| 94-1999.C3.S1 |  |
PAGAMENTO FASEADO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
Tendo o A., enquanto dono da obra, e o R. na qualidade de empreiteiro, acordado no pagamento do preço por fases, imperioso se torna concluir que aquele renunciou à excepção do não cumprimento, mas isso não significa que este, obrigado a cumprir em segundo lugar, tenha renunciado a poder invocar a exceptio.
É que, neste caso, a obrigação do empreiteiro só fica satisfeita com a realização da obra, tal como foi projectada, e a obrigação do dono da obra, desdobrando-se por etapas, fá-lo incorrer em mora em caso de incumprimento relativamente ao modo como se obrigou a pagar o preço, faseadamente, em conformidade com as diversas fases por que a obra vai passando.
Assim, o facto de o A., enquanto dono da obra, ter entrado em mora não é impeditivo da invocação da exceptio por parte do R.-empreteiro.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1.
Relatório
AA intentou, no Tribunal Judicial da Comarca de Pombal, acção ordinária contra BB e mulher, CC, pedindo a condenação de ambos a:
- Reconhecerem que tem direito a resolver o contrato de empreitada que celebrou com o R. marido, por incumprimento definitivo deste;
- A pagarem-lhe o montante de 6.357.662$00, a título de indemnização por danos patrimoniais;
- A pagarem-lhe a quantia de 1.000.000$00, a título de indemnização por danos não patrimoniais;
- A pagarem-lhe juros de mora contados sobre as referidas importâncias, desde a citação até efectivo cumprimento.
Para tanto, alegou, em síntese, que:
- Celebrou com o 1º R. um contrato de empreitada, visando a alteração e ampliação de um seu prédio, pelo preço de 9.000.000$00;
- O 1º R. veio a abandonar a obra, deixando por concluir diversos trabalhos;
- Por sentença transitada, foi fixado o prazo de 2 meses para que 1º R. concluísse a obra, nada tendo ele feito;
- Para mandar executar os trabalhos que R. deixou por fazer terá de gastar um total 6.357.662$00;
- A situação causou-lhe tristeza e depressão, danos morais que contabiliza em 1.000.000$00;
- A R. mulher também é responsável pela dívida, por existir proveito comum do casal.
Os RR. contestaram, dizendo, em suma, que:
- Foi o A. quem incumpriu o contrato, por não ter pago os montantes estabelecidos no plano de pagamentos para as fases de assentamento de caixilharias das tubulações para água e electricidade, no valor de 1.000.000$00, de aplicação de reboco, interior e exterior, também no valor de 1.000.000$00, bem como o montante de 500.000$00 para o início da colocação do piso cerâmico, apesar de interpelado diversas vezes, com a advertência de que se não pagasse, o R. não continuaria os trabalhos;
- Existiu simulação do preço, a pedido do A., sendo o preço efectivamente ajustado de 13.000.000$00.
- O 1º R. veio a suspender os trabalhos por não ter condições para continuar já que tinha de suportar elevados encargos com mão-de-obra e materiais.
E, em sede de reconvenção, pediram a condenação do A. no pagamento global de 2.500.000$00, correspondente à soma dos valores parcelares que deveria ter entregue ao R. marido.
O A. apresentou articulado superveniente, com base em alegados novos vícios que a obra apresenta, de que só, então, teria tido conhecimento, os quais implicam a demolição da obra, sem que pudesse, desde logo, quantificar os respectivos prejuízos, ao que os RR. responderam, dizendo que tal não correspondia à verdade e que, mesmo que tal não sucedesse, sempre teria de proceder a excepção da caducidade.
Saneado e condensado, o processo seguiu para julgamento, após o que foi proferida sentença a julgar improcedentes tanto a acção como a reconvenção.
Sem êxito, apelou o A. para o Tribunal da Relação de Coimbra.
Continuando inconformado, pede, ora, revista, a coberto das seguintes conclusões com que rematou a sua minuta:
1. A matéria apurada nos autos não é suficiente para se poder concluir que foi o A que entrou em mora contratual, a partir da mera constatação de que o R. o interpelou, solicitando o pagamento de mais dinheiro para continuação da obra.
2. Esse pensamento é claramente insuficiente para basear o juízo proferido pelas instâncias. Por um lado, e como se salienta na sentença do tribunal de 1ª instância, não se apurou qual o valor da obra realizada nem o valor total pago pelo A. ao R..
3. E consequentemente
4. Não se apurou se o dinheiro recebido pelo R. é superior, adequado ou inferior ao valor da obra realizada (considerando o modo imperfeito e cheio de vícios como foi realizada), para cuja determinação terá necessariamente de ser apurado o valor da reparação/reconstrução.
5. Por outro lado, o R. jamais notificou o A para aceitar os trabalhos realizados no âmbito da empreitada, dando-lhe a oportunidade de se pronunciar sobre a quantidade e qualidade dos trabalhos executados, e verificar a existência de eventuais defeitos.
6. Nada consta nos autos sobre se o A. aceitou ou não os trabalhos, sendo que o ónus da prova competia ao R., e essa matéria é crucial para se solucionar o presente litígio.
