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RESTITUIÇÃO
FUNDAMENTOS
DESTINATÁRIO DA RESTITUIÇÃO
CONCLUSÕES DA MOTIVAÇÃO
MOTIVAÇÃO DO RECURSO
FINS DAS PENAS
MEDIDA DA PENA
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
II - Por outro lado, a restituição prevista naquele art. 39.º traduz-se na reintegração dos valores recebidos no património de quem os entregou, por parte de quem os recebeu. Tendo apenas o arguido, e não também a sociedade arguida, recebido e feito sua quantia que lhe não pertencia, não podia aquela sociedade ser também condenada a restituir aquilo que nunca recebeu.
III - «As conclusões servem para resumir as razões do pedido, pelo que têm que reflectir a matéria tratada no texto da motivação, não podendo, de forma alguma, servir para alargar o objecto do recurso a matérias estranhas ao mesmo texto». O «ónus de formular conclusões da motivação de recurso visa, assim, proporcionar ao tribunal uma maior facilidade e rapidez na apreensão dos fundamentos deste».
IV - «Daí que, quando o texto da motivação contenha fundamentos que não reaparecem nas conclusões, seja compreensível que se admita a correcção: a impugnação assentou também naqueles fundamentos que não aparecem, ou só aparecem incorrectamente retomados nas conclusões, que importa corrigir. Mas se o texto que fixa os fundamentos da impugnação não contém algum dos que depois aparecem nas conclusões, também é compreensível que se não admita a correcção da motivação. É que então a impugnação não assentou naquelas razões do pedido que só aparecem nas conclusões».
V - «Quando as conclusões (algumas das conclusões) não encontram correspondência no texto da motivação, está-se perante a insuficiência da motivação que deve ser tratada, no respectivo âmbito, como falta de motivação».
VI - O «ponto de partida da fundamentação da pena deve ser, também no direito penal económico, uma ideia de prevenção geral positiva ou de integração. Só que o nível necessário e legítimo de integração pode, em muitos domínios deste direito, ser superior àquele com que se basta o direito penal geral. Por isso também - mas só por isso - pode em tais domínios assinalar-se um mais lato papel (…) à componente da intimidação e da dissuasão» (Figueiredo Dias, Breves Considerações sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico, in Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, CEJ, Coimbra, 1985, págs. 33-34).
VII - Para além da função de reparar o mal do crime, expressamente consignada no seu texto, tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e pela doutrina que aos deveres previstos no n.º 1 do art. 51.º do CP também cabe coadjuvar a função retributiva da pena, assim contribuindo para a realização das finalidades da punição.
VIII - O princípio da razoabilidade na aplicação das penas «tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as "forças" dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação.»
IX - Considerando que:
- ficou apurado que, em 07-05-1997, o arguido recebeu do IFP um subsídio no montante de 15 649 200$00, do qual se apropriou na íntegra, não lhe dando, nem sequer parcialmente, o destino para que lhe havia sido confiado, e não esclareceu que utilização fez dessas quantias, das quais nada devolveu; que o arguido vive com a sua companheira, industrial, e quatro filhos, com idades compreendidas entre os 5 e os 16 anos, recebendo um subsídio de desemprego no valor mensal de € 1056, e, ainda, que, na altura, entre 1997 e 1998, o arguido era industrial, gerindo há vários anos três empresas do ramo da fruticultura/horticultura, e uma vidreira, continuando a laborar pelo menos esta;
- o arguido, há já mais de 9 anos, embolsou quantia consideravelmente elevada, de cujo montante nada restituiu;
- desde Novembro de 2004, o arguido tinha conhecimento da condenação na restituição dessa quantia (ainda que por sentença não transitada);
não se vislumbra que haja impossibilidade de cumprimento da condição imposta para suspensão da execução da pena de prisão - entregar a duas instituições, no prazo de 6 meses, a quantia total de € 80.000 -, pois que esta se afigura razoável, quer no seu montante, quer no seu prazo de entrega (a quantia fixada excede em pouco o montante recebido pelo arguido, não espelhando de forma significativa o decurso de mais de 9 anos e a inevitável desvalorização monetária).
X - Tendo a obrigação de restituição sido fixada com a dupla função de condição a que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão aplicada e de dar cumprimento à imposição de restituição prescrita no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01, deve ter-se em atenção que o seu cumprimento, até ao montante do subsídio disponibilizado, deve ser realizado perante o Estado, no caso perante o Instituto do Emprego e Formação Profissional, pois foi a entidade que entregou o dinheiro ao arguido, podendo a quantia excedente ser entregue a outras entidades. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
I.
1.1 No processo comum n.º 62/99.1TASLV, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Silves, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos AA, BB, e Empresa-A, imputando-lhes a prática de um crime de desvio de subsídio, p. e p. pelo art. 37.º, n.ºs 1 e 3, do DL n.º 28/84, de 20-01.
Realizado o julgamento, com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido, em 18-11-2004, acórdão no qual, julgando a acusação parcialmente procedente, se decidiu:
- Absolver da mesma o arguido BB;
- Condenar o arguido AA, pela prática de um crime de desvio de subsídio p. e p. pelos n.ºs 1 e 3 do art. 37.º do DL n.º 28/84, de 20-01, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão e 90 dias de multa, à taxa diária de 5 euros;
- Suspender a execução da pena de prisão, por 4 anos, na condição de o arguido AA, entregar, no prazo de 6 meses, a quantia de 40.000 euros à Associação de Bombeiros Voluntários de Silves e outros 40.000 euros à Associação de Desenvolvimento do Concelho de Silves “...”, para serem utilizados na formação profissional e criação de novos postos de trabalho, assim sendo satisfeita a obrigação legal de restituição da prestação;
- Condenar a Empresa-A, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 3 euros;
- Ordenar a publicação da decisão.
