| 674/05.6TTMTS.S1 |  |
COMUNICAÇÃO
ILICITUDE
IRREGULARIDADE
I - Qualquer tipo de despedimento é ilícito se não tiver sido precedido do respectivo procedimento, precisando o artigo 431.º, nº 1, alínea a) do Código do Trabalho de 2003, que o despedimento colectivo é ainda ilícito sempre que o empregador não tenha feito as comunicações e promovido a negociação previstas nos n.ºs 1 ou 4 do artigo 419.º e n.º 1 do artigo 420.º.
II - As referidas normas não impedem a realização de negociações e celebração de acordos com todos ou só com algum ou alguns dos trabalhadores visados pelo despedimento colectivo, no âmbito do respectivo procedimento, antes do prazo fixado no artigo 420.º, n.º 1, para o início da fase de informações e negociações: esta poderá não ter lugar se, entretanto, forem celebrados acordos com todos; mas terá lugar com aqueles trabalhadores que não tenham chegado a acordo ou com a comissão que os represente e, sendo apenas um, naturalmente só com este.
III - Estando demonstrado que, atenta a falta de estrutura representativa dos trabalhadores, a empregadora comunicou a cada um dos trabalhadores a sua intenção de proceder ao despedimento colectivo, o que também fez aos serviços do Ministério do Trabalho, e que promoveu negociações que tiveram êxito com todos os trabalhadores, à excepção do ora Autor, os restantes procedimentos da fase de informações e negociação só poderiam ser realizados em relação ao Autor, como o foram, com reuniões havidas entre este e a empregadora, pelo que se mostram cumpridas as formalidades atinentes ao preenchimento dos requisitos da fase de informações e negociações.
IV - A lei não impede a obtenção de acordo com os trabalhadores que a isso se dispuserem, no período que decorre entre a comunicação da intenção de proceder ao despedimento colectivo e o momento em que, segundo lei, deve ter início a fase de negociações, pois esta só se justifica se os fundamentos do despedimento colectivo e os efeitos da cessação dos contratos de trabalho visados pela comunicação inicial não forem aceites.
V - Obtido o acordo, antes da fase de negociações, não é por isso que a cessação dos contratos deve considerar-se operada por via de revogação – figura autónoma da extinção da relação laboral – pois tal acordo radica nos fundamentos consignados no artigo 419.º, n.º 1, invocados na comunicação para a extinção de uma pluralidade de postos de trabalho.
VI - Segundo o artigo 419.º, n.º 2, a comunicação da intenção de proceder a despedimento colectivo deve indicar, entre outros elementos, os «critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir», sendo que, face ao disposto nos artigos 431.º e 429.º, alínea a), a subjectividade dos critérios de selecção escolhidos pelo empregador, ou mesmo a falta de indicação destes, não tem, por si só, como consequência a ilicitude do despedimento.
VII - O artigo 431.º, n.º 1, alínea a) não se refere à falta de indicação de critérios objectivos de selecção na comunicação da intenção de despedimento, daí que deva entender-se que tal irregularidade, podendo embora vir a comprometer todo o procedimento, não é, por si só, necessariamente, determinante da ilicitude do despedimento, pois, atenta a finalidade da referida exigência – que é a de proporcionar, na fase de informações e negociação, a discussão em ordem a evitar a arbitrariedade e a discriminação, directa ou indirecta, ou abuso por desvio ao fim económico que justifica o recurso ao despedimento, na selecção de trabalhadores a despedir –. a omissão de enunciação de critérios objectivos ou a deficiente informação sobre os mesmos pode ser suprida depois da comunicação inicial, em termos de permitir alcançar a finalidade e, em derradeiro termo, averiguar se a escolha de um trabalhador em lugar de outro decorreu, ou não, da aplicação de critérios objectivamente congruentes ou razoáveis, atenta a motivação comum do despedimento.
VIII - Essa irregularidade só afectará globalmente o despedimento se não vier a ser suprida em tempo útil, por forma a poderem a informação e os critérios de selecção ser tidos em conta na decisão final do processo de despedimento colectivo, sem o que se cai na situação prevista na alínea c) do artigo 429.º, corolário do princípio da segurança no emprego, consignado no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa, enquanto dele decorre a proibição de despedimentos imotivados.
IX - Todavia, a referida alínea c) diz respeito à ilicitude por razões de ordem substancial, e não de cariz formal ou procedimental, pelo que não é de convocar para sustentar o incumprimento de formalidades do processo e ao abrigo dela concluir pela ilicitude do despedimento.
X - Tendo a Ré elegido como critério a «avaliação do mérito do desempenho, efectuado pelos responsáveis seus superiores hierárquicos, tendo em conta as necessidades de recursos», tal critério não contem, na sua definição, qualquer factor de discriminação nem qualquer elemento de puro arbítrio do empregador, antes implica que, na sua aplicação, sejam utilizados métodos objectivos relativos, por exemplo, ao apuramento da assiduidade e da produtividade, o que permite a sua compreensão pelos trabalhadores visados e, consequentemente, o controlo do modo como, durante o procedimento, a selecção é efectuada, e, bem assim, o controlo quanto à correcção do resultado final, maxime, para efeito de impugnação judicial, pelo que essa indicação, nos termos em que foi feita na comunicação inicial, não vicia de base todo o procedimento.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1. No Tribunal do Trabalho de Matosinhos, em acção especial de impugnação de despedimento colectivo, intentada em 27 de Julho de 2005, AA demandou BB, S.A., pedindo a declaração de ilicitude do despedimento de que foi alvo, por inobservância do procedimento legal e por improcedência dos motivos invocados, e a condenação da Ré a reintegrá-lo no seu posto de trabalho e a pagar-lhe, com juros de mora, as retribuições que teria auferido se estivesse ao serviço, desde 29 de Maio de 2005 e até à efectiva reintegração, e a quantia de € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais; subsidiariamente, vindo a ser julgado lícito o despedimento, pediu que fosse fixada a indemnização em montante equivalente, atenta a retribuição e antiguidade do Autor, à mais elevada das compensações pela cessação de contratos recebidas pelos restantes trabalhadores objecto do processo de despedimento colectivo, em montante nunca inferior a € 43.957,02 e a Ré condenada a pagá-la como pressuposto da eficácia da cessação, bem como a retribuição das férias vencidas em 1 de Janeiro do ano de 2005, respectivo subsídio e proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, pelo trabalho prestado no ano de 2005, tudo no montante de € 2.018,90.
