| 68/08.1GABNV.L1 |  |
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
DEFENSOR
DIREITOS DE DEFESA
FINS DAS PENAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / JUIZ E TRIBUNAL / COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA TERRITORIAL – FASES PRELIMINARES / INQUÉRITO / ACTOS DO INQUÉRITO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS.
- D. Gilmore, Hacerse Hombre. Concepciones Culturales de la Masculinidad. Barcelona/Buenos Aires/México, Paidós, 1994;
- Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1974, p. 149 e ss. ; Direito Criminal
- L. B. Fuks, Abuso sexual de crianças na família. Reflexões psicanalíticas, Percurso, n.º 20, 1998, p. 120-126;
- Lucia Barbero, Consequências do abuso sexual infantil, in http://www2.uol.com.br/percurso/main/pcs36/36Fuks.htm;
- R. B. Gartner, Betrayed as Boys, Psychodynamic Treatment of Sexually Abused Men, Nova York, The Guilford Press, 1999;
- S. Bleichmar, Traumatismo y simbolizaciones: los modos del sufrimiento infantil, Seminarios: Clase dictada el 3 de abril de 2000, in www.silviableichmar.com./framesilvia.htm;
- S. Freud, Projeto de uma psicologia científica, 1895, p. 323, vol. 1 ; Obras Completas, Buenos Aires, Amorrortu, 2ª. ed., 1986;
- S. Velazquez, Violências cotidianas, violência de gênero. Buenos Aires, Paidós, 2003.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 22.º, 23.º E 271.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º 1, 171.º, N.ºS 1 E 2 E 177.º, N.º 1, ALÍNEA B).
I - O princípio do contraditório impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões, antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte.
II - Os elementos de prova devem, por princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, mas as excepções a esta regra, como as declarações para memória futura previstas no art. 271.º do CPP, não podem afectar os direitos de defesa.
III - O direito de o arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger o conteúdo do depoimento e os factores que possam afectar a credibilidade da testemunha, como também as circunstâncias e o modo da sua prestação.
IV - Este direito deve ser exercido no ciclo processual próprio, ou seja, quando as declarações são prestadas e para as quais o defensor do arguido é convocado.
V - Não ocorre violação do princípio do contraditório se o advogado de defesa foi notificado e compareceu ao acto processual de prestação de declarações para memória futura, onde teve a possibilidade de se pronunciar e de contribuir para a sua conformação.
VI - A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares tem necessariamente de demonstrar, fundamentando, que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade do agente, nos termos do n.º 1 do art. 77.º do CP.
VII - A concretização da pena conjunta tem de assentar num juízo que revele quer o significado do ilícito global em termos da sua relevância para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude), quer a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente pelo conjunto das infracções praticadas (conteúdo da culpa).
VIII - O arguido foi condenado pela prática de 5 crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.º 1, do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por 4 destes crimes e de 1 ano e 5 meses de prisão pelo outro, de 1 crime de abuso sexual de crianças, na forma tentada, dos arts. 171.º, n.º 1, 22.º e 23.º do CP, na pena de 10 meses de prisão, de 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, na pena de 4 anos e 6 meses por cada e de 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, dos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2, 177.º, n.º 1, al. b), 22.º e 23.º do CP, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
IX - Como a tendência para a repetição futura destes crimes é apresentada desconexionada de qualquer circunstância factual, mostra-se adequada a pena conjunta de 8 anos de prisão, que evidencia a gravidade da ilicitude e da culpa global contida nos factos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que, dando parcial provimento ao recurso do arguido AA, decidiu: a) em alterar a matéria de facto, eliminando dos factos provados o nº68 e adicionando esse facto aos não provados; b) em condenar o arguido, como autor material de:-cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão por cada um de quatro deles e um (1) ano e cinco (5) meses de prisão por outro (o relativo aos factos provados nºs63 a 67);-um crime de abuso sexual de crianças na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n° 1, 22°, 23°, 72° e 73° do mesmo Código: na pena de 10 (dez) meses de prisão;-dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 do C. Penal, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão por cada um desses crimes;-um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 e 177°, n° 1, al. b), 22° e 23°, todos do C. Penal: na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de prisão.
Em sede de primeira instância o arguido foi condenado pela prática, em autoria material e em concurso real, dos seguintes crimes: Cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses de prisão; um crime de abuso sexual de crianças na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n° 1, 22°, 23°, 72° e 73° do mesmo Código: na pena de 10 (dez) meses de prisão; dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 do C. Penal: na pena de 9 (nove) anos de prisão; um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 e 177°, n° 1, al. b), 22° e 23°, todos do C. Penal: na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; e
Operando o cúmulo jurídico das penas referidas em a) a d), foi o mesmo arguido condenado na pena única de 10 (dez) anos e 3 (três) meses de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
5.1- No presente caso e como resulta da leitura do Acordão aqui em crise percebe-se o seguinte:
a)Que as declaracões prestadas pelas menores BB, CC e DD, junto da Policia Judiciária, constantes, respectivamente de fls. 8-11, 16-19 e 31-34 do Apenso I foram, no entendimento do tribunal de 1ª instância, integralmente confirmadas nos respectivos autos de declaracões para memória futura (fls. 117 a 120);.
b)Que após o tribunal de 1ª Instância ter dado como lidas as declaracões para memória futura prestadas pelas menores em sede de inquérito, resultou, no essencial, o acompanhamento da matéria de facto descrita e constante da acusacão e:
c)Que a convicção do tribunal 1ª instância baseou-se, também, nos autos de declarações para memória futura prestados pelas menores BB (fls. 117- 118), CC (fls.119) e DD (fls. 119-1201);
5.2 – Assim, parece-nos claro, salvo o devido respeito e melhor opinião, que o tribunal o tribunal de 1ª instância teve em consideração, na análise global da prova, as declaracões para memória futura prestadas na fase de inquérito, que aquelas influíram no raciocínio cognitivo levada a cabo por aquele tribunal, valoração e raciocino estes, que por sua vez, alicerçaram a decisão condenatória proferida e aqui posta em crise;
5.3.. No presente as declaracões para memória futura foram valoradas sem terem sido lidas e submetidas a debate contraditório, pelo que o tribunal de 1ª instância valorou prova não produzida nem examinada em audiência de julgamento, fora do âmbito das excepcões previstas no artigo 356.°;
5.4 .. Ao proceder daquele modo o tribunal cometeu uma violação de uma proibicão de prova, na modalidade de proibição de valoração, que gera a nulidade da decisão e implica a repetição do julgamento o que aqui expressamente se alega e se peticiona;
Por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá, ainda, que:
5.5- O artº 71° do C.P. estabelece no seu nº 1 a orientação base para a medida da pena a aplicar: "A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". No nº 2 do preceito faz-se referência às "circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele."
