| 10/12.5SFPRT.P1.S1 |  |
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PARA O STJ
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
LEI INTERPRETATIVA
IRRECORRIBILIDADE
DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES .
DIREITO PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO - RECURSOS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993.
- J. Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Coimbra: Liv. Almedina, 1968.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 13.º, N.º 1.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 5.º, N.º 2, AL. A), 399.º, 400.º, N.º 1, AL E) E F), 417.º, N.º 6, AL. B), 432.º, N.º 1, AL. C).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º 1, 50.º, N.º 1, 70.º, 71.º, N.º 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): -ARTIGOS 29.º, N.º 1 E 32.º, N.º 1.
DL N.º 15/93, DE 22.01: - ARTIGO 21.º, N.º 1.
PROPOSTA DE LEI N.º 77/XII.
I —Tendo o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, entendido que a Lei n.º 20/2013 constitui uma lei interpretativa, poder-se-ia considerar que o recurso devesse ser rejeitado, por se entender que a nova redação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP é igualmente aplicável às situações anteriores à sua entrada em vigor, dado que veio a ter força de lei o entendimento que o Supremo Tribunal de Justiça tinha fixado no acórdão referido.
II — A aplicabilidade imediata da modificação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP apenas se pode basear na consideração de que tal diploma detém a natureza de modificação legislativa de caráter interpretativo.
III — O entendimento da Lei n.º 20/2013 como uma lei interpretativa, nos termos e com as consequências previstas no art. 13.º do Código Civil, possibilitando uma sua aplicação retroativa, pressupõe um entendimento constante e pacífico sobre a questão em discussão, o que de todo não se pode afirmar com o simples aparecimento do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013.
IV — Em matéria processual penal as novas leis são de aplicação imediata, salvo quando esta aplicação constitua um “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa” (art. 5.º, n.º 2, al. a) do CPP). Ora, a interpretação que veio a ser consagrada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2014, constitui uma limitação do direito ao recurso não expressamente previsto na norma que estabelecia as situações de inadmissibilidade de recurso.
V — Uma lei interpretativa é caracterizada por dois aspectos fundamentais: “1.º) Ela intervém para decidir uma questão de direito cuja solução era controvertida ou incerta no domínio de vigência da LA. (...); 2.º) A lei interpretativa, para o ser, há-de consagrar uma solução a que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior.”
VI — Ora, não só a matéria estava em debate quando a Lei n.º 20/2013 surgiu, como a corrente jurisprudencial que impedia a interposição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que aplicasse pena de prisão inferior a 5 anos, quando a 1.ª instância tivesse aplicado pena de substituição de execução da pena de prisão, tinha já sido objeto de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, pode dizer-se que o legislador com a nova redação dada ao art. 400.º, n.º 1, al. e) do CPP veio consagrar uma interpretação que, no entanto, o julgador e o intérprete não estavam autorizados a dar-lhe, por inconstitucional, por violação do princípio da legalidade.
VII — Além do mais, “sabemos que, fundamentalmente, a não aplicação da regra da não retroactividade às lei interpretativas se baseia no facto de a aplicação «retroactiva» destas leis não violar quaisquer expectativas legítimas e fundadas dos indivíduos”.
VIII — Ora, pode dizer-se que no caso existiam legítimas expectativas em ver seu recurso admitido no STJ: não só porque o acórdão da Relação foi proferido em momento anterior (a 18 de setembro de 2013) ao do acórdão de fixação de jurisprudência (de 9 de outubro de 2013, e publicado a 12 de novembro de 2013), como também pelo facto de existir jurisprudência constitucional a afirmar a inconstitucionalidade do entendimento que veio a ser consagrado naquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
IX — A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos art. 71.º, n.º 1 e 40.º, do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente.
X — O nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade — cf. art. 70.º do CP — devendo o tribunal dar primazia a estas quando se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
XI — A pena de substituição só não deverá ser aplicada quando a execução da pena de prisão se revele necessária ou mais conveniente. Porém, não só o delinquente tem que apresentar atos demonstrativos deste propósito, como o julgador tem que considerar que a sociedade onde o delinquente se insere entende como estando suficientemente protegidos os bens jurídicos lesados pela prática do crime com a simples ameaça da pena, sem qualquer execução, ainda que aquela ameaça seja completada com a imposição de deveres ou regras de conduta ou sujeita a um regime de prova.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Em primeira instância, a arguida M, identificada nos autos, e julgada em tribunal coletivo na 2.ª Vara Criminal do ..., no âmbito do processo n.º 10/12. 5SFPRT, foi condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/03, de 22 de janeiro, com referência à tabela I-A, I-B e I-C, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, a qual se suspendeu por um idêntico período, sujeito ao regime de prova, sob condição de se submeter a acompanhamento do IRS que lhe deverá delinear um projeto para a sua inserção na vida ativa (cf. fls. 769).
2. Inconformado com a decisão, o magistrado do Ministério Público interpôs recurso alegando, em súmula, quanto à arguida que não era merecedora de um juízo de prognose favorável, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do Código Penal (doravante, CP), pois já tinha anteriormente praticado um crime da mesma espécie, no qual tinha sido condenada em pena de prisão efetiva e, todavia, praticou novamente o mesmo ilícito, o que permitia concluir que as finalidades de prevenção geral e especial não se encontram asseguradas com a aplicação daquela pena de substituição.
3. Posição a que aderiu a Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação do ..., no parecer n.º 109/2013, a fls. 847 e ss.
4. Em sede de recurso, o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 18 de setembro de 2013 (fls. 883 e ss), deliberou condenar a arguida pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, da Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-A, I-B e I-C, na pena de prisão de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses efetiva.
5. Desta decisão interpôs a arguida recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo que:
« A) Andou mal, o Tribunal a quo, na consideração da questão em causa e, mal assim, na decisão pela não aplicação do art. 50.° do Código Penal, na suspensão da pena de prisão de 4 anos e 9 meses aplicada à Arguida.
B) O presente recurso, funda-se na possibilidade de ao Recorrente ser aplicado a suspensão da pena aplicada por estarem preenchidos os pressupostos do art. 50.° do C.P .
C) As razões pelas quais foi decidido que a pena não poderia ser suspensa na sua execução, foi alicerçada no passado da arguida, nomeadamente no crime de igual natureza em que foi condenada, em 2003, por factos ocorridos no ano 2000.
D) Conforme resulta do acórdão proferido em 1.ª Instância a existência de apoio familiar e o desempenho do papel de mãe parecem constituir-se como fatores favoráveis, que se a pena concretamente aplicada o permitir, consideramos que a arguida reúne condições para a execução de uma medida na comunidade, sendo fundamental que a mesma diligencie no sentido da sua inserção profissional.
E) De igual, ainda. a arguida é mãe de duas filhas de tenra idade, 1 e 3 anos, e a ameaça do afastamento das mesmas e possível perda do poder parental constituem um fator potenciador da reabilitação da arguida.