-Condenar o arguido AA em 7 UC de taxa de justiça e a arguida Empresa-A, em 4 UC, pagando ambos 1% sobre as mesmas e as demais custas, fixando-se a procuradoria em ¼.
Inconformado, interpôs o arguido AA recurso para este Tribunal, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
«1.ª
O conteúdo do Art.º 39° do D.L. 28/84 de 20/01 é inconstitucional por violação do principio da determinabilidade das normas punitivas, contidas no Art.º 29° n.º 1 e 3 da Lei Fundamental.
2.ª
O douto Acórdão recorrido, ao não esclarecer porque considera o valor recebido pelo Arguido como consideravelmente elevado, carece de fundamentação, pelo que está ferida da nulidade prevista no art.º 379°, n.º 1, al. a) do C.P.P.
3ª
O douto Acórdão recorrido, ao não condenar solidariamente com o Arguido a sociedade Empresa-A, conforme determina o n.º 3 do art.º 2° do D.L. 28/84, de 20/01, sofre do vicio da nulidade prevista no art.º 379°, n.º 1 al. c) do C.P.P..
4ª
Atendendo à personalidade do Arguido - sem cadastro - ao grau de culpa e à exígua intensidade do dolo, a pena aplicada mostra-se desproporcionada, por excessiva, tendo violado o disposto no art.º 71° do C.P..
5.ª
Tal como é excessivo, face às possibilidades do arguido, impôr-lhe o pagamento da quantia de € 80.000,00 euros como condição para a concessão da medida da suspensão da execução da pena, violando ostensivamente, o douto Acórdão recorrido, o disposto no n.º 2 do art.º 51º do C.P., pois tal imposição põe em causa a séria intenção de suspender a execução da pena.
6.ª
Assim como é irrazoável e mesmo inviável, constituindo apenas autêntico adiamento da execução da pena a concessão de um prazo de apenas 6 meses para efectuar o pagamento de € 80.000.00 euros, como condição de suspensão da execução da pena de prisão, violando-se, assim, igualmente o n.º 2 do art.º 51º do C.P., pois, repete-se, tal prazo, impedirá, na prática a suspensão da execução da pena de prisão
7.ª
Face aos factos provados, a quantia a restituir não pode ser superior a Esc. 15.649.200$00 (€ 78.057,88).
8.ª
O douto Acórdão recorrido violou o disposto no art.º 39° do D.L. 28/84, de 20/1 ao condenar a restituir a entidades que não ao Estado que é a entidade lesada.
Pelo Exposto,
deve ser revogado o Acórdão recorrido, acolhendo esse Venerando Tribunal as razões invocadas nas conclusões do presente Recurso.
Fazendo Justiça»
1.2 Respondeu ao recurso o Magistrado do MP junto do Tribunal recorrido, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
«1ª. A pretensa inconstitucionalidade do art. 39º do Dec. -Lei nº 28/84 de 20.1 não tem qualquer relevância para os presentes Autos: com efeito o pagamento da importância de 80.000 € (2x40.000 €) que o Tribunal impôs ao arguido não é uma pena, antes é uma condição da suspensão da pena de 2 anos e 10 meses de prisão que lhe foi aplicada nos termos do disposto no art. 37º nº 3 do Decreto-Lei nº 28/84 de 20.1
2ª. Como resulta do nº6 da matéria provada “Em data não concretamente apurada, o arguido AA fez sua a quantia de 15.649.200$00, agindo livre, deliberada e consciente de ser a sua conduta proibida, com o propósito de obter e utilizar vantagens patrimoniais”; estando consagrado no art.202° al. b) do Código Penal que é valor consideravelmente elevado aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto, valor consideravelmente elevado seria aquele que excedesse 2400 contos, valor este muito aquém do valor desviado pelo arguido! Está assim preenchido o disposto no art.374º nº 2 do C.P.P, pelo que não padece o douto Acórdão da nulidade pretendida pelo Recorrente, a nulidade prevista no art. 379° nºl al. a) do mesmo Diploma.
3ª. O arguido não foi condenado a pagar nenhuma indemnização, antes foi condenado numa pena concreta de prisão, que foi suspensa na sua execução sob a condição de pagamento de determinadas quantias a entidades alheias àquela que concedeu o subsídio pelo facto de esta não ter zelado devidamente pela boa aplicação dos dinheiros públicos.
4ª. A não condenação do arguido no pagamento de uma indemnização, mas no pagamento de determinadas quantias a duas Instituições (Associação de Desenvolvimento do Concelho de Silves “...” e Associação dos Bombeiros Voluntários de Silves) tem como finalidade que essas mesmas verbas sejam utilizadas na formação profissional e criação de novos postos de trabalho, o que não se verificou com o Organismo que concedeu o subsídio a quem incumbia tal missão.
5ª. Assim estas quantias - que não revestem a natureza de restituição - para atingirem a sua finalidade tinham que ter, como tiveram, um valor aproximado com aquele do subsídio que foi entregue ao arguido, sendo o prazo do respectivo pagamento perfeitamente razoável atentas as condições económicas do arguido, condições efectivas e não aquelas que o arguido pretendeu fazer crer ao Tribunal.