7. Haja em vista também, o que não é despiciendo, que o A. vivia no estrangeiro.
8. O R. não podia desobrigar-se só por ter pedido ao A. mais dinheiro, quando não o notificou para que este aceitasse a obra até aí realizada, mediante declaração expressa.
9. O R. abandonou a obra sem ter fundamento legal para a sua conduta ilícita.
10. O acórdão julgou mal, em face da factualidade apurada, ao considerar que o A. entrou em mora contratual, quando a mora é do R., pelos motivos indicados.
Acresce que,
11. Encontra-se na factualidade apurada pelas instâncias, designadamente nos nºs 79, alíneas a) a q), 83, 84,90 e 91 da matéria de facto apurada no acórdão recorrido, (mas não considerado o seu teor para efeitos de aplicação do direito e designadamente para efeitos de determinação do valor da obra realizado pelo R.) a comprovação da existência de vícios nos trabalhos executados pelo R., bem como que alguns desses trabalhos não cumpriram as regras do projecto aprovado.
12. Tais vícios foram fixados pelos meios de prova apresentados, em especial as perícias realizadas nos autos. São objectivos, comprovados e graves!
13. Os vícios foram alegados pelo A. no decurso dos autos, e designadamente nas alegações de recurso de apelação.
14. Surpreendentemente, as decisões das instâncias não se pronunciaram sobre os vícios existentes na obra, nem extraíram qualquer juízo de censura sobre a situação. Por outro lado,
15. Devia a matéria relativa aos vícios e à sua importância para a melhor compreensão da conduta contratual das partes, ter implicado o alargamento da Base Instrutória, bem como a repetição da audiência de julgamento, o que não aconteceu.
16. Bem assim, deveria tal matéria – vícios na obra realizada e paga – ser considerada para efeitos de determinação de uma solução justa para o litígio.
17. O acórdão violou o disposto no artigo 1218° do Código Civil, e as alíneas c) e d), do nº 1 do artigo 668° do CPC, pelo que deve ser revogado, sem prejuízo do mesmo ser considerado nulo por não se ter pronunciado sobre questões cuja apreciação lhe foi pedida, e substituído por outro que venha a considerar o valor da obra realizada, determinado tendo em atenção os vícios da obra, se necessário com remessa do processo para novo julgamento, com a ampliação da matéria de facto necessária para que se aprecia do mérito da presente acção e se alcance uma justiça material em detrimento de uma mera justiça formal.
Responderam os recorridos, em defesa da manutenção do aresto impugnado.
II.
As instâncias deram como provados os seguintes factos:
1. Mediante contrato escrito que se encontra junto a fls. 10 a 16 dos autos apensos, o A. e o R. marido celebraram, em meados do ano de 1990, um contrato de empreitada, com vista à transformação e ampliação de um prédio que o primeiro possui na Estrada das Congostas, Pombal.
2. O R. marido era, e é, empreiteiro da construção civil, profissão a que há muito se vem dedicando de modo organizado, lucrativo e permanente, movimentando capitais e trabalho.
3. O A., quando contratou com o R. marido, estava emigrado na Alemanha e ali continua.
4. O A. e o R. eram amigos e mantinham um bom relacionamento, sendo o R. afilhado do pai do autor.
5. A. e R. tinham calendarizado os vários pagamentos de acordo com a evolução da obra, tal como consta do contrato: 1.000.000$00 no acto de outorga do presente contrato; 2.000.000$00 após a aposição da 1ª placa; 1.000.000$00 após a aposição da 2ª placa; 1.000.000$00 após a aposição do telhado; 1.000.000$00 após o assentamento das caixilharias, tubulações para água e electricidade; 1.000.000$00 logo após a conclusão do reboco; 1.000.000$00 no início do assentamento dos pisos cerâmicos; 850.000$00 no início do assentamento das portas, janelas, louças sanitárias, azulejos e demais trabalhos de acabamento; 150.000$00 no acto da entrega das chaves.
6. Ocorreu um pagamento, por parte do A. ao R., referente ao contrato, no valor de 3.700.000$00.
7. Em finais do ano de 1991, antes do início das obras de construção, foram efectuados trabalhos de desaterro.
8. Com o acordo de A. e R., este iniciou a execução das obras em finais do ano de 1991.
9. Durante os anos de 1992 e 1993, o R. executou trabalhos na obra.
10. A obra foi acompanhada pelo técnico responsável pela mesma.
11. O R. aplicou as diversas placas.
12. O R. colocou o telhado.
13. O R. fez todo o assentamento das caixilharias e das tubulações para água e electricidade.
14. Pela totalidade dos trabalhos de assentamento de caixilharias das tubulações para água e electricidade, o A. deveria pagar ao R. a quantia de 1.000.000$00.
15. O A. não efectuou o pagamento referente ao assentamento de caixilharias e das tubulações para água e electricidade.
16. No rés-do-chão, foi aplicada grande parte dos fios eléctricos, o que ocorreu também no 1º andar e parte restante da obra, faltando aplicar, referente à instalação eléctrica, parte do entubamento (enfiamentos) dos fios eléctricos, o quadro eléctrico, os interruptores e as tomadas eléctricas (em relação às quais o réu se limitou a aplicar caixas de aparelhagens, as quais, como é habitual, foram chumbadas com massa de cimento), os quais constituem trabalhos de acabamentos.