F) Não há noticia de que a Arguida se tenha envolvido novamente neste, ou em qualquer outro tipo, de atividade ilícita.
G) O relatório social deixa uma réstia de esperança na ressocialização da Arguida, pelo que se deve explorar essa situação,
H) Em todo o caso parece-nos e não deve ser desconsiderado que já decorreu cerca de 1 ano e meio desde a prática dos factos que deram origem a este processo e hoje.
I) Sendo certo que este tempo é muito importante para a averiguação da consciencialização dos atas praticados, bem como uma antecâmara do que pode acontecer no futuro.
J) De onde resulta que a simples ameaça da prisão parece ter surtido o efeito prescrito pelo art. 50.°, realizando as finalidades da punição.
L) Pelo que deve ser considerado e feito um juízo de prognose favorável à arguida e ser suspensa a execução da pena a que condenada.
M) Face aos fins de pena, e ao tempo que o Arguido já cumpriu preventivamente, a função de punição preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes e ressocializadora já se encontram preenchidos.»
6. O recurso interposto pela recorrente não foi admitido, por despacho de 6 de novembro de 2013, do Tribunal da Relação do ... — «O recente acórdão proferido pelo Pleno das Secções Criminais do S.T.J. em 9 de outubro de 2013 fixou a seguinte jurisprudência:
"Da conjugação das normas do artigo 400.° alíneas e) e f) e artigo 432.° n,? 1 alo c), ambos do C.P.Penal, na redacção da Lei n." 48/2007, de 29/8, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão de execução da pena de prisão decidida em 1 a instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão".
O recurso interposto pela arguida M a fls. 919 ss. está nas exatas condições do caso decidido pelo S.T.J.
Assim, em acatamento de tal jurisprudência uniformizadora, decido rejeitar o recurso em causa.»
7. Inconformada, a arguida interpôs recurso deste despacho para o Tribunal Constitucional, para que fosse apreciada a inconstitucionalidade da norma constante do acórdão de uniformização de jurisprudência, de 9 de outubro de 2013, fundamentando o pedido com base no acórdão n.º 324/2013, do plenário do Tribunal Constitucional.
8. O Tribunal Constitucional nestes autos, por decisão sumária n.º 45/2014, de 15 janeiro de 2014, decidiu
«a) Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos preceitos do artigo 400.° alíneas e) e j) e artigo 432.° n." 1 alínea c), ambos do Código de Processo Penal, na redação da Lei n." 48/2007, de 29 de Agosto, no sentido de que não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão de execução da pena de prisão decidida em I." instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão;
b) conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida que deve ser reformada em conformidade com este juízo de inconstitucionalidade.»
9. Em cumprimento desta decisão foi o recurso admitido, e a Procuradora-Geral Adjunta, junto do Tribunal da Relação do ..., respondeu concluindo que:
« 1. Por força do disposto nos arts. 50.°, n.º 1, e 40.°, n.º 1, do Cód. Penal, são as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir que determinam a suspensão da execução da pena de prisão.
2. Atentos os antecedentes criminais da arguida e o seu modo de vida, o Tribunal não conseguiu fazer um juízo de prognose favorável, no sentido de que, uma vez em liberdade, não voltaria a cometer outros crimes, nomeadamente o de tráfico de estupefacientes, o que é de todo justificado pelo facto de a mesma já ter sofrido uma condenação em pena de prisão efectiva pela prática de crime idêntico.
3. Por outro lado, são muito elevadas as exigências de prevenção geral, as quais não se satisfazem com a pena de suspensão da execução da pena de prisão, já que, face à matéria de facto dada como provada, não se verificam quaisquer razões ponderosas que diminuam a ilicitude da conduta da arguida e as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
4. A suspensão da execução da pena de prisão não satisfaz, pois, nem as exigências de prevenção especial, nem as exigências de prevenção geral que, no caso, se fazem sentir, pelo que o douto acórdão recorrido, ao não decretar a suspensão da execução da pena de 4 anos e 9 meses de prisão em que a arguida foi condenada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n." 1, do DL n." 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A, I-B e I-C, não violou o disposto no art. 50°, n.? 1, do Cód. Penal.»
10. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça e colhidos os vistos do MP, este Tribunal, por decisão sumária, rejeitou a interposição do recurso, por força do art. 417.º, n.º 6, al. b) do Código de Processo Penal (doravante, CPP), com fundamento de que a decisão de 1.ª instância era posterior à entrada em vigor da Lei n.º 20/2103, de 21 de fevereiro, por ter considerado que aquela decisão teria sido proferida a 14 de abril de 2013.
11. Desta decisão sumária pediu a requerente aclaração, com base no lapso manifesto de aquela decisão se ter baseado na data de 14 de abril de 2014 como sendo a da prolação do acórdão de 1.ª instância, e reclamação, para a conferência, entendendo que a decisão se deveria ter baseado na redação dada ao CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e não com base na redação dada pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro.
12. Respondeu, em súmula, a Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça considerando que, tendo havido manifesto lapso na data tida como sendo a da prolação do acórdão de 1.ª instância, a admissibilidade da interposição do recurso deveria ser avaliada à luz da redação dada ao CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e o recurso admitido por força da decisão sumária n.º 45/2014 do Tribunal Constitucional, já transitada em julgada.
13. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
1. No acórdão de 1.ª instância consta a data de 14/04/2013 (cf. fls. 771), todavia retificada a fls. 772, onde se diz expressamente que “verifica-se agora que a folhas 43 do acórdão se encontra a data de 14/04/2013 quando deveria ser 14/02/2013, pelo que ordena a sua correção. Notifique.” Constitui um lapso manifesto do qual decorreu uma qualificação diversa daquela que teria ocorrido com a consideração da data de prolação do acórdão de 12 de fevereiro de 2014.
Com efeito, sabendo que o momento relevante para a interposição de recurso é o momento da publicação da sentença de 1.ª instância, e que a lei que regula a recorribilidade de uma decisão é a lei que está em vigor no momento em que a 1.ª instância tenha decidido (a não ser no caso em que a lei posterior seja mais favorável ao arguido), então, nos presentes autos, a admissibilidade do recurso apenas poderá ser avaliada de acordo com a redação do CPP dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto[1]. Assim sendo, corrige-se e altera-se a decisão sumária anteriormente proferida.
2. De acordo com a redação dada pela lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, não era admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade” (art. 400.º, n.º 1, al. e)). Porém, da análise deste dispositivo em correlação com o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c) do CPP, uma corrente jurisprudencial entendeu que aquele dispositivo teria que ser objeto de uma interpretação corretiva (e restritiva) de molde a não admitir recurso das decisões que não aplicassem pena de prisão superior a 5 anos, ainda que se tratasse de uma pena privativa da liberdade. Neste seguimento foi proferido o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, de 9 de outubro (DR — 1.ª série, 12.11.2013) segundo o qual “Da conjugação das normas do artigo 400.º alíneas e) e f) e artigo 432.º n.º 1 alínea c), ambos do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão.»