6ª. O arguido agiu com dolo directo, daí que intenso, sendo muito elevado o grau de ilicitude dos factos atento o valor consideravelmente elevado do subsídio.
7ª. Assim ponderando todos os elementos que o art. 71º do Código Penal manda atender, designadamente e também a culpa do arguido, a sua condição financeira, as necessidades de prevenção geral e especial e a falta de arrependimento demonstrado pelo arguido, afigura-se-nos a pena justa e adequada.
8ª. O douto Acórdão, ora sob censura não violou qualquer disposição legal, nomeadamente o Decreto-Lei nº 28/84 de 20.1
Termos em que deve ser negado provimento ao Recurso confirmando-se o douto Acórdão recorrido como é de Justiça».
1.3 Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na vista a que alude o art. 416.º do CPP, pronunciou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso, e de deverem os autos prosseguir, com designação de data para audiência.
2. Realizada a audiência, cumpre decidir.
2.1 Questões a resolver
Sendo o objecto do recurso circunscrito às conclusões da respectiva motivação, como é jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça, vêm suscitadas as seguintes questões:
1.ª - Inconstitucionalidade material da disposição contida no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01;
2.ª - Nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação bastante;
3.ª - Nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP;
4.ª - Medida da pena;
5.ª - Violação do disposto no n.º 2 do art. 51.º do CP;
6.ª - Excesso do montante a restituir;
7.ª - Violação do art. 39.º do DL 28/84,de 20-01, ao ser determinada a restituição a outrem que não ao Estado.
2.2 Factualidade provada e não provada
2.2.1 Com pertinência para a apreciação do presente recurso, segue a factualidade, provada e não provada, constante do acórdão da 1.ª instância:
«1. A Empresa-A, é uma sociedade cujo objecto social consiste na fabricação, reparação e recuperação de paletes e embalagens de madeira, cartão ou plástico, representação de paletes, de embalagens e materiais de protecção para produtos embalados, representação de maquinaria própria para a fruticultura e horticultura assim como a utensilagem, compra, venda de produtos frutícolas e hortícolas, manutenção de equipamento e máquinas industriais, serviços de limpeza industriais, exploração da actividade hoteleira e similares, grossista, distribuidor, retalhista, importador, exportador de grande variedade de produtos e mercadorias;
2. O primeiro e segundo arguidos são sócios da terceira arguida e o primeiro arguido é gerente da mesma;
3. A sociedade arguida candidatou-se em 10 de Janeiro de 1997 à criação de 23 postos de trabalho, invocando o Decreto-Lei 34/96 de 18.4, que regula a atribuição de incentivos à contratação de jovens à procura do primeiro emprego e desempregados de longa duração;
4. A atribuição de tais subsídios é regulada pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional;
5. O Instituto do Emprego e Formação Profissional concedeu em 16.4.1997 à sociedade arguida um subsídio no montante de 15.649.200$00, com vista à criação e manutenção de 23 postos de trabalho, valor este que lhe foi entregue em 7 de Maio de 1997;
6. Em data não concretamente apurada, o arguido AA fez sua a quantia de 15.649.200$00, agindo livre, deliberada e consciente de ser a sua conduta proibida, com o propósito de obter e utilizar vantagens patrimoniais;
7. O arguido tinha perfeito conhecimento que o subsídio entregue pelo Instituto de Emprego e Formação Profissional se destinava a incentivar a colocação de jovens e desempregados em emprego;
8. Em Outubro de 1998 as instalações da empresa arguida, que laboravam apenas como armazém desde Agosto de 1997, encerraram;
9. Os arguidos não têm antecedentes criminais;
10. Na altura, entre 1997 e 1998, o arguido AA era industrial, gerindo há vários anos três empresas do ramo e ainda uma vidreira, continuando a laborar pelo menos esta;
11. Vive com a sua companheira, industrial, e quatro filhos com idades compreendidas entre os 5 e os 16 anos. Recebe subsídio de desemprego no valor de 1056 euros mensais;
Prova-se ainda que:
12. O arguido BB jamais esteve investido na qualidade de gerente da sociedade;
13. O sócio gerente da empresa sempre foi AA;
14. O arguido BB é filho do arguido AA;
15. O subsídio do montante de 15.649.200$00 foi atribuído de uma só vez mediante o termo de responsabilidade datado de 7.5.97, assinado pela Directora do Centro de Emprego de Portimão e pelo arguido AA;
16. Em Maio de 1998 quase não havia encomendas para a empresa;
17. O arguido AA não cumpriu as condições estipuladas no termo da responsabilidade;
-- // -- // --
Não se provaram outros factos nomeadamente que
1.1 Estivessem preenchidas as condições de acesso ao apoio concedido;
2.2 Até ao dia 10 de Setembro de 1998 tivesse existido qualquer tipo de fiscalização por parte do Instituto de Emprego e Formação Profissional relativamente à concessão de subsídio à empresa arguida;
3.3 A apropriação do dinheiro tenha tido lugar durante o Verão de 1998;
4.4 Os arguidos BB e Empresa-A , tenham feito seu o subsídio;
5.5 O arguido BB jamais tenha tido qualquer participação na gerência da sociedade;
6.6 A participação de BB na empresa se tenha resumido a, com a sua pessoa, permitir conferir o carácter societário à empresa;
7.7 A empresa alguma vez tenha tido ao seu serviço 23 trabalhadores, ou que lá tenham laborado cerca de 60 pessoas;
8.8 A maquinaria utilizada no processo de fabrico tenha custado cerca de 50.000.000$00;
9.9 Tal maquinaria tenha sido adquirida a crédito;
10.10 A Empresa-A, pagasse renda das instalações;
11.11 A empresa apresentasse prejuízos causados por despesas com o pessoal, renda, matéria-prima ou amortização de dívida de maquinaria ou receitas exíguas;
12.12 O arguido AA tenha reunido por diversas vezes com a Direcção do Instituto de Emprego e Formação Profissional de Portimão a expor a situação da empresa;
13.13 O sector da fruticultura tenha entrado em crise no ano de 1998 e a facturação fosse escassa face à capacidade de produção instalada;