5.6 -. Concluiu, no entanto, aquela decisão, que as necessidades de prevenção especial são agravadas porquanto o arguido apresenta uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição.
5.7 - Refira-se, a este propósito, que os factos terão, alegadamente ocorrido entre 2005 e Fevereiro de 2008, ou seja há mais de cinco anos, sem que até hoje o aqui recorrente tenha sido imputados quaisquer factos, daquela ou de qualquer outra natureza, que possam constituir um qualquer crime;
5.8 - Ou seja e, salvo o devido respeito e melhor opinião, não se verificam quaisquer dos pressupostos que possam conduzir ao raciocínio de que, no caso concreto, existe uma necessidade de prevenção especial agravada, sendo que aquele raciocínio esteve presente, como se alegou, na fixação da medida da pena fixada.
5-9 – Ora, não ocorrendo uma necessidade de prevenção especial agravada e tendo em consideração - em tese - os limites mínimos e máximos da pena única a aplicar - 5 a 22 anos - parece-nos que a pena única aplicada é manifestamente excessiva devendo - caso não se entenda que o julgamento deva ser repetido - aquela ser fixada mais próxima do limite inferior o que aqui expressamente se peticiona.
Foi produzida resposta defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal de Justiça foi emitido proficiente parecer pela ExªMª Srª Procuradora Geral Adjunta defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Os autos tiveram os vistos legais.
+
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. BB nasceu no dia ... e é sobrinha-neta do arguido.
2. DD nasceu no dia ... e é sobrinha do arguido.
3. CC nasceu no dia ... e é tal como a DD, prima da menor mencionada em 1., BB.
4. O arguido AA nasceu a ... e contraiu casamento civil com EE no dia 1....
5. A menor BB viveu com o arguido e a mulher deste, EE desde os 2 anos e até aos 12 anos de idade na Rua ....
6. A guarda da menor BB durante o referido período temporal foi confiada ao arguido e à sua mulher por decisão judicial.
7. Durante o período em que viveram juntos a BB tratou o arguido e a sua mulher como "pai" e "mãe", respectivamente, e estes tratavam-na como "filha".
8. Era o arguido e a mulher quem asseguravam a satisfação das necessidades básicas de alimentação, vestuário e educação da ..., a qual se encontrava numa situação de dependência económica daqueles.
9. Em data não concretamente apurada mas situada no verão de 2005, CC foi passar duas semanas com a prima BB na casa onde esta vivia com o arguido e a mulher deste.
10. Para o efeito, o arguido AA foi sozinho num veículo automóvel buscar a CC a casa dela.
11. Aí chegado, a CC entrou no veículo automóvel conduzido pelo arguido, sentando-se no lugar dianteiro do referido veículo.
12. Sucede que durante o percurso até à casa onde resida, o arguido colocou a sua mão direita nas pernas da CC e, após algum tempo, subiu tal mão pela perna da menor até chegar às virilhas e região púbica desta.
13. Nessa altura, a CC afastou as suas pernas em direcção à porta dianteira direita do cano.
14. Decorrido algum tempo, a CC voltou a virar as pernas em direcção ao espaço da frente do carro e o arguido repetia o gesto descrito no ponto 12..
15. No verão de 2005 já referido em 9. e durante a permanecia da CC na casa do arguido, este pediu à mesma para transportar uma gaiola com coelhos, ao que a CC acedeu.
16. Então e sem qualquer outro acompanhante, o arguido e a CC entraram no local onde se encontrava a referida gaiola.
17. Aí chegados, o arguido abraçou com força a CC, impossibilitando que a mesma se libertasse ao mesmo tempo que lhe fazia festas na cabeça.
18. Nessa altura, a CC disse ao arguido que este a estava magoar, tendo o mesmo aligeirado o abraço.
19. Aproveitando este acto, a CC logrou libertar-se do arguido e abandonou imediatamente o local.
20. Nesse mesmo dia mas já na parte da noite, a CC encontrava-se sentada no sofá da sala de estar da casa onde o arguido reside.
21. A dada altura, o arguido que na altura vestia apenas calções de banho, sentou-se junto de CC.
22. Então, o arguido colocou a mão dele por dentro das calças da CC, na região das nádegas e acariciou-lhe aquela parte do corpo.
23.
Com a outra mão, o arguido agarrou a mão de CC e puxou-a em direcção ao seu pénis.
24. Nessa altura, a CC puxou a mão com força em sentido oposto e com tal movimento conseguiu evitar tocar no pénis do arguido.
25. Perante este acto, o arguido agarrou na cabeça de CC e puxou-a em direcção ao seu pénis.
26. Todavia, nesse instante a BB entrou na sala de estar e devido a esta entrada, o arguido empurrou com força a cabeça da CC para trás, fazendo com que a mesma batesse coma cabeça na parede.
27. Igualmente, no período temporal referido no n° 15 embora em data e hora não apuradas, a CC encontrava-se sozinha no quarto de BB.
