| 132/11.0JELSB. S1 |  |
CORREIO DE DROGA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
- Alfredo Gaspar, “Anotação ao acórdão de 02-05-1985”, in Tribuna da Justiça, n.º 7, pp. 11 e 13.
- Américo Taipa de Carvalho, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 325.
- Anabela Miranda Rodrigues, “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, p. 147 e ss..
- Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, pp. 8/9.
- Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, pp. 94 -113.
- Eduardo Correia, Actas das Sessões, p. 20.
- Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, p. 25.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, p. 196/7, § 255, 210/211, § 277, 227 e ss., § 301 e ss.; Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes; “O sistema sancionatório do Direito Penal Português”, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, pp. 65 a 111.
- Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, p. 1194.
- Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, pp. 19 e 20.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pp. 217/8.
- Relatório de 11-05-1992, aprovado pela Comissão de Inquérito, criada por decisão do Parlamento Europeu de 24-01-1991, sobre a proliferação, nos países da Comunidade Europeia, do crime organizado ligado ao tráfico de droga, in Sub Judice, n.º 3, 1992, pp. 88, 95.
- Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 322.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 375.º, N.º 1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 70.º, 71.º.
DL N.º15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º 1.
TABELA I-B, ANEXA AO DECRETO-LEI N.º 15/93.
CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E DE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS DE 1988.
CONVENÇÃO DA HAIA, OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE O ÓPIO, 1912.
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UNIÃO EUROPEIA: - CONVENÇÃO ÚNICA SOBRE ESTUPEFACIENTES DE 1961,
CONVENÇÃO SOBRE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS DE 1971.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 09-11-1983, IN COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA 1983, TOMO 5, P. 73.
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
DETERMINAÇÃO DA PENA CONCRETA, EM FACE DO NOVO CÓDIGO, SERIA O DE UTILIZAR, COMO PONTO DE PARTIDA, A MÉDIA ENTRE OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA CORRESPONDENTE, EM ABSTRACTO, AO CRIME,
-ACÓRDÃOS DE 13-07-1983, BMJ N.º 329, PÁG. 396; DE 15-02-1984, BMJ N.º 334, PÁG. 274; DE 26-04-1984, BMJ N.º 336, PÁG. 331; DE 19-12-1984, BMJ N.º 342, PÁG. 233; DE 11-11-1987, BMJ N.º 371, PÁG. 226; DE 19-12-1994, BMJ N.º 342, PÁG. 233; DE 10-01-1987, PROCESSO N.º 38627 – 3.ª, TRIBUNA DA JUSTIÇA, N.º 26; DE 11-11-1987, BMJ N.º 371, PÁG. 226; DE 11-05-1988, PROCESSO N.º 39401 – 3.ª, TRIBUNA DA JUSTIÇA, N.ºS 41/42.
NA FIXAÇÃO CONCRETA DA PENA NÃO DEVE PARTIR-SE DA MÉDIA ENTRE OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA ABSTRACTA. A DETERMINAÇÃO CONCRETA HÁ-DE RESULTAR DE A ADAPTAR A CADA CASO CONCRETO,
-ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE 16-12-1986, BMJ N.º 362, PÁG. 359; DE 25-11-1987, BMJ N.º 371, PÁG. 255; DE 22-02-1989, BMJ N.º 384, PÁG. 552; DE 09-06-1993, BMJ N.º 428, PÁG. 284; DE 22-06-1994, PROCESSO N.º 46701, CJSTJ 1994, TOMO 2, PÁG. 255. E NO ACÓRDÃO DE 27-02-1991, IN A. J., N.º 15/16, PÁG. 9 (CITADO NO ACÓRDÃO DE 15-02-1995, CJSTJ 1995, TOMO 1, PÁG. 216).
ANTERIORMENTE, NÃO MANIFESTANDO PREOCUPAÇÕES DE ADESÃO À PENA MÉDIA, PRONUNCIARAM-SE,
-ACÓRDÃOS DE 21-06-1989, BMJ N.º 388, PÁG. 245 E DE 17-10-1991, BMJ N.º 410, PÁG. 360.
AS CIRCUNSTÂNCIAS E OS CRITÉRIOS DO ARTIGO 71.º, DO CÓDIGO PENAL,
-ACÓRDÃO DE 28-09-2005, CJSTJ 2005, TOMO 3, P. 173.
UMA SÍNTESE DESTAS POSIÇÕES SOBRE OS FINS DAS PENAS,
-ACÓRDÃO DE 10-04-1996, PROCESSO N.º 12/96, CJSTJ 1996, TOMO 2, PÁG. 168.
A PROPÓSITO DE CASO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES,
-ACÓRDÃO DE 08-10-1997, PROCESSO N.º 356/97-3.ª, IN SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS, GABINETE DE ASSESSORIA DO STJ, N.º 14, VOLUME II, PÁGS. 133/4.
UMA OUTRA FORMULAÇÃO,
-ACÓRDÃOS DO STJ DE 17-09-1997, PROCESSO N.º 624/97; DE 01-10-1997, PROCESSO N.º 673/97; DE 08-10-1997, PROCESSO N.º 874/97; DE 15-10-1997, PROCESSO N.º 589/97, SENDO OS TRÊS ÚLTIMOS PUBLICADOS IN SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS DO GABINETE DE ASSESSORIA DO STJ, N.º 14, OUTUBRO DE 1997, II VOLUME, PÁGS. 125, 134 E 145, E DE 20-05-1998, PROCESSO N.º 370/98, ESTE PUBLICADO NA CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 205 E NO BMJ N.º 477, PÁG. 124, TODOS DA 3.ª SECÇÃO E DO MESMO RELATOR.
-NO SENTIDO DESTE ÚLTIMO, VER DO MESMO RELATOR, OS ACÓRDÃOS DE 08-10-1997, PROCESSO N.º 976/97 E DE 17-12-1997, PROCESSO N.º 1186/97, IN SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS, N.º 14, PÁG. 132 E N.º S 15/16, NOVEMBRO/DEZEMBRO 1997, PÁG. 214.
CONTROLE DA PROPORCIONALIDADE NO RESPEITANTE À FIXAÇÃO CONCRETA DA PENA,
-ACÓRDÃOS DE 09-11-2000, PROCESSO N.º 2693/00-5.ª; DE 23-11-2000, PROCESSO N.º 2766/00 – 5.ª; DE 30-11-2000, PROCESSO N.º 2808/00-5.ª; DE 28-06-2001, PROCESSOS N.ºS 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª E 1552/01-5.ª; DE 30-08-2001, PROCESSO N.º 2806/01-5.ª; DE 15-11-2001, PROCESSO N.º 2622/01 – 5.ª; DE 06-12-2001, PROCESSO N.º 3340/01-5.ª; DE 17-01-2002, PROCESSO 2132/01-5.ª; DE 09-05-2002, PROCESSO N.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, TOMO 2, PÁG. 193; DE 16-05-2002, PROCESSO N.º 585/02 – 5.ª; DE 23-05-2002, PROCESSO N.º 1205/02 – 5.ª; DE 26-09-2002, PROCESSO N.º 2360/02 – 5.ª; DE 14-11-2002, PROCESSO N.º 3316/02 – 5.ª; DE 30-10-2003, CJSTJ 2003, TOMO 3, PÁG. 208; DE 11-12-2003, PROCESSO N.º 3399/03 – 5.ª; DE 04-03-2004, PROCESSO N.º 456/04 – 5.ª, IN CJSTJ 2004, TOMO1, PÁG. 220; DE 11-11-2004, PROCESSO N.º 3182/04 – 5.ª; DE 23-06-2005, PROCESSO N.º 2047/05 - 5.ª; DE 12-07-2005, PROCESSO N.º 2521/05 – 5.ª; DE 03-11-2005, PROCESSO N.º 2993/05 - 5ª; DE 07-12-2005 E DE 15-12-2005, CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁGS. 229 E 235; DE 29-03-2006, CJSTJ 2006, TOMO 1, PÁG. 225; DE 15-11-2006, PROCESSO N.º 2555/06 – 3.ª; DE 14-02-2007, PROCESSO N.º 249/07 – 3.ª; DE 08-03-2007, PROCESSO N.º 4590/06 – 5.ª; DE 12-04-2007, PROCESSO N.º 1228/07 – 5.ª; DE 19-04-2007, PROCESSO N.º 445/07 – 5.ª; DE 10-05-2007, PROCESSO N.º 1500/07 – 5.ª; DE 14-06-2007, PROCESSO N.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, TOMO 2, PÁG. 220; DE 04-07-2007, PROCESSO N.º 1775/07 – 3.ª; DE 05-07-2007, PROCESSO N.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, TOMO 2, PÁG. 242; DE 17-10-2007, PROCESSO N.º 3321/07 – 3.ª; DE 10-01-2008, PROCESSO N.º 907/07 – 5.ª; DE 16-01-2008, PROCESSO N.º 4571/07 – 3.ª; DE 20-02-2008, PROCESSOS N.ºS 4639/07 – 3.ª E 4832/07-3.ª; DE 05-03-2008, PROCESSO N.º 437/08 – 3.ª; DE 02-04-2008, PROCESSO N.º 4730/07 – 3.ª; DE 03-04-2008, PROCESSO N.º 3228/07 – 5.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 1491/07 – 5.ª E PROCESSO N.º 999/08-3.ª; DE 17-04-2008, PROCESSOS N.ºS 677/08 E 1013/08, AMBOS DESTA SECÇÃO; DE 30-04-2008, PROCESSO N.º 4723/07 – 3.ª; DE 21-05-2008, PROCESSOS N.ºS 414/08 E 1224/08, DA 5.ª SECÇÃO; DE 29-05-2008, PROCESSO N.º 1001/08 – 5.ª; DE 03-09-2008, NO PROCESSO N.º 3982/07-3.ª; DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2506/08 – 3.ª; DE 08-10-2008, NOS PROCESSOS N.ºS 2878/08, 3068/08 E 3174/08, TODOS DA 3.ª SECÇÃO; DE 15-10-2008, PROCESSO N.º 1964/08 – 3.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 1309/08-3.ª; DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 2387/08-3.ª; DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 484/09-3.ª; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; DE 1-10-2009, PROCESSO N.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; DE 25-11-2009, PROCESSO N.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; DE 03-12-2009, PROCESSO N.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; DE 28-04-2010, PROCESSO N.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
NA GRADUAÇÃO DA PENA DEVE OLHAR-SE PARA AS FUNÇÕES DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL DAS PENAS, MAS SEM PERDER DE VISTA A CULPA DO AGENTE,
-ACÓRDÃO DE 22-09-2004, PROCESSO N.º 1636/04-3.ª, IN ASTJ, N.º 83, E ACÓRDÃO DE 16-01-2008, PROCESSO N.º 4565/07 - 3.ª.