14.14 Os trabalhadores tenham abandonado a empresa;
15.15 O gerente da empresa, o arguido AA, tenha restituído a maquinaria ao seu fornecedor;
16.16 O subsídio tenha sido injectado no giro da Empresa-A;
17.17 O arguido AA desconhecesse que a apropriação do subsídio o fazia incorrer na prática de um crime.»
Cumpre apreciar e decidir.
1.ª - Inconstitucionalidade material da disposição contida no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01
Alega o recorrente que tal disposição padece de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da determinabilidade das normas punitivas, contido no art. 29.º, n.ºs 1 e 3, da Lei Fundamental, já que destas disposições decorre a proibição de normas que estabeleçam penas ou medidas de segurança formuladas em termos vagos.
Não tendo o recorrente cuidado de especificar em que se traduz concretamente o referido vício, não pode este Supremo Tribunal vislumbrar qual o pensamento do arguido, por forma a poder aceitar ou rebater os seus fundamentos.
Ainda assim, sempre se dirá que sobre esta questão se pronunciou já o Ac. do TC de 18-03-2003 (Proc. n.º551/02, in www.tribunalconstitucional.pt), nos seguintes termos:
«O artigo 29º da Constituição estabelece o regime constitucional da lei criminal.
Dos seus nºs 1 e 3 resulta que (a) só a lei pode definir crimes e os pressupostos das medidas de segurança, (b) ninguém pode ser sentenciado criminalmente ou sofrer medida de segurança senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão e fixe os pressupostos daquela medida, (c) as penas e medidas de segurança aplicadas têm que estar expressamente cominadas em lei anterior.
Do princípio da tipicidade consagrado nestes dispositivos constitucionais decorre a proibição de normas que criam tipos legais de crimes e/ou estabelecem penas ou medidas de segurança, formuladas em termos vagos (princípio da determinabilidade).
Ora, no caso, é desde logo questionável que se esteja perante uma norma criminal punitiva no sentido de norma que estabeleça uma pena ou uma sanção criminal - ela prevê a restituição de quantias ilicitamente recebidas por quem é condenado pela prática de um crime de fraude na obtenção de subsídio.
Esta restituição é inerente ao ilícito cometido e é um efeito necessário do crime (cfr. Maria da Conceição Martins, “A interpretação do artigo 39º do Decreto-Lei nº 28/84” in BMJ 454, pág. 106) com a medida correspondente à quantia que não teria sido atribuída se a entidade que concedeu o subsídio tivesse tido conhecimento da fraude.
Admitindo, ainda assim, que o princípio da determinabilidade expresso no artigo 29º da Constituição se imponha neste tipo de normas, certo é que a norma ínsita no artigo 39º do Decreto-Lei n.º 28/84 o não infringe.
Dispõe o preceito, com a epígrafe “Restituição de quantias”:
“Além das penas previstas nos artigos 36º e 37º, o tribunal condenará sempre na total restituição das quantias ilicitamente obtidas ou desviadas dos fins para que foram concedidas.”
Ora, é manifesto que a norma não enferma de qualquer vaguidade; ela é precisa na sua previsão e na sua estatuição, não dando lugar, nestes aspectos, a qualquer dificuldade interpretativa: provados os crimes punidos nos artigos 36º e 37º do diploma, o arguido é necessariamente condenado também na restituição das quantias que ilicitamente (porque se provou o ilícito) recebeu.»
É também este o nosso entendimento, que tem pleno cabimento no caso sub judice, pelo que improcede a arguida inconstitucionalidade.
2.ª - Nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação bastante
O recorrente assaca este vício ao acórdão recorrido na medida em que não terá, em seu entender, fundamentado a subsunção da sua conduta ao n.º 3 do art. 37.º do DL 28/84, de 20-01, e não ao n.º 1 do mencionado artigo, ou seja, por que razão foi entendido ser o subsídio concedido de valor consideravelmente elevado.
O acórdão seria, assim, nulo, por violação do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
Estabelece este preceito:
«1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.ºs 2 e 3, alínea b);»
E este último dispõe, no que ao caso interessa:
«2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.»
Sobre a questão da qualificação jurídica da conduta do recorrente escreve-se no acórdão recorrido que «Dúvidas não podem restar, por outro lado, sobre o cometimento do crime pelos arguidos Empresa-A, e AA, face à matéria de facto apurada, posto que o dinheiro foi objecto de apropriação pelo gerente daquela e em valor consideravelmente elevado, a todas as luzes.» (1).