3. Nestes termos, e seguindo a jurisprudência fixada, o recurso interposto não seria admitido, aliás tal como o Tribunal da Relação do Porto assim entendeu. Porém, e por força do art. 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (lei da organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional), o recurso interposto deve ser decidido, dado que o Tribunal Constitucional, por decisão sumária n.º 45/2014 neste processo, julgou inconstitucional o entendimento constante do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013.
4. Ainda que se deva admitir o recurso, poder-se-á questionar se tendo sido considerado, pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, que a Lei n.º 20/2013 constitui uma lei interpretativa, não poderá da mesma forma ser rejeitado o recurso, por se entender que a nova redação da al. e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP — “De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos” — é igualmente aplicável às situações anteriores à sua entrada em vigor, dado que veio a ter força de lei o entendimento que o Supremo Tribunal de Justiça tinha fixado no acórdão referido.
Sobre este ponto, o Tribunal Constitucional (da 2.ª secção), em acórdão n.º 399/2014, proferido a 7 de maio de 2014, decidiu “Julgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, segundo a qual, aquele artigo, com a redação dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redação anterior - ou seja, a que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto - sendo, por isso, de aplicação imediata a estatuição da irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena de prisão não superior a cinco anos, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)” (cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20140399.html ).
Segundo o Tribunal Constitucional,
«Assim, se se entender que a redação de 2007 comporta já, por via de um raciocínio de interpretação sistemática, o resultado da irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelas relações que apliquem pena privativa da liberdade inferior a 5 anos; então não pode deixar de se atribuir caráter interpretativo à Lei n.º 20/2013, de 2 de fevereiro, o que determina a sua imediata aplicabilidade (nos termos do artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, o que justifica a inclusão, pelo recorrente, deste preceito na formulação da segunda questão de constitucionalidade).
Se, ao invés, se entender que a redação de 2007 não comporta uma tal irrecorribilidade, sendo a mesma possível apenas mediante um raciocínio de integração de lacuna por via da analogia e, como tal, constitucionalmente proibido nos termos dos artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição, então a redação de 2013 é, na verdade, inovatória, e, portanto, não aplicável a casos em que a decisão da primeira instância foi proferida na pendência da redação anterior.
(...)
A aplicabilidade imediata da modificação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP assentou exclusivamente na consideração de que tal diploma detém, nestas fronteiras, a natureza de modificação legislativa de caráter interpretativo. Assim, e como dispõe o artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, “a lei interpretativa integra-se na lei interpretada”. O recorrido sustenta que esta qualificação se integra no âmbito da competência para interpretar e aplicar o direito ordinário, a qual, como se sabe, é exclusiva dos tribunais comuns.
Cumpre em todo o caso recordar que do ponto de vista jurídico-constitucional está em causa apenas a observância das exigências estritas do princípio da legalidade criminal.
Como mencionado, pelo seu Acórdão n.º 324/2013, o Plenário do Tribunal Constitucional, na sequência de recurso interposto com fundamento no artigo 79.º-D, da LTC, julgou inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c), do n.º 1, do artigo 432.º, e da alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição). Entendeu o Tribunal que tal interpretação normativa «cria uma exceção à regra da recorribilidade das decisões proferidas em segunda instância além das previstas no n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na redação de 2007. Coloca o intérprete no âmbito da analogia constitucionalmente proibida, sendo indiferente que a norma encontrada fora da moldura semântica do texto seja constitucionalmente admissível e político-criminalmente defensável, uma vez que a liberdade dos cidadãos está acima das exigências do poder punitivo nas situações legalmente imprevistas.» Saliente-se, ainda, que o citado Acórdão n.º 324/2013 é posterior à Lei n.º 20/2013, tendo-a tomado em consideração – sem, todavia, lhe atribuir natureza interpretativa (cfr. o ponto 2 da respetiva fundamentação).
É certo que posteriormente foi proferido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2013, pelo qual se fixou jurisprudência no sentido de não ser admissível recurso para o Supremo de acórdão da relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em primeira instância, aplique ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão, face ao disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e), e f), e 432.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal. É também neste Acórdão do Supremo que se sufraga o entendimento relativo à natureza interpretativa da Lei n.º 20/2013 (cfr. a respetiva secção I, epigrafada “A natureza interpretativa da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro”).
Contudo, este aresto – respeitando, como referido, a um dos casos de aplicação pela primeira instância de pena não privativa da liberdade - limitou-se a apreciar a aludida questão da irrecorribilidade dos acórdãos da relação em face dos elementos que haviam sido já analisados e ponderados anteriormente pelo Tribunal Constitucional, e levado este último a considerar, em face de tais elementos, que o resultado interpretativo traduzido na impossibilidade de recurso de decisões da relação naquelas circunstâncias, constituía uma analogia constitucionalmente proibida (cfr. neste mesmo sentido, as Decisões Sumárias n.ºs 45/2014 e 253/2014 proferidas neste Tribunal Constitucional).
18. Também é exato que o citado Acórdão do Tribunal Constitucional foi proferido em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, e, consequentemente, a sua vinculatividade se restringiu formalmente aos respetivos autos – aspeto devidamente salientado pela decisão ora recorrida. Todavia, não pode desconhecer-se – sobretudo nessa mesma sede – que a LTC prevê um mecanismo destinado a assegurar a sindicabilidade, junto do Tribunal Constitucional, de decisões de outros tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pelo primeiro. Trata-se do recurso previsto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, o qual é, de resto, obrigatório para o Ministério Público (cfr. o artigo 72.º, n.º 3, da LTC). Esta via impugnatória garante a possibilidade de sindicar decisões dos outros tribunais que contrariem a jurisprudência do Tribunal Constitucional, assegurando desse modo a uniformização da jurisprudência em matéria constitucional. Se por via da decisão de tais recursos de constitucionalidade não resulta a eficácia erga omnes dos juízos positivos de inconstitucionalidade emitidos no âmbito da fiscalização concreta, a verdade é que a mesma confere aos aludidos juízos um potencial de irradiação justificativo do reconhecimento de uma autoridade especial às decisões do Tribunal Constitucional em que os mesmos juízos se contenham, em particular quando se trate de decisões proferidas pelo seu Plenário.