“CORREIOS DE DROGA”,
- ACÓRDÃO PROFERIDO EM 01/04/2008, NO PROCESSO N° 1742/08-5; E ACÓRDÃO DE 04-07-1996, CJSTJ 1996, TOMO 2, PÁG. 225.
-ACÓRDÃO PROFERIDO NO PROCESSO N.º 1750/05, DE 19-05-2005, PUBLICADO NO SITE HTTP://WWW.DGSI.PT .
-ACÓRDÃOS DE 13-01-2011, PROCESSO N.º 369/09.1JELSB.L1.S1 E DE 15-03-2012, PROCESSO N.º 535/10.7JELSB.S1-3.ª, AMBOS CITADOS NO INFRA REFERIDO ACÓRDÃO DE 18 DE ABRIL DE 2012.
-DE 29-05-2007, PROCESSO N.º 1419/07-3.ª; DE 12-07-2007, PROCESSO N.º 438/07-5.ª; DE 05-09-2007, PROCESSO N.º 2051/07-3.ª; DE 20-09-2007, PROCESSO N.º 2704/07-5.ª; DE 27-09-2007, PROCESSO N.º 3282/07-5.ª; DE 17-10-2007, PROCESSO N.º 3314/07-3.ª;
DE 28-11-2007, PROCESSO N.º 3253/07-3.ª; DE 05-12-2007, PROCESSO N.º 3406/07-3.ª; DE 19-12-2007, PROCESSO N.º 3206/07-3.ª; DE 16-01-2008, PROCESSO N.º 4565/07-3.ª; DE 16-01-2008, PROCESSO N.º 4728/07-3.ª; DE 23-01-2008, PROCESSO N.º 4555/07-3.ª; DE 23-01-2008, PROCESSO N.º 4567/07-3.ª; DE 31-01-2008, PROCESSO N.º 4554/07-5.ª; DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 295/08-3.ª; DE 26-03-2008, PROCESSO N.º 305/08-3.ª; DE 9-04-2008, PROCESSO N.º 825/08-5.ª; DE 17-04-2008, PROCESSO N.º 806/08-5.ª; DE 07-05-2008, PROCESSO N.º 1409/08-3.ª ; DE 08-05-2008, PROCESSO N.º 1134/08-5.ª; DE 04-06-2008, PROCESSO N.º 1521/08-3.ª; DE 05-06-2008, PROCESSO N.º 4569/07-5.ª; DE 05-06-2008, PROCESSO N.º 1123/08-5.ª; DE 05-06-2008, PROCESSO N.º 1142/08-5.ª; DE 10-07-2008, PROCESSO N.º 1217/08-3.ª; DE 03-09-2008, PROCESSO N.º 1973/08-3.ª; DE 04-09-2008, PROCESSO N.º 2378/08-5.ª; DE 11-09-2008, PROCESSO N.º 2155708-5.ª; DE 16-09-2008, PROCESSO N.º 2382/08-3.ª; DE 22-10-2008, PROCESSO N.º 2838/08-3.ª; DE 23-10-2008, PROCESSO N.º 2813/08-5.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 2848/07- 3.ª; DE 12-11-2008, PROCESSO N.º 3171/08-3.ª; DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 115/08 - 5.ª; DE 13-11-2008, PROCESSO N.º 3267/08 - 5.ª; DE 25-02-2009, PROCESSO N.º 97/09-3.ª; DE 23-04-2009, PROCESSO N.º 558/09-5.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 46/08.0ADLSB.S1-3.ª;DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 368/08.0JELSB.S1-3.ª; DE 15-07-2009, PROCESSO N.º 51/08.7ADLSB-3.ª; DE 15-10-2009, PROCESSO N.º 24/09.2JELSB.S1-5.ª; DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 67/09.6JELSB.L1.S1-3.ª; DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 217/09.2JELSB.S1-3.ª; DE 25-02-2010, PROCESSO N.º 137/09.0JELSB.S1-5.ª; DE 11-03-2010, PROCESSO N.º 100/09.1JELSB.L1.S1-5.ª; DE 25-03-2010, PROCESSO N.º 312/09.8JELSB.S1-3.ª; DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 7/09.2ABPRT.P1.S1-3.ª; DE 12-05-2010, PROCESSO N.º 5/09.6ABPRT.P1.S1-5.ª; DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 294/09.6JELSB.L1.S1 – 3.ª
DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 449/09.3JELSB.S1-3.ª; DE 05-01-2011, PROCESSO N.º 448/09.5JELSB.L1.S1- 3.ª; DE 13-01-2011, PROCESSO N.º 369/09.1JELSB-3.ª; DE 29-06-2011, PROCESSO N.º 1878/10.5JAPRT.S1-3.ª; DE 08-03-2012, PROCESSO N.º 325/11.0JAPRT.P1.S1-5.ª; DE 18-04-2012, PROCESSO N.º 144/11.3JELSB.L1.S1-3.ª.
-PODEM VER-SE AINDA OS ACÓRDÃOS DE 15-09-2010, 06-01-2011, 16-03-2011, DE 05-05-2011 E DE 12-01-2012, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª, 395/10.8PJAPRT.5.ª, 187/10.4JELSB.S1-5.ª (NESTE COM ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA), 229/10.LELSB.S1-5.ª E 72/11.2JELSB.S1-5.ª
PENA DE PRISÃO EFECTIVA, ATENTAS AS ELEVADÍSSIMAS NECESSIDADES DE PREVENÇÃO,
-ACÓRDÃO DESTE STJ, DE 15.11.2007 IN WWW.DGSI.PT ; DE 15-07-2009, PROCESSO N.º 51/08.7ADLSB-3.ª, DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 217/09.2JELSB.S1 E DE 13-01-2011, PROCESSO N.º 369/09.1JELSB-3.ª SECÇÃO.
-ACÓRDÃOS DE 17-04-2008 E DE 08-05-2008, NOS PROCESSOS N.º S 806/08 E 1134/08.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 426/91, DE 06-11-1991, IN DR, II SÉRIE, N.º 78, DE 02-04-1992 E BMJ N.º 411, PÁG. 56 (SEGUIDO DE PERTO PELO ACÓRDÃO DO TC N.º 441/94, DE 07-06-1994, IN DR, II SÉRIE, Nº 249, DE 27-10-1994);
-AINDA SOBRE O TEMA, A PROPÓSITO DO CONCURSO - REAL - DO CRIME DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, SEGUINDO O CITADO ACÓRDÃO N.º 426/91, O ACÓRDÃO DO MESMO TRIBUNAL, N.º 102/99, DE 10-02-1999, PROCESSO N.º 1103/98-3.ª SECÇÃO, PUBLICADO IN DR, II SÉRIE, N.º 77, DE 01-04-1999, PÁG. 4843 E NO BMJ N.º 484, PÁG. 119.
I - O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos, tratando-se de um ilícito que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os «donos do negócio», enormes proveitos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
II - Sendo um dos fins das penas a tutela dos bens jurídicos, nos termos do art. 40.º do CP, há que olhar ao bem jurídico em causa que é pluriofensivo, tutelando a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde publica.
