) do n.° 1 do artigo 400º do CPPenal, visto a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição ter sido observada».
3. O recorrente requereu a apresentação de alegações escritas, nos termos permitidos pelo artigo 411º, nº 4, do Código de processo Penal.
Nas alegações, o recorrente remeteu para «as alegações de recurso», a fim de, na sua expressão, «evitar repetições inúteis».
Por seu lado, o Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, termina as alegações referindo que «não será temerário concluir pela verificação do erro notório da apreciação da prova - alínea c) do n.° 2, do art. 410° do CPP, com a natural consequência de se defender o reenvio dos autos para novo julgamento».
4. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
a) Em Abril de 1999 o arguido residia em Albufeira, na zona de Brejos, Montechoro, e era também conhecido pela alcunha de "Mindo’’;
b) No dia 28 de Abril de 1998, cerca das 18 horas e trinta minutos, após ter transportado o arguido C - que o arguido conhecia como ....... - a um local próximo, o arguido A parou o veículo marca Peugeot, modelo 309, com a matrícula QI, numa estrada próxima da zona da Torre da Mosqueira;
c) Decorridos cerca de três minutos surgiu nesse local uma viatura de marca Ford, de matrícula HI, conduzida por B, que dela saiu;
d) Após breve troca de palavras com o arguido A, o B entregou-lhe a quantia de 19.500$00 em notas do Banco de Portugal para que, em troca, o arguido A lhe desse um saco com heroína;
e) Tal encontro tinha sido previamente marcado entre B e um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, através de contacto para um telemóvel que já antes tinha sido usado por aquele para proceder à encomenda de heroína para consumo;
f) O arguido A atirou o dinheiro para dentro do veículo que conduzia, e deslocou-se na direcção de umas casas que se situavam próximo do local com o intuito de ir buscar a droga pretendida pela testemunha B;
g) Contudo, a entrega da droga não se chegou a efectuar, pois o arguido e a testemunha B foram abordados por elementos da Polícia Judiciária de Faro, que se encontravam a vigiar os movimentos do arguido;
h) A heroína que a testemunha B pretendia adquirir era destinada ao seu consumo e ao consumo da testemunha D;
i) Quando foi detido encontrava-se na posse do arguido: a quantia de 19.500$00 em dinheiro; uma agenda, que continha diversos números de telefone e de telemóvel de diversas pessoas; um telemóvel de marca Samsung; e um recorte de plástico branco de forma circular;
j) O arguido A conduzia o referido veículo automóvel sem possuir carta de condução válida e emitida pela entidade para o efeito competente, no território nacional, que lhe permitisse conduzir o referido veículo;
k) O arguido A não é consumidor de produto estupefaciente;
l) O arguido A não tem autorização de residência em Portugal;
m) O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei;
n) O arguido tinha conhecimento que não se encontrava habilitado a conduzir veículo automóvel na via pública, o que não o impediu de conduzir, de acordo com a sua vontade, livremente determinada;
o) O arguido nasceu em Cabo Verde, é o mais velho de quatro irmãos e frequentou a escola primária até aos 11 anos; começou a seguir a trabalhar, ajudando o pai na actividade agrícola e pastorícia;
p) Viveu em Portugal até 1998, altura em que se deslocou até à Suíça para se encontrar com a sua companheira, que entretanto conhecera em Cabo Verde;
q) Veio então para Portugal, tendo a sua companheira vindo ao seu encontro pouco tempo depois.;
r) O casal tem dois filhos menores;
s) Em Portugal o arguido trabalha na construção civil, de forma irregular e descontínua, o que levou a que o seu filho mais novo fosse entregue à instituição de acolhimento Refugio Aboim Ascensão, onde ainda se mantém, dada a situação precária vivida pelo agregado familiar;
t) O arguido encontra-se preso desde 9 de Maio de 2001, tendo dado entrada no Estabelecimento Prisional do Linhó em 18 de Junho de 2002, em prisão preventiva, a aguardar trânsito de condenação sofrida;
u) Foi condenado, pela prática de um crime de tráfico, no âmbito do Processo nº. 262/01.6GBABF, do 2.° Juízo do Tribunal de Albufeira, em Dezembro de 2001, condenação que ainda não transitou em julgado;
v) No estabelecimento prisional o arguido trabalha na oficina das peças eléctricas, não registando alterações significativas a nível comportamental;
w) O arguido pretende casar em breve com a sua companheira (a qual tem nacionalidade portuguesa), e pretende trabalhar como servente de pedreiro quando for restituído à liberdade.