28. Em determinado momento, o arguido entrou no referido quarto, fechando a porta atrás de si.
29. Vendo a porta fechada, a CC sentiu medo e começou a gritar pela prima, BB.
30. Entretanto, o arguido aproximou-se de CC e agarrou o corpo desta, procurando tocar-lhe nos seios.
31. Nessa altura, a CC desferiu um pontapé contra o arguido e fugiu imediatamente do quarto.
32. Em seguida, a CC dirigiu-se à mulher do arguido, EE e disse-lhe que queria regressar para sua casa porque tinha saudades dos pais, ao que esta respondeu, dizendo que então regressaria no dia seguinte.
33. Em data não apurada, o arguido aproximou-se da CC e dirigiu-lhe a seguinte frase: "Aquilo que aconteceu nas férias não é para falares ".
34. Posteriormente ao verão de 2005, o arguido ligava para o telemóvel da CC e dizia que a BB estava a chorar porque queria que a CC fosse lá a casa.
35. Só no dia 25.02.2008 é que a CC ficou a saber que não era a BB que queria que ela lá voltasse mas sim o arguido, que para tal efeito lhe telefonava com tal intenção.
36. Em data não concretamente determinada mas compreendida entre os meses de Junho de 2005 e Dezembro do mesmo ano, o arguido disse à BB que se deitasse junto de si no sofá da sala, o que esta fez.
37. Após, o arguido que se encontrava tapado com um cobertor colocou a sua mão dentro da roupa que a ... trazia vestida e começou a tocar-lhe nos seios e na vagina desta.
38. Nessa altura, a BB tirou a mão do arguido mas ele voltava a repetir o . gesto, tocando-a nas mesmas zonas até que em determinado momento introduziu os seus dedos dentro da vagina desta menor.
39.
Após, o arguido por dentro da roupa da BB dirigiu a sua mão para as nádegas de BB e tentou também introduzir os dedos no ânus dest não o tendo logrado conseguir dado a BB lhe ter dito para retirar a mão, que este fez.
40. Após a situação descrita nos n°s 36. a 39., o arguido passou a aproximar-se pelo menos uma vez por semana da BB para lhe tocar no corpo, situação que durou até Fevereiro de 2008.
41. Nessas ocasiões, o arguido apalpava os seios sobre ou sob a roupa, bem como a sua zona genital e as suas nádegas.
42. E por várias vezes, o arguido introduzia os seus dedos na vagina de BB, magoando a menor naquela região e provocando na mesma vontade de urinar.
43. Muitas vezes o arguido queria que a BB pusesse a mão no pénis dele mas a menor fazia sempre força com a mão para que ele não conseguisse, pelo que nunca chegou a tocar directamente com as suas mãos no pénis daquele.
44. Nas situações descritas em 36. a 43., a BB dizia ao arguido que não gostava que o mesmo lhe fizesse "aquelas coisas" ao que o arguido lhe respondia: "Gostas, gostas, eu sei que gostas!"
45. Tais actos aconteciam quer no quarto da menor quer no quarto que o arguido ocupava na casa onde viviam quer na sala da dita casa quer ainda no veículo automóvel que o arguido conduzia ou também quando a BB e o arguido iam tratar dos cães mas desde que os mesmos estivessem sós.
46. Em data não concretamente determinada mas compreendida no período temporal de Junho de 2005 e o dia 25 de Fevereiro de 2008, a BB dirigiu-se ao quarto do arguido e de sua mulher, onde estes se encontravam deitados na cama.
47. Após, a BB deitou-se ao lado da mulher do arguido, EE.
48. Algum tempo depois, a referida EE levantou-se da cama e saiu do quarto a fim de se dirigir à cozinha.
49. Nesse momento, o arguido ordenou à BB que se colocasse de joelhos na cama com as mãos pousadas no colchão, o que esta fez.
50. Após, o arguido que se encontrava nú e apenas tapado como lençol, colocou-se atrás das nádegas de BB, afastou-lhe as cuecas e empurrou o seu pénis erecto contra o exterior do ânus desta.
51. Todavia, o arguido não logrou introduzir o seu pénis no orificio do ânus da menor BB.
52. E ouvindo a mulher BB a circular pela casa e por recear ser descoberto, o arguido desistiu dos seus intentos, tendo a menor BB aproveitado a ocasião para abandonar de imediato o quarto de dormir do mesmo.
53. No verão de 2007, a DD foi passar duas semanas com a prima BB na casa onde esta vivia com o arguido e respectiva família.
54. Durante essas duas semanas, a DD viajou sozinha algumas vezes com o arguido no veículo automóvel que este conduzia.
55. Nessas ocasiões, o arguido colocava a mão nas pernas desta e acariciava-as, subindo com a mão até às virilhas e à região púbica desta.
56. Então, a DD procurava afastar a mão do arguido mas este obstava a tal facto, fazendo força com a sua mão em direcção àquela região do corpo da DD.
57. No período temporal referido no n° 53, o arguido quando se apercebia que a DD se encontrava sozinha, dirigiu-se, por diversas vezes a esta, abraçando esta menor com força, causando-lhe até dificuldades em respirar.
58. No mesmo período temporal e durante uma conversa que a DD estava a ter com o arguido, a mesma contou-lhe que gostava de dois rapazes e que estes, na brincadeira, já a haviam apalpado nas nádegas.
59. Logo de seguida, o arguido aproximou-se da DD, apalpou-lhe as nádegas e perguntou-lhe se era assim que os rapazes lhe haviam feito.
60. Após tal gesto, a DD abandonou o local, logrando afastar-se do arguido.
61. Noutra ocasião, verificada duas semanas antes do Carnaval de 2008, o arguido foi buscar a DD à casa onde esta reside a fim de a mesma passar alguns dias em casa dele para brincar com a prima AA.
62. Para o efeito, o arguido foi sozinho, conduzindo um veículo automóvel e ao chegar, a DD entrou no carro e sentou-se no lugar dianteiro direito do referido veículo.
63. Durante o percurso até à casa onde residia, o arguido desabotoou as calças que vestia e baixou o fecho das mesmas.
64. Após, agarrou na mão da DD e puxou a mesma com força em direcção ao seu pénis.
65. A DD opôs-se a tal gesto, fazendo força em sentido contrário.
66. No entanto, o arguido voltava a puxar a mão da DD em direcção ao seu pénis, o que fez em número não determinado de vezes.
