| 328/06.6GTLRA.S1 |  |
PENA CUMPRIDA
DESCONTO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
NULIDADE INSANÁVEL
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
I - O momento temporal decisivo para o estabelecimento da relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
II - O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
III - A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
IV - A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
V - A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o arguido tendo respondido e sido condenado em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, afastando-se das anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o arguido poderá, inclusive, ser considerado reincidente.
VI - Esta data marca ainda o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, conquanto que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo, e assim, sucessivamente.
VII - A pena extinta não deixa de integrar o cúmulo. Questão diferente será a de saber se o cumprimento de uma pena de substituição como é a suspensa, deverá ser descontada, afigurando-se-nos que a resposta deverá ser negativa, por não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.
VIII - Se os crimes julgados nos processos A e B não estão em concurso com os julgados no processo C, uma vez que aqueles foram cometidos já após o trânsito em julgado da condenação no processo D, e onde foi julgado crime contemporâneo dos crimes julgados no processo C, não pode haver lugar à realização de cúmulo de penas, porquanto tal representaria a realização de um cúmulo “por arrastamento”, mas apenas de cúmulos jurídicos sucessivos, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como as indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no art. 78.º, n.º 1, do CP.
IX - Enferma de nulidade, o acórdão em que se procede à realização de cúmulo por arrastamento e, bem assim, por omissão de pronúncia, ao não ponderar a possibilidade de as penas extintas poderem integrar o mencionado cúmulo, havendo de revogar-se, por violação do disposto nos arts. 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do CP.
No âmbito do processo comum colectivo n.º 328/06.6GTLRA do Tribunal Judicial da Comarca da Nazaré, integrante do Círculo Judicial de Alcobaça, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, solteiro, empregado de balcão, nascido em 15.09.1970, natural da freguesia de Santa Maria Maior, Concelho do Funchal, residente na Rua Canto n° ..., 1º Esquerdo, em Aveiro, actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Coimbra.
Por acórdão de 14 de Maio de 2009, de fls. 433 a 441, foi deliberado condenar o arguido, em cúmulo jurídico das penas parcelares referenciadas de a) a c), ou seja, das penas aplicadas nos processos n.ºs 1552/05.4PBAVR, 1800/06.3TAAVR e 328/06.6GTLRA (os presentes autos), na pena única de 12 anos e 7 meses de prisão.
Inconformado, o Ministério Público - Procurador da República junto do Círculo Judicial de Alcobaça - interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 450 a 462, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição):
1 - Nos presentes autos o arguido foi condenado, por acórdão de 14/5/2009, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos e 7 meses de prisão.
2 - Em tal pena foram englobadas penas parcelares, todas de prisão, aplicadas no âmbito dos processos:
- 1552/05.4PBAVR, do 2º Juízo Criminal de Aveiro (factos ocorridos entre 19/5/2005 e 14/9/2005), por acórdão transitado em 22/2/2007 (cfr. fls 2 do acórdão, nomeadamente);
- 1800/06.3TAAVR, do 1º juízo Criminal de Aveiro (factos ocorridos em 29/7/2006), por sentença transitada em 15/10/2007 (cfr. fls. 1 do acórdão, nomeadamente);
- 328/06.6GTLRA, do Tribunal da comarca da Nazaré (os presentes autos) - factos ocorridos em 30/6/2006 -, por sentença transitada em 23/5/2008 (cfr. fls. 1 do acórdão, nomeadamente).
3 - Como resulta do teor do acórdão, o tribunal entendeu que haveria concurso, para efeito de cúmulo jurídico das respectivas penas, entre os crimes apreciados no âmbito dos presentes autos e no âmbito dos dois outros processos citados, já que todos tiveram lugar antes do trânsito, primeiramente ocorrido (em 22/2/2007), das diversas decisões indicadas.
4 - Com o sistema de cúmulo jurídico visou-se evitar acumulação material de penas, aplicando-se uma pena única (ou conjunta), ponderando todo o percurso criminoso do arguido possível (o que respeita aos crimes em concurso, para efeito do cúmulo jurídico das penas), bem como a respectiva personalidade.
5 - Marco a relevar para a determinação da possibilidade de formação de cúmulo jurídico de penas é o do "trânsito em julgado da condenação pelo primeiro crime" potencialmente em concurso.
6 - Aliás, é, também, esse o marco reiteradamente evidenciado pelo STJ.
7 - Não poderá, assim, haver cúmulo entre penas relativas a crimes praticados antes após a referida primeira condenação transitada.
8 - A partir dela existirá, sim, sucessão de crimes e de penas, estas, eventualmente, a cumular também entre si.
9 - No caso, o tribunal devia ter levado em conta que do crc do arguido consta condenação, transitada - de 19/5/2006, no âmbito do processo 1466/05.8TAAVR -, do mesmo, na pena de 6 meses de prisão, já cumprida,
10 - A qual impedirá a inclusão, no cúmulo, das penas correspondentes aos crimes apreciados no processo 1552/05.4PBAVR (por factos anteriores àquela condenação, ao contrário dos respeitantes aos dois outros processos).
11 - A posição do tribunal traduziu-se na efectivação de um cúmulo entre penas aplicadas em três processos, quando algumas delas - as aplicadas no processo 1552/05.4PBAVR - respeitam a crimes que não estão em concurso com os apreciados nos outros dois processos (estes em concurso entre si, já que cometidos após a primeira decisão transitada, mas antes da segunda decisão transitada - a ocorrida, em 15/10/2007, no processo 1800/06.3TAAVR).
12 - As penas aplicadas no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR deverão ser cumuladas com a aplicada no âmbito do processo 1466/05.8TAAVR, a confirmar-se o teor do seu crc.
13 - Nos presentes autos deverão ser cumuladas, ainda, as penas nele aplicadas e as aplicadas no processo 1800/06.3TAAVR.
14 - A perfilhar-se o entendimento do M. Público, poderia argumentar-se que não caberia na competência do tribunal colectivo a aplicação, ao arguido, da pena conjunta relativa ao cúmulo das penas parcelares - de 3 meses, 1 mês e 11 meses de prisão - aplicadas nos presentes autos e no processo 1800/06.3TAAVR.
15 - Na verdade, não sendo aplicável, ao arguido, pena superior a 5 anos de prisão, caberia, em princípio, ao tribunal singular a realização do cúmulo jurídico das citadas penas parcelares (arte. 77°.2 do C. Penal e 47T.1 e 14°.2 al. b) do CPP).
16 - De igual modo, e não havendo concurso entre os crimes apreciados nos processos identificados em 13 e os apreciados nos processos 1466/05.8TAAVR e 1552/05.4PBAVR, ambos da comarca de Aveiro, poderia, também, argumentar-se que o cúmulo a efectuar entre as penas destes últimos deveria ter lugar no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR (o da última condenação, das duas em concurso), tendo em conta o disposto no art. 471°.2 do CPP.