III - Nesta dimensão das finalidades da punição, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo e prevenção geral, conforme tenham ou não provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação de valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
IV - No caso concreto, quanto ao modo de actuação, à natureza e qualidade do produto estupefaciente, há a considerar que estamos perante uma actuação isolada, um único acto de transporte de cocaína, que a arguida transportou desde a Venezuela para Portugal e que se destinava a ser introduzida no mercado europeu, sendo que a recorrente se tinha comprometido a efectuar o transporte mediante a promessa de pagamento de quantia não apurada. Será de atender, ainda, à quantidade elevada de cocaína apreendida, no caso atingindo 2996,51 g, que possibilitaria a preparação de 14 982 doses. O dolo da arguida foi directo e intenso, bem sabendo que a conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico – a efectivação remunerada do transporte. Releva, também, o motivo porque a recorrente se dispôs a efectuar o transporte e que foi o de angariar dinheiro para suprir as suas dificuldades económicas sentidas em Espanha onde sempre viveu, sendo certo que tinha a promessa de contraprestação retributiva, correspondendo a um salário (e não a uma comparticipação no negócio).
V - As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração são muito elevadas. Na verdade, há que ter em conta as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a jusante gera outro tipo de criminalidade que consistirá na prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade. Por outro lado, estamos perante mais um caso de «correio de droga», cujo número não pára de crescer nos últimos anos, sendo por isso, as exigências de prevenção elevadas e prementes.
VI - As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, devendo reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
VII - Tendo em conta os padrões jurisprudenciais usados em outras decisões impõe-se uma intervenção correctiva no sentido de uma ligeira redução da medida da pena aplicada e, assim, tendo em consideração a primariedade da arguida e as suas condições pessoais e familiares, afigura-se adequada a pena de 4 anos e 10 meses de prisão [em substituição da pena de 5 anos e 6 meses de prisão fixada pelo Tribunal da 1.ª instância].
- AA, casada, cozinheira, nascida em 06-08-1959, em L…, Espanha, residente em H… A…, T… dei C…, L…, Espanha, presa preventivamente à ordem dos presentes autos desde 03-05-2011 (detida em 02-05-2011);
- BB, casado, administrador de empresas, nascido em 25-04-1962, em Arménia, Colômbia, residente na mesma morada, que esteve preso preventivamente à ordem dos autos, desde 03-05-2011 até 29-11-2011, dia em que foi libertado, em virtude da absolvição - fls. 372 verso.
Por acórdão do Colectivo competente, datado de 29 de Novembro de 2011, constante de fls. 351 a 366, foi deliberado:
A) Absolver o arguido BB como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência à tabela I-B, anexa, por cuja prática vinha acusado.
B) Condenar a arguida AA como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência à tabela I-B, anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformada, a arguida interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentado a motivação de fls. 376-8, e em original de fls. 394-6, sem apresentar conclusões, mas incidindo apenas sobre a medida da pena, defendendo que dever-se-ia situar numa pena na ordem dos 4 anos e 6 meses de prisão, sem por em causa que a mesma seja uma pena de prisão efectiva.
O Ministério Público respondeu conforme fls. 382 a 392, terminando assim:
«Em suma:
1. O circunstancialismo da acção, a gravidade objectiva dos factos, a culpa evidenciada e o que contra e a favor do agente se constata, sem perder de vista as necessidades de prevenção, geral, e as que in casu se fazem sentir, e bem assim a moldura penal
2. abstracta da infracção por que responde (4 a 12 anos de prisão),
3. tornam adequada, pela observância dos critérios definidores dos artigos 40° e 71° do Código Penal, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão a que a recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21°.l do DL 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B anexa a este diploma.
4. Pese embora estejamos perante uma situação de "transporte de droga", tal não pressupõe ou justifica que o quantum a fixar em concreto seja mais próximo do limite mínimo que ao tipo de ilícito cabe, 4 anos de prisão.
5. Por outro lado, a reinserção social da recorrente, sendo uma das finalidades das penas, não pode sobrepor-se à protecção que a comunidade merece perante o perigo em que se traduz o crime em apreço, ou seja, às exigências fortíssimas de prevenção geral no que concerne à traficância internacional de estupefacientes, como é o caso dos autos.
6. E, no caso, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada à recorrente, não ultrapassa a medida da sua culpa, atentas a razões de prevenção especial e geral que se impõem.
Nenhuma censura merece a decisão recorrida que, como tal, deverá ser mantida».
O recurso foi admitido por despacho de fls. 456, sendo os autos remetidos para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Por despacho do Exmo. Relator, constante de fls. 466, foi excepcionada a incompetência material do Tribunal da Relação de Lisboa para conhecer do recurso e ordenada a remessa dos autos para o STJ.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, a fls. 472/5, que termina dizendo que sem prejuízo de, neste caso na sua parcial procedência, poder ser ponderada a eventual redução da pena para medida nunca inferior a 5 anos de prisão, emite parecer no sentido de que será de negar provimento ao recurso e de confirmar, assim, a decisão impugnada.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, a recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
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Questão única a decidir - Medida da pena – Redução?
Como se referiu, a recorrente não apresentou conclusões, mas do teor da motivação retira-se com clareza que a sua única pretensão é a redução da pena que foi aplicada para quatro anos e seis de prisão, não colocando a questão de eventual suspensão da execução da pena.
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Fundamentação de facto
Factos Provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
1 - Os arguidos, que são marido e mulher, deslocaram-se a Caracas - Venezuela, no dia 16 de Abril de 2011, no voo TP 121 que partiu de Lisboa pelas 16h20, tendo ocupando os lugares 22J e 22H.
2 - Os arguidos no dia 2 de Maio de 2011, pelas 11h28 chegaram ao aeroporto de Lisboa no voo TP 130 procedente de Caracas - Venezuela transportando a arguida consigo as malas que ostentavam as etiquetas TP 877129 e TP 877130.
3 - Viajaram em lugares afastados 40 B e 42G e saíram separadamente do aeroporto.
4 - Ao chegarem ao aeroporto de Lisboa, na data indicada em 2), o arguido saiu em primeiro lugar.
5 - Por sua vez a co-arguida veio, cerca das 13h30, a ser interceptada no aeroporto na posse das aludidas malas quando se dirigiu ao Canal Verde, tendo sido seleccionada, pelos funcionários alfandegários, para revisão de bagagem.
6 - No decurso da qual veio a ser encontrado no interior das aludidas malas, dissimulado no interior de sete frascos de creme, sendo seis da marca “A….” e um da marca “L… -Aloé Vera” um produto suspeito de ser cocaína com o peso bruto de 7.681,700 gramas.
7 - Após o que, instada pelos agentes da PJ sobre a possibilidade de estar alguém no aeroporto à sua espera, apesar de inicialmente ter dito que não era provável acabou por admitir tal possibilidade.
8 - Por tal facto, sob o controlo dos agentes da PJ, pelas 14h20, foi-lhe permitido sair para a zona de chegadas do aeroporto na posse de todos os bens que transportava nas malas, assim se criando a aparência de que tudo correra bem.
9 - Nessa altura foi de imediato abordada pelo co-arguido que se lhe dirigiu com o propósito de a ajudar a transportar as malas que a arguida tinha transportado desde a Venezuela.
10 - Malas essas onde a arguida bem sabia transportar a cocaína dissimulada pela forma antes descrita.
11 - Tendo-lhe sido apreendidos os aludidos frascos e produto referidos em 6.
12 - E ainda, à arguida AA:
-Um cartão de embarque no voo TP 130, a 01.05.2011, para o percurso Caracas - Lisboa;
-Um bilhete electrónico da Companhia TAP, referente ao voo TP 130, proveniente de Caracas com destino a Lisboa, ambos em nome da arguida;
-Duas etiquetas de bagagem da TAP Portugal, datadas de 01/05/2011, uma com a referência 0047TP877129 e outra com a referência 0047TP877130;
-Um cartão de embarque em nome do co-arguido BB/A, referente ao voo TP 121 de 16 de Abril, procedente de Lisboa com destino a Caracas;
-Um cartão de embarque em nome da arguida AA/A, referente ao voo TP 121 de 16 de Abril, procedente de Lisboa com destino a Caracas;
-Um cartão/chave do Hotel “R… B…” em Lisboa;
-Um cartão de embarque, rasgado, em nome de AA, referente ao voo da AIR EUROPA 1156, de 16 de Março, procedente de Lisboa com destino a Madrid;
-Um cartão de embarque, em nome de BB, referente ao voo da AIR EUROPA 1156, de 16 de Março, procedente de Lisboa com destino a Madrid;
-Um cartão de embarque em nome de AA/A, referente ao voo TP 715, de 26 de Fevereiro, procedente de Madrid com destino a Lisboa, com números manuscritos;
-Um cartão do Hotel “C…” em nome de AA, referente à chegada no dia 16 de Março e saída a 17 de Março;
-Uma factura emitida pelo Hotel “R… B…” em Lisboa em nome de AA, no valor de 190€;
-Um telemóvel marca “ZTE”, com a respectiva bateria acoplada, de cor bordeaux e preta, sem IMEI visível, contendo um cartão da Operadora YOIGO n° de série 8934040210043231777 com o PIN de bloqueio n° 0000.
13 - E, ao co-arguido:
-Um cartão de embarque em nome de BB/A, no voo TP 130, de 1.05.2011, procedente de Caracas com destino a Lisboa.