Alegou, em síntese, que foi abrangido por um despedimento colectivo, juntamente com mais 7 trabalhadores, que identificou, sendo que estes, decorrida uma semana desde a recepção das respectivas comunicações, celebraram com a Ré acordos de cessação do contrato de trabalho, mediante o pagamento de uma indemnização superior a 30 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, tendo alguns, até, recebido em espécie; que tal despedimento colectivo não observou as respectivas formalidades legais nem os respectivos fundamentos, pois quanto àquelas foi incompleta a fase das informações e negociações, os pressupostos do despedimento colectivo deixaram de existir quando o Autor ficou a ser o único trabalhador por ele abrangido e não foi indicado o critério de selecção dos trabalhadores a despedir; e que se sentiu discriminado, quer por não ter sido abrangido pela cessação dos contratos de trabalho por mútuo acordo, como os restantes 7 colegas, quer por não lhe ter sido oferecida indemnização de montante proporcional ao que receberam os colegas objecto do referido despedimento.
Contestou a Ré, alegando que foram cumpridas as formalidades legais do despedimento colectivo, embora adaptadas à circunstância de a medida ter passado a abranger apenas o Autor, decorrida uma semana sobre o início do processo, e que se verificam os motivos invocados para o despedimento, que descreveu, e impugnando os demais fundamentos da acção.
Após resposta do Autor, e apresentação dos relatórios técnicos, foi proferido despacho saneador no qual, entre o mais, se declarou que a Ré cumpriu as formalidades legais respeitantes ao processo de despedimento colectivo, tendo sido seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória.
Do decidido quanto ao cumprimento das formalidades do processo de despedimento colectivo, interpôs o Autor recurso, admitido como apelação para subir a final.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, na sequência da qual foi proferida sentença que, tendo concluído pela licitude do despedimento, julgou a acção parcialmente procedente e condenou a Ré a pagar ao Autor: - a quantia de € 24.569,24, a título de compensação pela cessação do contrato de trabalho por despedimento colectivo; - a retribuição das férias vencidas em 1 de Janeiro de 2005, respectivo subsídio e proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal pelo trabalho prestado no ano de 2005, tudo no montante de € 2.017,64 (dois mil e dezassete euros e sessenta e quatro cêntimos); juros de mora, à taxa legal, sobre as quantias supra referidas a contar da prolação da sentença e até efectivo e integral pagamento. Do restante pedido foi a Ré absolvida.
Também desta decisão foi interposto recurso de apelação pelo Autor, recurso que veio a ser julgado extemporâneo, pelo que não foi admitido.
2. Conhecendo da apelação retida, o Tribunal da Relação do Porto negou-lhe provimento, confirmando o despacho saneador na parte impugnada, decisão que, neste recurso de revista, o Autor pretende ver revogada, tendo, oportunamente, apresentado a respectiva alegação, com as conclusões que, a seguir, se transcrevem:
«1.ª - O despedimento colectivo “caracteriza-se por dois traços essenciais: primeiro, o de abranger uma pluralidade de trabalhadores da empresa; segundo, o de a ruptura dos contratos respectivos se fundar em razão comum a todos eles, o motivo ou fundamento invocado pelo empregador é o elemento unificante que reconduz a cessação daquela pluralidade de vínculos a um fenómeno homogé-neo, regulado pela lei em bloco”.
2.ª - É neste quadro que assume relevância a fase de informações e negociação prevista no art. 420.º do Código do Trabalho, que, imperativamente, terá de decorrer, já que, sendo vários os trabalhadores cujo despedimento é visado e sendo comum a todos eles o motivo da cessação contratual, só com a participação desses mesmos trabalhadores, isto é, de todos eles, se cumprirão os objectivos dessa fase do procedimento.
3.ª - Tal fase, como resulta da lei, tem como objectivo encontrar uma solução que pudesse resultar das conversações entre as duas partes e que viesse a revelar-se mais favorável à empresa ou aos trabalhadores ou, eventualmente, mais adequada para as duas partes.
4.ª - Mas, sem perder a perspectiva da globalidade do procedimento, já que uma só é a causa, de cariz objectivo e comum a todos os trabalhadores e por forma a garantir que não haja trabalhadores preteridos ou prejudicados relativamente a outros.
5.ª - A ré iludiu tal disposição e os referidos objectivos.
6.ª - Promovidos os despedimentos individualmente negociados, como se vê de fls. 92, 95, 98, 101, 104, 107 e 110, fez gorar a possibilidade de acordo sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar e a eventual adopção de outro tipo de medidas.
7.ª - E prejudicou claramente o autor que, não contemplado com igual negociação, se viu confrontado com a proposta de recebimento da indemnização que a lei determina, quando todos os demais receberam compensações largamente superiores.
8.ª - O [que] resulta dos autos da fase de informações e negociações é rigorosamente nada.
9.ª - Não há uma reunião com os trabalhadores no âmbito do processo, não há qualquer informação acerca das razões do despedimento (para além da comunicação inicial), não há qualquer intervenção dos serviços do Ministério.