17 - Porém, "... a competência do colectivo ... é fixada precisamente naquele momento processual ["convocação" do tribunal para a fixação do cúmulo, face à pena potencialmente aplicável] mantendo-se estabilizada até à decisão final", e
18 - "O tribunal [que] pode o mais pode o menos e, por isso, v.g., se o tribunal colectivo podia aplicar pena de prisão superior a cinco anos pode também aplicar pena inferior".
19 - A questão da eventual incompetência territorial do tribunal a quo para o conhecimento do concurso entre os crimes apreciados nos processos 1466/05.8TAAVR e 1552/05.4PBAVR, ambos da comarca de Aveiro, no âmbito dos presentes autos (que não estão em concurso com os restantes) é de afastar, já que ficou sanada com a realização da audiência (arts. 471°.2 e 32°.2 al. b) do CPP).
20 - O Tribunal da Nazaré, ao realizar o cúmulo ora impugnado, englobando, nele, as penas aplicadas, no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR, pelo 2° Juízo Criminal de Aveiro, "assumiu" a competência deste, como tribunal da última condenação, para o cúmulo de tais penas com a do processo 1466/05.8TAAVR.
21 - Assim, o tribunal a quo deverá (caso sejam confirmados os dados do crc do arguido relativos ao processo 1466/05.8TAAVR, com base em certidão a solicitar ao tribunal respectivo) efectuar não um só cúmulo - entre as penas aplicadas nos três processos que relevou - mas dois cúmulos "sucessivos": um entre as penas aplicadas nos processos 1552/05.4PBAVR e 1466/05.8TAAVR e outro entre as penas dos presentes autos e do processo 1800/06.3TAAVR.
22 - Nesse caso, o arguido deverá cumprir, primeiro, a pena a que venha a ser sujeito no cúmulo a efectuar entre as penas aplicadas no processo 1552/05.4PBAVR e no processo 1466/05.8TAAVR (descontada dos seis meses de prisão já cumpridos no âmbito do segundo), cumprindo, posteriormente, a que, em cúmulo, lhe vier a ser fixada com base nas penas parcelares respeitantes aos presentes autos e ao processo 1800/06.3TAAVR.
23 - Ao formar apenas um cúmulo jurídico, nos termos referidos em 1 e 2, desconsiderando a condenação referida em 9, o tribunal violou o disposto nos arts. 77° n° 1 e 78° n° 1 do C. Penal.
24 - Em consequência, deverá ser revogado o acórdão objecto de recurso, determinando-se a realização de nova audiência para efectivação dos dois cúmulos jurídicos referidos em 21 (salvo não se confirmando, com base na certidão a solicitar ao processo 1466/05.8TAAVR, os dados que o próprio tribunal deu como assentes relativamente a este último processo).
Notificado, a fls. 463, o arguido não apresentou resposta.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 467.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos e a fls. 476 apôs “visto”.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do Mº Pº relativamente à não consideração pelo Tribunal da condenação constante do processo n.º 1466/05.8TAAVR, defendendo haver lugar a dois cúmulos jurídicos, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Questões a decidir
No presente recurso o Ministério Público pugna pela revogação do acórdão recorrido por violação dos artigos 77º, n.º 1 e 78º, n.º 1, do Código Penal e reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo, sendo que no fulcro o que pretende é que sejam realizados dois cúmulos sucessivos, englobando o primeiro as penas dos processos n.º 1552/05.4PBAVR e n.º 1466/05.8TAAVR e um outro com as penas destes autos e do processo n.º 1800/06.3TAAVR, como decorre das conclusões 12.ª, 13.ª, 21.ª, 23.ª e 24.ª.
Oficiosamente, porém, colocar-se-ão as questões de (in)admissibilidade de realização de cúmulo jurídico por arrastamento, conduzindo à revogação do acórdão em reapreciação, por ter realizado cúmulo nesses moldes, e, por outro lado, da nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, ao omitir por completo referência ao processo n.º 1466/05.8TAAVR, nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, que conforme o n.º 2 do mesmo preceito, é de conhecimento oficioso.
Factos Provados
O acórdão recorrido assentou na seguinte matéria de facto:
a) nos presentes autos (PCTS n.° 328/06.6 GTLRA) - fls. 216 a 232 -, por sentença de 23/04/2008, transitada em 23/05/08, foi julgado e condenado, por factos praticados em 30 de Julho de 2006:
a) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art.° 3º, n°s 1 e 2, do DL n° 02/98, de 03/01, na pena de 3 três) meses de prisão
b) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de uso de documento de identificação alheio, p. e p.no art.°. 261° do Cód. Penal, na pena de 1 (um) mês de prisão
c) em cúmulo, nos termos do art.° 77° do Cód. Penal, na pena única de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de prisão
b) no PCTS n.° 1800/06.3 TAAVR do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fls. 250 a 260 -, por sentença de 24/09/2007, devidamente transitada em 15/10/2007, foi julgado e condenado, por factos praticados em 29/07/2006:
a) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de evasão, p. e p. pelo art.° 352°, n° 1, do Cód. Penal, na pena de 11 (onze) meses de prisão
c) no PCTC n° 1552/05.4 PBAVR do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fis. 284 a 319 -, por Acórdão de 26/07/2006, transitado em julgado em 22/02/2007, foi julgado e condenado, por factos praticados de 19 a 21 de Maio de 2005, 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho de 2005, e 2, 5, 11, 12 e 14 de Setembro de 2005:
a) como autor material singular, e na forma consumada, de 8 (oito) crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 203°, n° 1 e 204°, n° 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, nas penas, agravadas pela reincidência, de 3 (três) anos e 9 (nove) meses, 3 (três) anos e 3 (três) meses, 3 (três) anos e 3 (três) meses, 3 (três) anos e 5 (cinco) meses, 3 (três) anos e 7 (sete) meses, 3 (três) anos e 9 (nove) meses, 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 4 (quatro) anos de prisão
b) como autor material singular, e na forma tentada, de 2 (dois) crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 22°, 23°, n° 2, 73°, n° 1, alíneas a) e b), 203°, n° 1 e 204°, n° 2, alín. e), todos do Cód. Penal, nas penas, agravadas pela reincidência, de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão
c) como autor material singular, e na forma consumada, de 1 (um) crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 203°, n° 1 e 204°, n° 1, alín. f), ambos do Cód. Penal, na pena, agravada pela reincidência, de 2 (dois) anos de prisão
d) como autor material singular, e na forma consumada, de 4 (quatro) crimes de furto simples, p. e p. pelo art.° 203°, n° 1 do Cód. Penal, na pena, agravada pela reincidência, de 1 (um) ano, 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 8 (oito) meses de prisão.
e) como autor material singular, e na forma consumada, de 1 (um) crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, p. e p. pelo art.° 3º, n°s 1 e 2, do DL n° 02/98, de 03/01, na pena, agravada pela reincidência, de 9 (nove) meses de prisão.