-Um bilhete electrónico da Companhia TAP, em nome de BB/AL, referente ao voo TP 130, proveniente de Caracas com destino a Lisboa;
-Um telemóvel marca ALCATEL, com a respectiva bateria acoplada, de cor preta e cinzenta, com o IMEI xxxxxxxxx, contendo um cartão da Operadora MOVISTAR com n° de série 895804220003239561, sem o PIN de bloqueio.
14 - O produto referido em 6 foi submetido a exame laboratorial e identificado como cocaína (cloridrato) contendo 2996,51 gramas de cocaína, possibilitando assim a preparação de 14982 doses de cocaína
15 - A arguida conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido.
16 - Produto que aceitou transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida quantia não apurada.
17 - O telemóvel apreendido à arguida destinava-se a permitir-lhe contactar e ser contactada pelo ulterior destinatário do estupefaciente.
18 - O arguido, é natural da Colômbia e não possui residência, emprego estável ou qualquer outra ligação pessoal ou familiar no nosso país.
19 - A arguida agiu de modo livre, deliberado e consciente.
20 - Bem sabendo que tal conduta lhe estava legalmente vedada.
21 - À arguida não são conhecidos antecedentes criminais.
22 - O teor do Relatório Social da arguida, de fls. 325 a 329, dos autos, que refere:
Introdução
O presente relatório foi baseado nas seguintes diligências:
- Entrevista à arguida, com a presença do intérprete nomeado pelo Tribunal;
- Articulação com a equipa da DGRS Lisboa EP'S 1, nomeadamente com a TRS que elaborou o relatório para determinação da sanção do co-arguido e marido de AA;
- Articulação com os serviços da administração prisional do estabelecimento prisional de Tires, nomeadamente com os serviços de vigilância e os serviços de educação.
Dado tratar-se de uma cidadã estrangeira, sem referências em Portugal, não nos foi possível aceder a mais nenhuma fonte de informação para a elaboração do presente instrumento.
I—Dados Relevantes do Processo de Socialização
AA é natural de Espanha, país onde sempre viveu e onde decorreu o seu crescimento e processo de socialização.
A arguida cresceu no seio de uma família aparentemente estruturada, junto dos pais e três irmãos mais novos, com um nível de vida, segundo referido, acima da média. O progenitor seria proprietário de três joalharias, na zona de Léon, Espanha, sendo os rendimentos auferidos pela sua actividade profissional suficientemente abastados para permitir que a progenitora não exercesse actividade laboral, permanecendo em casa, para prestar apoio aos filhos.
Assim, AA descreve uma infância isenta de problemas, aparentemente gratificante, do ponto de vista material e afectivo.
Ainda jovem terá tido uma relação afectiva, fruto da qual nasceu a sua única filha, actualmente com 29 anos de idade. Apesar da relação afectiva não ter tido continuidade, manteve sempre uma relação positiva com o pai da descendente.
A arguida refere um nível de escolarização superior, sendo licenciada em Filologia Inglesa. Terá posteriormente iniciado um curso de Gemologia (estudo de pedras preciosas), do qual desistiu no final do 2º ano, tendo optado por um curso de Cozinha, na área da Restauração, tendo passado a trabalhar nesta área, primeiramente como aprendiz de um conhecido Chefe, tendo posteriormente, ela própria, alegadamente trabalhado, como Chefe de Cozinha, numa sociedade desportiva, tendo a seu cargo uma dezena de empregados.
AA terá trabalhado, entre 1998 e 2002, para uma empresa estatal, através da Câmara Municipal de Léon, ligada a um projecto da Comunidade Europeia, que visava converter áreas mineiras em áreas agro-alimentares. Cozinhava e fabricava produtos alimentares, procurando distribuidores que promovessem os produtos em todo o país (Espanha). Esta actividade terá sido interrompida quando a filha ficou doente, com um problema cancerígeno que a terá levado a necessitar de ser intervencionada cirurgicamente por diversas vezes, prestando-se a arguida a acompanhar a descendente neste processo.
Os custos do acompanhamento médico e das intervenções cirúrgicas terão provocado o colapso da sua situação financeira, uma vez que canalizou todos os seus rendimentos para custear os tratamentos da descendente.
Os pais da arguida, pretensamente pessoas abastadas, pouco a puderam ajudar, uma vez que o progenitor terá conduzido a família à ruína, por questões de jogo em Casinos, tendo tido necessidade de entregar as joalharias de que era proprietário e estando em vias de ser despejado da respectiva habitação.
A própria arguida, não conseguindo suportar as despesas, perdeu o imóvel onde vivia, passando a residir numa pensão.
Tendo, todavia, conhecido o co-arguido, o qual se encontraria em Léon por motivos de trabalho, acabou por organizar a vida com ele, em 2009, passando o casal a viver, desde essa data, em comum. A relação é descrita como coesa e afectivamente gratificante.
O casal terá então pensado criar uma empresa de exportação de produtos alimentares para a Venezuela, para promoção e venda naquele país do que era produzido em Espanha, à semelhança do que a arguida fizera anteriormente, em Espanha, enquanto trabalhou para a Comunidade Europeia. Assim, terão viajado para a Venezuela, a fim de estabelecer, naquele país, contactos e procurar financiadores para a empresa em formação.
II- Condições Sociais e Pessoais
A arguida é uma mulher de aparência desgastada, deprimida e ansiosa.
A data da prisão vivia numa pensão, em Léon, Espanha, com o marido, numa situação de acentuada precariedade económica, sem poder recorrer ao apoio dos próprios pais, eles próprios vivenciando uma desvalorização do seu anterior nível de vida e uma situação económica muito difícil.
Esta fase coincide com o início dos projectos para formação da empresa de exportação de produtos alimentares, não sendo claro de onde provinha o financiamento da viagem efectuada à Venezuela. A sua rede de relacionamentos sociais, neste período, parece ter-se reduzido substancialmente, aparentando ter a arguida subsistido numa situação de eventual pobreza envergonhada.
Nas suas características pessoais evidencia-se um estilo megalómano, procurando transmitir uma imagem sobrevalorizada, como alguém muito (re)conhecido no seu meio comunitário de residência. Assume uma postura um tanto defensiva no que se refere às suas opções de vida, estando consciente das circunstâncias que determinaram a maioria delas. Do ponto de vista social parece ter sido condicionada pelas expectativas dos outros, procurando corresponder e obter dessa forma reconhecimento social, que parece valorizar.
A sua atitude é de aparente crítica face aos factos referidos nos autos, embora nos pareça pouco interiorizada, nomeadamente a respeito da gravidade dos mesmos, uma vez que parece procurar justificações que possam dirimir a hipotética culpa, como se os fins pudessem justificar os meios.
III-Impacto da Situação Jurídico-Penal
Desde que foi presa, AA tem evidenciado uma postura adaptada ao quadro normativo, tendo solicitado colocação laboral, encontrando-se a trabalhar, há quinze dias, na oficina do pavilhão.
Manifesta acentuada ansiedade, face à sua situação jurídico-penal e à proximidade da audiência de julgamento, o que a levou a procurar, junto dos serviços clínicos do EP, terapêutica própria para a estabilização do seu estado emocional.
Refere sofrer de enfisema pulmonar, tencionando requerer transferência de EP, quando a sua situação jurídico-penal o permitir, para um EP que disponha de aquecimento, a fim de prevenir eventuais complicações de saúde.
A arguida tem beneficiado de visitas inter-EP's, que a têm permitido contactar com o marido e co-arguido, preso no EP de Lisboa.
De resto, não possui qualquer referência em Portugal, tendo solicitado e estando a receber apoio da embaixada espanhola.
As suas perspectivas vão no sentido de regressar a Espanha e aí reorganizar a sua vida económica e familiar, junto do marido, continuando a prestar o apoio que lhe for possível à filha doente.
IV- Conclusão
A presente avaliação evidencia uma mulher que aparenta, ao longo da sua trajectória de vida, e sobretudo nos anos mais recentes, uma progressiva degradação da sua condição socio-económica, que explica através da doença da descendente, identificando este facto como o principal factor determinante das suas opções de vida mais recentes.
Sem referências em Portugal nem apoio, para além do da sua embaixada, AA vivência um quadro de instabilidade emocional, que a levou a requerer apoio terapêutico por parte dos serviços clínicos do EP.
As suas perspectivas vão no sentido de regressar ao seu país de origem e reorganizar aí a sua vida, não se nos afigurando possuir motivação para encetar alterações à sua vivência anterior, continuando limitada/ condicionada pela doença da descendente.
23 - O teor do Relatório Social do arguido, de fls. 318 a 321, dos autos, que refere:
Introdução
A informação constante no presente relatório foi obtida através de entrevistas realizada com o arguido no Estabelecimento Prisional de Lisboa, com a presença de um intérprete para mediação linguística, e articulação com os vários serviços deste Estabelecimento Prisional.
A informação recolhida não foi passível de confirmação com outras fontes, dado o arguido não possuir referências familiares ou outras em Portugal, excepção da cônjuge, co-arguida no presente processo, que se encontra presa no Estabelecimento Prisional de Tires.
