| 56/13.6PFEVR.E1.S1 |  |
PENA SUSPENSA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
CÓDIGO PENAL (CP). – ARTIGOS 40.º, N.º 2, 71.º, N.ºS1 E 2.
D.L. N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 25.º
I - O privilegiamento do crime do art. 25.º do DL 15/93, epigrafado de tráfico de menor gravidade, não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental do art. 21º do mesmo diploma, mas sim de uma avaliação global da situação de facto que permita fundamentar um juízo de ilicitude mitigada.
II - Assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: a quantidade e a qualidade dos estupefacientes, a dimensão dos lucros obtidos e a sua influência no modo de vida do agente, o grau de adesão a essa atividade como modo de vida, a afetação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores contactados, a extensão geográfica da atividade do agente, a sua posição no circuito de distribuição dos estupefacientes, o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente ou antes com colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
III - Não há ilicitude consideravelmente diminuída se a atividade de tráfico (de estupefacientes dos mais perniciosos como a cocaína e a heroína) constitui o modo de vida principal ou único dos arguidos e a existência de uma lista de nomes e o número de telemóveis que foram apreendidos (5) indicia contactos permanentes junto de um grupo de consumidores.
IV - Como se desconhece o período de tempo em que durou esta atividade, a sua extensão geográfica e o número habitual de clientes, a pena não pode situar-se muito acima do limiar mínimo da moldura penal, pelo que se considera adequada a aplicação da pena de 5 anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º do DL 15/93.
V - Esta pena de prisão não deve ficar suspensa na sua execução se as condenações anteriores do arguido e o modo de vida ocioso por ele adotado obstam à formulação de um juízo de prognose favorável ao seu comportamento futuro.
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos foi condenado, por acórdão de 3.2.2014 do tribunal coletivo do 1º Juízo Criminal de Évora, na pena de 6 anos de prisão, pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1.[1]
Desse acórdão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo assim a sua motivação:
1- O arguido foi julgado e condenado pela prática de um crime de Tráfico de Estupefacientes p. e p. pelo art.º 21° do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 6 anos de prisão;
2 - A conduta do arguido deve-se subsumir à prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, ou pela prática de um crime de traficante consumidor p. e p. pelo artigo 26° do mesmo diploma.
3 - O Relatório Social "confirma" que o arguido, era toxicodependente à data dos factos, o que faz diminuir consideravelmente o grau da ilicitude e permite a atenuação especial da pena de prisão a aplicar.
4 - Aquando da aplicação da medida concreta da pena, não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação da pena efectivamente aplicada.
5 - Existe um erro na decisão de aplicação dos princípios que regem os critérios dos artigos 71.°, 72.° e 73.° do Código Penal no douto acórdão do Tribunal Colectivo.
6 - Ponderando todas estas circunstâncias, a pena a aplicar ao arguido pela prática de um crime de tráfico de droga, no seu limite máximo da moldura penal, isto é inferior ou igual a 5 anos de prisão. Tal pena realizará o "quantum" de pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade na manutenção ou reforço da norma jurídica infringida.
7 - Reduzindo a pena para limite igualou inferior a cinco anos, estão garantidos os pressupostos para a sua suspensão, alcançando-se assim o efeito ressocializador que se pretende que as penas tenham, evitando-se que da sua aplicação se obtenha o efeito contrário, ou seja tornar inviável a reinserção social do agente do crime.
9 - A aplicação da pena de prisão efectiva viola os fins de reinserção social já encetados pelo arguido, pois após a sua libertação de prisão preventiva, o arguido foi readmitido na empresa onde trabalhava à data dos factos.
10 - Ao não suspender a pena de prisão o douto Tribunal de primeira instância, violou os preceitos constantes nos artigos 40.°, 50.°, 70°, 71°, 72° e 73° do Código Penal, e ainda o artigo 31° n.º 2 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
1. A matéria de facto apurada integra, indubitavelmente a previsão legal do artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, pois o arguido CC possuía, por ocasião da sua detenção, com vista à venda a consumidores, 6, 77 g de cocaína, dividida por 23 doses (panfletos) e 8 g de heroína, dividida por 30 doses (panfletos), substâncias incluídas, respectivamente, nas tabelas I-B e I-A, anexas àquele diploma legal, com o perfeito conhecimento da natureza estupefaciente desse produto e censurabilidade da sua conduta.