f) em cúmulo, nos termos do art.° 77° do Cód. Penal, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
d) o arguido encontra-se a cumprir a pena única referenciada em c) desde 01/04/2007 e, procedendo-se ao desconto do tempo a que esteve sujeito a prisão preventiva - 8 meses e 18 dias -, a liquidação da pena foi determinada nos seguintes termos:
. o meio da pena ocorrerá em 14/07/2012 ;
. os 2/3 da pena (correspondente a 8 anos) ocorrerão em 14/07/2014 ;
. os 5/6 da pena (correspondente a 10 anos), ocorrerão em 14/07/2016 ;
. o termo da pena ocorrerá em 14/07/2018;
e) no âmbito dos presentes autos - processo identificado em a) – foi dado como provado que:
■ o arguido, no Estabelecimento Prisional onde se encontra, exerce funções de chefe de sector de material de palha, auferindo o valor diário de € 4.29 ;
■ quando o arguido praticou os factos referidos de 1 a 4 encontrava-se dependente do consumo de heroína ;
■ Actualmente, o arguido encontra-se sob tratamento de desintoxicação de produtos estupefacientes;
f) no âmbito do douto Acórdão referenciado em c) foi dado como provado que:
> na altura dos factos o arguido era toxicodependente, e não exercia qualquer actividade;
> tem três irmãs, autónomas e independentes, que residem em Aveiro, que não lhe prestam apoio;
> concluiu o 9º ano de escolaridade;
g) para além das condenações supra mencionadas, do CRC do arguido junto aos autos consta ainda o seguinte:
- Por sentença de 21/11/1989, reportada a factos praticados em 28/06/1988, da 2ª Secção do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - Processo Comum n° 53/89 -, foi condenado pela prática dos crimes de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 296° e 297°, n°s 1 e 2, alín. c), ambos do Cód. Penal, e de falsificação, p. e p. nos artigos 228°, n° 1, alín. a) e 229°, n° 3, ambos do Cód. Penal, na pena de 10 meses de prisão e 20 dias de multa à taxa diária de 300$00 ou, em alternativa, 13 dias de prisão ;
- Por despacho de 19/02/1992 foi declarado extinto o procedimento criminal, por amnistia, no que concerne ao crime de furto;
- Por sentença de 02/03/1993, referente a factos praticados em 09/07/1991, da 1ª Secção do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 737/92 -, foi condenado pela prática do crime de condução sem carta, p. e p. no art. 46°, n° 1, do Cód. da Estrada, na pena de 45 dias de multa, à taxa diária de 700$00 ou, em alternativa, 30 dias de prisão;
- Por Acórdão de 20/02/1995, reportado a factos praticados em 29/08/1994, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 1324/94 -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 296° e 297°, n°s 1 e 2, alín. c), ambos do Cód. Penal, na pena de 20 meses de prisão;
- Por sentença de 27/10/1995, referente a factos praticados em 07/07/1994, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 213/95 -, foi condenado pela prática do crime de evasão, p. e p. no art. 392° do Cód. Penal, na pena de 4 meses de prisão;
- Por despacho de 05/04/2006, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;
- Por Acórdão de 12/10/1998, reportado a factos praticados em 07/08/1997, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 175/98 -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n° 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- Por Acórdão de 12/10/1998, reportado a factos praticados em 1997, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 159/98 -, foi condenado pela prática de 5 crimes de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n°s 1, alín. b) e 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, 1 crime de furto simples, p. e p. no art.° 203°, n° 1, do Cód. Penal, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.e p. no art.° 275°, n° 2, do mesmo diploma, nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão, por cada um de três crimes de furto qualificado, 13 meses de prisão, por casa um de dois crimes de furto qualificado, 10 meses de prisão pela prática do crime de furto simples, e 8 meses de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida, tendo sido determinada a pena única em 5 anos e 6 meses de prisão ;
- Por Acórdão de 22/03/1999, foi efectuado cúmulo jurídico com a pena aplicada no âmbito do PCTC n° 175/98, tendo sido determinada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão;
- Por Acórdão de 21/02/2000 (transitado em 08/03/2000), reportado a factos praticados em 22/08/1997, da 1ª Secção do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ílhavo - PCTC n° 162/99 -, foi condenado pela prática de 1 crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n° 1, alín. e), do Cód. Penal, e 1 crime de falsificação de documento, p. e p. no art.° 256°, n° 1, alín. a) e n° 3, do mesmo diploma, nas penas parcelares de 5 meses e 10 meses de prisão; em cúmulo, com as penas parcelares aplicadas nos PCTC n° 159/98 e 175/99 (supra mencionadas), na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, à qual foi declarada perdoado 1/6 (15 meses), nos termos do art.° 1º, n° 1, da Lei n° 29/99, de 12/05;
- Por despacho de 06/02/2004, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;
- Por sentença de 18/03/2005 (transitada em 11/04/2005), reportada a factos praticados em 18/02/2004, do 3º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n.º 115/04.6 GCAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto simples, p. e p. no art. 203°, n° l, do Cód. Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos;
- Por despacho de 09/01/2007, nos termos do disposto no art.° 56°, n° 2, do Cód. Penal, foi revogada a suspensão da execução da pena, e determinado o cumprimento dos 7 meses de prisão;
- Por sentença de 18/11/2005 (transitada em 05/12/2005), reportada a factos praticados em 20/02/2005) do 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 289/05.9 PBAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto simples, p. e p. no art. 203°, n°l, do Cód. Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos;
- Por despacho de 25/01/2008, nos termos do disposto no art.° 57°, n° 2, do Cód. Penal, foi declarada extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado, atingidas que foram, minimamente, as finalidades que serviram de base à suspensão;
- Por sentença de 04/05/2006 (transitada em 19/05/2006), reportada a factos praticados em 19/06/2005, do 2° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 1466/05.8 TAAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. nos art°s. 204°, 22° e 23°, todos do Cód. Penal, na pena de 6 meses de prisão;
- Por despacho de 19/12/2006, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;
- Por sentença de 05/05/2006 (transitada em 22/05/2006), reportada a factos praticados em Novembro de 2004, do 2° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 2208/04.0PEAVR -, foi condenado pela prática de 1 crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, p. e p. no art.°. 209° do Cód. Penal, e 1 crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art.°. 3° do DL n° 03/98, de 03/01, nas penas parcelares de 4 meses de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 meses de prisão;
- Por despacho de 18/04/2007, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido.
Apreciando.
A condenação no presente processo é a última de uma série de condenações impostas ao arguido pela prática de vários crimes ao longo de mais de 18 anos.
A “génese” do presente cúmulo está na promoção do Mº Pº de 14-03-2009, de fls. 402, deferida pelo Exmo. Juiz, no despacho de fls. 404/5, no sentido de realizar cúmulo jurídico das penas impostas no presente processo e nos processos n.º 1800/06.3TAAVR e 1552/05.4PBAVR, tendo a decisão cumulatória abrangido, como referido, as penas aplicadas nestes três processos.
Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido pronunciava-se já alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, processo n.º 28/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00, com dois votos de vencido, in CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento).
Em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo); de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª.
Neste sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta.
O acórdão recorrido justificou a opção da decisão cumulatória assumida, ao efectuar o enquadramento jurídico dos factos, nos seguintes termos:
«A totalidade dos crimes cometidos pelo arguido, identificados sob as alíneas a) a c), encontram-se numa relação de concurso nos termos do art° 77°, n° 1, do Cód. Penal. Efectivamente, os factos praticados e correspondentes a tais processos foram praticados por aquele em datas anteriores à data do trânsito em julgado das mesmas condenações proferidas em tais processos, pelo que, ab initio, haveria que aplicar ao arguido uma única pena, em que se englobem tais penas parcelares resultantes dessas anteriores condenações. Ou seja, impor-se-ia a realização de cúmulo jurídico dessas mesmas penas.
Estatui o normativo referenciado que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, sendo estas as regras a aplicar no caso de conhecimento superveniente do concurso - cf., o art° 78°, n.° 1 do mesmo diploma. Efectivamente, acrescenta este normativo que “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E, tal juízo é igualmente aplicável no caso de reformulação do cúmulo de penas. Com efeito, neste caso as penas “readquirem a sua autonomia (....), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77°, n.° 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”».
Encarando a questão na óptica - restritiva e parcial, e mesmo ilegal, como se demonstrará - do acórdão recorrido, dúvidas não há de que os crimes julgados nos três processos integrantes da operação do cúmulo realizado se encontrariam em relação de concurso real e efectivo, pois que tendo os factos do processo n.º 1552/05.4TAAVR sido praticados no ano de 2005 (entre 19 de Maio e 24 de Setembro), veio o arguido a cometer os factos julgados nos processos n.º 1800/06.3TAAVR e 328/06.6GTLRA (os presentes autos), em 29 e 30 de Julho de 2006, ou seja, antes de ter (sem que anteriormente tenha) sido julgado e condenado por sentença passada em julgado por aqueles primeiros factos, pois que a decisão condenatória pelos crimes de 2005 em 1ª instância teve lugar em 26-07-2006, vindo a transitar somente em 22-02-2007.
Esta análise estaria correcta se o arguido em 19 de Junho de 2005 não tivesse cometido outro crime, pelo qual fora julgado e condenado com sentença transitada em 19-05-2006, ou seja, antes da prática dos crimes dos dois últimos processos.
O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada no processo e sequente opção do Colectivo, que conduziu à realização do cúmulo jurídico e do acórdão recorrido, nos termos em que o foi, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já, que a resposta é negativa, pela circunstância de se ter operado um cúmulo por arrastamento, para além de ter incorrido em omissão de pronúncia sobre a consideração ou não de concurso entre crimes julgados noutros processos, desde logo no processo n.º 1466/05.8TAAVR.
O acórdão recorrido, tal como reclama o Mº Pº, não considerou na realização do cúmulo a que procedeu o trânsito em julgado da condenação proferida no processo n.º 1466/05.8TAAVR, que impediria a realização do cúmulo nos precisos termos em que teve lugar.
A decisão recorrida refere “a totalidade dos crimes cometidos pelo arguido”, mas reporta-se apenas aos constantes dos três processos identificados sob as alíneas a) a c), ou seja, para além do presente, os processos n.ºs 1552/05.4PBAVR e 1800/06.3TAAVR.
A decisão recorrida não fundamenta minimamente a opção assumida, não explica porque estão realmente em concurso efectivo os crimes dos três processos e porque razão excluiu a pena do mencionado processo n.º 1466/05.8TAAVR, não fazendo qualquer alusão a este processo, pois que não basta afirmar a conclusão de que “os crimes encontram-se numa relação de concurso nos termos do art° 77°, n° 1, do Cód. Penal”, para tanto dizendo apenas que “os factos praticados e correspondentes a tais processos foram praticados por aquele em datas anteriores à data do trânsito em julgado das mesmas condenações proferidas em tais processos”.
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas por crimes que estão numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – apenas três e porquê só estas três? - e fazendo-se tábua rasa das demais, sem obediência aos critérios legais, com ausência de referência a alguns dos processos, com omissão de pronúncia a outros processos, maxime, quando algum deles pode alterar por completo os dados do problema e a solução final.
Passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
O acórdão recorrido operou a cumulação de penas aplicadas relativamente a crimes que, efectivamente, realmente, não estão em concurso, pois que os factos praticados em 29 e 30 de Julho de 2006 foram cometidos já depois do trânsito em julgado de decisão condenatória anterior proferida exactamente no processo excluído, relativa a factos coevos dos julgados no processo n.º 1552/05.4PBAVR, que foram englobados no cúmulo aqui realizado, sendo que o trânsito em julgado se verificou em 19 de Maio de 2006.
Por outras palavras: entre a prática, em 2005, dos crimes por que o arguido respondeu no processo n.º 1552/05.4PBAVR e os crimes de 29 e 30 de Julho de 2006 “intrometeu-se” uma condenação transitada em julgado em 19 de Maio de 2006.
A análise da situação remeter-nos-á para apreciação de questão não suscitada directa e expressamente pelo recorrente, embora esteja implícita, pois no final pede-se a revogação do acórdão.
Mas mesmo que não tivesse aflorada, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata.
Aliás, conexa com esta questão do cúmulo por arrastamento, estará a da inclusão no cúmulo, ou não, das penas aplicadas em outros processos ou a necessidade de efectuar dois, como pretende o recorrente, ou mais cúmulos sucessivos.
Note-se que no caso presente o processo n.º 1466/05.8TAAVR assume importância capital, já que se apresenta simultaneamente como elemento essencial justificativo do afastamento do cúmulo por arrastamento, face à data do trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória, arredando a possibilidade de concurso eleita pelo Colectivo, e por outro lado, porque a omissão de pronúncia relativamente à sua existência gera nulidade e depois, porque impondo-se, a partir daí, a sua consideração, alterados ficam os pressupostos de visualização da actividade criminosa do arguido e mesmo a necessidade de realização de três cúmulos sucessivos.
A consideração da “sonegada”, “não considerada”, “não incluída”, “olvidada” condenação em tal processo conduzirá, necessariamente, a resultado diverso do alcançado pelo acórdão recorrido, que não teve em conta o imprescindível requisito do trânsito em julgado, com a conclusão, por via do afastamento do chamado cúmulo por arrastamento, de que haverá que efectuar três cúmulos, correspondentes a três fases de actividade delitual do condenado, terminando a primeira e segunda com o trânsito em julgado das respectivas primeiras condenações, sendo o trânsito elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina simultaneamente, o fecho de um ciclo e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador, sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz, não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Questão Prévia - Cúmulo por arrastamento
Antes de avançarmos, convirá ter uma perspectiva global de toda a actividade criminosa do arguido, de modo a ficarmos com uma ideia mais precisa acerca da sua conduta global e personalidade.