I - Dados relevantes do processo de socialização
BB nasceu há quarenta e nove anos na Colômbia - Bogotá - onde o seu processo de socialização terá decorrido no agregado familiar dos progenitores e dois irmãos, num contexto favorável organizado e estruturante, onde lhe terão sido asseguradas, no plano económico, as necessidades básicas, para o que contribuía a actividade profissional do pai, comerciante.
Ao nível escolar após ter concluído, no país de origem, o equivalente ao 12° ano, refere ter concluído a licenciatura em Gestão de Empresas.
Refere ter iniciado a sua actividade profissional aos 18 anos com vista à sua autonomia financeira, tendo efectuado a sua licenciatura ao mesmo tempo que trabalhava.
Refere nunca ter trabalhado na área da sua licenciatura, tendo iniciado a actividade profissional de decorador de interiores e posteriormente como proprietário de um negócio no ramo alimentar.
Aos 23 anos passou a co-habitar com a namorada, fruto do qual tiveram duas filhas actualmente com 31 e 23 anos. Questionado sobre a idade da filha mais velha, uma vez que teria sido pai aos 18 anos, o arguido apresentou um discurso confuso e contraditório referindo que a filha teria nascido antes de passarem a co-habitar.
A separação conjugal ocorreu passados 11 anos de união, referindo o arguido passar a viver num apartamento arrendado e trabalhando no seu negócio de produtos alimentares.
Adquiriu um camião afim de iniciar um negócio de transportes tendo começado a surgir graves problemas económicos com o pagamento das prestações referentes à aquisição do mesmo, acabando por emigrar para Espanha em 2008 para encontrar melhores condições de vida.
Em Espanha, refere ter vivido inicialmente em Madrid em casa de uns primos tendo desenvolvido trabalho de forma muito irregular na construção civil, acabando por se mudar para Leon por questões laborais.
Acabou por vir a contrair matrimónio em 2009 com a actual esposa, co-arguida no actual processo, tendo passado a habitar casas arrendadas com uma grave situação socio-económica, subsistindo de apoios estatais, circunstância que refere se ter agravado com a doença da filha da esposa.
II - Condições sociais e pessoais
BB refere que, à data da prisão, se encontrava a viver em Leon - Espanha com a esposa, encontrando-se ambos desocupados e com uma grave situação socio-económica, sobrevivendo de apoios estatais.
Em termos pessoais, o arguido apresentou um discurso confuso e contraditório, manifestando ausência de auto-análise e autocrítica, demonstrando algumas fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais que lhe permitam delinear um projecto de vida consistente.
Ao nível de projecto futuro, refere pretender regressar a Espanha onde dispõe de apoio da família da esposa e onde tentará encontrar uma actividade profissional.
III - Impacto da situação jurídico-penal
BB encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada, não registando sanções disciplinares.
Não se revê no presente processo apresentando ausência de auto-análise e juízo crítico.
Refere nunca ter tido qualquer contacto com o sistema de justiça, nem em Portugal, nem em Espanha nem na Colômbia, podendo a privação de liberdade constituir um factor de promoção na aquisição de consciência crítica.
Durante a sua reclusão beneficia de visitas da esposa, presa no EP Tires, mantendo contactos telefónicos com os familiares na Colômbia.
IV- Conclusão
Trata-se de um indivíduo de nacionalidade colombiana, aparentemente, com um agregado familiar organizado e estruturado, perspectivando voltar para Espanha quando for libertado.
Ao nível pessoal, apresenta ausência de auto-análise e autocrítica, demonstrando algumas fragilidades ao nível das competências pessoais e sociais que lhe permitam delinear um projecto de vida consistente.
Estas características, agravadas pela fragilidade de um suporte familiar estruturado que lhe possam proporcionar um equilíbrio emocional e social e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho, constituem circunstâncias que poderão contribuir para o risco de V reincidência.
Neste sentido, considera-se que o processo de integração de BB se encontra condicionado pela necessária interiorização dos normativos sociais vigentes, bem como das condições profissionais e sociais que irá encontrar quando em liberdade.
Fundamentação de Direito
Questão única - Medida da pena - Redução?
No caso presente está em causa a pretensão de redução da medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes por que foi condenada a recorrente.
Vejamos.
O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.
Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os “donos do negócio” enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.
Isto mesmo era expressamente referido no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, adoptada em Viena, na conferência realizada entre 25 de Novembro e 20 de Dezembro desse ano, que “sucedeu” a outros instrumentos, por onde passam as orientações políticas prosseguidas ao nível da União Europeia, como a Convenção Única sobre Estupefacientes de 1961, concluída em Nova Iorque, em 31 de Março de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes, reconhecendo que «a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e económico para a humanidade», e a necessidade de uma actuação conjunta e universal, exigindo uma cooperação internacional), aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 435/70, de 12/09, publicado no BMJ n.º 200, págs. 348 e ss. e ratificada em 30-12-1971, modificada pelo Protocolo de 1972, e a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, feita em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto n.º 10/79, de 30-01 e ratificada por Portugal, em 24 de Abril de 1979, estando em causa nestas convenções assegurar o controlo de um mercado lícito de drogas.
É a partir desta Convenção que surgirá o Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro.
Com a referida Convenção de 1988, aprovada na sequência do despacho do Ministro da Justiça n.º 132/90, de 5-12-1990, publicado no DR, II Série, n.º 7, de 09-01, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no Diário da República, de 6 de Setembro de 1991, pretende-se controlar o acesso aos chamados «precursores», colmatar as lacunas das convenções anteriores e, sobretudo, reforçar o combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, sendo a razão determinante do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Aí se pode ler que “ … o tráfico ilícito de estupefacientes … representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas … com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes …nos diversos grupos sociais …; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem à organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar … os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; … reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; … reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; …”.
Trata-se, pois, de um problema universal que, obviamente, atinge também o nosso País.
No plano interno, releva neste domínio a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril de 1999, publicada in Diário da República, I Série - B, n.º 122/99, de 26 de Maio, e em edição da «Presidência do Conselho de Ministros – Programa de Prevenção da Toxicodependência – Projecto Vida», com o depósito legal 140101/99 e com prefácio do então Ministro Adjunto do Primeiro Ministro.
Partindo do reconhecimento da dimensão planetária do problema da droga, que em termos de tratamento jurídico a nível internacional data desde 1912, com a Convenção da Haia, ou Convenção Internacional sobre o Ópio, elaborada na sequência da primeira conferência internacional sobre drogas ocorrida em Xangai, em 1909, assentando em oito princípios estruturantes, a saber: 1 – Princípio da cooperação internacional; 2 – Princípio da prevenção; 3 – Princípio humanista; 4 – Princípio do pragmatismo; 5 – Princípio da segurança; 6 - Princípio da coordenação e da racionalização de meios; 7 - Princípio da subsidiariedade; e 8 - Princípio da participação, sublinhando a estratégia da cooperação internacional, estabeleceu o documento como um dos seus objectivos principais o reforço do combate ao tráfico, como opção estratégica fundamental para o nosso País, a partir de seis objectivos gerais e de treze opções estratégicas individualizadas – cfr. págs. 45 a 47 da referida edição.
A produção, tráfego e consumo de certas substâncias consideradas como prejudiciais à saúde física e moral dos indivíduos passou a ser punida após a publicação do Decreto n.º 12210, de 24 de Agosto de 1926.
A este diploma, seguiram-se os Decretos-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, n.º 430/83, de 13 de Dezembro e n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Vejamos se colhe a pretensão da recorrente.
Dentro da moldura cabível no caso concreto funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “ O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss..
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito e teve em vista os parâmetros legais a observar.
O tráfico de estupefacientes é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso, o legislador o sancionou com penas pesadas.
O acórdão recorrido sobre a determinação da medida da pena, a fls. 362 a 364, discorreu do seguinte modo:
«Tendo em atenção:
Por um lado, a ilicitude do facto (de natureza elevada já que se trata de crime de tráfico de estupefacientes materializado numa actividade de transporte internacional de estupefacientes), a culpa da arguida que actuou com dolo directo, o comportamento anterior da arguida, nunca censurada em Tribunal.
Por outro lado, a qualidade e a quantidade da droga apreendida à arguida (2996,51 gramas de cocaína), a confissão da arguida, as circunstâncias que rodearam a prática do crime e as condições socio-económicas e pessoais da arguida à data da prática dos factos.
A que acrescem exigências de prevenção geral, porquanto, se tratam de infracções que exigem uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo, sendo certo que a arguida não tem antecedentes criminais.
Com o consentimento e conhecimento da arguida, foi-lhe facilitado o caminho na qualidade de correio.
O facto de a arguida ser um “correio” não atenua a culpa da mesma, já que o transporte da droga a troco de remuneração pecuniária é tão ou mais grave do que a sua venda directa - cfr. neste sentido douto acórdão do S.T.J., de 19/02/97, proferido no Processo n° 1049/96.
Conhecidas as penas cominadas nos tipos legais de crime em análise impõe-se, em primeiro lugar, a determinação da natureza da pena a aplicar.