17. Foram executadas as canalizações das casas de banho do rés-do-chão, não tendo sido aplicadas louças sanitárias e torneiras.
18. Com excepção da cave, o R. concluiu o reboco interior e exterior.
19. O A., que se encontrava emigrado na Alemanha, enquanto decorreram trabalhos na obra deslocou-se com alguma frequência a Portugal.
20. O R. solicitou por diversas vezes ao A. o pagamento referente ao assentamento de caixilharias e das tubulações para água e electricidade.
21. O A., em resposta às solicitações do R., respondia que faria o pagamento brevemente.
22. Apesar do referido, o R. decidiu continuar a obra, no convencimento de que receberia brevemente.
23. As paredes do rés-do-chão encontram-se revestidas com argamassa de cimento, cal e areia (reboco e esboço).
24. Os tectos do rés-do-chão encontram-se revestidos com reboco e esboço (argamassa de cimento, cal e areia). Todos os tectos foram rebocados, faltando apenas aplicar a pintura.
25. Não foi feito o reboco de pilares numa extensão de 19,20 m2, ao preço unitário de 1750$00/m2, num total de 33.600$00.
26. Faltam revestir 7 m2 a reboco e esboço com argamassa de cimento e areia, num total, com materiais e mão-de-obra, de 17.500$00.
27. O R. efectuou trabalhos de aplicação de reboco. Pela conclusão de tal tipo de trabalhos, conforme acordado com o A., este deveria pagar a quantia de 1.000.000$00.
28. O R. insistiu junto do A. para que pagasse a quantia acordada para a conclusão dos trabalhos de reboco.
29. O A., face à solicitação do R., disse-lhe que, em breve, estaria em Portugal e que lhe pagaria tudo o que lhe era devido. Face ao referido, por ter acreditado no A., o R. decidiu continuar a obra.
30. Em momento não apurado do ano de 1993, em que o A. se tinha deslocado a Portugal, no seguimento de uma nova insistência do R. para que o mesmo (A.) fizesse o pagamento em falta, este respondeu-lhe que, antes de sair da Alemanha, tinha dado ordem de transferência de determinado montante para a sua conta bancária em Portugal e que tal dinheiro seria utilizado para pagar ao R.. Mais tarde, o A. disse ao R. que a transferência ainda não tinha sido creditada na sua conta, estranhando o atraso.
31. O A., em momento não apurado, escolheu, no estabelecimento “L...&M..., Lda.”, mosaicos e azulejos.
32. O A. acabou por regressar à Alemanha sem fazer o pagamento que havia prometido ao R., tendo dito a este que mal chegasse àquele País iria ao seu banco ver o que se passava e que regressaria depois a Portugal para lhe pagar. Pouco tempo depois, o A. regressou de novo a Portugal, numa altura em que o R. procedia já à colocação de pisos cerâmicos.
33. A parede da casa de banho maior do rés-do-chão está quase completamente revestida a azulejo e a outra casa de banho do mesmo rés-do-chão não tem azulejos.
34. As paredes da cozinha encontram-se revestidas na sua quase totalidade a azulejo cerâmico.
35. O A. não efectuou qualquer pagamento referente ao início da colocação do piso cerâmico.
36. O A., quando regressou a Portugal, marcou um encontro com o R. no local da obra, a fim de lhe entregar um cheque de valor não concretamente apurado, para pagamento das quantias em dívida. Porém, o A. não compareceu a tal encontro e não efectuou o pagamento que havia prometido ao R., tendo voltado para a Alemanha, sem nada dizer a este, apesar de o R. lhe ter dito que, caso não efectuasse o pagamento da quantia em dívida, não continuaria a execução da obra.
37. O telefonou diversas vezes ao A., para a Alemanha, exigindo que este lhe pagasse.
38. Porque o A. não efectuou os pagamentos referidos, o R. deixou de realizar mais trabalhos na obra, o que ocorreu em momento não apurado, situado no final do ano de 1993. Após esta saída do R., pararam os trabalhos na moradia do A..
39. O R. não concluiu a colocação do revestimento das paredes das casas de banho (trabalhos que nesse momento estavam em curso) pelo facto de o A. não lhe ter pago, tendo ficado material na obra que havia sido adquirido pelo R..
40. O R., em finais do ano de 1993, deixou de realizar quaisquer outros trabalhos na obra, sem que esta estivesse concluída.
41. Na cave, o R. deixou:
a) De aplicar betonilhas e acabamentos finais no pavimento, numa extensão de 180 m2, ao preço unitário de 1.450$00/m2, num total de 261.000$00.
b) De aplicar pintura das paredes, numa extensão de 137 m2, ao preço unitário de 825$00/m2, num total de 113.025$00.
c) De aplicar pintura nos tectos, numa extensão de 180 m2, ao preço unitário de 900$00/m2, num total de 162.000$00.
d) De aplicar estores em janelas e tampos nas caixas, numa extensão de 4,5 m2, ao preço unitário de 5.200$00, num total de 23.400$00.