O acórdão recorrido na listagem dos factos provados - com uma apresentação que não será a melhor, pois não facilita a leitura por alguma repetição de alíneas - ao enunciar as condenações sofridas pelo arguido, colocou-as em dois grupos, a saber: um primeiro, composto pelas alíneas a), b) e c), focalizando os três processos, cujas penas foram englobadas no cúmulo a que procedeu, e depois referenciando os processos que constavam do certificado de registo criminal.
Relevando aqui a história delitual do arguido vazada nos factos provados, nos preditos termos, passando em revista as condenações sofridas, numa retrospectiva panorâmica da conduta global do arguido, temos uma actividade delituosa que se estende de 28 de Junho de 1988 até ao dia em que foi recapturado no presente processo, em 30 de Julho de 2006, ou seja, um período que se estende ao longo de pouco mais de 18 anos.
Efectivamente, podemos distinguir dois grandes blocos na história delitual do arguido, sendo uma primeira fase com a prática de factos de 28 de Junho de 1988 a 22 de Agosto de 1997 (factos cometidos em 28-06-1988, 09-07-1991, 29-08-1994, 07-07-1994, 07-08-1997, 1997, sem indicação de dia e mês e 22-08-1997), abrindo-se, após um interregno, um novo ciclo a partir de 18-02-2004, o qual não tem, em absoluto, qualquer conexão ou relação de proximidade temporal com os crimes anteriores, e que vem a culminar com os factos de 30-07-2006, julgados nestes autos, sendo possível neste segundo conjunto de factos, cuja prática se protraiu por 2 anos e 5 meses, visualizar conexões entre eles, dada a contemporaneidade relativa que uns foram assumindo em relação a outros, e que se devem a uma ou outra resposta tardia do sistema de justiça.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões colocadas e a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementos referenciais, proceder-se-á a uma enumeração das condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise, com referência apenas, pelas razões expostas, ao segundo ciclo de vida delitual, passando-se a ordenar os processos segundo o critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das referidas infracções praticadas pelo arguido desde 18 de Fevereiro de 2004 até 30 de Julho de 2006.
Assim, temos o seguinte quadro:
1 - Processo Comum Singular n.º 115/04.6GCAVR do 3.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro – factos praticados em 18 de Fevereiro de 2004 – condenação por sentença de 18-03-2005, transitada em julgado em 11-04-2005, pela prática do crime de furto simples, p. e p. no artigo 203°, n° l, do Cód. Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos.
Por despacho de 09-01-2007, foi revogada a suspensão da execução da pena e determinado o cumprimento dos 7 meses de prisão.
2 – Processo Comum Singular n° 2208/04.0PEAVR do 2.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - factos praticados em Novembro de 2004 – condenação por sentença de 05-05-2006, transitada em julgado em 22-05-2006, pela prática de 1 crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, p. e p. no artigo 209.° do Código Penal, e 1 crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no artigo 3.° do DL n° 03/98, de 03/01, nas penas parcelares de 4 meses de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 meses de prisão;
Por despacho de 18-04-2007, foi declarada extinta pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido.
3 - Processo Comum Singular n° 289/05.9PBAVR do 2.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - factos praticados em 20 de Fevereiro de 2005 – condenação por sentença de 18-11-2005, transitada em 05-12-2005, pela prática do crime de furto simples, p. e p. no artigo 203°, n° l, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos;
Por despacho de 25-01-2008, foi declarada extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado.
4 - Processo Comum Singular n° 1466/05.8TAAVR do 2.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - factos praticados em 19 de Junho de 2005 – condenação por sentença de 04-05-2006, transitada em julgado em 19-05-2006, pela prática do crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. nos artigos 204°, 22° e 23°, todos do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão;
Por despacho de 19-12-2006, foi declarada extinta pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido.
5 - Processo Comum Colectivo n° 1552/05.4PBAVR do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fls. 284 a 319 - factos praticados de 19 a 21 de Maio de 2005, 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho de 2005, e 2, 5, 11, 12 e 14 de Setembro de 2005 – condenação por acórdão de 26-07-2006, transitado em julgado em 22-02-2007, por 8 crimes de furto qualificado, na forma tentada, de 2 crimes de furto qualificado, na forma consumada, de 1 crime de furto qualificado, e na forma consumada, de 4 crimes de furto simples, forma consumada, de 1 crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, em cúmulo, nos termos do artigo 77.° do Cód. Penal, na pena única de 12 anos de prisão.
6 - Processo Comum Singular n.° 1800/06.3TAAVR do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fls. 250 a 260 - factos praticados em 29 de Julho de 2006 - condenação por sentença de 24-09-2007, transitada em julgado em 15-10-2007, por um crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352.°, n° 1, do Cód. Penal, na pena de 11meses de prisão.
7 - Processo Comum Singular n.° 328/06.6GTLRA do Tribunal Judicial da Nazaré – os presentes autos - fls. 216 a 232 - factos praticados em 30 de Julho de 2006 - condenação por sentença de 23-04-2008, transitada em julgado em 23-05-2008, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3.º, n°s 1 e 2, do DL n° 02/98, de 03-01, na pena de 3 meses de prisão e um crime de uso de documento de identificação alheio, p. e p. no artigo 261.° do Código Penal, na pena de 1 mês de prisão e em cúmulo, nos termos do artigo 77.° do Código Penal, na pena única de 3 meses e 15 dias de prisão.
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Face a esta exposição dos crimes cometidos pelo arguido no período compreendido entre 18 de Fevereiro de 2004 e 30 de Julho de 2006 e atendendo às datas das decisões condenatórias e, sobretudo, dos respectivos trânsitos em julgado, há que indagar se foi acertada a opção do Colectivo da Nazaré, se, diversamente, tem razão o Magistrado recorrente, ou se, para além da argumentação exposta por este, outros pontos demandarão apreciação, reflexão e decisão e eventual diversa e mais abrangente solução.
Pela ordenação dos mencionados sete processos vê-se que o acórdão recorrido operou a cumulação entre os processos 5, 6 e 7, deixando de considerar, em absoluto, o processo 4, com factos contemporâneos do processo 5, e nada dizendo quanto aos demais.
Fica por explicar a opção tomada pelo Colectivo da Nazaré, maxime, a razão por que foi englobada a pena do processo 5 e porque não foi aludido o processo 4.
Na abordagem da pretensão recursiva há que considerar no fundo duas ordens de questões, a saber:
I - Uma primeira que tem a ver com o afastamento do cúmulo por arrastamento, pois só com recurso a tal mecanismo foi possível a inclusão das penas aplicadas no processo n.º 1552/05.4PBAVR.
II – Uma outra relacionada com a não ponderação da possibilidade de realização de cúmulos das penas impostas nos outros quatro processos, incluindo as penas extintas, com espacial relevo para o caso do processo n.º 1466/05.8TAAVR, o que integrará nulidade por omissão de pronúncia.