2. Tais factos revelam que o arguido assumiu o tráfico de drogas como fonte certa e habitual de receitas para manter o seu sustento, dão uma imagem global da sua actividade sem se descortinar qualquer factor de diminuição de ilicitude da sua conduta individualmente considerada susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art. 25º. Pois
3. A quantidade de estupefaciente apreendida é relevante e a actividade de venda de estupefaciente a terceiros exercida pelo arguido - que não possuía qualquer actividade laboral - como que no exercício de uma qualquer actividade profissional.
4. Actividade que não consistia apenas na venda a retalho mas também em divisão do estupefaciente em pequenas doses, por forma a fabricar um maior número de doses para venda por preço superior àquele pelo qual a havia adquirido.
5. Face ao exposto, resulta claro que a conjugação dos vários índices referidos no artº 25º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01, nomeadamente a quantidade da droga transaccionada, a sua qualidade, não conduz a uma imagem global do facto, de pequena gravidade, justificadora de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo.
6. No caso verifica-se que a culpa atinge um grau médio uma vez que o arguido agiu com dolo directo, engendrou um plano, que concretizou, com o propósito conseguido de obter vantagens económicas.
7. Por outro lado, são prementes as exigências de prevenção geral, pois o arguido já apresenta diversas condenações inscritas no respectivo CRC, e pena de prisão, entre as quais avulta uma pena de 6 anos de prisão pelo crime de roubo e detenção de arma proibida, e medianas as de prevenção especial.
8. Atentos tais elementos, a pena concreta de seis (6) anos de prisão aplicada ao arguido no Acórdão recorrido mostra-se ajustada à actividade por este desenvolvida, à sua culpa e às exigências de prevenção geral e especial e, consequentemente, está conforme aos critérios legalmente fixados no artº 71º, nºs. 1 e 2, do Cód. Penal, para a determinação da medida concreta da pena.
9. Por tudo o exposto, o Acórdão recorrido não merece censura e deve ser mantido nos seus precisos termos, por conforme aos dispositivos legais em vigor.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
1- DD - e outra - foi julgado no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora e condenado, por Acórdão de 03.02.2014, na pena de prisão de 6 anos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01 (fls. 579 e segs.)..
2- Inconformado, recorre o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, exclusivamente de matéria de direito, centrado na requalificação do crime de tráfico pelo qual foi condenado em crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art. 25º, do mesmo diploma legal, e no quantum da pena que deverá, sempre, ser reduzida para 5 anos e suspensa na sua execução.
- O recurso foi interposto por quem tem legitimidade e em tempo (fls. 609 e segs.).
- Foi admitido com o efeito e regime de subida devidos (cfr. fls. 623).
- O MP respondeu tempestivamente (cfr. fls. 624 e 638 e segs.).
3- O recurso do arguido não merece provimento.
Acompanhamos, na íntegra, a resposta do MP, que, pormenorizadamente, percorre toda a matéria de facto e de direito que o arguido invoca em abono da sua pretensão, demonstrando a não razão do recorrente, face à factualidade dada como assente e convocando a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal aplicável ao caso. Na verdade,
3-1. Ficou provado, entre outros factos, que o ora recorrente e a sua co-arguida BB, no dia 27.05.2012, pelas 15 horas, em Évora, se faziam transportar num veículo conduzido por aquele, na posse de 23 doses de cocaína (6,77 g) e 30 doses de heroína (8,9 g) para venda a consumidores diversificados que os procurassem para esse fim (factos 1 a 3).
No interior da sua residência, o arguido e co-autora BB, guardavam uma embalagem contendo 450 gr de bicarbonato de sódio, produto que utilizavam no corte/mistura do estupefaciente para preparação das doses para venda a terceiros (facto nº 6).
O arguido, aquando da aproximação da PSP ao veículo no qual se fazia transportar, tentou desfazer-se dos panfletos de droga que detinha, arremessando-os para o exterior da viatura (facto 3).