5. O recorrente invoca nas conclusões da motivação com que delimita o objecto do recurso, a violação, entre outras disposições, do artigo 410º, nº 2, alínea c), do CPP.
O recurso para o Supremo Tribunal visa, como dispõe o artigo 434º do CPP, exclusivamente o «reexame das questões de direito», sem prejuízo, no entanto, «do disposto no artigo 420º, nºs. 2 e 3 do CPP».
Deste modo, mesmo quando a lei restringe a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento a existência dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2, do CPP.
Mas, de qualquer forma, como decidiu o acórdão deste Supremo Tribunal nº 7/95, de 19 de Outubro ("Diário da República", I Série-A, de 28 de Dezembro de 1995), «é oficioso o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito».
Compete, assim, ao Supremo Tribunal, mesmo oficiosamente, conhecer dos vícios referidos no artigo 410, nº 2, do CPP.
A apreciação dos vícios relativos à matéria de facto, referidos nesta disposição, pressupõe, porém, como directamente determina a norma, «que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum», e que conste em «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», em «contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão», ou se verifique «erro notório na apreciação da prova».
A primeira condição de verificação e de apreciação da existência dos "vícios" enunciados é, pois, que estes resultem do próprio texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum.
A administração e valoração das provas cabe, em primeira linha, ao tribunal perante o qual foram produzidas, que apreciará e decidirá sobre a matéria de facto segundo o princípio estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
A livre convicção não significa, no entanto, e como é óbvio, apreciação segundo as impressões, nem inexistência de pressupostos valorativos, ou a desconsideração do valor de critérios, ainda objectivos ou objectiváveis, determinados pela experiência comum das coisas e da vida, e pelas inferências lógicas do homem comum suposto pela ordem jurídica.
Não se analisando em liberdade não motivada de valoração, a livre convicção constitui antes um modo não estritamente vinculado de valoração da prova e de descoberta da verdade processualmente relevante, isto é, uma conclusão subordinada à lógica e à razão e não limitada por prescrições formais exteriores (cfr., Cavaleiro de Ferreira, "Curso de Processo Penal", II, pág. 27).
O princípio, tal como está inscrito no artigo 127º do CPP, significa, no rigor das coisas, que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal apreciá-los de acordo com a experiência comum, com o distanciamento, a ponderação e a capacidade crítica, na «liberdade para a objectividade» (cfr. Teresa Beleza, "Revista do Ministério Público", Ano 19º, pág. 40).
A livre apreciação da prova pressupõe, pois, a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação da convicção, que emerge da intervenção de tais critérios objectivos e racionais.
Apenas a fundamentação racional e lógica, que possa fazer compreender a intervenção e o sentido das regras da experiência, permite formar uma convicção motivada e apreensível, afastando as conclusões que sejam susceptíveis de se revelar como arbitrárias, ou em formulação semântica marcada, meramente impressionistas (cfr. Marques Ferreira, "Jornadas de Direito Processual Penal", ed. CEJ, pág. 226).
6. O "erro notório na apreciação da prova", a que se refere a motivação do recorrente, constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio.
A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da "experiência comum".
Na dimensão valorativa das "regras da experiência comum" situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.
Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs. 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439, 494, pág. 207 e 496, pág. 169).
O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.
Os vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP não podem, por outro lado, ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inscrito no artigo 127º do CPP.
Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos.
Não basta, porém, que numa dada situação se verifique que os factos, considerados na singularidade das suas correlações imediatamente físicas e naturais, e no domínio da possibilidade material ou das projecções de vontade, poderiam não suscitar reparos.