67. E numa das ocasiões em que a DD conseguiu libertar a sua mão da mão do arguido, este colocou a mão direita nas pernas daquela e subiu a mão em direcção às suas virilhas e região púbica.
68. Aí chegado, o arguido colocou a sua mão com força sobre a vulva da DD por cima da roupa que esta trazia vestida.
69. Nessa altura, o arguido parou o veículo automóvel que conduzia na berma da estrada e disse à DD para esta se sentar ao seu colo, dirigindo-lhe ainda as seguintes palavras: "Agora é a tua vez de conduzires. Eu ponho o pé no pedal e tu andas com o volante."
70. Porém, a DD recusou-se a fazer o que o arguido lhe pedia de forma insistente.
71. Perante tal recusa, o arguido exibiu uma nota de € 20,00 (vinte) euros e disse à DD que lhe entregava a nota se esta deixasse colocar novamente a mão sobre a sua vulva.
72. Todavia, a DD recusou e então o arguido guardou a nota, dizendo que lhe daria a mesma mais tarde.
73.
Durante um fim de semana situado no período antecedente ao carnaval de 2008 a DD e a BB solicitaram que fosse colocado um espelho no quarto desta última a fim de se arranjarem melhor para sair.
74. Acedendo a essa solicitação, FF, sobrinho e afilhado do arguido e que na altura residia na casa deste com a sua companheira, decidiu fazer a vontade às menores e levou um espelho que tinha no seu quarto para o quarto da BB.
75. Sucede que a dada altura, o arguido virou a posição do espelho do quarto da BB de forma a conseguir observar a DD e a BB a vestirem-se do seu próprio quarto através do reflexo do referido espelho.
76. Tal era possível porque o quarto da BB era na altura desprovido de porta que impedisse a visualização para o interior do mesmo quarto.
77. Em determinada altura em que se iam vestir depois de tomarem banho, a DD e a BB repararam que o arguido estava a observá-las através do dito espelho.
78. Então, a BB colocou-se atrás da cama para se vestir, enquanto a DD se
79. introduziu no interior da cama, tapada com os cobertores a fim de se vestir.
80. No fim de semana aludido em 73., após a BB e a DD tomarem banho, o arguido correu atrás delas.
81. A última vez que o arguido introduziu os seus dedos no interior da vagina de BB ocorreu no dia 21 de Fevereiro de 2008.
82. Nessa data, o arguido levou a menor BB para o local onde se encontravam os cães a fim de limpar esse local e aí chegados, abraçou a menor, após o que introduziu os dedos dentro da sua vagina.
83. Com as condutas descritas nos números anteriores, o arguido previu, quis e logrou conseguir:
84. - acariciar as virilhas de BB, CC e DD;
85. puxar a mão e a cabeça da CC em direcção ao seu pénis;
86. introduzir os seus dedos na vagina de BB;
87. acariciar a vulva, as nádegas e os seios de BB dentro e fora da roupa desta;
88. - puxar a mão de BB em direcção ao seu pénis;
89. apalpar as nádegas de DD;
90. colocar a mão sobre a vulva da DD; e
91. puxar a mão da DD em direcção ao seu pénis.
92. 83. Também com as condutas descritas nos números 30 e 31 e 49 a 52, o arguido previu, quis mas não logrou conseguir:
93. - empurrar o seu pénis erecto contra o ânus de BB, não logrando, todavia, introduzir o pénis naquela região do corpo da mesma menor; e
94. - acariciar os seios de BB, não o conseguindo fazer em virtude de esta ter desferido um pontapé contra o mesmo e por essa via, se ter afastado d arguido.
95. O arguido conhecia as idades de BB, CC e DD e aproveitava-se do facto de as mesmas permanecerem na sua casa e terem uma relação de proximidade entre si e para consigo para praticar os actos referidos.
96. Sabia ainda o arguido que tinha um especial dever de respeito para com a BB em virtude de a guarda e cuidados sobre esta menor lhe terem sido confiados por decisão judicial, por esta se encontrar na sua dependência económica, ser sua familiar e trata-lo por "pai" e à sua mulher, por "mãe".
97. No entanto, o arguido agiu sempre com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais com as menores BB, CC e DD.
98. O arguido estava ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e tinha capacidade para se determinar segundo esse conhecimento.
99. No dia 25 de Fevereiro de 2008, a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo de Benavente na sequência de uma denúncia de abuso sexual em que seria vítima a BB, procedeu à retirada desta menor e à sua ulterior entrega à tia da mesma, GG.
100. As condutas do arguido descritas nos pontos 36. a 52. e 73. a 81. provocaram à BB sentimentos de medo, vergonha, inquietação e de grande angústia.
101. Logo após ir viver para a casa da tia GG, esta teve dormir junto da AA porque esta menor não conseguia adormecer estando sozinha;
102. De igual modo, a tia GG de início teve que acompanhar a menor AA até à porta da escola que esta frequentava dado a BB ter medo que o arguido aí se dirigisse para a abordar;
103. Também durante os primeiros tempos a seguir à sua saída da casa do arguido, que a BB chorava frequentemente.
104. A BB quando foi viver com a tia GG apresentava comportamentos abruptos e agressivos;
105. Actualmente a menor BB encontra-se emocionalmente mais estabilizada, embora ainda seja encontrada algumas vezes a chorar sozinha.
106. Quando foi viver para a casa da tia GG, a jovem BB sentia vergonha do seu corpo, o que a levava vestir T-shirts de rapaz para esconder o corpo, chegando a envergar roupa do filho da referida tia e usando habitualmente gorro na cabeça.
107. A situação aludida no número anterior apenas cessou há cerca de um ano, altura em que a BB já aceitou vestir peças de roupa femininas, como saias.