10.ª - Não relevam, naturalmente, as reuniões que tenham sido realizadas com cada um dos trabalhadores com quem a ré veio a celebrar acordos de cessação, porque não realizadas no âmbito do processo de despedimento, mas à sua margem, sem a presença da totalidade dos trabalhadores ou da respectiva comissão representativa.
11.ª - Aliás, desconhecemos em absoluto o que nessas reuniões se terá tratado.
12.ª - Tal fase de informações e negociação foi, portanto, completamente preterida, como à saciedade resulta leitura do processo de despedimento.
13.ª - O que importa a ilicitude do despedimento - arts 429.º, n.º 1 [sic], alínea a) e 431.º, n.º 1, alínea a) do Código do Trabalho.
14.ª - Entende o douto acórdão em crise que o despedimento não perdeu a característica de colectivo, tendo ficado confinado ao autor, porque os demais trabalhadores acordaram individualmente na cessação dos seus contratos de trabalho no âmbito do procedimento de despedimento colectivo.
15.ª - No caso em apreço, a cessação dos contratos de trabalho com os demais trabalhadores não ocorreu “no âmbito” do procedimento de despedimento colectivo.
16.ª - Como é claro face aos elementos constantes dos autos, as revogações dos contratos de trabalho, com carácter claramente individual, justificados, como deles consta, pela “extinção do posto de trabalho” embora contemporâneos daquele procedimento não o integraram e foram-lhe totalmente alheios.
17.ª - A cessação dos contratos com os demais trabalhadores não foi fruto da fase prevista no art. 420.º, n.º 1, mas de negociações individuais.
18.ª - Teriam as cessações dos contratos de ter ocorrido por força de negociações encetadas com a globalidade dos trabalhadores ou com a comissão que os representasse, não bastando a mera contemporaneidade.
19.ª - Nem colhe, no caso em apreço, o argumento de que a qualificação da medida como de despedimento colectivo se faz no momento em que o procedimento é desencadeado, pela razão de que foi a ré quem, voluntariamente, provocou a redução do número de trabalha-dores a despedir de forma não consensual e por razões objectivas, ao A..
20.ª - Daí que ao caso só pudesse caber a figura da extinção do posto de trabalho.
21.ª - Cessou, pois, por facto voluntário da ré, um dos pressupostos do despedimento colectivo - a pluralidade dos trabalhadores a despedir - previstos no art. 397.º, n.º 1, do Código do Trabalho.
22.ª - O critério, se assim pudesse ser classificado, de escolha dos trabalhadores a despedir, consistiu na “avaliação do mérito do desempenho, efectuado pelos responsáveis seus superiores hierárquicos, tendo em conta as necessidades de recursos”.
23.ª - Se bem lemos o douto acórdão em crise, ao contrário do Meritíssimo Juiz da primeira instância, colheu a nossa tese quanto à completa indeterminação e indeterminabilidade dos critérios de selecção dos trabalhadores a despedir, mas não a posição que sustentámos quanto às consequências legais de tal facto.
24.ª - Também se bem entendemos, no douto acórdão em crise, considera-se não haver sanção ou consequência legal para o facto de os critérios de selecção estarem tão pouco definidos que sempre seriam impossível considerar-se se se verificariam ou não.
25.ª - Se assim fosse, estaria resolvido o problema do empregador que quisesse ver-se livre de trabalhadores sem fundamento para os despedir, fosse por causas subjectivas ou objectivas.
26.ª - Os motivos do despedimento são objectivos e comuns aos trabalhadores a despedir.
27.ª - O critério de escolha dos trabalhadores não poderá, pois, deixar de ser um dos elementos que permitam concluir, a verificar-se a situação objectiva invocada pela entidade empregadora, que o despedimento dos visados terá a virtualidade de a remediar.
28.ª - “É ilícita, por improcedência dos fundamentos invocados, a decisão de despedimento que não explicita em relação a determinado trabalhador a inter-relação existente entre a situação funcional desse trabalhador e os motivos económico-financeiros que estiveram na base do despedimento colectivo” - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18/10/2006, proc. n° 0651324, in www.dgsi.pt.
29.ª - A assim se não considerar e, concretamente, a considerar-se como dentro dos parâmetros da lei o critério indicado, aberta estaria a porta à completa arbitrariedade do despedimento e ao uso do procedimento de despedimento colectivo para se lograr a cessação do contrato de trabalho sem justa causa.
30.ª - Contrária tal interpretação às regras ínsitas no art. 9.º do Código Civil.
31.ª - Conquanto a situação ora em apreço não se enquadre na disposição do art. 431.º, n.º 1, não deixa de viciar na base todo o procedimento e, assim, determinar a sua ilicitude nos termos do preceituado no art. 429.º, alínea c), do Código do Trabalho.
32.ª - Sempre salvo o devido respeito, o douto acórdão em crise violou as disposições dos arts. 397.º, n.º 1, 419.º, 420.º, 429.º e 431.º, n.º 1, do Código do Trabalho e 9.º do Código Civil.
Pelo exposto e pelo douto suprimento que se pede e espera, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se as doutas decisões em crise e declarando-se ilícito o despedimento colectivo, com as consequências legais dai decorrentes, como será de inteira JUSTIÇA.»
Contra-alegou a Ré a pugnar pela confirmação do julgado.
Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer — a que as partes não responderam — no sentido de ser negada a revista.