Embora aparentemente demasiado sucinta, a expressão «a todas as luzes» revela que houve por parte do tribunal a ponderação dos diversos entendimentos sobre a definição do conceito de valor consideravelmente elevado no âmbito dos delitos económicos e a conclusão de que, qualquer que seja a posição adoptada, sempre o montante em causa nos autos nele se enquadrará.
Não incorreu, pois, em nulidade por falta de fundamentação.
3.ª - Nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP
Fazendo apelo à disposição contida no n.º 3 do art. 2.º do DL 28/84, de 20-01, segundo a qual «as sociedades civis e comerciais respondem solidariamente nos termos da lei civil, pelo pagamento das multas, coimas, indemnizações e outras prestações em que forem condenados os agentes das infracções previstas no presente diploma», afirma o recorrente que não pode ser condenado a restituir sem que a sociedade arguida o seja também, até porque, pagando, poderá ter direito de regresso sobre ela, no caso de a mesma ser também condenada, como deve.
Não tem, porém, razão.
Conforme se verifica da decisão recorrida, o arguido AA foi condenado numa pena de 2 anos e 10 meses de prisão, e 90 dias de multa, sendo que a pena de prisão aplicada ficou suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, na condição de «entregar, no prazo de 6 meses, a quantia 40.000 euros à Associação de Bombeiros Voluntários de Silves e outros 40.0000 euros à Associação de Desenvolvimento do Conselho de Silves “...”, para serem utilizados na formação profissional e criação de novos postos de trabalho, assim sendo satisfeita a obrigação legal de restituição da prestação.».
Ou seja, a obrigação de entrega, por parte do arguido, das quantias referidas, tem uma dupla função: a de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão, e a de dar cumprimento ao estabelecido no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01.
Na sua primeira vertente, é por demais evidente que só a uma pessoa singular poderia ser aplicada.
No que respeita à segunda, importa recorrer ao próprio sentido gramatical da palavra «restituição».
Restituir significa devolver, repor (in www.priberam.pt), o que implica (no caso) a reintegração dos valores recebidos no património de quem os entregou, por parte de quem os recebeu.
Ora, tendo resultado provado que:
«6. Em data não concretamente apurada, o arguido AA fez sua a quantia de 15.649.200$00, agindo livre, deliberada e consciente de ser a sua conduta proibida, com o propósito de obter e utilizar vantagens patrimoniais;»
E não provado que:
«4.4 Os arguidos BB e Empresa-A , tenham feito seu o subsídio;»
«16.16 O subsídio tenha sido injectado no giro da Empresa-A;»
não podia a sociedade arguida ser condenada a restituir aquilo que não recebeu, sendo destituída de sentido, perante este quadro factual, a alegação de um eventual direito de regresso do recorrente sobre a sociedade arguida.
Com efeito, importa não esquecer a natureza da restituição imposta pelo aludido art. 39.º.
Como refere Maria da Conceição Martins (2). «A mera restituição de uma coisa não esgota, pois, o conceito de indemnização, já que, como se tem vindo a referir, esta prevê que à entrega da coisa acresça uma soma destinada a compensar o lesado pela privação dessa mesma coisa.
Ora, o artigo 39.º prevê apenas a restituição da coisa indevidamente obtida ou desviada, pelo que não constituirá uma verdadeira indemnização.» (3) ».
E, afastando a classificação da restituição em causa como pena acessória, como efeito da pena, ou como medida de segurança, conclui «que se trata de um efeito do crime.
Na verdade:
- A sua aplicação ocorre de forma automática em consequência da condenação, não dependendo, pois, de qualquer valoração da culpa do agente, o qual, verificando-se os necessários pressupostos, será condenado a restituir verbas nos termos e com os limites indicados no artigo 39.º;
- Trata-se de um efeito que está ligado ao conteúdo do ilícito, mais precisamente dos crimes previstos e puníveis pelos artigos 36.º e 37.º».
Daí que a restituição, especificamente prevista no art. 39.º só para estes dois tipos de ilícito, se não enquadre na previsão do n.º 3 do art. 2.º, de carácter genérico.
Assim, não sendo de determinar a restituição dos montantes por parte da sociedade arguida, não incorreu o tribunal recorrido em qualquer nulidade por omissão de pronúncia.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente.
4.ª - Medida da pena
Entende o arguido que a aplicação da pena mínima prevista na lei para a infracção em causa - a de 6 meses de prisão -, substituída por multa, seria a mais indicada a censurar a sua conduta.
Para fundamentar tal entendimento alega que:
- o propósito de obter vantagens patrimoniais não é elemento integrador do crime, já que a concessão do subsídio, para além de visar a criação de postos de trabalho, tem subjacente a obtenção de vantagens patrimoniais para a respectiva entidade patronal, pelo que, embora o arguido não tenha dado em pleno ao dinheiro o destino para que lhe fora concedido, «não é saudável julgar que o arguido com a sua conduta retirou, necessariamente, mais vantagens patrimoniais, comparativamente às que retiraria se tivesse podido fazer do dinheiro uma utilização exemplar conforme à Lei», querendo com isto significar que foi despicienda a intensidade dolosa;
- o arguido jamais teve consciência de que a violação dos deveres constantes do contrato celebrado, em representação da Empresa-A, fosse censurada criminalmente.