Não ficou provado que fosse consumidor de estupefacientes. Não prestou quaisquer declarações, oferecendo o merecimento dos autos na respectiva contestação (cfr. Acórdão recorrido, máxime fls. 579 e fls. 585). Tem antecedentes criminais, com a aplicação de pena de 6 anos de prisão, no proc. 76/0GDVBR (facto nº 14, fls. 581).
3-2. Não se verificam, pois, como bem demonstra o MP na sua resposta, os elementos típicos do crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art. 25º do Dec-Lei nº 15/93, de 22.01), para cuja prática pretende o recorrente convolar o crime de tráfico de estupefacientes pelo qual foi condenado.
3-3. A decisão recorrida reflecte bem, e incisivamente, os perigos para a saúde pública que advêm do consumo de heroína e cocaína.
O recorrente e companheira BB, consciente e voluntariamente, vendiam aquele tipo de drogas, são traficantes e, como apelidou o Papa João XXIII os traficantes de droga, são “traficantes da morte”, que destroem o tecido social, espalhando o vício e a morte, o desagregar do corpo, da mente e da personalidade de todos quantos são vencidos pela dependência desesperadora das drogas.
São prementes e exigentes as necessidades de prevenção geral e especial nos casos de tráfico de estupefacientes, nomeadamente da qualidade das que o Recorrente vendia.
4- A pena de seis anos de prisão aplicada mostra-se adequada e proporcional à culpa do agente, à elevada ilicitude dos factos, às necessidades prioritárias da prevenção geral positiva, sem esquecer a socialização do agente.
5- Pelo exposto e pela rigorosa e expressiva fundamentação explanada na decisão recorrida e na resposta do MP, emite-se Parecer no sentido do não provimento do recurso ora sub judice, devendo confirmar-se o Acórdão recorrido nos seus precisos termos.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
Duas são as questões que o recorrente coloca:
- qualificação jurídica dos factos, que entende que integram o crime de tráfico de menor gravidade, do art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1, ou mesmo o de traficante-‑consumidor, do art. 26º do mesmo diploma;
- medida da pena, que, na sua opinião, não deverá exceder 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
É a seguinte a matéria de facto provada:
1. No dia 27/05/2013, pelas 15h40m, os arguidos circulavam na Avª …, junto ao …, em Évora, fazendo-se transportar na viatura ligeiro de passageiros, da marca "S…", de cor azul, com a matrícula -CB, seguindo o arguido DD, no lugar do condutor e, a arguida BB, no lugar ao lado deste.
2. Nessas circunstâncias, os arguidos transportavam consigo produto estupefaciente que destinavam à venda, a consumidores diversificados que os procurassem nesse sentido, mais concretamente:
- 6,77 g de cocaína, dividida por 23 doses (panfletos), envolvidos em plástico de cor branca, acondicionados numa caixa de plástico de cor verde;
- 8 g de heroína, dividida por 30 doses (panfletos), envolvidos em plástico de cor branca, encontrando-se 15 desses panfletos, com o peso de 3, 90 g, no interior da embalagem de plástico de cor verde, 14 desses panfletos, com o peso de 3, 80 g, no interior de uma embalagem plástica oval de cor castanha e, um dos panfletos, com o peso de 0,30, no interior da mala de mão da arguida BB.
3. As embalagens de plástico de cor verde e castanha, contendo o estupefaciente acima mencionado, encontravam-se em cima do banco do passageiro, junto da perna esquerda da arguida BB, sendo que, no momento em que foram abordados pela PSP, o arguido DD agarrou nessas embalagens e arremessou-as para o exterior da viatura.
4. No interior da mala da arguida BB, encontrava-se a quantia de € 551,76 em moedas e notas, maioritariamente de € 10 e € 20 e, no interior da viatura, entre os dois bancos da frente, a quantia de € 168,01, bem como duas folhas de papel contendo nomes.
5. Os arguidos traziam ainda consigo, no interior da mala de mão da arguida BB, 5 telemóveis, designadamente:
- Telemóvel da marca Samsung, GTE-1200, com o IMEI …;
- Telemóvel da marca Samsung, GTE-230, com o IMEI …;
- Telemóvel da marca Nokia, 5320, com o IMEI …;
- Telemóvel da marca Samsung, GTE-1230, com o IMEI …;
- Telemóvel da marca Nokia, E72-1, com o IMEI ….