108. Na altura referida no número anterior e durante bastante tempo, a BB procurava apenas amizades femininas, afastando-se da companhia de rapazes.
109.
Mais recentemente a BB teve dois namorados, ambos mais novos do que ela e aos quais nunca foi capaz de beijar na boca.
110. A seguir à retirada da menor da casa do arguido, a mulher deste encontrou-se com a BB e pediu-lhe perdão por não a ter conseguido proteger do arguido, acrescentando que "iria abandonar aquele monstro para ficar com ela".
111. Mais tarde, a mulher do arguido telefonou à BB, dizendo que "não era verdade que o tio AA lhe tivesse feito as coisas que a ... lhe disse que ele fez."
112. Apesar de beneficiar de acompanhamento psicológico desde 2001, a BB apenas no ano de 2008 é que conseguiu contar ao psicólogo os abusos de que foi alvo por parte do arguido durante três anos.
113. O arguido e no que toca à sua personalida
de, apresenta uma perturbação da personalidade de carácter narcísico com uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição e emergência de mecanismos defensivos como a negação da realidade objectiva.
114. O arguido trabalha há 19 anos como empregado efectivo de uma empresa de comercialização de peças automóveis recuperadas de veículos salvados e similares, denominada Stocar.
115. O agregado familiar do arguido é constituído pelo próprio, pela sua esposa, por uma filha adulta, ...o genro e uma neta com alguns meses de idade.
116. Este agregado reside numa moradia adquirida mediante empréstimo bancário e apresenta uma dinâmica relacional estável.
117. Ao nível económico, o agregado do arguido apresenta um quadro económico satisfatório e suficiente para fazer face às despesas correntes, assente especialmente nos salários auferidos pelo arguido e pelo seu genro, funcionário na mesma empresa do que aquele.
118. O arguido aufere mensalmente um salário líquido de € 720,00.
119. Junto das autoridades locais, o arguido não é associado ao cometimento de comportamentos associais.
120. Também, no seu local de trabalho o arguido é considerado uma pessoa trabalhadora e pacífica tanto pela sua entidade empregadora, como pelos colegas e clientes da empresa onde labora.
121. O arguido tem como habilitações literárias o sexto ano de escolaridade.
122. Do certificado de registo criminal do arguido não constam quaisquer condenações anteriores.
123. No final da audiência de julgamento e tendo-lhe sido dada a palavra para o efeito, o arguido declarou: "Estou inocente".
FACTOS NÃO PROVADOS
Do julgamento realizado nos autos não resultou demonstrada a seguinte factualid constante da acusação e considerada relevante:
a) que o arguido se tivesse passado a aproximar-se quase diariamente de BB para lhe tocar no corpo; e
b) que tivesse sido o arguido a colocar o espelho no quarto da BB.
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I
A primeira questão suscitada pelo recorrente centra-se no entendimento de que existiu uma violação do princípio do contraditório pela valoração indevida em sede de decisão de primeira instância no que toca à valoração dos depoimentos prestados para memória futura.
No que concerne importa precisar que o princípio do contraditório tem no moderno processo penal o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1974, p. 149 e segs). O princípio, que deve ter conteúdo e sentidos autónomos, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido, e de expressar as suas razões, antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.
A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório impõe que seja concebido, e integrado, como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cfr. idem, pág. 153).Sendo um princípio fundamental relativo à produção, e valoração de prova, tem lugar tanto na audiência de discussão e julgamento, como no inquérito e instrução. Na fase de inquérito, o princípio do contraditório só tem aplicação a alguns dos actos praticados, como sucede com o incidente de declarações para memória futura, previsto no art. 271º CPP86.
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 2007 Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.
No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o artigo 6º, § 3º, alínea b), da Convenção, que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr., v. g., entre muitas referências, o acórdão VISSIER c. Países Baixos, de 14 de Fevereiro de 2002).
Sobre a forma como se exprime aquele princípio em termos de declarações para memória futura não vislumbramos razão para alterar o entendimento expresso na mesma decisão citada de que os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência de Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a respeito do artigo 6º, §§ 1 e 2, alínea d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr., v. g., acórdãos CRAXI c. Itália, de 5 de Dezembro de 2002, e S. N. c. Suécia, de 2 de Julho de 2002).
Em certas circunstâncias, com efeito, pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.
O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que ao outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).
O modo de prestação de declarações para memória futura respeita, e não vem invocado que não tenha respeitado, os elementos essenciais do contraditório, dadas as garantias que o nº 2 do artigo 271 do CPP estabelece: o arguido pode estar presente na produção, e assegura-se a possibilidade de confrontação em medida substancialmente adequada ao exercício do contraditório (artigo 271, nº s 2 e 3 do CPP).
Também não é necessária para o exercício do contraditório, nem a validade da prova para memória futura depende da leitura das declarações em audiência. A prova está validamente produzida e pode ser administrada independentemente da leitura em audiência, tal como vem desenvolvidamente argumentado e foi decidido pelo acórdão do tribunal da Relação.
O direito de o arguido contrariar a prova decorrente das declarações para memória futura pode abranger tanto o conteúdo do depoimento como os factores que possam afectar a credibilidade da testemunha, e, também, as circunstâncias e o modo da sua prestação. Este direito deve ser exercido no momento adequado, ou seja, no ciclo processual próprio e este é o momento em que tais declarações são prestadas e para as quais o defensor do arguido é convocado.
Este regime respeita o disposto no art 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a garantia de um processo equitativo, nomeadamente a alínea d) do nº3 que consigna o direito do acusado a "interrogar ou fazer interrogar as testemunhas da acusação". Como é entendimento da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e é referido, por todos, no Acórdão proferido no Caso SN contra a Suécia, de 2 de Julho de 2007, considerando as suas características específicas, particularmente quando está envolvido um menor, aquele Tribunal aceita que, em processos penais relativos a crimes sexuais, sejam adoptadas algumas medidas com o propósito de proteger a vítima, desde que tais medida s possam ser conciliadas com um exercício adequado e eficaz dos direitos de defesa.