3. Face ao teor das conclusões formuladas na alegação do recorrente, o problema fundamental a resolver é o de saber se, por razões de ordem procedimental, o despedimento do Autor deve ser reputado de ilícito, o que pressupõe que sejam apreciadas as mesmas questões que foram colocadas à apreciação do Tribunal da Relação e que se prendem com:
— A preterição da fase de informações e negociação;
— A cessação dos pressupostos do despedimento colectivo;
— A objectivação dos critérios de selecção dos trabalhadores a despedir.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II
1. Os factos relevantes para a apreciação do objecto do recurso acham-se narrados na sentença que veio a ser proferida, a final, cujos termos, acolhidos no acórdão da Relação, por facilidade de exposição e para melhor compreensão, se reproduzem:
«1. Entre A. e R. foi celebrado, em 2 de Julho de 2001, o contrato de trabalho escrito constante de fls. 12 e 13. - Al. A) dos factos admitidos por acordo;
2. (…) Nos termos do qual aquele foi admitido ao serviço da R. para o exercício de funções correspondentes à categoria profissional de 1.º oficial. - Al. B) dos factos admitidos por acordo;
3. Desde 3 de Setembro de 1979, o A. exercia funções de trabalho subordinado para a sociedade CC, SA. - Al. C) dos factos admitidos por acordo;
4. Aquando da outorga do contrato aludido na al. A) foi garantida ao A. a antiguidade desde a data referida na al. C) (3 de Setembro de 1979). - Al. D) dos factos admitidos por acordo;
5. A Ré é uma sociedade que foi criada na sequência de um consórcio que se apresentou a um concurso público lançado para a concessão da exploração do BB. - Al. EE) dos factos admitidos por acordo;
6. A R. é a concessionária única para as operações de carga e descarga no Porto de Leixões, à excepção das relativas a contentores. - Al. V) dos factos admitidos por acordo;
7. Tal concessão foi atribuída por licença e teve o seu início em 1 de Julho de 2001. - Al. X) dos factos admitidos por acordo;
8. A concessão perdurará por vinte e cinco anos a contar daquela data. - Al. Z) dos factos admitidos por acordo;
9. O A. desempenhou as suas funções sob a direcção e fiscalização da entidade patronal e sempre o fez com zelo, dedicação, competência e assiduidade. - Al. E) dos factos admitidos por acordo;
10. O A. auferia ultimamente, por mês, o ordenado base de € 947,90, acrescido de € 21,17 de diuturnidades. - Al. F) dos factos admitidos por acordo;
11. Recebia, ainda, o subsídio de alimentação de € 9,30 por cada dia de trabalho efectivo. - Al. G) dos factos admitidos por acordo;
12. O A. é sócio do Sindicato dos Trabalhadores Administrativos da Actividade Portuária. - Al. H) dos factos admitidos por acordo;
13. É aplicável à relação laboral dos autos o Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre as Associações dos Agentes de Navegação do Norte de Portugal e outros e o referido sindicato, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série n.º 28, de 29 de Julho de 1987. - Al. I) dos factos admitidos por acordo;
14. Datada de 8 de Novembro de 2004, mas efectivamente expedida no dia seguinte, a R. remeteu ao A. a carta constante de fls. 14. - Al. J) dos factos admitidos por acordo;
15. A R. deu início a um processo de despedimento colectivo em Novembro de 2004, no qual tinha por objectivo o despedimento de oito colaboradores. - Al. L) dos factos admitidos por acordo;
16. Além do A., foram objecto do processo de despedimento, os seguintes trabalhadores:
- DD;
- EE;
- FF;
- GG;
- HH;
- II;
- JJ. - Al. M) dos factos admitidos por acordo;
17. O 1.º tinha a categoria profissional de director comercial, os 2.º a 6.º eram, como o A., 1.ºs oficiais e a última era 2.ª oficial. - Al. N) dos factos admitidos por acordo;
18. Na mesma data em que foi expedida para o A. a carta constante de fls. 14, foram expedidas cartas iguais para os trabalhadores identificados na al. M). - Al. O) dos factos admitidos por acordo;
19. Durante o período do aviso prévio, os trabalhadores referidos na al. M) vieram a acordar a revogação do seu contrato de trabalho com a R., o que fizeram por mútuo acordo. - Al. P) dos factos admitidos por acordo;
20. O trabalhador DD recebeu pela cessação do contrato uma compensação em dinheiro de € 57.113,64 e uma compensação em espécie correspondente a um veículo automóvel de marca Ford Mondeo, com a matrícula ... ao qual foi atribuído o valor de € 21.850,00, o que perfaz o montante global de € 78.963,64. - Al. FF) dos factos admitidos por acordo;
21. Ao veículo automóvel marca “Ford” e modelo “Mondeo”, concedido a título de compensação em espécie ao trabalhador Filipe DD, foi atribuído o valor de mercado. – Resp. ao ques. 21º;
22. A trabalhadora HH, da mesma categoria profissional do Autor e que auferia o mesmo vencimento base, tendo reconhecido o direito à antiguidade desde 21/6/1971, recebeu de compensação a quantia de € 37.762,50. - Al. GG) dos factos admitidos por acordo;
23. O trabalhador II, também da mesma categoria profissional do Autor e que auferia o mesmo vencimento base, tendo reconhecido o direito à antiguidade desde 01/5/1980, recebeu de compensação a quantia de € 30.000,00. - Al. HH) dos factos admitidos por acordo;
24. A trabalhadora JJ, da mesma categoria profissional do Autor e que auferia o mesmo vencimento base, tendo reconhecido o direito à antiguidade desde 01/5/1989, recebeu de compensação a quantia de € 21.068,63. - Al. II) dos factos admitidos por acordo;
25. O trabalhador FF, da mesma categoria profissional do Autor e que auferia o mesmo vencimento base, tendo reconhecido o direito à antiguidade desde 01/4/1981, recebeu de compensação a quantia de € 29.000,00. - Al. JJ) dos factos admitidos por acordo;
26. Em 17 de Novembro, o A. remeteu à R. a carta cuja cópia consta de fls. 15. - Al. Q) dos factos admitidos por acordo;
27. A R. respondeu pela carta constante de fls. 16 e 17. - Al. R) dos factos admitidos por acordo;
28. No dia 2 de Dezembro, o A. compareceu, a convocação da R., a reunião nas instalações desta. - Al. S) dos factos admitidos por acordo;
29. Foi lavrada a acta constante de fls. 20 e 17, a qual não foi assinada pelo A.. - Al. T) dos factos admitidos por acordo;
30. Com data de 27 de Dezembro de 2004, a R. remeteu ao A. a carta constante de fls. 21, na qual, entre o mais, propôs pagar ao A. a indemnização no montante de € 24.420,56. - Al. U) dos factos admitidos por acordo;
31. Nas negociações foi proposta ao A. uma compensação global de € 31.500,00. – Resp. ao ques. 20.º;
32. O A. é pessoa activa e trabalhador dedicado. – Resp. ao ques. 14.º;
33. O A. granjeou estima pela empresa em que trabalhava. – Resp. ao ques. 15.º;
34. A inactividade a que o despedimento o votou entristeceu o A. . – Resp. ao ques. 16.º;
[...]»