19. Nesse aresto entendeu o Supremo Tribunal de Justiça que da interpretação dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), e 432.º, n.º 1, alínea c), ambos do Código de Processo Penal, resulta ser inadmissível o recurso de acórdão da relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância – ou seja, uma decisão da 1.ª instância que aplicou pena não privativa da liberdade - aplique ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão. O Supremo Tribunal de Justiça apreciou, portanto, a questão de constitucionalidade colocada por tal interpretação normativa em sentido divergente ao afirmado no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 324/2013, sem que tal apreciação, todavia, se fundamentasse em argumentos ou elementos novos ou se traduzisse em ponderações diferentes das anteriormente realizadas pelo Plenário deste Tribunal (cfr., de novo, as Decisões Sumárias n.ºs 45/2014 e 253/2014).
Deste modo, mantêm atualidade os fundamentos que, no Acórdão n.º 324/2013 conduziram ao juízo de inconstitucionalidade da interpretação normativa da alínea c), do n.º 1, do artigo 432.º, e da alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição). Esses mesmos fundamentos levam a concluir pela inconstitucionalidade da interpretação normativa que, com base na respetiva qualificação como norma meramente interpretativa, determina a aplicabilidade imediata da redação conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.»
Além disto, o entendimento da Lei n.º 20/2013 como uma lei interpretativa, nos termos e com as consequências previstas no art. 13.º do Código Civil, possibilitando uma sua aplicação retroativa, pressupõe um entendimento constante e pacífico, o que de todo não se pode afirmar com o simples aparecimento do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2013, quando expressamente o Tribunal Constitucional tinha entendido que a analogia realizada constituía uma clara violação do princípio da legalidade. Acresce que, em matéria processual penal as novas leis são de aplicação imediata, salvo quando esta aplicação constitua um “agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa” (art. 5.º, n.º 2, al. a) do CPP). Ora, a interpretação que veio a ser consagrada no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 14/2014, constitui uma limitação do direito ao recurso não expressamente previsto na norma que estabelecia as situações de inadmissibilidade de recurso. Uma norma excecional perante a regra geral de recorribilidade (art. 399.º do CPP) que constitui uma clara decorrência da garantia constitucional estabelecida no art. 32.º, n.º 1 da CRP. Sendo certo que o Tribunal Constitucional em inúmeros acórdãos tem afirmado que este direito ao recurso apenas consagra um direito a um duplo grau de jurisdição, ainda assim entendemos que este direito não pode ser exercido por intermédio de outra pessoa. Ou seja, quando é o MP a interpor o recurso, não no interesse do arguido, mas no exclusivo interesse da acusação, a simples possibilidade de o arguido poder responder ao recurso interposto não constitui um exercício daquele direito — desde logo, limitado pela motivação daquele que interpôs o recurso.
Não entendemos, como sendo bastante para classificar a Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, como lei interpretativa o facto de na exposição de motivos da proposta de Lei n.º 77/XII (que esteve na base daquela lei) se dizer:
“Os desenvolvimentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal de Justiça e a disparidade de decisões sobre a admissibilidade de recurso para esse Supremo Tribunal determinam que se aclarem alguns traços deste regime, com vista a eliminar dificuldades de interpretação e assintonias que conduzam a um tratamento desigual em matéria de direito ao recurso.
Assim, no que respeita aos acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, é clarificado que são irrecorríveis os acórdãos que apliquem pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos.
São também irrecorríveis os acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações relativamente a decisão de primeira instância condenatória em pena de multa, ou em pena de prisão não superior a cinco anos.
Delimita-se, assim, o âmbito do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, preservando a sua intervenção para os casos de maior gravidade.”
Na verdade, “destacam-se dois traços característicos fundamentais da lei interpretativa:
1.º) Ela intervém para decidir uma questão de direito cuja solução era controvertida ou incerta no domínio de vigência da LA. (...)
2.º) A lei interpretativa, para o ser, há-de consagrar uma solução a que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior. Significa este pressuposto, antes de mais, que, se a LN vem na verdade resolver um problema cuja solução constituía até ali matéria em debate, mas o resolve fora dos quadros da controvérsia anteriormente estabelecida, deslocando-o para um terreno novo ou dando-lhe uma solução que o julgador ou intérprete não estavam autorizados a dar-lha, ela será indiscutivelmente uma lei inovadora”[2]. Ora, não só a matéria estava em debate quando a Lei n.º 20/2013 surgiu (comprovado pela necessidade de fixar jurisprudência já depois da sua entrada em vigor, e pelos acórdãos em sentido diferente do Tribunal Constitucional), como a corrente jurisprudencial que impedia a interposição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que aplicassem pena de prisão inferior a 5 anos, quando a 1.ª instância tivesse aplicado pena de substituição de execução da pena de prisão, tinha já sido objeto de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, pode dizer-se que o legislador com a nova redação dada ao art. 400.º, n.º 1, al. e) do CPP veio consagrar uma interpretação que, no entanto, o julgador e o intérprete não estavam autorizados a dar-lhe, por inconstitucional, por violação do princípio da legalidade — e isto porque, sendo o direito ao recurso um direito constitucionalmente consagrado, também as suas limitações devem estar expressamente previstas, e através de lei formal oriunda de um poder legislativo. E ainda que se diga que a lei nova veio consagrar um dos sentidos que se poderia dar à lei interpretada, o certo é que o sentido dado à lei antiga não constituía um sentido possível, pelo menos unanimemente entendido como possível pelo julgador constitucional. Ou seja, e utilizando uma expressão de Baptista Machado a “descoberta livre do direito” estava constitucionalmente limitada, enquanto não surgisse uma lei a consagrá-la expressamente.
Além do mais, “sabemos que, fundamentalmente, a não aplicação da regra da não retroactividade às lei interpretativas se baseia no facto de a aplicação «retroactiva» destas leis não violar quaisquer expectativas legítimas e fundadas dos indivíduos”[3].
Ora, pode dizer-se que a arguida tinha legítimas expectativas em ver o seu recurso admitido neste tribunal: não só porque o acórdão da Relação foi proferido em momento anterior (a 18 de setembro de 2013) ao do acórdão de fixação de jurisprudência (de 9 de outubro de 2013, e publicado a 12 de novembro de 2013), como também pelo facto de existir jurisprudência constitucional[4] a afirmar a inconstitucionalidade do entendimento que veio a ser consagrado naquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça. Ora, sabendo que “fundamentalmente a retroacção destas leis [interpretativas] justifica-se, além do mais, «por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados»”[5], não vemos que na presente situação se possa concluir pela não violação daquelas expectativas. De referir ainda que o entendimento consagrado no acórdão de fixação de jurisprudência não era um entendimento «constante e pacífico» (Baptista Machado), pois então não teria sido necessário uma uniformização da jurisprudência.
Por tudo isto, admitimos o recurso interposto.
5. No respeitante à requerente, foi a seguinte a matéria considerada provada:
«1 - Desde data não concretamente apurada, mas anterior a 17 de Janeiro de 2012, os arguidos S e M desenvolveram, mediante um plano previamente elaborado, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, uma atividade permanente de cedência a terceiros, mediante contrapartida monetária, para consumo, ou revenda por banda destes, de heroína, cocaína e haxixe, o que vinham fazendo, com regularidade, nesta cidade do Porto.