Acrescenta, já em sede de conclusões, que deverá ainda ser atendida a personalidade do arguido, sem cadastro, e o seu grau de culpa, e que a pena aplicada se mostra desproporcionada, por excessiva, tendo sido violado o disposto no art. 71.º do CP.
Vejamos.
O primeiro dos assinalados fundamentos atribui à decisão recorrida uma ponderação da intensidade dolosa do recorrente em termos que nela se não vislumbram, limitando-se este a especular sobre as vantagens patrimoniais obtidas ou deixadas de obter com a sua actuação.
Quanto ao segundo, mostra-se totalmente dissociado da factualidade dada como provada nos pontos 6 e 7, definitivamente fixada.
Nenhum destes «argumentos» respeita à questão da medida da pena que o recorrente pretende ver sindicada, pelo que, neste segmento, o recurso se mostra destituído de fundamentação.
Só nas suas conclusões aflora o recorrente elementos susceptíveis de influir na medida concreta da pena.
Mas, como já se disse, sem correspondência no corpo da motivação.
Ora, como ensinava José Alberto dos Reis (4), uma alegação deve expor desenvolvidamente os fundamentos que a respectiva conclusão mais sinteticamente coordenará, de modo a que ao tribunal ad quem sejam explicitamente descritas as razões de discordância com o julgado.
E é jurisprudência pacífica deste STJ que «as conclusões servem para resumir as razões do pedido, pelo que têm que reflectir a matéria tratada no texto da motivação, não podendo, de forma alguma, servir para alargar o objecto do recurso a matérias estranhas ao mesmo texto», e que «o ónus de formular conclusões da motivação de recurso visa, assim, proporcionar ao tribunal uma maior facilidade e rapidez na apreensão dos fundamentos deste.
E, para isso, aquelas devem conter um resumo preciso e claro dos fundamentos de facto e de direito da tese ou teses defendidas na motivação, de tal modo que possibilite uma apreciação crítica ao tribunal de recurso. Daí que, quando o texto da motivação contenha fundamentos que não reaparecem nas conclusões, seja compreensível que se admita a correcção: a impugnação assentou também naqueles fundamentos que não aparecem, ou só aparecem incorrectamente retomados nas conclusões, que importa corrigir. Mas se o texto que fixa os fundamentos da impugnação não contém algum dos que depois aparecem nas conclusões, também é compreensível que se não admita a correcção da motivação. É que então a impugnação não assentou naquelas razões do pedido que só aparecem nas conclusões. Quando as conclusões (algumas das conclusões) não encontram correspondência no texto da motivação, está-se perante a insuficiência da motivação que deve ser tratada, no respectivo âmbito, como falta de motivação» (5) .
Não é, pois, de conhecer, da questão em epígrafe.
Ainda assim, sempre se dirá que o tribunal recorrido fez adequada aplicação das regras de determinação da medida da pena, teve em consideração todas as circunstâncias relevantes, nomeadamente aquelas a que o recorrente alude nas suas conclusões, e fixou a pena concreta de forma equilibrada, em medida que não merece reparo.
5.ª - Violação do disposto no n.º 2 do art. 51.º do CP
Estabelecendo o n.º 2 do art. 51.º do CP que os deveres impostos como condição de suspensão da execução da pena terão de obedecer ao princípio da razoabilidade, sustenta o arguido que carece de justo critério o condicionamento daquela suspensão ao pagamento total de € 80.000,00 no prazo de 6 meses, uma vez que decorre dos autos que o mesmo vive com a sua companheira e quatro filhos, de idades compreendidas entre os 5 e os 16 anos, e que recebe de subsídio de desemprego a quantia mensal de € 1.056,00, e afirma (em sede de conclusões) que o prazo estabelecido para o pagamento impedirá, na prática, a suspensão da execução da pena de prisão.
Conclui que seria justo fixar como condição da suspensão da execução da pena o pagamento da quantia de € 20.000,00, num prazo de três anos.
Para além da função de reparar o mal do crime, expressamente consignada no seu texto, tem vindo a ser entendido pela jurisprudência e pela doutrina que aos deveres previstos no n.º 1 do art. 51.º do CP também cabe coadjuvar a função retributiva da pena, assim contribuindo para a realização das finalidades da punição.
Ora, neste tipo de crimes, são intensas as exigências de prevenção geral.
Na verdade, «enquanto os bens jurídicos do direito penal geral se devem considerar concretização dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, os bens jurídicos do direito penal económico surgem como concretização dos valores ligados aos direitos sociais e à organização económica contidos ou pressupostos na Constituição.» (6), sendo que, em concreto, os arts. 36.º e 37.º do DL 28/84, de 20-01, «prevêem e punem condutas que lesam ou põem em perigo importantes interesses da economia nacional, cuja protecção se impõe assegurar de forma eficaz» (7).
O «ponto de partida da fundamentação da pena deve ser, também no direito penal económico, uma ideia de prevenção geral positiva ou de integração. Só que o nível necessário e legítimo de integração pode, em muitos domínios deste direito, ser superior àquele com que se basta o direito penal geral. Por isso também - mas só por isso - pode em tais domínios assinalar-se um mais lato papel (…) à componente da intimidação e da dissuasão.» (8) .
Daí que a pena, sempre submetida, como no direito penal geral, ao princípio fundamental da culpa, deva «contribuir para a transformação necessária das representações e da consciência comunitária face a actividades anti-económicas.» (9) .