2. Dado que os factos ocorreram nos anos de 2004 e 2005, o regime a observar é, como consideraram as instâncias, sem discordância das partes, o que consta do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, ao qual pertencem todas as disposições adiante indicadas sem menção de diploma.
2. 1. Da preterição da fase de informações e negociação:
De acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 429.º, do referido Código, qualquer tipo de despedimento é ilícito se não tiver sido precedido do respectivo procedimento, precisando o artigo 431.º, n.º 1, alínea a), que o despedimento colectivo é ainda ilícito sempre que o empregador não tiver feito as comunicações e promovido a negociação previstas nos n.os 1 ou 4 do artigo 419.º e n.º 1 do artigo 420.º.
O n.º 1 do artigo 419.º prescreve que o empregador que pretenda promover um despedimento colectivo comunica, por escrito, à comissão de trabalhadores ou, na falta desta, à comissão intersindical ou às comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores a abranger a intenção de proceder ao despedimento, e o n.º 4 do mesmo preceito que, na falta das entidades referidas no n.º 1, o empregador comunica, por escrito, a cada um dos trabalhadores que possam vir a ser abrangidos, a intenção de proceder ao despedimento, podendo estes designar, de entre eles, no prazo de cinco dias úteis contados da data a recepção daquela comunicação, uma comissão representativa, com o máximo de três ou cinco elementos, consoante o despedimento abranja até cinco ou mais trabalhadores.
O n.º 1 do artigo 420.º estipula que, nos dez dias posteriores à data da supra referida comunicação, tem lugar uma fase de informações e negociação entre o empregador e a estrutura representativa dos trabalhadores, com vista à obtenção de um acordo sobre sobre a dimensão e efeitos das medidas a aplicar e, bem assim, sobre a aplicação de outras medidas que reduzam o número de trabalhadores a despedir.
São estas as normas que importa convocar para resolver a questão suscitada nas conclusões 1.ª a 13.ª da revista.
O acórdão recorrido, perante alegação do Autor, em tudo idêntica à que se acha vertida no presente recurso, enfrentou a questão nos seguintes termos:
«Refere o apelante nas conclusões 1.ª a 8.ª da apelação interposta da decisão proferida no despacho saneador, atento o disposto no Art.º 160.º, n.º 2, alínea a) do Cód. Proc. do Trabalho, que a R. não cumpriu as pertinentes disposições legais pois, tendo acordado a cessação do contrato de trabalho com 7 dos 8 trabalhadores atingidos pelo despedimento colectivo, a circunstância de tal despedimento ter agora por objecto apenas a pessoa de um trabalhador, o ora A. e apelante, impediu o cumprimento mínimo das obrigações correspondentes à fase de informações e de negociações, nomeadamente, por não haver estrutura representattiva dos trabalhadores, inviabilizando a negociação de quaisquer medidas alternativas ao despedimento colectivo e tendo sido oferecida ao A. uma indemnização correspondente ao montante legal, quando aos 7 trabalhadores foi acordada uma indemnização de montante superior, com base na qual fizeram cessar o contrato. Daí que, a seu ver, a R. tenha preterido tal fase de informações e de negociações, o que determina a ilicitude do despedimento, atento o disposto nos Art.ºs 429.º, n.º 1, alínea a) e 431.º, n.º 1, alínea a), ambos do Cód. do Trabalho.
Compulsados os autos e vistos os factos provados, verificamos que a R. comunicou a cada um dos trabalhadores a sua intenção de proceder ao despedimento colectivo, atenta a falta de estrutura representativa dos trabalhadores, o que também fez aos serviços do Ministério do Trabalho. Promoveu negociações, que se goraram com o A., mas que tiveram êxito com os restantes 7 trabalhadores, na medida em que foi acordada a cessação dos respectivos contratos de trabalho, pagando a R. uma indemnização superior ao montante previsto na lei. Goradas as negociações com o A. e prosseguindo o procedimento de despedimento colectivo o seu iter, pretendeu o A. funcionar como a sua própria comissão de representação ad hoc, pelo que a R. lhe remeteu a documentação que em princípio caberia a uma estrutura representativa regular. De uma das várias reuniões efectuadas para o efeito, a R. lavrou um projecto de acta que o A. recusou assinar. Mais uma vez não foi possível chegar a acordo, pelo que a R. decidiu-se pelo despedimento do A., com indicação da disponibilização da indemnização legal, o que lhe foi comunicado, tendo sido observado o prazo legal de 20 dias, que aliás é dilatório, bem como ao referido Ministério responsável pela área laboral.