Temos um conjunto de factos praticados ao longo de um período temporal de dois anos e cinco meses, de 18 de Fevereiro de 2004 a 30 de Julho de 2006.
As respostas do sistema de justiça situam-se dentro de limites razoáveis, apenas com a excepção do processo n.º 1522/05.4PBAVR, com factos de 19 de Maio a 14 de Setembro de 2005, datando a decisão condenatória de 26-07-2006, ou seja, ainda antes dos últimos factos cometidos pelo arguido, mas transitada em julgado, por força de recurso, em 22-02-2007.
De todo o mencionado conjunto de ilícitos criminais a primeira condenação com trânsito em julgado tem lugar no processo comum singular n.º 115/04.6GCAVR do 3.º Juízo de Aveiro (a que coincidentemente correspondem os factos mais antigos da referida 2ª série de crimes cometidos pelo arguido), sendo a decisão de 18-03-2005 e o trânsito de 1 de Abril de 2005.
(O arguido tem pena de prisão a cumprir por este processo, como resulta dos factos provados).
A partir daqui, os crimes cometidos depois dessa data – os julgados nos processos indicados sob os n.º s 4, 5, 6 e 7 na elencagem supra, (praticados em 19 de Junho de 2005, entre 19 de Maio a 14 de Setembro de 2005, e em 29 e 30 de Julho de 2006) - deixam de concorrer com os que os precedem, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito – indicados sob os n.º s 2 e 3 (cometidos em Novembro de 2004 e 20 de Fevereiro de 2005) -, sendo este trânsito em julgado - verificado em 1 de Abril de 2005 - o elemento que, no conjunto de todas estas infracções constantes da lista supra, separa uma primeira fase de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, autónomo.
A não aceitação do chamado cúmulo por arrastamento obsta a que as penas dos processos respeitantes a factos subsequentes sejam integradas no cúmulo.
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Na abordagem da questão do cúmulo por arrastamento seguir-se-á a linha de exposição constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008, de 26-11-2008, de 27-01-2009, de 25-06-2009 e de 02-09-2009, por nós relatados nos processos n.ºs 3400/07, 4825/07 (CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08, 3175/08, 4032/08, 2890/04.9GBABF-C1.S1 e 181/03.1GAVNG.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20-06-1996, publicado no B.M.J. 458, 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96, consta o seguinte: “1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2. O normativo do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78.º, n.º 1 (actual 77.º, n.º 1)”.
Como pode ler-se no acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”.
E de acordo com o acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97, “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, processo n.º 909/97, in CJSTJ, 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1 do CP/95 ou no CP/82 no correspondente art. 78.º, n.º 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação.
E mais adiante diz o mesmo aresto: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciaram os acórdãos de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3ª e de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3ª.
Como se elucidou no acórdão de 28-05-1998, processo nº 112/98 - 3ª: «O disposto no art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Mais recentemente, pode ver-se, por exemplo, o acórdão de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª, que decidiu que os crimes cometidos posteriormente à 1ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual.
Ou como se diz no acórdão de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E nos termos do acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248, tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Com se pode ler no acórdão de 07-02-2002, processo 118/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07, diz-se no mesmo aresto: “O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592 diz: o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “…ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5ª e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 - 5ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 - 5ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 - 3ª; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 - 5ª; de 18-03-2004, processo n.º 760/04 - 5ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 - 5ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 - 5ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do C. Penal … têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta abordagem/orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente, e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3ª, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
Podem ver-se no sentido de repúdio do cúmulo por arrastamento ainda os acórdãos de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª; de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3ª; de 12-06-2008, processso n.º 1518/08-3ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5ª, de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3ª e ainda de 14-01-2009, nos processos n.ºs 3856/08 e 3975/08, ambos da 5ª; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3ª e n.º 577/09-3ª, este in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 235, nota 5; de 30-04-2009, processo n.º 99/09-5ª; de 14-05-2009, processo n.ºs 6/03.8TPLSB.S1 e 606/09, ambos da 3ª secção; de 18-06-2009, processos n.º 678/03.3PBGMR-5ª e n.º 482/09-5ª; de 10-09-2009, nos processos n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1-3ª e n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF.S1-5ª.
Como de forma clara se diz no acórdão de 14-01-09, processo n.º 3856/08-5ª: “Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”.
O Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, processo n.º 243/2002, publicado in DR, II, n.º 147, de 28-06-2002, em recurso interposto do aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78.º não pode ser interpretado cindido do art. 77.º do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
Em conclusão poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Como referimos nos citados acórdãos de 25-06-2009 e de 02-09-2009, “concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá”.
Retomando o caso concreto.
Vista na sua globalidade, a conduta do arguido espelhada nos processos supra referidos, sendo descontínua, face aos “compassos de espera”, desencadeia-se ao longo de pouco mais de dois anos e cinco meses, começando em 18 de Fevereiro de 2004, continuando em Novembro do mesmo ano, depois em 20 de Fevereiro, sendo retomada entre 19 de Maio e 14 de Setembro de 2005, e finalmente em 29 e 30 de Julho de 2006.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas essas infracções, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes é a primeira condenação que teve lugar no PCS nº 115/04.6GCAVR do 3.º Juízo de Aveiro, em 18-03-2005, transitada em julgado em 1 de Abril de 2005.
A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o arguido tendo respondido e sido condenado em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o arguido poderá inclusive ser considerado reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
As penas aplicadas no processo n.º 1552/05.4PBAVR não poderiam integrar o cúmulo com as penas dos crimes de 29 e 30 de Julho de 2006, face ao trânsito em julgado da sentença condenatória proferida no processo 1466/05.8TAAVR, ocorrido em 19 de Maio de 2006.
Sendo os crimes dos processos n.ºs 328/06.6GTLRA (presentes autos) e 1800/06.3TAAVR cometidos posteriormente a esse trânsito, em 29 e 30 de Julho seguinte, não poderia o cúmulo efectuado com as penas destes crimes englobar as penas de crimes praticados anteriormente ao assinalado trânsito.
Como se referiu supra, entre a prática de uns e outros dos crimes julgados nos três processos, “intrometeu-se” a condenação transitada de 19 de Maio de 2006, o que ocorreu num processo a que o Colectivo disse nada!
Na verdade, esse trânsito impedia, obstava de todo, a que com a pena aplicada ao crime julgado no processo n.º 1466/05.8TAAVR, ou outros cometidos até esse trânsito (como é o caso das infracções julgadas no processo n.º 1552/05.4PBAVR) se cumulassem penas impostas por infracções praticadas em momento subsequente ao trânsito.
Sendo assim, evidente se torna que só “por arrastamento” poderiam ser incluídas no cúmulo realizado pelo acórdão recorrido as penas aplicadas no citado processo n.º 1552/05.4PBAVR.