2 – Na execução desse plano foram muitas vezes coadjuvados pelos arguidos FS, MF e E, os quais, em períodos diferentes, venderam estupefacientes juntamente com os arguidos.
3 - Na execução de tal plano, no cruzamento formado entre a Rua da ... com a Travessa da ..., no dia 17 de Janeiro de 2012, entre as 10h e as 10h30, os arguidos S e FS procederam à venda, a troco de dinheiro, de produto estupefaciente a 13 indivíduos, cuja identificação não se logrou apurar.
4 - Para tanto, os arguidos S e FS, de forma alternada, por diversas vezes, após receberem dos consumidores que os procuravam quantias monetárias não apuradas, deslocavam-se à residência do arguido S, sita na Travessa da ... n.º ..., casa ..., no Porto, onde iam buscar o produto estupefaciente, que previamente haviam doseado, e traziam-no para o referido cruzamento, onde procediam à venda e entrega do referido produto aos consumidores que os procuravam.
5 - No sentido de pôr cobro a esta atividade, na mesma data, os agentes da PSP intercetaram o arguido S, na posse de duas embalagens com um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,119 gramas e a quantia de €10,00 (dez euros), em notas e moedas do Banco Central Europeu, resultante das vendas de produto estupefaciente já realizadas.
6 - Nas mesmas circunstâncias, na residência do arguido S, sita na Travessa da ..., n.º ..., casa ..., Porto, foi encontrado:
- no quarto do arguido S, na mesinha de cabeceira, 6 embalagens de um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,393 gramas, 31 embalagens de um produto que sujeito a exame laboratorial veio a revelar tratar-se de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 4,937 gramas e a quantia de €1.092,25 (mil e noventa e dois euros e vinte e cinco cêntimos), em 55 notas de €5,00, 36 notas de €10,00, 12 notas de €20,00 e 2 notas de €50,00 e várias moedas.
7 - Nas mesmas circunstâncias, na posse do arguido Fábio foi encontrada a quantia de €21,75 (vinte e um euros e setenta e cinco euros) proveniente das vendas de produto estupefaciente já realizadas.
8 - Posteriormente a esta data, os arguidos S, M e MF, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, passaram a exercer a atividade de venda direta de produto estupefaciente aos consumidores que os procuravam, a troco de quantias monetárias, sendo que, de acordo com o plano elaborado e entre todos gizado e ao qual aderiram, ao arguido MF cabia a venda direta do produto estupefaciente aos consumidores, à arguida M cabia guardar as quantias recebidas com a venda do produto estupefaciente e, de forma esporádica, à venda direta de produto estupefaciente aos consumidores enquanto o arguido S tomava uma posição de controlo e procedia juntamente com o arguido MF à venda de produto estupefaciente, entregando os montantes recebidos à arguida M.
9 - Assim, entre as 08h05 e as 10h34, do dia 29 de Fevereiro de 2012, os arguidos MF, M e S procederam à venda de produto estupefaciente, a troco de quantias não apuradas, a 18 indivíduos cuja identificação não se logrou obter.
10 - Para tanto, depois de serem contactados pelos consumidores, os arguidos MF, M e S dirigiam-se para a entrada do prédio sito na Rua ..., n.º ..., nesta comarca, junto à residência dos arguidos S e M, sita na Travessa..., n.º ..., casa ..., Porto, onde estava guardado o produto estupefaciente, doseado, que iam buscar para efetuar as vendas.
11 - Também no dia 2 de Março de 2012, entre as 08h15 e as 10h50, na entrada do prédio sito na Rua ..., n.º ..., nesta cidade e nas suas imediações, nomeadamente, no cruzamento formado pelas ruas ... e Nossa Senhora..., no Porto, os arguidos S, M e MF procederam à venda, a troco de quantia não apurada de dinheiro, de produto estupefaciente, doseado, a 12 indivíduos, cuja identidade não se logrou apurar e a Rogério Paulo de Oliveira Amável Morais.
12 - No sentido de pôr cobro a esta atividade, na mesma data, os agentes da PSP intercetaram o arguido MF na posse de 3 embalagens com um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,229 gramas e vários pedaços de um produto, que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de canabis (resina) com o peso líquido de 1,888 gramas.
13 - Também o arguido S foi intercetado pelos agentes da PSP, sendo que tinha consigo vários pedaços de um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de canabis (resina) com o peso líquido de 2,217 gramas.
14 - Quando foi intercetada pelos agentes da PSP, a arguida M tinha na sua posse a quantia de € 95,25 (noventa e cinco euros e vinte e cinco cêntimos), em notas e moedas do Banco Central Europeu, proveniente das vendas já efetuadas por si e pelos arguidos MF e S, que lhe haviam entregado tais quantias.
15 - No dia 15 de Março de 2012, entre as 09h40 e as 10h22, no entroncamento formado pelas Ruas de São Roque da Lameira e ..., no Porto, os arguidos S, M procederam à venda a troca de dinheiro de produto estupefaciente a 6 indivíduos, cuja identidade não se logrou obter, e ao V e ao J, cocaína, pelo preço de €10,00.
16 – Nesse dia, o arguido MF ajudou à atividade, encontrando-se em situação de vigia, pronto a alertar os outros 2 arguidos caso detetasse algum movimento estranho.
17 - No dia 3 de Maio de 2012, entre as 10h10 e as 12h16, na Rua de São Roque da Lameira e na Travessa da ..., no Porto, os arguidos S e M procederam à venda, a troco de quantia não apurada, de produto estupefaciente, doseado, a 14 indivíduos, cuja identidade não se logrou apurar.
18 - No mesmo dia, entre as 10h10 e as 12h20, na Rua de São ..., o arguido S entregou ao arguido E quantidade não apurada de estupefaciente, para que este procedesse à sua venda, a troco de quantias não apuradas, aos consumidores que o contactassem para tal efeito, o que o arguido E fez, vendendo a 20 indivíduos, cuja identidade se desconhece.
19 - Periodicamente, o arguido E era contactado por um outro individuo cuja identidade não se logrou obter, que recolhia o dinheiro que este havia efetuado com as vendas e entregava-o aos arguidos S e M que, por sua vez, entregavam ao arguido E as embalagens de produto estupefaciente para este vender.
20 - No dia 3 de Maio de 2012, entre as 14h45 e as 17h11, os arguidos S e M procederam à venda de produto estupefaciente, a um indivíduo cuja identidade não se logrou obter, a troco de quantia não apurada.