42. No rés-do-chão, o R. não revestiu, pelo menos parte das paredes da casa de banho e deixou de aplicar a pavimentação, portas interiores, ferragens, fechaduras e acabamentos finais, deixou de fazer as guarnições das portas interiores, de revestir as escadas do rés-do-chão para a cave, de pintar a marquise (paredes e tectos), de aplicar o quadro eléctrico, de aplicar puxadores nas portas de alumínio.
43. No primeiro andar, o R. deixou de: aplicar todas as portas interiores, ferragens, fechaduras e acabamentos finais; aplicar guarnições de aros nas portas; fazer as pinturas de paredes e tectos; executar o pavimento do «hall» das escadas, aplicar rodapés.
44. No exterior, o R. deixou de pintar as paredes.
45. Referente aos vãos contíguos à moradia antiga, faltam as pinturas e o fechamento das juntas dos peitoris.
46. Não foram aplicados bites de alumínio nas janelas. Porém, a série de alumínio utilizada não carece de bites, encontrando-se a caixilharia completa.
47. No 1º andar, só se encontram executadas as canalizações, não tendo sido aplicadas loiças sanitárias e torneiras.
48. Nos vãos contíguos à moradia antiga, não foi efectuado o fechamento das juntas dos peitoris, sendo necessário despender 8.000$00 em materiais e mão-de-obra para o executar.
49. Não foram colocadas duas portas “favo de abelha”, incluindo ferragens e envernizamento, com 0,65 x 2 m, sendo o preço unitário de cada uma, com materiais e mão-de-obra, de 50.000$00.
50. Não foram colocadas tomadas, sendo 10 as unidades, ao preço unitário de 1.250$00, com materiais e mão-de-obra, num total de 12.500$00.
51. Não foram aplicados interruptores, com materiais e mão-de-obra, no valor total de 25.000$00.
52. No rés-do-chão, não foi feito o assentamento do pavimento no corredor de acesso à rua a mosaico cerâmico, incluindo rodapé, numa extensão de 7,80 m2, ao preço unitário, com materiais e mão-de-obra, de 3 000$00/m2, num total de 23.400$00.
53. Na casa de banho e cozinha, não foi feito o assentamento de azulejo numa área de 22,1 m2, cujo custo ascende a 60.775$00.
54. Não foram fornecidas nem montadas portas de favo de abelha, revestidas a folheado de mogno, incluindo guarnições, ferragens e envernizamento, num total de 13 unidades, ao preço unitário de 25.000$00, num total de 325.000$00.
55. A aplicação de portas interiores, ferragens, fechaduras, guarnições de aros nas portas e pinturas de paredes e tectos são trabalhos de acabamentos finais.
56. Não foram revestidas as escadas interiores a pedra Moleanos, do r/ch para o 1º andar, numa extensão de 16,50 m2, ao preço unitário de 9.000$00, em materiais e mão-de-obra, e num total de 148.500$00.
57. Não foi fornecida e montada louça sanitária da Estaco ou similar, nas casas de banho, incluindo ligações, nomeadamente lavatórios com coluna, sendo 2 as unidades, ao preço unitário de 17.500$00, em materiais e mão-de-obra, no total de 35.000$ $00.
58. Não foram colocados dois bidés, com o valor unitário de 12.500$00, em materiais e mão-de-obra, num total de 25.000$00.
59. Não foram colocadas duas sanitas, ao preço unitário de 12.500$00, em materiais e mão-de-obra, num total de 25.000$00.
60. Não foi colocada uma banheira de esmalte, no valor, em materiais e mão-de-obra, de 25.000$00.
61. Não foram colocados dois autoclismos de PVC, ao valor unitário, em materiais e mão-de-obra, de 4.500$00, num total de 9.000$00.
62. No rés-do-chão, não foram colocados estores de PVC, numa extensão de 16 m2, ao preço unitário de 3.850$00/m2, em materiais e mão-de-obra, num total de 61.600$00.
63. Não foi concluída toda a instalação eléctrica, com enfiamento de toda a iluminação e tomadas, no valor de 63.250$00.
64. Não foi colocado quadro eléctrico equipado, no valor de 95.000$00.
65. No 1º andar não foi feito o revestimento do pavimento a mosaico cerâmico no «hall», incluindo rodapé, numa extensão de 5 m2, ao preço unitário de 3.000$00, em materiais e mão-de-obra, num total de 15.000$00.
66. Não foram pintadas, a tinta plástica, as paredes e os tectos numa extensão de 530 m2, ao preço unitário de 860$00/m2, em materiais e mão-de-obra, num total de 464.000$00.
67. No 1º andar, não foram fornecidos e montados estores em PVC, numa área de 22 m2, ao preço unitário de 3.850$00 em materiais e mão-de-obra, num total de 84.700$00.
68. No 1º andar, não foi aplicado mosaico cerâmico, no pavimento das casas de banho, numa área de 9 m2, ao preço unitário de 3.000$00 em materiais e mão-de-obra, num total de 27.000$00.
69. No 1º andar, não foram colocadas louças sanitárias, incluindo ligações e nomeadamente 2 banheiras de esmalte, ao preço unitário de 25.000$00 em materiais e mão-de-obra, num total de 50.000$00.