Culpa que não deve «ter aqui apenas, ou nem tanto, o carácter limitador que, em nome da garantia dos direitos do cidadão, por muitos lhe é hoje atribuído no direito penal geral. Mas (…) assumir verdadeiro carácter fundamentador e constitutivo da responsabilidade do agente e reveladora da razão da censura social de que se tornou passível pela sua actuação.» (10).
Como se assinala no Ac. do STJ de 20-01-2005 (11), «Do ponto de vista da prevenção especial, sendo certo que este tipo de crimes normalmente tem como agentes indivíduos socialmente integrados e, por vezes, com elevado estatuto social e económico, não deve isso constituir fundamento para uma particular diminuição da pena, pois a desnecessidade de intervenção, por meio da pena, no âmbito da reinserção social do agente do ponto de vista cultural, económico e familiar, é compensada pela necessidade dessa intervenção no que se conexiona com o asseguramento do respeito pelos valores de ordem económica e social que estão na base de direitos fundamentais constitucionais e em relação aos quais o tipo de agentes implicados nestes crimes se mostra particularmente insensível e com um acentuado grau de dessocialização. Mostra-o a indiferença que revelam por esses valores comunitários, que subalternizam totalmente ao reino dos seus interesses egoísticos, onde só procuram colher benefícios, ainda que à custa do sacrifício do património colectivo.».
De acordo com o disposto no n.º 2 do art. 51.º do CP, os deveres a impor têm de se encontrar numa relação estrita de adequação e proporcionalidade com os fins preventivos almejados.
Trata-se do chamado princípio da razoabilidade, que «tem sido entendido pela jurisprudência como querendo significar que a imposição de deveres condicionadores da suspensão da pena deve ter na devida conta as “forças” dos destinatários (ou seja, as suas condições pessoais e patrimoniais e o nível de rendimentos de que dispõe) de modo a não frustrar à partida o efeito reeducativo e pedagógico que se pretende extrair da medida, sem contudo se cair no extremo de tudo se reconduzir e submeter às possibilidades financeiras oferecidas pelos proventos certos e conhecidos do condenado, sob pena de se inviabilizar, na maioria dos casos, o propósito que lhe está subjacente, qual seja o de dar ao arguido margem de manobra suficiente para que possa desenvolver diligências que lhe permitam obter os recursos indispensáveis à satisfação da condenação.» (12).
Mas se, como se viu, são de maior intensidade as necessidades de prevenção geral no âmbito do direito penal económico, tal não pode deixar de se reflectir na conformação prática do princípio da razoabilidade consagrado no n.º 2 do art. 51.º do CP.
Resulta da decisão recorrida que, em 7 de Maio de 1997, o recorrente recebeu do IFP um subsídio no montante de 15 649 200$00, do qual se apropriou na íntegra, não lhe dando, nem sequer parcialmente, o destino para que lhe havia sido confiado, e não esclareceu que utilização fez dessas quantias, das quais nada devolveu.
E consta da factualidade provada que o arguido vive com a sua companheira, industrial, e quatro filhos, com idades compreendidas entre os 5 e os 16 anos, recebendo um subsídio de desemprego no valor mensal de € 1056, e ainda que, na altura, entre 1997 e 1998, o arguido era industrial, gerindo há vários anos três empresas do ramo da fruticultura/horticultura, e ainda uma vidreira, continuando a laborar pelo menos esta.
Perante a descrita situação económica do arguido, a circunstância de, há já mais de 9 anos, ter embolsado quantia consideravelmente elevada, de cujo montante nada restituiu, e de ter conhecimento da condenação na restituição dessa quantia (ainda que por sentença não transitada) desde Novembro de 2004, não se vislumbra como pode o recorrente alegar impossibilidade de cumprimento da condição imposta, pois que esta se afigura razoável, quer no seu montante (13), quer no seu prazo, e poderá, se outra forma não houver, ser por ele satisfeita através do recurso ao crédito.
Por fim, sempre se dirá que o incumprimento do dever imposto, a existir, não provoca automaticamente a revogação da suspensão e o cumprimento da pena de prisão decretada (cf. arts. 55.º e 56.º do CP).
Improcede, assim, a questão suscitada.
6.ª - Excesso do montante a restituir
Alega o arguido que não podia ter sido condenado a restituir montante superior ao que efectivamente recebeu, pelo que, ao fixar a restituição em valor superior ao subsídio concedido, a decisão recorrida não respeitou o disposto no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01.
Conforme se referiu a propósito da 3.ª questão abordada, a obrigação de entrega do montante de € 80 000 imposta ao recorrente tem uma dupla função, constituindo em primeira linha uma condição a que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, e servindo, para além disso, como uma forma de dar cumprimento à imposição de restituição prescrita no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01.
E, nessa sua primeira função de condicionar a suspensão da execução da pena, não tem de estar limitada ao montante a restituir de acordo com este último preceito legal, mas tão só condicionada pela adequação e proporcionalidade decorrentes do princípio da razoabilidade, que, como vimos, se mostram asseguradas.
Também aqui soçobra a pretensão do recorrente.
7.ª - Violação do art. 39.º do DL 28/84,de 20-01, ao ser determinada a restituição a outrem que não ao Estado
Por fim, sustenta o recorrente que, sendo o Estado o credor das quantias a pagar, em face do estatuído no art. 39.º do DL 28/84, de 20-01, seja a título de cumprimento do dever necessário à suspensão da pena, seja a título de restituição, aquelas devem ser pagas ao Estado, sob pena de violação daquele preceito, e de o Estado poder vir executar o arguido, nos termos do DL 437/78, de 28-12.