Dentro da filosofia subjacente ao sistema punitivo actualmente em vigor (artigo 70°, do CP.), resulta claro que o recurso às penas privativas da liberdade só será legítimo quando, face às circunstâncias do caso, se não mostrem adequadas as reacções penais não detentivas, o que sucederá no caso de estas não serem suficientes para promover a recuperação social do delinquente e satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção do crime.
Consagrou-se deste modo, por via legislativa, o carácter excepcional ou subsidiário da prisão, isto é, a prevalência de formas de punição de carácter educativo sobre tipos de punição de natureza expiatória.
Temos, em resumo, que o julgador deve dar sempre preferência à pena não privativa da liberdade desde que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, traduzidas na protecção de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade.
No entanto, por todo o exposto, somos de parecer que o caso concreto exige cuidados especiais, na medida em que este tipo de crimes são actividades criminosas de difícil controlo, consubstanciadas no recrutamento, pelas redes internacionais criminosas, de indivíduos com dificuldades na vida, a nível familiar e económico ou que, pura e simplesmente, se prestem a exercer tal actividade.
Conforme doutamente foi decidido por acórdão do venerando S.T.J., proferido em 01/04/2008, no processo n° 1742/08-5, com grande interesse para a caracterização da figura do “correio” e respectiva punição: “1- O chamado “correio de droga” é uma peça importante no mercado de estupefacientes. E através dele que, a determinado nível claro está, se processa a circulação dos estupefacientes sendo, por conseguinte, peça relevante no acesso às drogas pela generalidade dos consumidores. E ele que assume um papel intermédio no circuito de distribuição contribuindo de forma determinante para a difusão alargada de drogas tal como hoje ela se faz. Os chamados “grande e médio traficantes” precisam de montar o seu circuito de distribuição para levar a cabo o seu objectivo e dele fazem parte, não sendo dispensáveis, tanto os “correios” como os “dealers de rua”.
2- Sem embargo de, no domínio da culpa, a sua posição poder ser muito mais diversificada, ao nível da ilicitude não se afigura correcta a ideia que se pretende ver aceite pelo chamado senso comum de que o “correio”" ou mesmo o “dealer de rua” são sempre figuras secundárias no negócio dos estupefacientes.
3- A suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral.
Por tudo isto, porque certamente, não se pretende com as recentes alterações legislativas que Portugal se torne numa “porta” aberta ao transito de produtos estupefacientes, com as necessárias consequências a nível de facilitação de tráfico e sobretudo, do consumo dos mesmos, decide-se ser de aplicar pena de prisão que, conquanto seja próxima do seu mínimo legal, se fixe acima de tal mínimo legal.
Relativamente à sua conduta posterior ao crime, a mesma deverá ser tomada em consideração, na medida em que, ao admitir a prática dos factos, parece ter interiorizado o desvalor da sua conduta.
Importa, então, optar pela aplicação à arguida de pena de prisão que, fixando-se próximo do seu limite mínimo, reflicta e seja apta a tutelar todos os circunstancialismos referidos.
Por estas razões, atentas todas estas circunstâncias e o grau de culpa da arguida, atendendo ainda às demais situações pessoais e económicas da arguida, entendemos adequado condenar a mesma, numa pena prisão de cinco anos e seis meses pelo crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21°, n° 1, do Dec.-Lei n° 15/93, de 22/01».
Vejamos se, no caso em apreço, é de manter ou reduzir a pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, cometido pela recorrente.
Sendo um dos fins da pena a tutela dos bens jurídicos, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, há que olhar ao bem jurídico em causa neste tipo de crime.
No que toca ao bem jurídico protegido, como é consabido, para além de estarmos perante um crime de perigo abstracto, noutra perspectiva, estamos face a um crime pluriofensivo.
Com efeito, o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores - visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública - pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo - ver acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/91, de 06-11-1991, in DR, II Série, n.º 78, de 02-04-1992 e BMJ n.º 411, pág. 56 (seguido de perto pelo acórdão do TC n.º 441/94, de 07-06-1994, in DR, II Série, nº 249, de 27-10-1994), onde se afirma: “O escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia” – cfr. ainda sobre o tema, a propósito do concurso - real - do crime de tráfico e de associação criminosa, seguindo o citado acórdão n.º 426/91, o acórdão do mesmo Tribunal, n.º 102/99, de 10-02-1999, processo n.º 1103/98-3.ª secção, publicado in DR, II Série, n.º 77, de 01-04-1999, pág. 4843 e no BMJ n.º 484, pág. 119.
Já no preâmbulo da supra referida Convenção Única de 1961 Sobre os Estupefacientes se referia a preocupação com a saúde física e moral da humanidade, reconhecendo a toxicomania como um grave mal para o indivíduo, constituindo um perigo social e económico para a humanidade.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, referia-se terem-se presentes os perigos que o consumo de estupefacientes comportava para a saúde física e moral dos indivíduos e a sua não rara interpenetração com fenómenos de delinquência.
E no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13-12, que efectuou a adaptação do direito interno ao constante daquela Convenção de 1961 e da Convenção sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971, fazia-se referência a um relatório recente de um organismo especializado das Nações Unidas, onde se dizia: “A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos cri Provimento parcial mes e violências que origina e na erosão de valores que provoca”.
E no mesmo preâmbulo assinalava-se ainda, que “Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais frequente de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral”.
Quanto ao modo de actuação da recorrente há a considerar que estamos perante uma actuação isolada, um único acto de transporte de estupefaciente.
A intervenção da arguida limitou-se ao mero transporte da cocaína da Venezuela para Portugal.
No que respeita à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, o produto transportado era cocaína.
Trata-se de substância que se encontra prevista na Tabela I-B, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, considerada droga dura, com elevado grau de danosidade, sendo, pois, a qualidade da substância transportada reveladora de considerável ilicitude dentro daquelas que caracterizam o tipo legal.
Na verdade, sendo certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas duras e drogas leves, não deixa de no preâmbulo referir uma certa gradação de perigosidade das substâncias, dando um passo nesse sentido com o reordenamento em novas tabelas e dai extraindo efeitos no tocante às sanções, e de afirmar que “A gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo, pois, que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Por outro lado, de acordo com Relatório de 11-05-1992, aprovado pela Comissão de Inquérito, criada por decisão do Parlamento Europeu de 24-01-1991, sobre a proliferação, nos países da Comunidade Europeia, do crime organizado ligado ao tráfico de droga, in Sub Judice, n.º 3, 1992, pág. 95, a heroína é classificada como droga ultra dura e a cocaína como droga dura.
Sobre a distinção entre drogas leves e duras refere a citada Estratégia Nacional de 1999, a págs. 88: «É hoje evidente que as drogas não são todas iguais nos seus efeitos para a saúde e nas consequências sociais do seu consumo (…), devendo ter-se em atenção o grau de perigosidade inerente ao consumo das diferentes drogas, sem prejuízo do reconhecimento e divulgação dos efeito nefastos de todas as drogas».
Será de atender ainda à quantidade elevada de cocaína apreendida à recorrente, o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve, no caso atingindo 2.996,51 gramas, que possibilitariam a preparação de 14982 doses.
Por outro lado, a cocaína em questão destinava-se a ser introduzida no mercado europeu, sendo que a recorrente se tinha comprometido a efectuar o transporte do produto mediante promessa de pagamento de quantia não apurada (ponto de facto provado n.º 16).
O dolo da arguida foi directo e intenso, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas, não obstante, quis a realização do facto típico - a efectivação remunerada do transporte.
A ter em conta as condições pessoais, profissionais e sócio-económicas da recorrente, narradas no ponto de factos provados n.º 22 e devidamente ponderadas e valoradas no acórdão recorrido.
Releva o motivo por que a recorrente se dispôs a efectuar o transporte e que foi o de angariar dinheiro para suprir as suas dificuldades económicas sentidas em Espanha onde sempre viveu.
No que tange a motivações da conduta tem-se, pois, por certo estar presente a obtenção de vantagem patrimonial. A recorrente tinha a promessa de contraprestação retributiva da actividade de transporte, correspondendo a um salário, não a uma comparticipação no negócio.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública - e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Na verdade, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, senão mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido uma dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
As necessidades de prevenção especial avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
Estamos perante mais um caso de “correios de droga”, cujo número, como é público, não pára de crescer nos últimos anos, sendo por isso, as exigências de prevenção geral elevadas e prementes.
Conforme se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, proferido no processo n.º 1750/05, de 19-05-2005, publicado no site http://www.dgsi.pt “Sem a participação de correios de droga não seria viável o tráfico nesses moldes e sendo, é certo, as pessoas que nisso incorrem elos relativamente enfraquecidos da normal cadeia desde a produção à distribuição e venda de estupefacientes, os actos que praticam tornam-se essenciais e não podem, por isso, ser descurados, sob pena de preterição, desde logo, dos interesses da defesa social” – cfr., a propósito, o que consta dos acórdãos do STJ de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB.L1.S1 e de 15-03-2012, processo n.º 535/10.7JELSB.S1-3.ª, ambos citados no infra referido acórdão de 18 de Abril de 2012.