70. No 1º andar, não foram colocados dois lavatórios com coluna, ao preço unitário de 17.500$00 em materiais e mão-de-obra, e num total de 35.000$00.
71. No 1º andar, não foram colocados dois bidés, ao preço unitário de 12.500$00 em materiais e mão-de-obra, num total de 25.000$00.
72. No 1º andar, não foram colocadas duas sanitas, ao preço unitário de 12.500$00, em materiais e mão-de-obra, num total de 25.000$00.
73. No 1º andar, não foram colocados dois autoclismos PVC, ao preço unitário de 4.950$00 em materiais e mão-de-obra, num total de 9.000$00.
74. No 1º andar, não foi concluída a instalação eléctrica, enfiamento, tomadas e interruptores, no que gastará a quantia de 75.000$00.
75. A pintura das paredes exteriores, incluindo montagem e desmontagem de andaimes, importa em 570.000$00.
76. Para aplicação de telha tipo “Lusa” é aconselhável uma inclinação de 22º, quando a inclinação medida no projecto é de aproximadamente 10º. A cobertura foi efectuada com telha “Marselha”, o que resultou de comum acordo nesse sentido entre A. e R..
77. A substituição da telha “Marselha” da cobertura, incluindo a remoção da existente, por telha tipo “Lusa”, numa extensão de 155 m2, não incluindo a substituição do ripado, se necessário, importa em 496.000$00.
78. O tipo de revestimento a que se pretendia referir na cláusula vigésima do contrato era moca creme.
79. As paredes relacionadas com a parede do alçado principal estão fora de esquadria, pois que, se fosse respeitado o projecto, o edifício não ficaria paralelo ao arruamento. Desde o início dos trabalhos de movimentação de terras para abertura dos alicerces que o autor teve conhecimento desse facto, concordando com a implantação da edificação tal como foi efectuada.
80. A 6 de Janeiro de 1997, o A. fez distribuir, no Tribunal Judicial da Comarca de Pombal, acção para fixação judicial de prazo, a qual correu termos, com o nº 2/97, no 1º juízo, 1ª secção. O R. foi regularmente citado no âmbito desta acção e nada disse. Em 27-02-1997, foi proferida sentença, que fixou em 2 meses o prazo de que o R. passava a dispor, para proceder às obras, trabalhos e acabamentos que o A. alega não ter feito na sua p. i.. Esta sentença foi notificada às partes com carimbo do correio de 03-03-1997 e transitou em julgado.
81. Na dita acção, o A. alegou que o R. se obrigara a entregar-lhe as chaves da obra nova.
82. Não obstante a sentença proferida, o R., dentro do prazo fixado, não acabou a obra, nem nela fez qualquer outro trabalho.
83. Em Setembro de 2003:
- Existem, pontualmente, fissuras em rebocos e na zona da junta de dilatação.
- Devido à humidade ambiente, as aduelas da porta que separa a porta da cozinha da sala comum estão completamente empenadas, tornando impossível a eventual colocação da porta, pelo que é necessário arrancar essas aduelas e instalar umas novas.
- O tecto apresenta indícios de infiltrações, com manchas de humidade na envolvente da chaminé.
- Verifica-se entrada de água da chuva pela chaminé, na cozinha do 1º piso esquerdo, pelo facto de a chaminé não ter sido acabada (lajeta superior, reboco e pintura exterior e parte da rufagem inferior da chaminé). Na zona confinante com a chaminé verifica-se a existência de manchas de infiltrações de água.
- Devido a causa não apurada, verifica-se descolamento e fissuração da massa da sanca.
- Na cozinha do 1º andar direito, na zona por baixo da chaminé, verifica-se degradação do reboco e da base de assentamento do azulejo, havendo azulejos que já caíram.
- Verificam-se empenos numa das ombreiras e na verga das aduelas da cozinha para a sala.
- Verifica-se a queda pontual do reboco.
- Existem fendas, pontualmente, tanto na horizontal como na vertical, com 5 mm de largura.
- Verifica-se uma degradação do revestimento no pilar que se encontra junto à escada.
- Na base de quatro pilares da garagem existe deficiente betonagem e recobrimento de armaduras, apresentando-se a armadura oxidada. O material que se está a degradar é o «tout-venant» que não faz parte dos pilares ou das sapatas, sendo parte integrante do piso que foi rebaixado pelo próprio A..
- O pilar que se encontra na parede esquerda contígua à porta de saída da varanda para o terraço tem dois ferros à vista.
- O alicerce/cabouco de suporte da parede poente da casa encontra-se pouco profundo, tendo, na sequência do rebaixamento que foi feito posteriormente ao arruamento e ao pavimento interior, ficado pontualmente descalço, do que pode resultar fissuração da parede. Face ao referido rebaixamento, o fundo do alicerce da parede poente da casa, numa pequena extensão, está mais alto do que o nível da rua.
84. Foi colocado um poste junto à parede poente da casa após o momento em que o R. deixou de realizar trabalhos na obra, sendo visível, por esse facto, um buraco para o interior da casa.