6. No interior da sua residência, sita na Rua …, nº …, em Évora, mais concretamente, na mesinha de cabeceira, dentro do quarto de dormir, os arguidos guardavam uma embalagem contendo 450g de bicarbonato de sódio, da marca M&M "Refined Bicarbonate", produto que utilizavam no corte/mistura do estupefaciente, para preparação das doses para venda a consumidores e, em cima da mesma mesa, 3 pedaços de plástico já recortados, que utilizavam para embalar o produto depois de dividido em doses, para venda.
7. Num quarto do rés-do-chão da mesma residência, em cima de um roupeiro, encontravam-se 9 cartuchos de calibre 12.
8. Os arguidos não têm qualquer atividade profissional remunerada, encontrando-se inscritos no centro de emprego de Évora.
9. Não recebem da Segurança Social, qualquer espécie de subsídio ou outro rendimento.
10. Nos últimos 5 anos, os arguidos não apresentaram qualquer declaração de rendimentos, pois não receberam qualquer rendimento sujeito a tributação.
11. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto que transportavam, bem sabendo que a sua posse, transporte, venda, oferta ou cedência a qualquer título, a terceiros, lhes estava vedada.
12. Os arguidos não são titulares de qualquer licença de uso e porte de arma que os habilitasse a deter e guardar em casa as munições supra descritas.
13. Agiram de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
14. O arguido DD foi julgado no âmbito do PCS 38/99.9PTEVR do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Évora, tendo sido condenado, por sentença proferida em 27-09-2001, pela prática de um crime de desobediência qualificada, na pena de oito meses de prisão. Estão em causa factos praticados em 19-05-1999.
Foi julgado no âmbito do PCS 413/99.9PBEVR do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Évora, tendo sido condenado, por sentença proferida em 04-10-2001, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, na pena de quatro meses de prisão, substituída por trezentos euros de multa. Estão em causa factos praticados em 13-04-1999.
Foi julgado no âmbito do PCC 76/00.0GDEVR do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Évora, tendo sido condenado, por acórdão proferido em 01-04-2003, pela prática de um crime de roubo e um crime de detenção ilegal de arma, na pena única de seis anos de prisão. Estão em causa factos praticados em 06-2000.
15. O arguido não completou qualquer grau de escolaridade, embora tenha frequentado o ensino, atendendo à desmotivação que o caracterizava pelas atividades escolares, a que se anexava também o facto de a família ter, inicialmente, assumido um padrão de vida ambulante, inviabilizador da frequência regular ao ensino.
16. Após ter saído em Liberdade Condicional, em 2007, DD enquadrou-se no agregado de origem, em habitação providenciada pela Habévora, na qual a sua família se insere há vários anos, tendo sido beneficiário de Rendimento Social de Inserção, durante alguns meses.
17. À data da instauração do presente processo judicial, mantinha o mesmo enquadramento residencial, por último junto da mãe (detentora de diversos problemas de saúde, associados à idade), sobrinho e a sua companheira, que se enquadrou no agregado há cerca de um ano (BB, sua coarguida nos presentes autos).
18. A nível económico, a família optava por uma economia comum, possuindo como rendimentos fixos a pensão de reforma e viuvez da mãe do arguido.
Qualificação jurídica dos factos
Pretende o recorrente que os factos sejam subsumidos ao crime de tráfico de menor gravidade (art. 25º do DL nº 15/93), ou mesmo ao de traficante-consumidor (art. 26º do mesmo diploma).
É de todo evidente que este último tipo legal é de afastar de imediato, não só por não ser referido na matéria de facto que o recorrente fosse consumidor de estupefacientes, como também pelas quantidades detidas por ele, que excedem em muito as mencionadas no preceito legal.
E quanto ao tráfico de menor gravidade?
Prevê o art. 25º do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes, em função da menor ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim de uma avaliação global da situação de facto que permita fundamentar um juízo de ilicitude mitigada, de menor gravidade.
Procurando densificar o teor da lei, muito vago, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, a dimensão dos lucros obtidos e sua influência no modo de vida do agente, o grau de adesão a essa atividade como modo de vida, a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da atividade desenvolvida, o número de consumidores contactados, a extensão geográfica da atividade do agente, a sua posição no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente ou antes com colaboradores dependentes e pagos pelo agente.[2]
É a partir da ponderação conjunta desta pluralidade de fatores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto.