No caso concreto o advogado de defesa foi notificado e compareceu para o acto processual consubstanciado na declaração de prestações para memória futura e o exercício do contraditório está presente sempre que exista a possibilidade duma pronuncia sobre o concreto acto processual, contribuindo para a sua concreta conformação. Igualmente é certo que a possibilidade de exercício do contraditório em relação ao depoimento das vítimas existiu em audiência de julgamento, nomeadamente quando do seu depoimento.
Não existe, assim, qualquer patologia processual nos termos invocados pelo recorrente.
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II
Dispõe o artigo 77 nº1 que na medida da pena a aplicar na sequência da punição de concursos de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
Na interpretação de tal normativo importa ter presente as palavras de Eduardo Correia quando, no seu livro Direito Criminal (Colecção Studium-1953), justificava o peso da valoração da personalidade como resultante directa do compromisso da retribuição com considerações especiais preventivas e, ainda, num puro plano ético jurídico que perspectiva o agente o seu modo de ser concreto. Afirmava o mesmo Mestre que “ Mas sendo assim, quando o agente pratica vários crimes, a sua personalidade não pode na avaliação da pena que lhe cabe, deixar de ser avaliada unitariamente. Não faria sentido tomar em conta o modo de ser do delinquente para graduar a pena por um facto por ele praticado, tornar a considerá-lo para a perpetração de um outro crime e depois puni-lo mecanicamente pela adição das duas penas.
Se a personalidade do agente é, materialmente, objecto da punição quando se trata de um só deito será elemento comum da punição quando se trate de vários se unificará por isso de tal sorte o respectivo concurso este não poderá, mesmo conceptualmente deixar de apresentar-se como um todo”.
É na sequência de tal entendimento que o artigo em análise estrutura a elaboração do cúmulo em função da equação factos/personalidade. Sobre o mesmo, e represtinando o pensamento anterior, refere Figueiredo Dias “que a medida da pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção”. Mais adianta que “a existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72.° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. [1]
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A decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade. Poderá eventualmente concluir por uma impossibilidade de percepção do polimorfismo do perfil da personalidade na sua interacção com os actos criminosos, mas a avaliação necessariamente terá que estar sempre presente.
Importa, assim, verificar se, na esteira do afirmado pelo recorrente, existe uma incorrecta valoração na medida da pena conjunta que lhe foi aplicada pois só esta pena está sujeita á sindicância deste Supremo Tribunal de Justiça.
Os factores de medida da pena conjunta elencados na decisão recorrida são suficientemente explícitos para fundamentar a mesma pena. Nomeadamente refere-se ali que:
Assim, há que atender ao grau de ilicitude da actuação do agente, que se revestiu de grau elevado, desde logo em face da reiteração da sua conduta para com a menor ... que foi vítima dos seus actos durante sensivelmente dois anos e oito meses (desde o verão de 2005 a 21 de Fevereiro de 2008); o facto de ser desde logo três o número das menores ofendidas; a circunstância de o arguido à data dos factos ter 44 anos de idade; o aliciamento que o arguido fazia pelo menos em relação à ..., ligando para o seu telemóvel a pedir para ela ir a sua casa invocando para tanto que a ... chorava de saudades daquela; a relação de parentesco do arguido com a vítima ..., sua sobrinha, bem como às consequências daí resultantes, que assumem elevada relevância, porquanto é legítimo considerar ter ficado comprometida as relações familiares em referência, estando ainda por verificar os impactos de tais acontecimentos na sexualidade das menores; o tipo de actos sexuais em concreto praticados sobre as menores; o dolo directo.
As necessidade de prevenção geral positiva são relevantes pois estes são ilícitos que tem vindo a ter uma crescente e maior visibilidade e censura social, tendo cada vez mais expressão na nossa sociedade.
A culpa do arguido aponta para um ponto médio/alto dentro da moldura penal respectiva, atenta a sua total ausência de arrependimento, sendo que no decurso da audiência de julgamento tendo optado por não prestar declarações sobre os factos que lhe eram imputados, a final da mesma audiência quando lhe foi perguntado se queria dizer algo, fez questão de se levantar, respondendo afirmativamente e declarando que estava inocente.
Também as necessidades de prevenção especial de socialização assumem um relevo médio/alto, porquanto, não obstante o arguido à data da prática dos factos não contar com qualquer condenação registada e se encontrar familiar e socialmente integrando ( trabalhando na mesma empresa há 19 anos), resultou também provado que o mesmo ao nível da sua personalidade, apresenta uma perturbação da personalidade de carácter narcísico com uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição.
Assim e sendo ainda específicas as necessidades de prevenção especial no que se refere aos abusos sexuais, face ao exposto revelam-se agravadas no caso concreto.
A concretização da pena conjunta elaborada nos presentes autos necessariamente que tem assentar num juízo que revele o significado do comportamento ilícito global em termos da sua relevância para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) quer a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente pelo conjunto das infracções praticadas (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade dos danos infligidos, o número de vitimas, a forma de executar os factos imputados e a perturbação da paz jurídica contribuem para dar sentido ao grau de ilicitude global enquanto que o grau de indiferença pelos valores jurídicos tutelados pela norma e a perseverança na conduta contrária á lei constituem, a par com outros factores, como a desconsideração ou a situação de necessidade ou erro, elementos que devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
Por seu turno a dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização.
Naquela vertente de dano ou consequência do acto praticado, e como afirma Lucia Barbero, o abuso sexual representa uma verdadeira catástrofe na vida de uma criança e produz uma devastação da estrutura psíquica que afeta seus distintos aspectos. É um tipo de violência diferente de outras. Implica uma vivência de solidão extrema e constitui uma situação limite para a sustentação do funcionamento psíquico, enquanto afeta o núcleo mais pessoal e básico de identidade: o corpo.[2]
….Falar dos efeitos do abuso, imediatos ou de longo prazo, é falar justamente da ameaça de um bloqueio danoso dos processos de subjetivação, da impossibilidade para a criança, sem auxílio dos outros, de simbolizar o traumatismo experimentado. A experiência persiste longamente em seus efeitos e impede que a vítima possa reencontrar-se como sujeito. Temos de reconhecer que é uma irrupção trágica e real na vida dessas crianças, e que não é fácil, por diversos fatores, que possam falar disso. Assim sendo, um dos grandes desafios para os profissionais da área, também comum a outros tipos de problema, é conseguir que esse traumatismo seja simbolizado.