A solução adoptada pelo Colectivo viola o disposto no artigo 78º, n.º 1 do Código Penal, pelo que será revogado o acórdão recorrido.
*
O acórdão recorrido cingiu a sua apreciação e teve em vista apenas os crimes julgados nos presentes autos e nos processos n.ºs 1800/06.3TAAVR e 1552/05.4PBAVR.
Na lógica do acórdão estão em concurso os crimes desses processos, porque cometidos antes do trânsito de condenação por qualquer deles; os factos dos dois últimos processos ocorreram antes do trânsito da condenação pelo 1.º crime, o mais antigo dos crimes dos três processos, tendo aquele trânsito ocorrido em 22-02-2007.
Trata-se de apreciação correcta, mas desde que se suponha que apenas esses 3 processos serão de considerar.
Mas como diz o Ministério Público na conclusão 9ª esqueceu-se o acórdão de qualquer referência ao processo n.º 1466/05.8TAAVR, com factos contemporâneos dos do processo n.º 1552/05.4PBAVR.
De acordo com o argumento do Ministério Público as penas aplicadas no âmbito do processo n.º 1552/05.4PBAVR não estão em concurso com as aplicadas nos presentes autos e no processo n.º 1800/06.3TAAVR, por os factos respeitantes a estes dois processos serem posteriores, terem sido cometidos após o trânsito da condenação no referido processo n.º 1466/05.8TAAVR – em 19-05-2006 -, ao contrário do que sucede com os factos julgados no processo n.º 1552/05.4PBAVR, cometidos antes.
Num ponto poderemos desde já estar de acordo.
O acórdão recorrido omitiu por completo qualquer referência ao processo n.º 1466/05.8TAAVR, o qual por um lado, tem um forte elo de contemporaneidade com o processo n.º 1552/05.4PBAVR, que o Colectivo integrou no cúmulo (os factos daquele são de 19-06-2005 e os deste são de 19 de Maio a 14 de Setembro de 2005, incluindo alguns cometidos em 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho!), e por outro, uma estreita conexão com os dois últimos processos, pela singela razão de que é exactamente quando está a cumprir a pena de 6 meses de prisão por tal processo que o arguido se evade, em 29 de Julho de 2006, dando origem ao processo n.º 1800/06.3TAAVR, onde é condenado pelo crime de evasão e pratica dois crimes no dia seguinte, sendo então recapturado, dando origem aos presentes autos.
Como se vê, sobejas razões havia para não ser votado ao ostracismo o citado processo n.º 1466/05.8TAAVR.
A menos que – conjectura nossa – a razão tenha sido o facto de a pena se encontrar extinta.
O que acontece igualmente com as penas dos processos n.º s 289/05.9PBAVR e 2208/04.0PEAVR.
Vejamos as consequências que derivam do afastamento de realização do cúmulo por arrastamento.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois como vimos, o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
O que afasta as duas últimas condenações da possibilidade de agrupamento com a do processo n.º 1466/05.8TAAVR é a circunstância de os factos ali julgados terem sido cometidos depois de o arguido ter sido, uma vez mais, advertido na sequência da condenação transitada de 19-05-2006.
Esta decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, restando pena autónoma de execução sucessiva
A não aceitação do cúmulo por arrastamento obsta a que a pena do citado processo seja integrada no cúmulo com as penas das duas últimas condenações.
A condenação transitada em 19 de Maio de 2006 marca o fim de um ciclo de vida e o início de novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
Mas não se ficam por aqui as consequências do afastamento do arrastamento.
Não será despiciendo considerar também um outro aspecto não focado pelo recorrente, qual seja o de que terá havido omissão de pronúncia quanto ao processo n.º 115/04.6GCAVR, com pena de 7 meses de prisão inicialmente suspensa na sua execução. Mas depois sendo ordenado o respectivo cumprimento.
Para melhor compreensão da questão poderemos começar por procurar estabelecer a relação de contemporaneidade dos crimes abrangidos no segundo bloco, na segunda etapa da vida delitual do arguido, que teve início com os factos de 18-02-2004, através da ponderação das datas da prática dos crimes e do trânsito em julgado das decisões condenatórias, de modo a perceber as várias intersecções possíveis e depois as causas de afastamento de um único cúmulo entre todos eles.
Assim é possível estabelecer a conexão e existência de concurso entre os crimes dos processos n.ºs 115/04.6GCAVR e 289/05.9PBAVR, pois que datando de 18-02-2004 a prática dos factos do 1.º processo, antes que fosse julgado por tais factos (condenado em 18-03-05, com trânsito em 11-04-2005), praticou o arguido os factos do 2.º processo, em 20-02-2005.
Entre a data da prática dos factos do processo n.º 289/05.9PBAVR – 20-02-2005 - e a data do trânsito da condenação - 05-12-2005 - “intrometeram-se” os factos cometidos entre 19 e 20 de Maio, 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho e 2, 5, 11, 12 e 14 de Setembro de 2005, julgados no processo n.º 1552/05.4PBAVR.
Neste processo n.º 1552/05.4PBAVR, havendo, entre outros, factos praticados entre 13 e 24 de Junho de 2005, estão os mesmos em conexão com os factos do processo n.º 1466/05.8TAAVR, que foram cometidos em 19 desse mês.
Por outro lado, entre a data da prática dos factos julgados no processo n.º 2208/04.0PEAVR e o trânsito em julgado da condenação pelos mesmos – respectivamente, Novembro de 2004 e 22 de Maio de 2006 - foram cometidos os crimes julgados nos processos n.º 1552/05.4PBAVR (Maio, Junho e Setembro de 2005), n.º 289/05.9PBAVR (20-02-2005) e n.º 1466/05.8TAAVR (19-06-2005).
Certa a conexão e existência de concurso entre os crimes julgados nos processos n.º s 289/05.9PBAVR e 1466/05.8TAAVR, praticados, respectivamente, em 20 de Fevereiro de 2005 e 19 de Junho de 2005, datando o trânsito das decisões condenatórias respectivas, de 05-12-2005 e de 19-05-2006, tendo o arguido cometido os factos do 2.º processo (em 19-06-2005) depois dos do 1.º (em 20-02-2005), mas antes que fosse condenado por decisão transitada por aqueles, verificando-se o trânsito em 05-12-2005.
Esta primeira condenação transitada em julgado passou a constituir uma barreira intransponível, uma espécie de dique que impede a ligação, a conexão com os crimes praticados subsequentemente, passando a constituir o marco definidor da impossibilidade do agrupamento dos crimes posteriormente praticados nesse lote dos mais antigos.
Se assim é, resta saber se a pena do processo n.º 115/04.6GCAVR será de considerar isoladamente, ou se será de efectuar cúmulo em que englobe essa e outras, nomeadamente, as dos processos 2 e 3, que, como vimos, ficaram de fora da exclusão determinada pelo trânsito de 01-04-2005.