Vejamos o caso dos autos. Recordemos os factos pertinentes.
O recorrente e a coarguida, que viviam maritalmente, foram encontrados circulando num automóvel onde transportavam 6,77 gramas de cocaína, dividida em 23 doses, e 8 gramas de heroína, dividida em 30 doses, que destinavam à venda. Na mala da coarguida encontrou-se a quantia de € 551,76 em moedas e notas, e no interior do veículo mais € 168,01, bem como uma lista de nomes. Traziam vários telemóveis consigo. Na casa onde viviam, foram encontrados estes objetos, destinados à preparação e embalagem de estupefacientes: bicarbonato de sódio (450 gramas) e alguns pedaços de plástico já recortados.
Estes factos demonstram incontestavelmente uma atividade de tráfico de estupefacientes, aliás dos mais perniciosos, atividade que constituiria certamente o modo de vida principal ou único dos arguidos, já que se desconhece qualquer outra fonte de rendimento (para além da pensão de reforma e viuvez da mãe do arguido, pensão essa compartilhada por todo o agregado familiar constituído por várias pessoas – nº 18 da matéria de facto).
Ignora-se qual o período temporal em que o arguido se dedicou ao tráfico de estupefacientes, assim como a amplitude geográfica da sua atividade. A existência da “lista”, bem como o número anormal de telemóveis (cinco), indicia, porém, contactos permanentes junto de um grupo de “interessados”. Os contactos eram, porém, efetuados diretamente pelos arguidos.
Numa ponderação global dos factos, que não são muito precisos, conclui-se pela inexistência de uma ilicitude consideravelmente diminuída, como a lei exige para que seja aplicado o art. 25º do DL nº 15/93.
Improcede, pois, a primeira questão suscitada pelo recorrente.
Medida da pena
Pretende também o recorrente que a pena seja, em qualquer caso, reduzida a medida não superior a 5 anos e suspensa na sua execução.
Nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa e da prevenção, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do art. 40º do CP). Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime (art. 71º, nº 2, do CP).
Da análise dos factos a que já se procedeu constata-se uma ilicitude pouco elevada, quer porque se ignora quanto tempo durou a atividade, quer porque se desconhece também o “raio de ação” do recorrente, bem como o número habitual de “clientes”. Afinal, apurou-se apenas uma concreta conduta, que indicia porém, alguma duração no tempo e sobretudo alguma intensidade, mas em termos muito indefinidos.
A culpa, porém, é mais intensa.
Neste contexto, considera-se que a pena deverá situar-se não muito acima do limiar mínimo da moldura penal.
Tendo aliás a coarguida sido condenada a 5 anos de prisão, nenhuma razão há para punir mais gravemente o recorrente, já que a conduta apurada é rigorosamente idêntica relativamente aos dois arguidos.
Sendo, pois, adequada a pena de 5 anos de prisão, há que decidir se a pena deverá ser suspensa, tal como foi decidido em 1ª instância quanto à coarguida.
Não valem, porém, aqui as considerações invocadas a favor desta. Na verdade, o recorrente apresenta já um rol de condenações anteriores, uma delas por roubo e detenção ilegal de arma (pena de 6 anos de prisão), o que, conjugado com o modo de vida ocioso por ele adotado, obstam decididamente à formulação de um juízo de prognose favorável sobre o seu comportamento futuro.
Nessa parte, improcede o recurso.
III. Decisão
Com base no exposto, e no provimento parcial do recurso, decide-se condenar o recorrente, pelo crime que lhe vem imputado, na pena de 5 anos de prisão, no mais se mantendo o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 17 de setembro de 2014
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça
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[1] Foi condenada, como coautora do mesmo crime, BB, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
[2] Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos deste Supremo Tribunal de 15.4.2010, proc. nº 17/09.0PJAMD.L1.S1; de 7.11.2012, proc. nº 72/07.7JACBR.C1.S1; de 12.3.2014, proc. nº 189/12.6GAANS.C1.S1, todos do presente relator; e acórdão de 23.11.2011, proc. nº 127/09.3PEFUN.S1 (Cons. Santos Carvalho).