85. Após o momento em que o R. aí deixou de realizar trabalhos, a moradia ficou fechada e por acabar, ao longo dos anos, sem ser limpa e arejada, sujeita ao passar do tempo e alterações climáticas, o que permite a criação de fungos e o empeno de aduelas.
86. A água da chuva pode, excepcionalmente, entrar pela chaminé.
87. A fissuração, que pode decorrer de causas diversas e que pode aparecer ou agravar-se também por decorrência da falta de conservação do local, existe na generalidade apenas no reboco e é de fácil reparação.
88. Ao nível do rés-do-chão, a nova estrutura não está ligada à velha, sendo as duas estruturas independentes e existindo apenas uma zona de contacto – uma junta de dilatação/trabalho –, a qual é aconselhável para permitir que as duas estruturas trabalhem independentemente. Todos os pilares estão assentes sobre sapatas que podem estar assentes em pedra.
89. Posteriormente aos trabalhos executados pelo R., o A. escavou o piso térreo da garagem, deixando as fundações à mostra. A garagem, que tinha no projecto um pé-direito de 2,60 metros, após essa escavação, ficou com uma distância entre o pavimento existente (brita) e o tecto de 2,80 metros. Após essa escavação realizada pelo A., o actual fundo da caixa do pavimento da garagem, constituído por brita, está, nalgumas zonas, abaixo do nível de fundação periférica e acima das sapatas.
90. A generalidade do revestimento executado (paredes e tectos) corresponde ao definido pelo projecto.
91. O tecto da cave está sob o terraço, o qual não se encontra impermeabilizado, o que permite a existência de infiltração de água que afecta o revestimento.
92. De acordo com o projecto, as paredes assentavam sobre vigas de fundação e estas sobre sapatas – a moradia deveria assentar sobre sapatas.
93. A parede poente da casa não é uma parede de suporte mas sim de enchimento, sendo a estrutura da casa que tem que suportar a parede.
94. O A., quando se desloca a Portugal, sente-se incomodado com o facto de não estar concluída a obra.
III –
Quid iuris?
A. e 1º R. celebraram, entre si, um contrato de empreitada, tendo, inter alia, acordado que o pagamento do preço seria faseado.
Perante o pedido formulado pelo A. de declaração de validade da resolução do contrato por alegado incumprimento do 1º R., respondeu este com a invocação da exceptio, alegando ter sido o A. quem, sucessivamente, incumpriu o programa contratual estabelecido, apesar das suas insistências e sucessivas promessas de cumprimento.
Como ficou já referido, a 1ª instância, não deu razão ao A., julgando improcedente a acção (e só este segmento interessa, aqui e agora, face à argumentação carreada para esta sede recursiva), antes, pelo contrário, justificou plenamente a recusa do R. em continuar a execução da obra, não dando qualquer relevo aos (tardiamente) invocados vícios, por não se ter provado qualquer nexo de causalidade entre os mesmos e a actuação do 1º R..
O assim decidido mereceu plena concordância por parte da Relação de Coimbra.
Desenhado, em traços gerais, o que está em causa, eis-nos confrontados com as seguintes questões que o R. houve por bem trazer à nossa consideração para decisão:
1º - Resulta da matéria de facto dada como provada que o A., aqui recorrente, entrou em mora?
2º - O facto de não se ter apurado se o dinheiro que o R. deveria ter percebido é superior ou inferior ao valor da obra realizada é determinante para a decisão do pleito?
3º - Terão as instâncias deixados de emitir pronúncia sobre os comprovados vícios que a obra apresenta?
4º - Há necessidade de alargar a base instrutória para melhor compreensão da conduta contratual das partes?
5º - O aresto impugnado cometeu alguma das nulidades previstas nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil?
Como é natural e lógico, começaremos a nossa apreciação crítica pelos pontos de natureza adjectiva e, dentro destes, pelas arguidas nulidades, passando, depois, para a apreciação da eventual necessidade de alargamento da matéria de facto, com recurso à anulação, e, só depois, pelo mérito das questões de fundo.
À imagem e semelhança do que já fizera na apelação, em que apelidou a sentença de nula, com base no que está estabelecido no artigo 668º, nº 1, alíneas c) e d), do Código de Processo Civil, também aqui, em sede de recurso de revista, o recorrente apresentou igual queixa, imputando, agora, as falhas ao aresto sob censura.
A Relação de Coimbra deu conta de quão infundada era a crítica, não detectando “qualquer dissonância entre os fundamentos e a decisão, sendo certo que todas as questões suscitadas entre as partes foram apreciadas”, por um lado, e certificando que não houvera qualquer omissão de pronúncia, pela simples razão de que “não tendo sido referida qualquer questão de que o tribunal recorrido tivesse tomado indevidamente conhecimento, pelo que, outrossim, não houve excesso de pronúncia”.
Ora bem.
O juízo de valor que a Relação de Coimbra emitiu, a este respeito de nulidades, cabe aqui, mutatis mutandis, perfeitamente: as considerações tecidas a este respeito têm aqui perfeita actualidade e pertinência.
Aqui, como ali, o recorrente limitou-se a enumerar nulidades, “esquecendo” (?) que a sua obrigação era a de alegar e comprovar a sua real existência.