Nenhuma vítima que tenha sido sujeita a abuso sexual infantil pode ultrapassar incólume psiquicamente tal situação ou considerá-la uma experiência, ou um incidente, de iguais características a outros ocorridos ao longo de sua vida. O traumatismo produzido no abuso de uma criança adquire um status singular que o diferencia de outros traumatismos de que podem padecer os seres humanos (luto, acidente etc.)
Como refere a autora citada, nos acidentes individuais ou nos traumatismos coletivos, activam-se mecanismos intersubjetivos de identificação e solidariedade, que darão, da forma mais rápida possível, junto ao socorro físico e material, a proteção e o respaldo anímico necessários ao processo de elaboração subjetiva. O caso de abuso, por sua vez, transcorre ao longo do tempo num contexto de solidão e vergonha, sem acompanhamento, sem testemunhas ou com testemunhas silenciosas temerosas de um envolvimento que as prejudique.
Segundo Velázquez6, citado por Lucia Barbero, as pessoas traumatizadas por situações de abuso – em sentido amplo – apresentam três tipos de sentimento: 1) O sentimento de desamparo.; 2) A sensação de estar em perigo permanente. Essa sensação provém do sentimento de desvalimento e se vincula com a magnitude do perigo, seja real ou imaginário. Acaba sendo muito difícil integrar na própria vida um fato para o qual não se estava preparado e que supera a capacidade de tolerância devido a seu caráter inesperado e desconhecido. Importa ainda salientar o significado da quebra de confiança e a desidealização das figuras das quais cabe esperar proteção. Os sentimentos de desamparo e de estar em perigo permanente são potenciados pelo facto de tal situação advir do comportamento daquele de quem se deveria esperar exactamente o oposto. 3) Sentir-se diferente dos outros. A lembrança, a reactualização do abuso padecido atua de modo traumático, e seus efeitos se fazem sentir por longo tempo e em diferentes aspectos da vida com os inerente fenómenos de humilhação, desprezo, perda de esperança e isolamento..
Para que o abuso fique inscrito como um fato traumático deve apontar-se uma série de factores que vão desde as condições psicológicas em que se encontra o sujeito no momento do abuso, a possibilidade de integrar esses fatos a sua personalidade consciente, e o poder de pôr em funcionamento as defesas psíquicas que lhe permitam conviver com o trauma. Como conseqüências, tanto imediatas como tardias, do abuso sofrido, surgem a culpa, a ansiedade, a depressão, a vergonha e a baixa auto-estima que deriva da idéia de que o abuso foi merecido. Freqüentemente, os abusados são ativamente autodestrutivos, colocando-se em situações de risco ou apresentando atitudes suicidas concretas.
A longo prazo, podem surgir quadros de anorexia, bulimia, personalidade anti-social, problemas de conduta, perturbações do sono, pesadelos, terrores noturnos e tendência às adicções.
Ainda fazendo apelo à mesma autora em síntese, poderíamos dizer que as conseqüências mais abrangentes são a baixa auto-estima e um sentido ou percepção de ego danificado. Isso leva a pessoa a se sentir isolada e marginalizada. Surgem dificuldades de estabelecer limites nas relações interpessoais e de controlar os afetos. Em outros casos, o abuso impregna toda a vida do sujeito, atuando quase como organizador e usurpador do lugar principal entre os diversos acontecimentos de sua vida.[3]
A constatação deste elenco de consequências dramáticas para a criança vítima de abuso sexual implica, ainda, a constatação, que se presume apodictica, de que a profundidade dos efeitos causados na estrutura psiquica da vítima está directamente condicionada pela forma que revestiram os actos praticados e a maior, ou menor, densidade quantiativa ou qualitativa com que foi violada a autodeterminação sexual da criança e o seu direito a um desenvolvimento fisico e psiquico harmonioso.Na verdade, a propria estrutura dos tripos legais reflecte a forma como legislador entendeu comportamentos que podem revestir uma policromia diversa, afectando tais valores de forma distinta.
Serve o exposto para referir que na apreciação da conduta global do arguido no caso vertente existem actos de matriz diversa, bem como diversa é a importância que assumem no futuro das próprias vítimas.Na verdade, existe uma diferente densidade de ilicito entre o comportamento que passa pelo contacto fugaz em zonas intimas da vítima ou pelo comportamenro voyeur (derivado da colocação de espelhos) até à procura do contacto com relevante significado sexual.
Por igual forma assume significado a perduração do comportamento ilicito em relação à menor ..., ou seja, a persistência do arguido, ao longo do tempo, na procura do contacto sexual com a menor.
Importa, ainda, considerar que o arguido não tem antecedentes criminais
A decisão recorida fundamenta-se na decisão de primeira instância na procura da pena adequada ao caso vertente.Os factores de medida da pena que esta elenca e suprareferidos não oferecem motivo suscepível de serem colocados em crise.
Todavia, importa acentuar que a mesma decisão de primeira instância, reproduzida na decisão recorrida, acentua, em termos de prevenção especial, que Também as necessidades de prevenção especial de socialização assumem um relevo médio/alto, porquanto, não obstante o arguido à data da prática dos factos não contar com qualquer condenação registada e se encontrar familiar e socialmente integrando ( trabalhando na mesma empresa há 19 anos), resultou também provado que o mesmo ao nível da sua personalidade, apresenta uma perturbação da personalidade de carácter narcísico com uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição.
Assim e sendo ainda específicas as necessidades de prevenção especial no que se refere aos abusos sexuais, face ao exposto revelam-se agravadas no caso concreto.