Estando-se face a “correio de droga”, atender-se-á aos padrões sancionatórios vigentes neste Supremo Tribunal para tais transportadores, e para ter em conta apenas os mais recentes, vejam-se os acórdãos de 29-05-2007, processo n.º 1419/07-3.ª; de 12-07-2007, processo n.º 438/07-5.ª; de 05-09-2007, processo n.º 2051/07-3.ª; de 20-09-2007, processo n.º 2704/07-5.ª; de 27-09-2007, processo n.º 3282/07-5.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3314/07-3.ª;
de 28-11-2007, processo n.º 3253/07-3.ª (em 06-10-2006, cidadão marroquino, transportando em automóvel, a partir de Sevilha, 27.510,4 gramas de anfetamina na forma pastosa; 1.817,5 gramas de anfetaminas em pó e 13.621, pastilhas de MDMA; confirmada pena de 6 anos de prisão);
de 05-12-2007, processo n.º 3406/07-3.ª (transporte do Brasil, São Paulo, de 4.012 gramas de cocaína - sancionado o correio, com pena de cinco anos e dois meses de prisão);
de 19-12-2007, processo n.º 3206/07-3.ª;
de 16-01-2008, processo n.º 4565/07-3.ª (arguida de nacionalidade coreana desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente da Guiné Bissau, trazendo consigo no interior de uma mala, cocaína com o peso líquido de 3051, 977 gramas – aplicada pena de 5 anos de prisão e não de 7 de prisão, como decidiram as instâncias, mas afastada a suspensão);
de 16-01-2008, processo n.º 4728/07-3.ª (holandês desembarca no aeroporto Sá Carneiro, proveniente do Rio de Janeiro, e com destino à Holanda, trazendo 2986, 305 gramas de cocaína - 5 anos e 6 meses de prisão);
de 23-01-2008, processo n.º 4555/07-3.ª (arguido desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente do Rio de Janeiro, com destino a Málaga, trazendo consigo, cocaína, com o peso líquido total de 7879,72 gramas - 6 anos e 3 meses de prisão);
de 23-01-2008, processo n.º 4567/07-3.ª (venezuelano desembarca no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, trazendo consigo, impregnada em 44 peças de roupa, cocaína, com grau de pureza de 14,6 e com o peso total bruto de 13940 gramas - 5 anos de prisão, sendo afastada a suspensão);
de 31-01-2008, processo n.º 4554/07-5.ª (arguido desembarca no aeroporto Sá Carneiro, proveniente de São Paulo, transportando cocaína, com o peso líquido de 1988, 604, gramas, pretendendo viajar até Itália, onde iria entregar o produto – pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
de 20-02-2008, processo n.º 295/08-3.ª (transporte de 2.185,33 gramas de cocaína; procedência Caracas; detecção no aeroporto Sá Carneiro (Maia); destino Bruxelas; 1.ª instância - 6 anos de prisão; STJ - 5 anos, afastando-se a suspensão);
de 26-03-2008, processo n.º 305/08-3.ª (transporte por venezuelano, desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas, com destino a Itália, trazendo no aparelho digestivo um número indeterminado de invólucros, em forma de bolota, contendo cocaína, com o peso líquido de 707, 453 gramas. Considerado que a quantidade não atenua acentuadamente a ilicitude do facto, embora possa reflectir-se na medida concreta da pena, e assim aplicada é a pena de 4 anos e 3 meses de prisão em vez da de 5 anos fixada na 1. instância);
de 9-04-2008, processo n.º 825/08-5.ª (espanhol transportando do Brasil, por Portugal, com destino a Espanha, 1.387,852 gramas de cocaína, transformada em 140 botões cosidos em 6 casacos – mantida a pena de 5 anos de prisão e afastada a suspensão da execução);
de 17-04-2008, processo n.º 806/08-5.ª (caso de transporte por holandês, da Venezuela com destino a Holanda, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, transportando na mala de mão 21 cabides com 1.427, 380 gramas de cocaína - confirmada a pena de 5 anos de prisão efectiva aplicada pela Relação, em vez da pena de 5 anos, suspensa na execução decretada pela 1.ª instância);
de 07-05-2008, processo n.º 1409/08-3.ª (transporte de Buenos Aires e após, de Madrid em autocarro, com destino a Lisboa, de 47 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 2.357,638 gramas - mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
de 08-05-2008, processo n.º 1134/08-5.ª (cidadã cabo-verdiana desembarca na gare do Oriente, em Lisboa, proveniente do Senegal – via Madrid, trazendo cocaína, com o peso líquido de 2.975,070 gramas – na 1. instância foi aplicada a pena de 5 anos de prisão, suspensa na execução, com regime de prova, suspensão revogada no Tribunal da Relação e ora aplicada pena de 4 anos de prisão efectiva);
de 04-06-2008, processo n.º 1521/08-3.ª (transporte de São Paulo com desembarque no Aeroporto Sá Carneiro, na Maia, trazendo nas malas de porão, cocaína com o peso líquido de 9.942,920 gramas de cocaína – aplicada e confirmada a pena de 7 anos de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 4569/07-5.ª (cidadão venezuelano desembarca no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Madrid, trazendo duas placas, contendo, respectivamente, 3kg e 797,170 gramas de cocaína – aplicada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 1123/08-5.ª (cidadão italiano desembarca no Aeroporto Sá Carneiro, na Maia, proveniente de São Paulo, e com destino a Lisboa, trazendo consigo cocaína com o peso bruto de 13.659 g e líquido de 12. 009, 040 gramas – aplicada a pena de 7 anos e 4 meses de prisão);
de 05-06-2008, processo n.º 1142/08-5.ª (cidadão venezuelano desembarca no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Madrid, trazendo consigo, dentro do organismo, 55 embalagens contendo cocaína, com o peso total de 384,677 gramas – aplicada e confirmada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 10-07-2008, processo n.º 1217/08-3.ª (transporte aéreo proveniente de Caracas, em que o arguido desembarca no Aeroporto de Lisboa, trazendo cocaína com o peso global de 8.364,400 kg, dissimulada em 3 latas de conserva - reduzida para 4 anos de prisão, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, mas afastada a suspensão da execução da pena);
de 03-09-2008, processo n.º 1973/08-3.ª (cidadão brasileiro desembarca no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Porto Seguro, Brasil, trazendo 6.067, 877 gramas de cocaína – mantida a pena de 5 anos e 6 meses, fixada na 1.ª instância);
de 04-09-2008, processo n.º 2378/08-5.ª (transporte da América Latina de 211,630 gramas de cocaína – mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada na 1.ª instância);
de 11-09-2008, processo n.º 2155708-5.ª (arguida detida no Aeroporto de Lisboa procedente do Brasil, tendo como destino final Espanha, que transportava numa mochila várias embalagens de cocaína, com o peso líquido de 3.114, 777 gramas - mantida a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada na 1.ª instância);
de 16-09-2008, processo n.º 2382/08-3.ª (cidadão venezuelano desembarca no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Caracas e com destino a Amesterdão, transportando no interior do organismo, 114 invólucros, em forma de bolota, contendo cocaína, com o peso líquido total de 1.705,634 gramas – confirmada pena de 5 anos de prisão aplicada pela Relação);
de 22-10-2008, processo n.º 2838/08-3.ª (transporte de Brasília, com desembarque no Aeroporto de Lisboa, em trânsito para Londres, transportando 14 embalagens contendo cocaína, com o peso líquido de 4.593,86 gramas – mantida a pena de 6 anos de prisão);
de 23-10-2008, processo n.º 2813/08-5.ª (cidadã malaia desembarca no Aeroporto da Maia, proveniente do Rio de Janeiro, transportando 3.962, 06 gramas de cocaína – reduzida para 5 anos e 6 meses de prisão a pena de 6 anos);
de 29-10-2008, processo n.º 2848/07- 3.ª (cidadão venezuelano transporta de Caracas, desembarcando no Aeroporto de Lisboa, 6. 306,05 gramas de cocaína - pena de 5 anos e 6 meses de prisão mantida);
de 12-11-2008, processo n.º 3171/08-3.ª (transporte aéreo do Brasil para a Europa de cerca de 2 kg de cocaína - afastada a aplicação de suspensão da execução);
de 13-11-2008, processo n.º 115/08 - 5.ª (arguido residente em Cabo Verde desembarca no Aeroporto de Lisboa, proveniente de São Paulo, Brasil, em trânsito para a cidade do Sal, Cabo Verde, trazendo consigo, dissimulada na mala de mão e nas de porão que transportava, 12.331,5 gramas (peso bruto) de cocaína – mantida pena de 7 anos de prisão fixada na 1.ª instância e confirmada pela Relação);
de 13-11-2008, processo n.º 3267/08 - 5.ª (arguida portuguesa, residente em Portugal, desembarca no Aeroporto da Maia, proveniente do Rio de Janeiro, Brasil, trazendo consigo, dissimulada no interior da mala de porão que transportava, e dissimulados no interior de frascos de champô e no meio de peças de vestuário, 6.837,432 gramas de cocaína – reduzida a pena de 7 anos de prisão fixada na 1.ª instância para 6 anos);