Esta verificação não é bastante para afirmar a integridade do processo racional e lógico de formação da convicção sobre os factos e, por conseguinte, também da inexistência de «erro» na apreciação da prova.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
Relevantes neste ponto, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349º do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um tacto desconhecido».
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência». (cfr, v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, nº 112 pág, 190).
Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes». «São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar» (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerumque accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível; se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção (cfr. Vaz Serra, ibidem).
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinada facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios, ou a falta de um ponto de ancoragem, no percurso lógico de congruência segundo as regras de experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c). - cfr. o acórdão deste STJ, de 7 de Janeiro de 2004, proc.3213/03.
7. Tendo presentes os referidos elementos sobre a conformação do conceito de "erro notório", há que avaliar, sob esta perspectiva, a decisão sob recurso.
No que se refere ao elemento decisivo à integração do crime de tráfico por que o recorrente foi condenado, o tribunal colectivo considerou provado (e a Relação aceitou, assumindo a suficiência e a coerência do facto e da fundamentação) que, na sequência de «um encontro previamente marcado» entre a testemunha B e «um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar», o recorrente, nesse encontro, recebeu da testemunha uma quantia em dinheiro (factos provados - alíneas c), d) e)), «e dirigiu-se na direcção de umas casas que se situavam próximo do local com o intuito de ir buscar a droga pretendida pela testemunha B» (alínea f) da matéria de facto); a entrega da droga não se chegou a efectuar, porque o recorrente e a testemunha foram abordados por elementos da PJ de Faro «que se encontravam a vigiar os movimentos do arguido» (alínea g)).
Para chegar a esta conclusão sobre os factos, o tribunal de 1ª instância fundamentou a sua convicção nas declarações do arguido que negou a prática dos factos relativos a venda de heroína, dizendo que nenhum facto praticou relacionado com venda e transporte de drogas; consequentemente negou ter procedido a qualquer acto de venda ou de preparação de actos de venda. Na fundamentação afasta-se a credibilidade dessas declarações face ao «teor dos depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária e testemunhas B e D, em conjugação com os demais elementos de prova produzidos, nomeadamente apreensões efectuadas nos autos».
Refere também a fundamentação que as referidas testemunhas «relataram o modo como comportamento do arguido imediatamente anterior à detenção efectuada nos autos, e descreveram o que lhe foi encontrado e apreendido».
Porém, a sequência de factos que as instâncias consideraram provados (que o tribunal colectivo considerou provados e na qual a Relação não encontrou qualquer vício) apresenta soluções de continuidade na percepção lógica, que revelam espaços de distanciamento e uma relação demasiado longínqua e não sustentada na fundamentação, entre os factos directamente conhecidos ou cognoscíveis e o facto adquirido, id est, que se presumiu verificado (a existência de produto estupefaciente que o recorrente se propunha «ir buscar»).
Como, muito justamente considera o Exmº Procurador-Geral nas suas alegações, «em termos lógicos é possível concluir [dos] testemunhos, e só desses uma vez que os objectos apreendidos não revestem qualquer relevância para o caso, que o B pretendia adquirir heroína, que entregou uma importância em dinheiro ao arguido para tal fim e que este se dirigiu a umas casas próximas do local e que foi então abordado por agentes da Polícia judiciária». No entanto, «a conclusão de que o arguido se propunha vender pertence [como se diz no acórdão da Relação] "a um estado de espírito interior do agente, sendo por isso insusceptível de apreensão directa"».
É certo que, como também refere a Relação, «nada impede que o julgador, em sede de julgamento, possa extrair dos factos materiais concretos, ou seja, da dinâmica dos movimentos do arguido e da pessoa de quem recebeu o dinheiro, a intenção/dolo, que nesse caso se impõe como consequência lógica e normal daquela movimentação».
Este modo de apreensão das coisas, suscita, no entanto, a questão de saber se «do comportamento do arguido apreciado de acordo com as regras da experiência comum e os critérios da normalidade», se extrai, como concluíram as instâncias, «com toda a segurança, sem margem para dúvidas, que a quantia que aquele recebeu do B se destinava à aquisição de heroína e que, não fosse a intervenção dos elementos da Polícia Judiciária, aquela entrega ter-se-ia processado».