A agravação derivada das necessidades de prevenção geral filiam-se, na perspectiva da decisão recorrida, numa perturbação da personalidade uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição. Porém, a ser assim, estamos a determinar a pena conjunta, não em função duma culpa global, consubstanciada nos factos ilícitos praticados, mas sim na personalidade independentemente dos factos.
Recorrendo à palava avisada de Sousa Brito o juízo de culpa é um juízo de desvalor do agente em razão do seu comportamento - acção ou omissão. Na medida em que o homem faz a sua vida com os seus actos e constrói com eles a sua personalidade, a culpa a julgar é culpa na decisão da vida ou culpa na formação da personalidade. Mas não como coisa diferente, isto é, com outros pressupostos, da culpa referida ao facto. Quando se pune em função da culpa. pelo facto ou culpa de cada crime (Einzeltatschuld) pune-se em função da formação da personalidade que corresponde ao acto criminoso. Neste primeiro sentido, toda a culpa é culpa na formação da personalidade.
Outra coisa é medir a pena pelo defeito global da personalidade do delinquente, pelo seu mau carácter, que é uma das causas do crime. Então pune-se aquela formação de personalidade de que procedeu o crime, que lhe é anterior e que, enquanto é produto da vontade do agente e não de outras causas, corresponde a outros factos da sua vida passada, os quais podem não ser qualificados como criminosos, nem o serão normalmente, e cuja existência e culpabilidade não são comprovadas em juízo. ..
O próprio Eduardo Correia faz este reparo, como vimos, pelo que não adopta esta segunda doutrina da culpa na formação da personalidade como culpa do carácter [4]. Só se pode falar aqui de culpa como ficção, para o efeito de considerar punível a perigosidade. A exigência da prática de um crime não estaria na lógica desta doutrina, mas seria uma limitação imposta pelo princípio da legalidade. Degradado o crime a simples condição de punibilidade, que não fundamentaria nem mediria a pena não pelo facto mas pela maneira de ser do agente, pela perigosidade deste no momento da sentença - ou das sentenças, indiferentemente da fixação inicial e da execução das penas -, dadas todas as circunstâncias anteriores e posteriores ao crime. Esta doutrina é incompatível com a opção constitucional de consagrar um sistema de dupla via de reacção ao crime, com penas baseadas na culpa e medidas de segurança baseadas na perigosidade. Também o já mencionado princípio constitucional da conexão entre o crime e a pena seria posto em causa : a pena deixaria de basear-se no crime na medida em que variasse em função de factos não criminosos nem culposos e que não podem considerar-se como circunstâncias do crime. Por outro lado, não há uma ligação entre o carácter e o facto criminoso que permita medir a pena pelo carácter sem, por isso, pôr em questão os critérios da imputação da responsabilidade penal e a própria. necessidade da pena.[5]
É, em nossa opinião, liminar a conclusão que não se pode considerar, como fez a decisão recorrida, um especial preso de agravação em termos de prevenção especial fundamentada numa tendência para a repetição em termos de futuro que é apresentada desconexionada de qualquer circunstância factual, ou resultante duma avaliação pericial, e apenas indicada como caracterizadora da personalidade do arguido.
Considerando-se por tal forma entende-se que a pena conjunta a aplicar deve reflectir os factores de medida da pena que evidenciam a gravidade da ilicitude e da culpa global contida nos factos, mas não uma eventual apontada patologia da personalidade não fundamentada nos factos. Consequentemente, entende-se por adequada a pena de oito anos de prisão.
Termos em que se julga parcialmente procedente o recurso interposto por AA, condenando-se o mesmo na pena conjunta de oito anos de prisão.
Sem custas
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] Figueiredo Dias Direito Criminal
[2] Consequências do abuso sexual infantil http://www2.uol.com.br/percurso/main/pcs36/36Fuks.htm.
[3] 3. R. B. Gartner, Betrayed as Boys, Psychodynamic Treatment of Sexually Abused Men, Nova York, The Guilford Press, 1999.
4. L. B. Fuks, “Abuso sexual de crianças na família. Reflexões psicanalíticas”, in Percurso, n. 20, p. 120-126, 1998.
5. Idem, p.122.
6. S. Velazquez, Violências cotidianas, violência de gênero. Buenos Aires, Paidós, 2003.
7. D. Gilmore, Hacerse Hombre. Concepciones Culturales de la Masculinidad. Barcelona/Buenos Aires/México: Paidós; 1994.
8. S. Bleichmar, “Traumatismo y simbolizaciones: los modos del sufrimiento infantil”, Seminarios: Clase dictada el 3 de abril de 2000, www.silviableichmar.com./framesilvia.htm.
9. S. Freud, “Projeto de uma psicologia científica” (1895), p. 323, vol. 1, in Obras Completas, Buenos Aires, Amorrortu, 2. ed., 1986.
[4] Refere Sousa brito que o sentido de que a censura implicada no juízo de culpa se dirige ao modo de ser do agente, ao seu carácter e não à sua decisão de praticar o crime: é o sentido dado por Nowakowski, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Vorbem. zu §§ 3-5, Rz 39; cf. Bockelmann, Studien zum Tãterstrafrecht I, 1939, p. 132 ss.; Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa, Direito Penal, 1976, p. 100 ss. Diferente é uma concepção de culpa referida ao facto como expressão do carácter ou da personalidade (concepção caracterológica da culpa), que tanto Nowakowski, ibidem e Perspektillen, p. 135, como Engisch, Die Lehre von derWillensfreiheit in der strafrechtphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 1963, p. 50 (este último chamando-1he culpa do carácter e opondo-a à culpa na formação da personalidade, na decisão da vida, etc.) defendem.
[5] José de Sousa Brito Medida da Pena no Novo código penal versão desenvolvida do estudo apresentado perante o mesmo Professor na Faculdade de Direito de Lisboa, em 12 de Abril de 1985, no âmbito das Jornadas dos Dez Anos de Evolução do Direito em Portuga!1974-1984