de 25-02-2009, processo n.º 97/09-3.ª (caso de arguido, natural de Granada, que efectuou transporte marítimo desde a Venezuela com destino a Espanha, tendo atracado na marina de Lagos a embarcação que tripulava, na qual se encontravam dissimuladas 202 embalagens de cocaína, com o peso de cerca de 235 Kg – 9 anos de prisão);
de 23-04-2009, processo n.º 558/09-5.ª (transportador, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente da República Dominicana, trazendo em mala de viagem 11.672,066 gramas de cocaína – confirmada a pena de 6 anos de prisão);
de 14-05-2009, processo n.º 46/08.0ADLSB.S1-3.º (transporte por arguido de nacionalidade espanhola, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Rio de Janeiro, no interior de mala de porão, de 17 embalagens próprias para cosméticos, contendo cocaína, com o peso líquido de 3.968, 17 gramas – confirmada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 18-06-2009, processo n.º 368/08.0JELSB.S1-3.ª (arguido português, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Dakar, trazendo consigo, dissimuladas junto ao corpo duas embalagens, contendo cocaína, com o peso líquido de 2.931,285 gramas – confirmada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 15-07-2009, processo n.º 51/08.7ADLSB-3.ª (transporte por cidadão espanhol, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente do Brasil e com destino final a Bilbao, trazendo no fundo falso de uma mala 4.605 gramas de cocaína – considerada adequada a pena de 5 anos e não a de 6 anos de prisão, como decidira a 1.ª instância) ;
de 15-10-2009, processo n.º 24/09.2JELSB.S1-5.ª (transporte vindo do exterior da comunidade de 2507,870 gramas de cocaína dissimulada em cinta calção – confirmada pena de 5 anos e 6 meses de prisão);
de 10-02-2010, processo n.º 67/09.6JELSB.L1.S1-3.ª (transporte por cidadã nacional de Cabo Verde, no interior de uma mala, de 4.090,116 gramas de cocaína, proveniente do Natal-Brasil, com destino a Bissau, e desembarcada em Lisboa – confirmada a pena de cinco anos e seis meses de prisão);
de 10-02-2010, processo n.º 217/09.2JELSB.S1-3.ª (tem-se por adequada a pena de 4 anos e 9 meses de prisão a arguido de nacionalidade brasileira, desembarcado no aeroporto de Lisboa, proveniente de São Paulo – Brasil, trazendo consigo no interior de uma mala, cocaína, com o peso líquido total de 2907,562 gramas);
de 25-02-2010, processo n.º 137/09.0JELSB.S1-5.ª (arguido de nacionalidade portuguesa, residente na Holanda, desembarcado no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Salvador, Brasil, e em trânsito para Amesterdão, transportando numa mala de porão 3.116,400 gramas de cocaína – reduzida a pena de 5 anos e 6 meses para 5 anos de prisão, tida por suficiente, mas necessária);
de 11-03-2010, processo n.º 100/09.1JELSB.L1.S1-5.ª (arguido de nacionalidade brasileira, solteiro, com 4 filhos e sem antecedentes criminais que, no âmbito de um transporte como correio de droga, desembarcou no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Brasília, e com destino a Amsterdão, transportando no organismo 96 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 846, 462 g. (tida por suficiente a pena de 4 anos de prisão, e não a de 5 anos e 6 meses, imposta na 1.ª instância);
de 25-03-2010, processo n.º 312/09.8JELSB.S1-3.ª (caso de transporte por cidadão brasileiro de 2.891,19 gramas de cocaína, proveniente de Caracas, e desembarcado no Aeroporto de Lisboa – confirmada a pena de 5 anos e 2 meses de prisão);
de 15-04-2010, processo n.º 7/09.2ABPRT.P1.S1-3.ª (transporte de cocaína com o peso líquido de 1.690,83 gramas, feita por arguido de nacionalidade canadiana, que desembarcou no Aeroporto Sá Carneiro, proveniente de São Paulo, Brasil, em trânsito para a Holanda – tida por suficiente, mas necessária, a pena de 5 anos de prisão, ao invés da de 6 anos de prisão imposta na 1.ª instância);
de 12-05-2010, processo n.º 5/09.6ABPRT.P1.S1-5.ª (desembarque no Porto, proveniente de Caracas e com destino a Londres, com transporte de 4.041,55 gramas de cocaína - reduzida para 5 anos a pena de 5 anos e 10 meses de prisão);
de 09-06-2010, processo n.º 294/09.6JELSB.L1.S1 – 3.ª (transporte de cocaína, com o peso líquido de 3.415 gramas, do Brasil para Portugal – aplicada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e não a pena de 5 anos e 6 meses fixada em primeira instância);
de 09-06-2010, processo n.º 449/09.3JELSB.S1-3.ª (cidadão brasileiro desembarca no Aeroporto de Lisboa, procedente de Brasília, em trânsito para Bruxelas, transportando numa mala quatro embalagens, contendo 4.785,300 gramas de cocaína – confirmada a pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
de 05-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.L1.S1- 3.ª (em causa transporte feito por três arguidos brasileiros, em 17-10-2009, de 16.522,612, de 6.937,192 e de 7.701,814 gramas de cocaína, proveniente de Brasília, sendo os arguidos condenados em 7 anos, o primeiro, e os restantes, em 5 anos e 6 meses de prisão);
de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB-3.ª (cidadão brasileiro transporta, com o peso líquido de 2.633,394 gramas de cocaína de São Salvador para Lisboa – reduzida para 4 anos e 6 meses de prisão a pena da 1.ª instância de 5 anos e 6 meses, mas afastando a suspensão da execução da pena);
de 29-06-2011, processo n.º 1878/10.5JAPRT.S1-3.ª (cidadão brasileiro, desembarcado em 14-11-2010, no Aeroporto Sá Carneiro, Maia, transportando de Salvador/Brasil, com destino a Barcelona, 2.121, 819 gramas de cocaína – reduzida a pena de 5 anos e 6 meses para 5 anos de prisão);
de 08-03-2012, processo n.º 325/11.0JAPRT.P1.S1-5.ª (em causa transporte de cerca de 10 kgs. de cocaína, foi confirmada uma pena de 7 anos de prisão);
de 18-04-2012, processo n.º 144/11.3JELSB.L1.S1-3.ª (situação de dois cidadãos de nacionalidade holandesa, desembarcados no Aeroporto de Lisboa, provenientes de São Salvador, Brasil, preparando-se para embarcar para Bruxelas: nas malas do arguido A encontravam-se 22 embalagens de cocaína com o peso líquido de 24.237,600 gramas, dissimuladas no meio de um edredão, e nas malas do arguido B, dissimuladas do mesmo modo, estavam 23 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 25.188,070 gramas, sendo reduzidas as penas de 9 para 8 anos de prisão).
Podem ver-se ainda os acórdãos de 15-09-2010, 06-01-2011, 16-03-2011, de 05-05-2011 e de 12-01-2012, proferidos nos processos n.ºs 1977/09.6JAPRT.S1-3.ª, 395/10.8PJAPRT.5.ª, 187/10.4JELSB.S1-5.ª (neste com atenuação especial da pena), 229/10.LELSB.S1-5.ª e 72/11.2JELSB.S1-5.ª
Tendo em conta os padrões jurisprudenciais usados em outras decisões impõe-se uma intervenção correctiva no sentido de ligeira redução da medida da pena aplicada, e assim, tendo em consideração a primariedade da arguida e as suas condições pessoais e familiares, a pena imposta é reduzida para quatro anos e dez meses de prisão.
A arguida não defende a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
A pena de prisão, ora fixada em medida não superior a cinco anos, deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A pena ora imposta, se bem que reduzida, ficando em medida que confere a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, não será suspensa.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal, em casos semelhantes, vai no sentido de que condutas idênticas à do recorrente, devem ser punidas com pena de prisão efectiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção (cfr., entre outros, o acórdão deste STJ, de 15.11.2007 in www.dgsi.pt/jstj, onde se refere expressamente que “…o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral”.
Como se vê dos acórdãos de 15-07-2009, processo n.º 51/08.7ADLSB-3.ª, de 10-02-2010, processo n.º 217/09.2JELSB.S1 e de 13-01-2011, processo n.º 369/09.1JELSB-3.ª secção, a natureza do crime com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, designadamente as exigentes finalidades de prevenção geral.
Aliás, em todos os casos supra citados em que foi aplicada pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, foram no sentido de aplicação de prisão efectiva e em dois dos casos supra apontados foi mantida a revogação decretada pela Relação da suspensão da prisão (acórdãos de 17-04-2008 e de 08-05-2008, nos processos n.º s 806/08 e 1134/08).
Assim, a pena ora fixada não será suspensa.
Decisão
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida AA, alterando o acórdão recorrido, no que respeita à medida da pena aplicada, que é reduzida para quatro anos e dez meses de prisão, mantendo-se o acórdão recorrido no demais.
Sem custas, atento o provimento parcial do recurso.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 2 de Maio de 2012
Raul Borges (relator)
Henriques Gaspar