Tal resulta dos factos provados na sentença sob os n.ºs 14 a 31, bem como dos documentos juntos aos autos a fls. 12 a 25 e 63 a 144, o que constitui o cumprimento do disposto nos Art.ºs 419.º a 422.º, ambos do Cód. do Trabalho.
Daí que, não se possa afirmar que a R. tenha preterido tal fase de informações e de negociações, a determinar a ilicitude do despedimento, atento o disposto nos Art.ºs 429.º, n.º 1, alínea a) e 431.º, n.º 1, alínea a), ambos do Cód. do Trabalho. Na verdade, o insucesso das negociações, na perspectiva do A., porque ficou desacompanhado dos restantes 7 colegas também atingidos pelo despedimento colectivo e porque não conseguiu que a R. lhe pagasse uma indemnização majorada ou encontrasse outra saída profissional, não briga com o cumprimento das obrigações decorrentes das diversas fases do despedimento colectivo, pois se trata – aqui – apenas da observância de formalidades legais[*]. Ora, estas, como se viu, foram tidas em conta no procedimento de despedimento colectivo encetado pela R.»
Contra o assim julgado, diz o recorrente, conclusivamente — sem pôr em causa o teor da matéria de facto assente por acordo, constante dos pontos 14 a 30, nem o teor dos documentos de fls. 12 a 25 e 63 a 144 —, que resulta dos autos que a fase informações e negociações é rigorosamente nada, porquanto, do seu ponto de vista, as negociações foram individualmente efectuadas, alheias, por isso, ao processo de despedimento colectivo, e não houve informações para além da comunicação inicial.
O exame dos elementos constantes dos autos não suporta minimamente aquela afirmação conclusiva, pois que, por um lado, a factualidade que deles emerge aponta inequivocamente no sentido de que os acordos que foi possível obter com os restantes trabalhadores resultaram de negociações efectuadas no âmbito do processo de despedimento colectivo, após as comunicações enviadas aos trabalhadores, embora antes do termo inicial do prazo legalmente fixado para terem lugar, não havendo qualquer sinal nos autos que sustente a afirmação de que a Ré omitiu ou impediu a realização de diligências de negociação destinadas a obter acordo com cada um dos trabalhadores, e designadamente com o Autor, para a cessação da relação laboral, seus efeitos, ou adopção de outras medidas.
As normas supra referidas não impedem a realização de negociações e celebração de acordos com todos ou só com algum ou alguns dos trabalhadores visados pelo despedimento colectivo, no âmbito do respectivo procedimento, antes do prazo fixado no artigo 420.º, n.º 1, para o início da fase de informações e negociações: esta pode não ter lugar se, entretanto, forem celebrados acordos com todos; mas terá lugar com aqueles trabalhadores que não tenham chegado a acordo ou com a comissão que os represente e, sendo apenas um, naturalmente só com este, daí que careça de sentido a alegação de que não relevam as negociações efectuadas e que conduziram a acordos sem a presença da totalidade dos trabalhadores ou a sua comissão representativa.
Ora, os passos encetados pela Ré, no desenvolvimento do processo de despedimento colectivo, no que ao Autor dizia respeito, após a celebração de acordos com os outros trabalhadores, descritos no trecho do acórdão recorrido, correspondem a factos documentados nos autos e mostram o cumprimento das formalidades atinentes ao preenchimento dos requisitos da fase de informações e negociações que, deste modo, não pode julgar-se preterida.
Anui-se, por conseguinte, aos fundamentos explanados no acórdão impugnado e ao juízo que deles resultou, pelo improcede o que, a tal respeito, vem alegado.
2. 2. Da cessação dos pressupostos do despedimento colectivo:
Pretende o recorrente, com a mesma argumentação que expendera no recurso de apelação, que, pela circunstância de terem sido, antes do momento estipulado na lei para o início da fase de informações e negociações, celebrados acordos com todos os outros trabalhadores visados pelo despedimento colectivo, desapareceu um dos pressupostos de tal figura consignado no artigo 397.º, n.º 1 — a pluralidade de trabalhadores a despedir.
O acórdão revidendo observou a propósito:
Na sua própria definição, o despedimento é colectivo porque, correspondendo embora a uma única decisão do empresário, fundada em razões não imputáveis subjectivamente às partes, atinge uma pluralidade de trabalhadores. No entanto, visando a fase das negociações do respectivo procedimento obter vias alternativas ao fim normal da decisão do empregador, sucede amiúde que, conforme a nossa prática tem revelado, os contratos de trabalho cessam por mútuo acordo, durante o curso do processo, em maior número do que aqueles que cessam por meio da decisão extintiva normal do procedimento de despedimento colectivo. Ora, quando tal sucede e mesmo que apenas um trabalhador constitua o único objecto do procedimento, por os restantes se terem entretanto acordado com o empregador, nem por isso a figura do despedimento colectivo se transmuda em despedimento individual. Na verdade, a distinção de ambas as figuras faz-se com base num duplo critério: quantitativo, pois o despedimento colectivo abrange 2 ou 5 trabalhadores, ou mais, conforme a empresa tenha até 50 trabalhadores ou mais de 50 trabalhadores e qualitativo, pois o despedimento colectivo tem por pressuposto razões de ordem objectiva, enquanto o despedimento individual só pode ser implementado havendo justa causa subjectivamente imputável. Assim, ficando um único trabalhador abrangido por um despedimento colectivo porque, entretanto, os restantes fizeram cessar o contrato por mútuo acordo, o despedimento mantém a sua natureza de colectivo, não por via do número de destinatários da medida, mas porque ele se continua a fundar em razões de natureza objectiva, de mercado, económicas ou estruturais.