Não o fazendo, como não o fez, antes repetiu o método, o recorrente em nada contribuiu para que, rapidamente, a solução justa da causa fosse encontrada.
Esqueceu-se, enfim, de observar os deveres de boa fé processual e de cooperação que incumbem a qualquer parte (artigos 266º e 266º-A do Código de Processo Civil) e durante todo o percurso da lide.
O certo é que, no aresto criticado, não visualizamos qualquer uma das nulidades apontadas pelo recorrente, pela singela razão de que elas não se verificam.
Adiante, pois…
O pretendido alargamento da base instrutória surge aqui, no recurso de revista, como crítica ao que foi respondido e decidido pela Relação a este respeito.
Aí o recorrente pugnou pela ampliação da matéria de facto, invocando, para tanto, o que está disposto nos artigos 684º-A, nº 3, e 712º, nº 4, ambos do Código de Processo Civil (conclusão 11ª da apelação).
A resposta que a Relação deu a este ponto concreto foi a seguinte:
“No que concerne à 11ª conclusão, há que consignar que, por um lado, o art. 684º-A, 3, do Cód. Proc. Civil, se reporta à ampliação da matéria de facto, para apreciação de questão suscitada pelo recorrido, e, por outro, a repetição do julgamento prevista no art. 712º, 4, do mesmo código, pressupõe que tenha havido recurso quanto à matéria de facto. Ora, sucede que, «in casu», não se verifica qualquer dessas hipóteses, pelo que improcede essa conclusão”.
Se em relação à 1ª resposta damos inteiramente o nosso aval, o mesmo não acontece no que tange à 2ª, pois não concordamos com a mesma.
Na verdade, o primeiro dos preceitos legais invocados pressupõe que o recorrido (e não o recorrente) requeira, mesmo a título subsidiário, a apreciação de uma questão em que, apesar de vencedor, decaiu, e isso não se verificou.
Já o segundo dos preceitos aludidos permite que a Relação, mesmo oficiosamente, ordene o alargamento da base instrutória, … desde que haja factos alegados e impugnados (controvertidos, portanto) que permitam a solução do caso.
A nossa discordância vai somente para a auto-limitação de poderes que a Relação de Coimbra proclamou no que tange aos poderes de ampliação de matéria de facto.
Pensamos que uma leitura mais atenta do preceito legal em apreciação permite que se colha uma outra conclusão, qual seja a de que a Relação tem, mesmo ex officio, poderes para, se assim o entender, ordenar a ampliação da base instrutória.
Mas, esta nossa “pequena” divergência não é suficiente para nos afastarmos do raciocínio que, na questão no fundo, presidiu à decisão da Relação neste ponto concreto.
É que o alargamento da base instrutória tem a ver com a relevância da invocação dos defeitos da obra.
Ora, sobre este assunto a Relação foi muito clara e precisa: o recorrente não impugnou a matéria de facto e a que ficou provada não permite concluir que os vícios existentes na obra resultassem de má execução imputável ao A..
Cabendo a este alegar e provar o nexo causal entre a existência dos defeitos na obra e a actuação do R., enquanto empreiteiro da mesma, e não o tendo feito, como não fez, cai por terra a justeza da pretensão do recorrente: é que só faz sentido usar os poderes do artigo 729º do Código de Processo Civil (paralelos ou semelhantes aos conferidos à Relação pelo citado artigo 712º, nº 4) se tiver havido desconsideração, por parte das instâncias, de matéria controvertida.
Não foi, seguramente, o caso, pelo que, também neste ponto, a razão não está do lado do recorrente.
Isto posto, é altura de nos debruçarmos sobre as questões de fundo.
Apregoa o recorrente que a obra ficou com defeitos, objectivos, comprovados e graves (conclusão 12ª), dizendo que as decisões das instâncias são omissas sobre o assunto, e nem extraíram qualquer juízo de censura sobre a situação (conclusão 13º).
Não vislumbramos os efeitos que o recorrente pretende tirar do ora referido na justa medida em que, como dito, não ficou provado qualquer nexo causal entre a conduta do R., enquanto empreiteiro, e os invocados vícios.
Como assim, sem necessidade de entramos em comentários tão duros quanto justos, como os produzidos pelo juiz de Pombal, à conduta do A., apenas nos resta dizer que nenhuma responsabilidade pode ser assacada a este.
Por fim, resta-nos fazer alusão à mora que o recorrente diz não ter entrado para com o R.-recorrido.
Cumpre-nos, a este respeito, partir do que está estatuído no artigo 804º, nº 2, do Código Civil para procurar saber se a razão assiste, neste ponto, ao recorrente (“o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada em tempo devido”).
“A mora do devedor é o atraso (demora ou dilatação) culposo no cumprimento da obrigação” (Antunes Varela, Direito das Obrigações, Vol. II, 6ª edição, páginas 112 e 113).
Defende, pois, o recorrente que não estava em mora, não tendo, por conseguinte, dado azo, a que o R. invocasse com legitimidade a exceptio.
Torna-se claro que se, eventualmente, concluirmos pela não mora do recorrente, temos o caminho aberto para, depois, podermos finalizar pela falta de razão do R.-recorrido na oposição que lhe dirigiu, justificando a não continuação da obra, vale por dizer o não cumprimento da obrigação a que, como empreiteiro, estava adstrito.