21 - No dia 4 de Maio de 2012, entre as 09h45 e as 11h40, apurou-se que, por diversas vezes, os arguidos S e M se dirigiram à residência sita na Rua Nossa Senhora ..., n.º ..., no Porto, donde retiravam o produto estupefaciente que lá se encontrava acondicionado, para, em seguida, procederem à sua venda, a troco de dinheiro, aos consumidores que os procuraram com esse fim.
22 - No dia 16 de Maio de 2012, entre as 09h45 e as 11h40, na Rua de ..., no Porto, o arguido E procedeu à venda, a 10 indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, de quantidade não determinada de produto estupefaciente, que para esse efeito lhe havia sido entregue pelos arguidos S e M.
23 - Por seu turno, naquele mesmo dia, entre as 09h45 e as 11h43, os arguidos S e M deslocaram-se por diversas vezes, à entrada do edifício sito na Rua Nossa Senhora..., n.º ..., no Porto, local onde tinham guardado o produto estupefaciente para venda e retiraram várias embalagens do referido produto que, entregaram ao arguido E que o recebeu dos arguidos, devidamente doseado, para venda, e entregou-lhes os montantes recebidos com as vendas efetuadas.
24 - No sentido de pôr cobro a esta atividade, na mesma data, os agentes da PSP intercetaram o arguido S que trazia consigo um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 1,016 gramas, 100 embalagens de um produto que, sujeito a exame laboratorial, revelou tratar-se de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 7,026 gramas, 29 embalagens de um produto que sujeito a exame laboratorial revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 2,885 gramas.
25 – E também intercetaram a arguida M, que tinha consigo a quantia de € 214,45 em notas e moedas do BCE resultante das vendas já efetuadas e E que tinha consigo a quantia de €4,00 e 2 embalagens de produto estupefaciente que, sujeito a exame, revelou tratar-se de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,030 gramas.
26 - As quantias em dinheiro apreendidas nos autos são provenientes da atividade de venda de substâncias estupefacientes.
27 - Durante o período sobre que versa a presente acusação, nenhum dos arguidos exerceu atividade profissional remunerada.
28 - Os arguidos S, FS, M, MF e E, agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
29 - Os arguidos S, FS, M, MF e E conheciam a natureza e características dos produtos estupefacientes que detinham e que venderam a inúmeros consumidores, em execução de um plano gizado pelos arguidos S e M ao qual aderiram, em diferentes períodos de tempo, bem sabendo os mesmos que a respetiva compra, detenção, transporte e venda lhes estavam legalmente vedadas.
30 - O arguido S foi condenado nos seguintes processos:
- comum singular 584/05.7TAMTS do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., por decisão datada de 29.11.2005, já transitada, pela prática, em 14, 15, 18 e 26 de Janeiro de 2005, de um crime de dano na forma continuada, p. e p. pelos artigos 212.º, n.º 1 e 30.º, n.º 2 do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão;
- comum coletivo n.º 263/04 da 3.ª Vara Criminal do ..., por decisão transitada em julgado datada de 07.03.2005 foi o arguido condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática dos seguintes crimes:
- em 28.11.2002, um crime de roubo, um crime de coação, na forma tentada;
- em 06.04.2003, dois crimes de roubo e,
- em 07.05.2004, um crime de roubo, na forma tentada;
- comum coletivo n.º 586/01.2SLPRT da 2.ª Vara Criminal do ..., por decisão transitada em julgado, datada de 31.03.2004 foi o arguido condenado pela prática em 26.10.2011 de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 e 2, al. b), 204.º, n.º2, al. f) do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
- comum coletivo n.º 658/10.1SLPRT da 2.ª Vara Criminal do ..., por decisão transitada em julgado, datada de 04.05.2004 foi o arguido condenado pela prática em 18.01.2002 de dois crimes de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1 do Código Penal, na pena única de 20 meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 3 anos;
- comum singular n.º 1165/04.4TAMTS do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., por decisão transitada em julgado datada de 24.05.2005 foi o arguido condenado pela prática em 15.08.2004 de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21..º, n.º 1, 24.º, al. h) do D. L. n.º 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 1 ano e 2 meses de prisão efetiva.
Por decisão proferida no processo n.º 584/05.7TAMTS do 3.ª Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., efetuado o cúmulo jurídico das penas supra referidas, o arguido foi condenado na pena única de 6 anos de prisão.
Cumpriu pena à ordem dos processos englobados no dito cúmulo jurídico de penas entre 7 de Maio de 2004 até 7 de Maio de 2010.
31 - Apesar de o arguido ter sofrido as supra descritas condenações, estas não constituíram suficiente reprovação e advertência para o mesmo evitar novas práticas delituosas, antes tendo o arguido optado, de forma culposa, por continuar a praticar atos ilícitos tal como aqueles porque anteriormente havia sido condenado.
32 – O arguido S tem os antecedentes criminais constantes do CRC de fls. 703 a 710, cujo teor se dá integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
(...)
36 – A arguida M tem os antecedentes criminais constantes do CRC de fls. 593 a 595, cujo teor se dá integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
37 – Do relatório social resulta o seguinte:
I – Dados relevantes sobre do processo de socialização
M é oriunda de um agregado familiar numeroso, constituído pelos progenitores e dez descendentes, sendo a segunda mais velha dos irmãos.
O processo de crescimento /desenvolvimento de M decorreu junto do agregado familiar de origem, residente no Bairro S. ..., antigo espaço da cidade do Porto conotado com a toxicodependência e com o narcotráfico.
Ao nível educacional, a progenitora constituiu-se como o elemento mais significativo no acompanhamento dos descendentes, tendo sido coadjuvada pela arguida e irmã mais velha nos cuidados que prestava aos filhos mais novos.
Ao nível escolar, M frequentou entre os 6 e os 12 anos de idade o sistema de ensino, tendo concluído o 4º ano de escolaridade. Deixou de estudar para iniciar o exercício de uma atividade profissional.
Aos 12 anos de idade, a arguida iniciou o seu percurso profissional a exercer a atividade de operária fabril, que manteve durante 3 anos. Deixou de exercer esta atividade porque a empresa encerrou, tendo passado a exercer a profissão de empregada de limpeza em casas particulares, situação que menciona manter até ao presente.
Ao nível afetivo, a arguida manteve um relacionamento, entre os 21 e os 36 anos de idade, com JAM, tendo nascido um filho, atualmente com 16 anos de idade. Quando a arguida tinha 23 anos de idade, contraiu matrimónio e divorciou-se aos 36 anos de idade.
Posteriormente, a arguida manteve um relacionamento pontual, tendo nascido uma filha, atualmente com 3 anos de idade.
Há aproximadamente 2 anos, a arguida mantém um relacionamento com S, coarguido, tendo nascido uma filha, com 1 ano de idade.
Refira-se que M , há aproximadamente 15 anos, cumpriu pena de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, não tendo beneficiado de liberdade condicional, segundo informação transmitida pela própria.
Após a sua restituição à liberdade, M refere que só manteve o presente contacto com o sistema de justiça.