A congruência na ligação e na aproximação entre o comportamento do recorrente e a conclusão final em matéria de facto, supunha, nas circunstâncias do caso, a existência demonstrada do elemento fundamental da derradeira etapa do raciocínio lógico admissível como fundamento de aquisições probatórias com base em presunções: a prova da existência, em qualquer parte a que o recorrente pudesse ter acesso ou a que se dirigisse (como fossem as "casas" referidas), do produto estupefaciente que era suposto tencionar entregar no completamento de uma possível transacção. Sem tal elemento, o juízo imposto e suposto pela presunção que necessariamente comandou a conclusão das instâncias em matéria de facto, queda-se fora das possíveis conexões logicamente apreensíveis, e entra já no domínio das meras possibilidades físicas ou hipotéticas; nestas circunstâncias, um tal juízo será, como se referiu, mais ou menos arbitrário ou dominado pelas impressões.
Com efeito, se na sequência de «um encontro marcado» o recorrente se deslocou em «direcção a umas casas que se encontravam próximo», este facto, sem haver um elemento final do suporte material da presunção, não permite por si, a aquisição probatória de que ia «com o intuito de ir buscar a droga pretendida», se nem nesse local nem nos veículos, ou acessível ao recorrente, foi encontrado qualquer traço de produto estupefaciente. Mais do que um espaço demasiado entre facto conhecido e facto adquirido, verifica-se mesmo a impossibilidade de assentar a ponte lógica por ausência do último elemento de fixação - a existência, demonstrada, de algum produto, em algum lugar, acessível ao recorrente.
De novo se acolhem as alegações do Exmº Procurador-Geral: «do ponto de vista lógico, se considerarmos que não foi localizado nem apreendido qualquer produto que de perto ou de longe se possa identificar com heroína ou estupefaciente de outra natureza, não é certamente seguro dar como adquirido que a entrega se teria processado sem a intervenção das autoridades».
«Sem ter havido entrega e sem se ter provado a detenção, disponibilidade ou existência de um produto, com as características da heroína, não era possível o "salto lógico" que se constata na decisão recorrida», existindo, assim, violação das regras das presunções.
Verifica-se, deste modo, erro notório na apreciação da prova, vício previsto no artigo 410, nº 2, alínea c), do CPP, que a Relação não considerou, ao ter-se situado, nesta perspectiva e exclusivamente, no âmbito do artigo 127º do CPP.
8. Por outro lado, verifica-se também, mesmo no actual contexto da decisão, um outro dos vícios enumerados no artigo 410º, nº 2, do CPP: a insuficiência da matéria de facto para a decisão - alínea a).
O arguido vem, com efeito, condenado pela prática de um crime previsto e punido no artigo 21°, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93, de 2 de Janeiro
O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substancias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».
O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a delimitação por escala dos crimes de tráfico (mais delimitação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º). (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234, e de 14 de Maio de 2003, proc. nº 1215/03).
O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substâncias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais), de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas.
Impõe-se, por isso e desde logo, averiguar, ou por referência directa ou por aproximações permitidas pelas regras da experiência, a quantidade de droga que possa estar em causa, que é relevante tanto para determinar a integração diferencial na malha de definições típicas das infracções relativas a estupefacientes, com para a valoração objectiva de ilicitude, com reflexos necessários na medida da pena.
A insuficiência da matéria de facto (artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP) impõe também o reenvio do processo nos termos do artigo 426º do CPP.
9. A verificação da existência dos referidos vícios relativa ao julgamento da matéria de facto, e as consequências processuais que determina, prejudicam o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso.
10. Nestes termos, por se verificarem os vícios previsto no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e c), do CPP, revoga-se o acórdão recorrido, com o reenvio para novo julgamento no tribunal determinado no artigo 426º-A do CPP.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 24 de Março de 2004
Henriques Gaspar
Antunes Grancho
Silva Flor