Por outro lado e não menos importante, a qualificação da medida como despedimento colectivo faz-se com base na situação existente no momento em que se dá início ao procedimento, isto é, quando o empresário faz as primeiras comunicações da sua intenção de implementar a medida, atento o disposto no Art.º 419.º do Cód. do Trabalho, como de vários lados se tem entendido[*], pois não faria qualquer sentido que, in casu, o procedimento de despedimento colectivo tivesse de ser transformado em procedimento para extinção do posto de trabalho ou em processo disciplinar com invocação de justa causa subjectiva, tanto mais que são diferentes os respectivos pressupostos formais e substanciais das diversas figuras.
Nas conclusões 14.ª a 21.ª da revista, defende-se que a cessação dos contratos com os demais trabalhadores não ocorreu no âmbito do procedimento do despedimento colectivo, porque se tratou de revogação de contratos, com carácter meramente individual, não resultado da fase prevista no n.º 1 do artigo 420.º, tendo sido a Ré quem, voluntariamente, provocou a redução do número de trabalhadores a despedir de forma não consensual, fazendo desaparecer um dos pressupostos do despedimento colectivo, daí que, ao caso do Autor só pudesse caber a figura da extinção do posto de trabalho.
Já acima se deixou expresso o entendimento de que a lei não impede a obtenção de acordo com os trabalhadores que a isso se dispuserem, no período que decorre entre a comunicação da intenção de proceder ao despedimento colectivo e o momento em que, segundo lei, deve ter início a fase de negociações, pois esta só se justifica se os fundamentos do despedimento colectivo e os efeitos da cessação dos contratos de trabalho visados pela comunicação inicial não forem aceites. Sendo aceites, antes de decorrido o prazo a que se refere o citado preceito, e obtido o acordo, não é por isso que a cessação dos contratos deve considerar-se operada por via de revogação — figura autónoma de extinção da relação laboral —, pois tal acordo radica nos fundamentos consignados no artigo 419.º, n.º 1, invocados na comunicação, para a extinção de uma pluralidade de postos de trabalho.
Não pode, assim, acolher-se a alegação de que a cessação dos contratos com os outros trabalhadores ocorreu fora do âmbito do procedimento do despedimento colectivo.
Anuindo-se ao essencial das considerações explanadas no douto acórdão recorrido, que traduzem a orientação uniforme da doutrina, nele citada, e da jurisprudência — de que é exemplo o Acórdão deste Supremo de 6 de Novembro de 1996 (Documento n.º SJ199611060044274, em www.dgsi.pt) —, não pode deixar de concluir-se pela improcedência do que, a respeito da cessação dos pressupostos do despedimento colectivo vem alegado.
2. 3. A objectivação dos critérios de selecção dos trabalhadores a despedir:
Segundo o artigo 419.º, n.º 2, a comunicação da intenção de proceder a despedimento colectivo, deve indicar, entre outros elementos, os «critérios que servem de base para a selecção dos trabalhadores a despedir» [alínea c)].
No caso, a Ré elegeu como critério a «avaliação do mérito do desempenho, efectuado pelos responsáveis seus superiores hierárquicos, tendo em conta as necessidades de recursos».
No recurso de apelação, o recorrente sustentou que tal critério não pode ser aceite, por ser totalmente subjectivo e sem possibilidade de avaliação, e, embora a situação não se enquadre na disposição do artigo 431.º, n.º 1, não deixa de viciar na base todo o procedimento e, assim, «determinar a sua ilicitude nos termos do preceituado no art. 429.º, n.º 1 [sic], do Código do Trabalho».
O Tribunal da Relação respondeu à alegação do seguinte modo:
«O apelante, verificando que a norma específica que regula as nulidades do despedimento colectivo não contempla a hipótese de o empregador ter definido como critério de selecção dos trabalhadores a abranger pela medida, a avaliação de desempenho, lança mão da norma geral, aplicável a todos os tipos de despedimento, segundo a qual a falta de prévio procedimento determina a ilicitude do mesmo despedimento – cfr. o disposto nos Art.ºs, respectivamente, 431.º, n.º 1 e 429.º, alínea a), ambos do Cód. do Trabalho.
Cremos, no entanto, que não tem razão.
A norma deste Art.º 429.º reporta-se ao caso em que o empregador, reunindo os pressupostos para empreender um despedimento colectivo, por exemplo, despede os trabalhadores verbalmente ou por carta, mas sem curar da elaboração do procedimento formal que a lei prescreve. Já o Art.º 431.º refere-se aos casos em que, tendo a medida sido precedida do legal procedimento, o empresário não observou algumas formalidades ou não praticou determinados actos reputados como muito importantes pelo legislador.
Repare-se que o Art.º 431.º do Cód. do Trabalho continua a tradição da norma ínsita no Art.º 24.º da LCCT[*], onde não se cominava com a nulidade ou a ilicitude do despedimento a falta de indicação dos critérios de seleção dos trabalhadores a atingir pelo despedimento colectivo, prevista nos Art.ºs 419.º, n.º 2, alínea c) e 17.º, n.º 2, alínea c), respectivamente, dos diplomas referidos.
Ao contrário, a chamada Lei dos Despedimentos[*] previa no seu Art.º 18.º[*] o critério de selecção dos trabalhadores a atingir pelo despedimento colectivo, por ordem e importância, colocando na última ordem, ou seja, em 5.º lugar, os mais capazes, experientes ou qualificados e cominando com a nulidade os despedimentos efectuados sem observância do procedimento referido nos artigos 14.º e seguintes, atento o disposto no seu Art.º 22.º, ambos introduzidos pelo Art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 84/76, de 28 de Janeiro.