Tem razão o recorrente quando afirma que, no que respeita à restituição imposta pelo art. 39.º do DL 28/84, de 20-01, a mesma deve ser cumprida perante o Estado, neste caso, e em concreto, perante o Instituto do Emprego e Formação Profissional, pela simples razão de que foi esta a entidade que entregou ao arguido o montante correspondente ao subsídio (PTE 15 649 200$00, ou seja, € 78 057,88) que, por isso, lhe deve ser devolvido, independentemente da sua anterior conduta no que toca à fiscalização da aplicação do subsídio, que não compete ao tribunal apreciar e, eventualmente, sancionar.
Já no que respeita à quantia que excede o montante do subsídio disponibilizado por aquele Instituto (€ 1 942,12), não se vê motivo para alterar o destino que lhe foi fixado pelo tribunal a quo, pelo que será entregue, em partes iguais, à Associação de Bombeiros Voluntários de Silves e à Associação de Desenvolvimento do Concelho de Silves “...”, embora sem a obrigação de ser utilizada para a formação profissional e criação de postos de trabalho, não só dada a redução significativa dos valores a entregar, como também pela impossibilidade de fiscalização dessa destinação por parte do tribunal.
III.
Nos termos antes expostos, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, e, em consequência:
a) Manter a pena aplicada ao arguido AA, pela prática de um crime de desvio de subsídio, p. e p. pelo art. 37.º, n.ºs 1 e 3, do DL n.º 28/84, de 20-01, de 2 anos e 10 meses de prisão e 90 dias de multa, à taxa diária de € 5, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, sob condição de o arguido pagar, no prazo de 6 meses, a quantia de € 80 000;
b) Determinar que o cumprimento da condição imposta se processe nos seguintes termos:
- entrega da quantia de € 78 057,88 ao IEFP - assim se preenchendo a imposição de restituição constante do art. 39.º do DL 28/84, de 20-01;
- entrega da quantia de € 971,06 à Associação de Bombeiros Voluntários de Silves;
- entrega da quantia de € 971,06 à Associação de Desenvolvimento do Concelho de Silves “Pé-de-Vento”;
c) Manter, no mais, a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, na medida do decaimento, fixando-se em sete (7) UCs a taxa de justiça.
Lisboa, 11 de Outubro de 2006
Soreto de Barros (relator)
Armindo Monteiro
Sousa Fonte
Santos Cabral
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(1) Negrito nosso.
(2) A Interpretação do Artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, in BMJ 454.º/99 e ss..
(3) Em consonância, cf. Ac. do STJ de 03-02-1994, BMJ 434.º/262, Rec. n.º 45902: «Na interpretação da lei, deve presumir-se que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil).
Ora, o legislador do Decreto-Lei n.º 28/84 soube perfeitamente distinguir a figura jurídica «reparação do dano causado», que utiliza nos artigos 27.º e 37.º, da outra «indemnizações», que usa no artigo 45.º, e daquela outra «restituição» que empregou no artigo 39.º, e não podem confundir-se os referidos conceitos.
Restituir é tão-somente devolver e, não, indemnizar ou reparar o dano causado, sendo certo que são estas últimas expressões que os artigos 562.º e 564.º do Código Civil utilizam quando regulam a «obrigação de indemnização»
O legislador poderia ter redigido o citado art. 39.º de forma diferente e diria, se fosse outro o seu pensamento, que «além das penas […] o Tribunal condenará sempre na total reparação do dano causado […] ou […] a indemnizar os danos causados».
Mas disse apenas «Total restituição das quantias ilicitamente obtidas ou desviadas dos fins para que foram concedidas».»
(4) In Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, reimpressão, pág. 357.
(5) Cf., respectivamente, Acs. do STJ de 11-04-2002, Proc. n.º 1065/02 - 5, e de 11-01-2001, Proc. n.º 3408/00 - 5, in ASTJ, Bols. n.ºs 60 e 47; no mesmo sentido, ainda, para além dos, mais recentes, já citados na nota 16, Acs. do STJ de 28-02-2002, Proc. n.º 477/02 - 5, de 02-05-2002, Proc. n.º 1268/02 - 5, de 05-02-2003, Proc. n.º 4660/02- 3, in ASTJ, e de 17-06-2004, Proc. n.º 908/04 - 5 Secção, Bols. n.ºs 58, 61, 68, e 82.
(6) Cf. Figueiredo Dias, Breves Considerações sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico, in Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, CEJ, Coimbra, 1985, pág. 32.
(7) Cf. Maria da Conceição Martins, op. cit.
(8) Figueiredo Dias, op. cit., pág. 33-34.
(9) Figueiredo Dias, op. cit., pág. 40.
(10) Figueiredo Dias, op. cit., pág. 35.
(11) Proc. n.º 3279/04 - 5, in www.stj.pt (Jurisprudência/Boletim Interno)
(12) Cf. Ac. do STJ de 19-05-2005, Proc. n.º 770/05 - 5, in www.stj.pt (Jurisprudência/Boletim Interno).
(13) Atente-se em que a quantia cujo pagamento foi fixado a título de condição da suspensão da execução da pena em pouco excede o montante recebido pelo recorrente, não espelhando de forma significativa o decurso de mais de 9 anos e a inevitável desvalorização monetária.