Os crimes do processo 1 estão em concurso com os do 2, os deste com os do 3 e os do 1 com os do 3. Por outras palavras, os factos julgados nos processos 1, 2 e 3, foram sendo cometidos sucessivamente em 18-02-2004, em Novembro de 2004 e em 20-02-2005, sendo que a primeira condenação a transitar ocorre em 01-04-2005, ou seja, já depois da prática do último desses crimes.
Tais crimes estão, pois, em relação concursal, pois que todos foram cometidos, sem que, entretanto, ocorresse a condenação por qualquer deles, devendo realizar-se um primeiro cúmulo, englobando as penas aplicadas nos processos n.º 115/04.6GCAVR, n.º 2208/04.0PEAVR e do n.º 289/05.9PBAVR.
No que respeita a este último processo, a pena aí aplicada foi declarada extinta, nos termos do artigo 57º, n.º 1, do Código Penal, no termo final da suspensão da execução da pena.
Sendo uma pena extinta não deixa de integrar o cúmulo. Questão diferente será a de saber se o cumprimento de uma pena de substituição como é a suspensa, deverá ser descontada, afigurando-se-nos que a resposta deverá ser negativa, por não estar em causa privação de liberdade e o desconto só operar em relação a medidas ou penas privativas de liberdade.
Como se referiu, o arguido tem a cumprir a pena de sete meses de prisão pelo processo n.º 115/04.6GCAVR.
A circunstância de a pena do processo n.º 2208/04.0PEAVR mostrar-se extinta pelo cumprimento não obsta a que integre o cúmulo, face à nova redacção do artigo 78º, n.º 1, do Código Penal, tratando-se de solução mais favorável para o arguido, e sendo de descontar tal pena.
Após, terá de se efectuar um segundo cúmulo, englobando as penas aplicadas nos processos n.º 1552/05.4PBAVR e n.º 1466/05.8TAAVR, a que correspondem factos praticados após 1 de Abril de 2005.
Os factos de um e outro processos foram praticados sem que por qualquer deles fosse o arguido condenado por sentença passada em julgado, sendo, aliás, muito próximas as datas da sua prática – os do primeiro processo entre 19 de Maio e 24 de Setembro de 2005, incluindo alguns mesmo em 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho, e os do segundo em 19 de Junho de 2005 -, ou seja, em ambos os casos, foram os crimes cometidos já depois do trânsito em julgado da condenação no processo n.º 115/04.6GCAVR, ocorrido em 01-04-2005.
De entre as condenações deste novo ciclo, a primeira a transitar em julgado foi a proferida no processo n.º 1466/05.8TAAVR, em 19 de Maio de 2006, “fechando assim a porta” a que com estes se pudessem cumular outros posteriores, como o são os cometidos em Julho seguinte, que por isso mesmo terão de ser englobados em novo agrupamento.
A circunstância da pena imposta neste processo estar extinta pelo cumprimento não impede a realização de cúmulo com a mesma, atento o disposto no artigo 78º, n.º 1 do Código Penal.
Finalmente, impor-se-á a realização de um terceiro cúmulo, agora a englobar as penas aplicadas pelos crimes cometidos em finais de Julho de 2006, ou seja, os destes autos (condução intitulada e uso de documento de identificação alheio) e do crime de evasão julgado no processo n.º 1800/06.3TAAVR.
O arguido comete os factos de 29 e 30 de Julho de 2006, numa situação em que se encontrava em liberdade por se ter evadido.
Cumprindo então pena de 6 meses de prisão à ordem do processo n.º 1466/05.8TAAVR, evade-se em 29-07-2006, respondendo por tal crime no processo n.º 1800/06.3TAAVR - fls. 250 a 260 - e logo no dia seguinte, 30 de Julho, antes de ser recapturado, comete os crime de condução sem carta e uso de documento alheio, quando é interceptado, por que é julgado nestes autos - fls. 216 a 232.
Concluindo:
1 - O recurso procederá quanto à pretensão de revogação do acórdão recorrido e inclusão em cúmulo jurídico da pena aplicada no processo n.º 1466/05.8TAAVR, mas por razões, com fundamentos e em contexto e enquadramento algo diversos dos aludidos pelo recorrente;
2 - Há que atender ao elemento fundamental do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
3 - Os crimes julgados nos processos 328/06.6GTLRA e 1800/06.3TAAVR não estão em concurso com os julgados no processo n.º 1552/05.4PBAVR, uma vez que aqueles foram cometidos já após o trânsito em julgado da condenação no processo n.º 1466/05.8TAAVR, onde foram julgados factos contemporâneos dos julgados naqueloutro processo de 2005, impedindo aquele trânsito que fossem integradas “por arrastamento” as penas de tal processo no cúmulo realizado com penas correspondentes a crimes cometidos já após o trânsito;
4 - É de afastar o chamado cúmulo por arrastamento;
5 - Por ter efectuado tal tipo de cúmulo deverá ser revogado o acórdão recorrido, por violação do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal;
6 - Em substituição do cúmulo efectuado deverão ser realizados, não dois, como pretende o recorrente, nas conclusões 12ª, 13ª e 21ª, mas três cúmulos jurídicos sucessivos, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como as indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, nos termos seguintes:
6.1 - Um primeiro, abrangendo as penas impostas nas condenações proferidas nos processos n.º 115/04.6GCAVR, 2208/04.0PEAVR e 289/05.9PBAVR;
6.2 - Um segundo, englobando as penas aplicadas nas condenações dos processos n.º 1552/05.4PBAVR e n.º 1466/05.8TAAVR; e,
6.3 - Um terceiro, em que entrarão as penas cominadas nos processos n.ºs 328/06.6GTLRA e 1800/06.3TAAVR.
7 - Ao omitir por completo qualquer referência à existência do processo n.º 1466/05.8TAAVR, onde foi julgado crime contemporâneo dos crimes julgados no processo n.º 1552/05.4PBAVR, maxime, desconsiderando o trânsito em julgado da condenação proferida em tal processo, o acórdão cometeu nulidade por omissão de pronúncia, sendo que tal omissão foi determinante na realização do cúmulo nos termos em que o foi, pois a consideração de tal trânsito obstaria ao mesmo;
8 - As penas extintas devem integrar o cúmulo jurídico, atento o disposto no artigo 78º, n.º 1, do Código Penal;
9 - Ao não ponderar a possibilidade de as penas extintas poderem integrar o cúmulo, o acórdão recorrido incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, o que consubstancia nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do Código de Processo Penal
10- Serão igualmente de coligir os tempos de cumprimento de pena de prisão ou de detenção sofridos pelo arguido nos vários processos englobados a ter em conta em observância do disposto no artigo 78º, n.º 1, do Código Penal.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em revogar o cúmulo jurídico realizado pelo acórdão recorrido, por violação do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal e em declarar a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do Código de Processo Penal, devendo ser realizados três cúmulos jurídicos sucessivos nos moldes supra indicados.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Dezembro de 2009
Raul Borges (relator)
Fernando Fóis