Daqui se vê que, comparados todos os regimes indicados, nenhum deles regulamentou as regras de apuramento da avaliação do desempenho, sendo certo que os mais recentes deixaram ao empresário a escolha dos critérios de selecçãos dos trabalhadores a despedir, introduzindo eventual maior subjectividade na escolha a efectuar.
De todo modo, frente aos diferentes regimes, sucedidos no tempo, parece claro que desde a LCCT e passando pelo Cód. do Trabalho, a falta de indicação dos critérios de selecção ou a sua subjectividade, não gera a ilicitude do despedimento, pois os Art.ºs, respectivamente 24.º e 431.º dos referidos diplomas não o prevêm e o referido Art.º 429.º não é aplicável, in casu, uma vez que o procedimento de despedimento colectivo foi despoletado [Cfr. o citado supra Acórdão da Relação de Lisboa de 2005-11-02, in www.dgsi.pt.].
Retira-se deste passo do acórdão que o Tribunal da Relação, sem curar de apreciar se o critério eleito padece, ou não, de falta de objectividade, entendeu que, à face ao disposto nos artigos 431.º e 429.º, alínea a), a subjectividade dos critérios de selecção escolhidos pelo empregador, ou mesmo a falta de indicação destes, não tem, por si só, como consequência a ilicitude do despedimento.
Na alegação da revista, o recorrente, lendo no trecho do acórdão que se transcreveu a adesão à sua tese da completa indeterminação e indeterminabilidade do referido critério de selecção, defende, em consonância com o que sucedera na alegação do recurso de apelação, que a falta de objectividade do critério escolhido, porque, abrindo a porta à completa arbitrariedade do despedimento, vicia de base todo o procedimento, determina a sua ilicitude, «nos termos do preceituado no artigo 429.º, alínea c) do Código do Trabalho».
O artigo 429.º dispõe:
«Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes e em legislação especial, qualquer tipo de despedimento é ilícito:
a) Se não tiver sido precedido do respectivo despedimento;
b) Se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso;
c) Se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento.»
Nele se contemplam as causas comuns de ilicitude dos diferentes tipos de despedimento. Na primeira alínea está em causa a inexistência de procedimento. Trata-se da declaração de extinção do vínculo por parte do empregador sem a precedência de qualquer acto, diferente da hipótese de irregularidades no procedimento que podem determinar a sua invalidade, as quais, para o despedimento colectivo, estão indicadas no artigo 431.º, n.º 1.
Este preceito não se refere, designadamente, na sua alínea a), à falta de indicação de critérios objectivos de selecção na comunicação da intenção de despedimento, daí que deva entender-se que tal irregularidade, podendo embora vir a comprometer todo o procedimento, não é, por si só, necessariamente, determinante da ilicitude do despedimento, pois, atenta a finalidade da referida exigência — que é a de proporcionar, na fase de informações e negociação, a discussão em ordem a evitar a arbitrariedade e a discriminação, directa ou indirecta, ou abuso por desvio ao fim económico que justifica o recurso ao despedimento, na selecção dos trabalhadores a despedir —, a omissão de enunciação de critérios objectivos ou a deficiente informação sobre os mesmos pode ser suprida depois da comunicação inicial, em termos de permitir alcançar a referida finalidade e, em derradeiro termo, averiguar se a escolha de um trabalhador em lugar de outro decorreu, ou não, da aplicação de critérios objectivamente congruentes ou razoáveis, atenta a motivação comum do despedimento.
Assim, a dita irregularidade só afectará globalmente o procedimento se não vier a ser suprida em tempo útil, por forma a poderem a informação e os critérios de selecção ser tidos em conta na decisão final do processo de despedimento colectivo, decisão na qual a indicação dos mesmos critérios e a subsunção neles da situação do trabalhador despedido constitui elemento indispensável para se considerar motivado esse concreto despedimento, sem o que se cai na situação prevista na alínea c) do artigo 429.º, corolário do princípio da segurança no emprego, consignado no artigo 53.º da Constituição da República Portuguesa, enquanto dele decorre a proibição de despedimentos imotivados. Todavia, a referida alínea c) diz respeito à ilicitude por razões de ordem substancial, e não de cariz formal ou procedimental, pelo que não é de convocar para sustentar o incumprimento de formalidades do processo e ao abrigo dela concluir pela ilicitude do despedimento.
No caso, já se viu, a empregadora indicou, na comunicação inicial, como critério de selecção dos trabalhadores a despedir, a «avaliação do mérito do desempenho, efectuado pelos responsáveis seus superiores hierárquicos, tendo em conta as necessidades de recursos».
O critério assim indicado não contém, na sua definição, qualquer factor de discriminação — dos que se prendem com a ofensa ao princípio da igualdade — nem qualquer elemento de puro arbítrio do empregador, antes implica que, na sua aplicação, sejam utilizados métodos objectivos relativos, por exemplo, ao apuramento da assiduidade e da produtividade, o que permite a sua compreensão pelos trabalhadores visados e, consequentemente, o controlo do modo como, durante o procedimento, a selecção é efectuada, e, bem assim, o controlo quanto à correcção do resultado final, maxime, para efeito de impugnação judicial.
Deste modo, não pode vingar a alegação de que tal critério padece de completa indeterminação e/ou indeterminabilidade, o que obsta a que possa entender-se, como pretende o recorrente, que a indicação, nos termos em que foi feita na comunicação inicial, vicia de base todo o procedimento.
Nesta conformidade, tem de concluir-se, também neste particular, que foram respeitadas as formalidades legais respeitantes ao procedimento de despedimento colectivo.
III
Por tudo o exposto, decide-se negar a revista.
Custas a cargo do recorrente.
Lisboa, 3 de Março de 2010.
Vasques Dinis
Bravo Serra
Mário Pereira