Pois bem.
O contrato de empreitada, tal como está definido no artigo 1207º do Código Civil, surge-nos como um contrato obrigacional (a obrigação do empreiteiro consiste na realização da obra, e a do dono da obra consuma-se com o pagamento do preço) e sinalagmático (ao mesmo tempo que surge para aquele aquela obrigação de realizar a obra, nasce para este a obrigação de pagar o preço), na medida em que tais obrigações surgem ligadas uma à outra não só no momento da constituição do contrato (sinalagma genético) como ao longo de toda a sua execução (sinalagma funcional).
De acordo com o preceituado no artigo 428º, nº 1, do Código Civil, “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
In casu, A. e 1º R. celebraram entre si um contrato de empreitada, faseando o pagamento pelas diversas etapas da realização da obra.
Na economia do contrato ajuizado, vale isto por dizer que o A., enquanto dono da obra, renunciou à excepção do não cumprimento do contrato, com a consequente constituição em mora pelo decurso do prazo, mas isso não significa que o R., obrigado a cumprir em segundo lugar, tenha renunciado a poder invocar a exceptio, certo que não entrou em mora pelo facto de não ter realizado a sua prestação enquanto a contraprestação não for realizada (neste preciso sentido, João Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária, páginas 331 e 332, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, página 255, e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª edição, página 405).
Por outras palavras: ao passo que a obrigação do empreiteiro só fica satisfeita com a realização da obra, tal como foi projectada, a obrigação do A., como dono da obra, desdobrou-se em etapas, fazendo-o incorrer em mora no caso de incumprimento relativamente ao modo como se obrigou a pagar o preço, faseadamente, em conformidade com as diversas fases por que a obra ia passando na sua feitura.
Do ponto de vista puramente processual, a excepção do não cumprimento surge-nos como excepção dilatória material: o excipiens não nega o direito do A., apenas pretende um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento em que receba a contraprestação a que tem direito.
Assim, invocada a exceptio, cabe ao A. provar que já cumpriu ou ofereceu o cumprimento da sua prestação ou que a outra parte está obrigada a cumprir primeiro.
Uma leitura breve à matéria de facto dada como provada é suficiente para podermos dizer, afoita e certeiramente, que o A. entrou, de facto, em mora para com o R. e por diversas vezes, dando, assim, azo a que este usasse da possibilidade de invocação da exceptio.
Basta, para tanto, lançarmos os olhos para o que está supra elencado sob os pontos 5 e 15 a 39 para, sem dificuldade, tirarmos tal conclusão.
Da leitura dos mesmos pontos factuais, trespassa um comportamento ziguezagueante do A. e mui pouco abonatório (pois é bem certo que só merece aplauso do Direito quem honra a sua palavra), prometendo, sucessivamente, cumprir e, sucessivamente, não cumprindo, não podendo restar dúvidas de que, efectivamente, entrou em mora, pois, não pagou as fracções do preço nos tempos precisos, em nítida infracção ao que, livremente, disse ao R. que honraria, justificando-se, dessa forma, o comportamento deste, traduzido na recusa em continuar a realização da obra até à sua total execução.
E o simples facto de o A. ter intentado contra o R. uma acção para fixação de prazo com vista a marcar-lhe os limites temporais para o seu terminus, não serve de argumento para impedir este de invocar a exceptio, como, de resto, bem acentuou o Tribunal da Relação de Coimbra.
É que, com vista a obter êxito na invocação que este fez, apenas lhe restava a alegação e prova dos requisitos que a lei exige para tal, certo que, como vimos, o conseguiu.
Nada, pois, a contrapor sobre a bondade da decisão da Relação de Coimbra, concluindo-se pela verificação de mora do A. para com o R. e pela verificação dos requisitos legais da exceptio, a legitimar a sua invocação por parte deste, dando, assim, guarida à orientação perfilhada em 1ª instância.
Finalmente, uma última palavra a respeito do que está vertido na conclusão 4ª do recorrente.
Esta mesma questão foi apresentada à Relação que, logo, a apontou como sendo “questão nova”, pois não tinha sido colocada à consideração do tribunal de 1ª instância.
Apesar disso, a Relação, à guisa de obiter dictum, sempre acabou por dizer que “nada impõe que haja uma correspondência absoluta entre as quantias que vão sendo exigíveis, em conformidade com cada uma das fases da obra e o calendário de pagamentos e os trabalhos realizados”, certo que “o importa é que esteja executada a fase da obra que permite exigir judicialmente determinado pagamento”.
Dizer mais, perante uma “questão nova” levantada em sede recursiva significa correr o risco de excesso de pronúncia.
Não o cometeremos, pois.
Aqui chegados, respondendo negativamente a todas as questões suscitadas pelo recorrente, só nos resta confirmar o aresto proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra e dizer quão injustas foram as críticas que lhe dirigiu.
IV.
Decisão
Em conformidade, nega-se a revista e condena-se no pagamento das respectivas custas o recorrente.
§§§
Lisboa, aos 28 de Abril de 2009
Urbano Dias (relator)
Paulo Sá
Mário Cruz