II – Condições sociais e pessoais
À data dos factos, assim como presentemente, M integrava o seu agregado familiar de origem, constituído pela própria, progenitora, BA (59 anos de idade, reformada), irmão, FS (27 anos de idade, inativo), irmão, MF (22 anos de idade, inativo) e os três descendentes: R (16 anos de idade, estudante), MM (3 anos de idade) e AA (1 ano de idade).
O agregado habita há aproximadamente 9 anos, na sequência da demolição do Bairro S. ..., num apartamento arrendado, tipologia T3, localizado numa zona contígua ao Bairro ..., bairro social da cidade do Porto, conotado com problemáticas sociais, com incidência na toxicodependência e narcotráfico.
Ao nível económico a situação é descrita como remediada, uma vez que as receitas cobrem as despesas fixas mensais.
Refira-se que todos os elementos da família beneficiam de apoio por parte do Instituto de Segurança Social/Porto, no âmbito da medida de rendimento social de inserção.
Ao nível ocupacional, M menciona que se encontrava numa situação de inatividade profissional, apesar de referir exercer a atividade de empregada doméstica de forma irregular e sem qualquer tipo de vínculo contratual.
Atualmente, a situação da arguida mantém-se idêntica aos níveis familiar e económico. Continua integrada no seu agregado familiar de origem e em termos económicos a situação é descrita como remediada.
Como fonte de receitas mensais são indicados os valores aproximados de 313€ referente à prestação da medida de rendimento social de inserção atribuída à arguida e descendentes, 211€ relativos ao subsídio de abono de família dos menores, 75€ da prestação de alimentos do filho R , 154€ da reforma de viuvez da progenitora, 225€ da prestação da medida de rendimento social de inserção atribuída à progenitora e irmão MF Silva, 158€ da prestação da medida de rendimento social de inserção atribuída ao irmão, FS.
Estes valores cobrem as despesas fixas mensais do agregado no valor de aproximadamente 200€, que inclui pagamento de renda de casa, água e eletricidade.
Ao nível afetivo, M verbaliza que iniciou há aproximadamente dois anos um relacionamento com S (coarguido), tendo nascido uma filha, atualmente com um ano de idade.
O casal costumava encontrar-se em casa de S, localizada na Travessa da ..., nº ... – Porto, próximo da sua residência, apesar de nunca terem vivido em união de facto. Esta situação foi mantida até ao mês de maio de 2012, altura em que S, no âmbito do presente processo, foi detido, encontrando-se no Estabelecimento Prisional do .... Desde essa altura, a arguida menciona que costuma visitar, regularmente, o companheiro, transportando consigo a descendente com o objetivo de promover a relação pai/filha. Igualmente, M também promove a relação da filha com os avós e tio paternos (residentes próximo da sua casa), sendo frequente a menor conviver com este familiares e dormir na residência deles.
Ao nível relacional a arguida aparenta manter uma ligação positiva com o companheiro, constituindo-se a educação e bem-estar da filha uma prioridade do casal. S é descrito pela arguida como um pai empenhado e interessado pelo bem-estar da filha, No período anterior à reclusão contribuía economicamente para a manutenção/sustento da descendente, com 150€/200£ por mês.
A organização do quotidiano da arguida é realizada em função dos cuidados que presta aos descendentes, da sua família de origem e do exercício da sua atividade de empregada de limpeza, apesar do carácter irregular da mesma.
No tempo de lazer, M privilegia o convívio com a família e amigos. Refere integrar um grupo de amigos que se encontram regularmente num café localizado na zona de S. .../Porto.
No meio sócio – residencial, caracterizado pela existência de determinadas praticas transgressivas, a arguida é conhecida e aparenta encontrar-se integrada, não tendo sido expresso pelos vizinhos sentimentos de rejeição.
III – Impacto da situação jurídico-penal
M verbaliza encontrar-se preocupada com as possíveis consequências da presente situação, apesar de não ser o primeiro contacto com o sistema de justiça. Salienta o seu desempenho do papel de mãe e refere que os descendentes necessitam dos seus cuidados. Não identifica consequências da existência do presente processo no seu quotidiano.
Em abstrato, a arguida, avalia os factos de que vem acusado como uma ilicitude e identifica vítimas nesta tipologia criminal. Manifesta adesão à execução de uma medida na comunidade.
IV – Conclusão
M apresenta uma trajetória de vida aparentemente marcada pelas condições sócio-económicas e culturais da família de origem, em que se destaca o local de residência (Bairros S... e ... do Porto), um reduzido investimento ao nível escolar, o início precoce de exercício de uma atividade profissional e uma instabilidade a este nível.
A existência de apoio familiar e o desempenho do papel de mãe parecem constituir-se como fatores favoráveis no modo de vida mantido pela arguida. Contudo, o local de residência, a vivência de uma situação de inatividade profissional e a dependência financeira de apoios de organismos sociais poderão constituir-se como fatores de risco no seu quotidiano.
Em caso de condenação e se a pena concretamente aplicada o permitir, consideramos que a arguida reúne condições para a execução de uma medida na comunidade, a qual poderá contribuir para uma verdadeira interiorização do desvalor da sua conduta, sendo fundamental que a mesma diligencie no sentido da sua inserção profissional.»
6. Na interposição de recurso a recorrente apenas contesta, na decisão dada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, a não substituição por suspensão da execução da pena de prisão de 4 anos e 9 meses, tal como tinha determinado a 1.ª instância, aceitando todos os factos dados como provados. Cumpre, pois, decidir de acordo com o direito.
7. A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos art. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2 do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Acresce que o nosso sistema de reações criminais é claramente caracterizado por uma preferência pelas penas não privativas da liberdade — cf. art. 70.º do CP — devendo o tribunal dar primazia a estas quando se afigurem bastantes para que sejam cumpridas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
A arguida M vem condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, e com uma moldura penal entre 4 anos e 12 anos de prisão. A arguida foi condenada numa pena de prisão próxima do limite mínimo — 4 anos e 9 meses. Estamos perante um crime cujo bem jurídico primariamente protegido é a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes. Além disto, o “sentimento jurídico da comunidade” apelando, por um lado, a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias, por outro lado, também anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas. Porém, ainda assim, e tendo em conta a personalidade do arguido, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias em que este foi realizado dever-se-á concluir, para que haja a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão, que “a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição” (art. 50.º, n.º 1 do CP), isto é, as finalidades referidas no âmbito do art. 40.º, n.º 1 do CP — “protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Assim sendo, e a partir dos factos dados como provados, terá que se avaliar aqueles elementos que nos permitam concluir pela aplicabilidade ou não da pena de substituição da suspensão da execução da pena de prisão.
Do relatório social resulta que a arguida é oriunda de um agregado familiar numeroso dominado pela progenitora, agregado onde ainda se integra; tem um nível escolar baixo, dado que apenas concluiu o 4.º ano de escolaridade, e iniciou o seu percurso profissional aos 12 anos de idade. Tem um relacionamento estável com o arguido, neste processo, S, e deste relacionamento nasceu uma filha, com cerca de 1 ano de idade, a que se juntam dois outros filhos (de 16 anos e 3 anos) fruto de relacionamentos anteriores.
No que respeita ao seu comportamento anterior, para o qual remete expressamente o disposto no art. 50.º, n.º 1 do CP, verifica-se que anteriormente (a 10.07. 2003) foi condenada por um mesmo crime na pena de prisão efetiva de 4 anos. É de condição remediada, pois que as receitas do agregado cobrem as despesas fixas mensais, embora esteja numa situação de inatividade, exercendo trabalhos domésticos de forma irregular e sem qualquer tipo de vínculo contratual.
A arguida mostra-se preocupada com as possíveis consequências deste processo. Concluindo o relatório social que a arguida reúne condições para a execução de uma medida na comunidade.
As exigências de prevenção especial que podem justificar a aplicação da pena prevista no art. 50.º, n.º 1 do CP, referem-se à necessidade de não afastar a pessoa da vida em sociedade, sempre que com isso se possa concluir que a socialização e o respeito pelas normas vigentes na comunidade serão respeitadas. É esta a ideia básica que preside a uma preferência pelas penas não privativas da liberdade, assim evitando os efeitos altamente criminógenos da prisão. Na verdade, a pena de substituição só não deverá ser aplicada quando a execução da pena de prisão se revele necessária ou mais conveniente[6]. Porém, não só o delinquente tem que apresentar atos demonstrativos deste propósito — o que de todo não acontece no presente caso, dado que após uma condenação e cumprimento efetivo da pena, ainda assim voltou à prática do mesmo crime, o que dificulta em muito o juízo de prognose favorável que o julgador terá que fazer —, como o julgador tem que considerar que a sociedade onde o delinquente se insere entende como estando suficientemente protegidos os bens jurídicos lesados pela prática do crime com a simples ameaça da pena, sem qualquer execução, ainda que aquela ameaça seja completada com a imposição de deveres ou regras de conduta ou sujeita a um regime de prova. Nas palavras de Figueiredo Dias “desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, (...) a pena de substituição só não ser[á] aplicad[a] se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias”[7].
Ora, não se pode considerar que aquelas exigências de prevenção geral estejam satisfeitas com a aplicação de uma pena de suspensão da execução da pena de prisão a uma delinquente não primária que de modo persistente, ao longo de cerca de 4 meses (de 17 de janeiro de 2012 a 16 de maio de 2012, segundo o acórdão de 1.ª instância, fls. 760), praticou uma conduta altamente lesiva e ilícita, e da mesma espécie daquela em que já anteriormente tinha sido condenada, assim dificultando em muito a possibilidade de realização de um prognóstico favorável. Não estamos a considerar que se trata de uma culpa agravada em função de uma “reincidência”, ou da prática anterior de um mesmo ilícito. Aquele comportamento anterior, apesar de não ter qualquer relevo em sede de culpa, não só porque não se trata de uma situação subsumível à reincidência, como em sede de escolha da pena a culpa não constitui um seu critério (de acordo com o disposto no art. 70.º do CP), apesar disto, dizíamos, aquele comportamento anterior é relevante em sede de pressupostos materiais de aplicação da pena de substituição prevista no art. 50.º, n.º 1 do CP, criando em nós “razões sérias para duvidar da capacidade de o agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade”, pelo que “o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada”[8].
E não se diga que, pelo facto de se ter em conta o comportamento anterior na decisão de aplicação (ou não) da pena de substituição, se acaba por punir a arguida como se reincidente se tratasse. Desde logo, porque não se dá relevo àquele comportamento em sede de culpa, mas em sede de exigências de prevenção especial. Além disto, se a arguida integrasse os pressupostos da reincidência, nunca poderia ter uma pena como a que lhe foi atribuída, dado que com a agravante de 1/3 do limite mínimo da moldura (nos termos do art. 76.º, n.º 1 do CP), o mínimo (de 4 anos) passaria a ser de 5 anos e 4 meses, ou seja, um limite superior à pena concreta em que a arguida foi condenada.
A finalizar, e sabendo que o nosso juízo de prognose não corresponde a uma certeza, perante o que os autos nos deixam concluir, a personalidade da arguida e as condições da sua vida não permitem afastar a necessidade de fazer sentir à condenada os efeitos dessa condenação. O seu comportamento é manifestamente ilícito e lesivo da sã convivência comunitária e do livre desenvolvimento humano, e a recorrente não pode deixar de o interiorizar. O juízo de previsão que neste momento temos que fazer, com os elementos que possuímos, não nos permite concluir, com alguma segurança, que a recorrente deixe de traficar.
Assim, apesar do pressuposto formal de aplicação da pena (de substituição) de suspensão da execução da pena de prisão (inferior a 5 anos) estar verificado, ainda assim as condições de vida, o comportamento anterior, e as exigências de prevenção geral que no presente caso são relevantes tendo em conta o tipo e gravidade do ilícito praticado, são de molde a impor a necessidade de não aplicação daquela pena de substituição, e determinando o cumprimento efetivo da pena de prisão em que a recorrente foi condenada.
III
Conclusão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Considerar que a decisão sumária rejeitou a interposição de recurso, por força do art. 417.º, n.º 6, al. b) do CPP, por manifesto lapso em relação à data em que a decisão de 1.º instância foi proferida e, em conformidade, revogar a decisão sumária, incluindo as custas e sanção processual, e admitir a interposição do recurso.
2. Não conceder provimento ao referido recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, com 5 UC de taxa de justiça, de harmonia com o disposto no art. 513.º, n.º 1 do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 22 de maio de 2014
Os juízes conselheiros,
(Helena Moniz)
(Rodrigues da Costa)
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[1] Cf. acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, de 18.02.2009, DR - 1.ª série, de 19.03.2009 e jurisprudência aí citada.
[2] J. Baptista Machado, Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, Coimbra: Liv. Almedina, 1968, p. 286-7 (itálico nosso).
[3] Idem, p. 293.
[4] Cf., nomeadamente, o acórdão n.º 591/2012, de 5 de dezembro de 2012 (consultável em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120591.html) , o acórdão n.º 425/2013, de 15 de julho de 2013 (consultável em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20130425.html), o acórdão n.º 324/2013, publicado no DR- 2.ª série, a 30 de julho de 2013.
[5] J. Baptista Machado, ob. e loc. cit. supra.
[6] Neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 500 (p. 333).
[7] Idem, § 501 (p. 333).
[8] Figueiredo Dias, ob. cit. supra, § 521 (p. 344) (itálicos do Autor)s.