| 829/08.1PAALM-B.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
TRÂNSITO EM JULGADO
PENA SUSPENSA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PRISÃO POR DIAS LIVRES
SUBSTITUIÇÃO
CUMPRIMENTO
EXTINÇÃO DA PENA
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CONDIÇÕES PESSOAIS
ANTECEDENTES CRIMINAIS
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2005, p. 335 e ss., ou P. P. ALBUQUERQUE, in "Comentário do Código Penal", Universidade Católica Editora, 2010, pp. 216, 288, 291.
- P.P. ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, p. 288.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.ºS1 E 3, 78.º, N.º1, IN FINE.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10/9/08, P.º N.º 2500/08-3.ª SECÇÃO,
II - Por outro lado, o facto provado 4 reporta-se à aplicação de outra pena de substituição, a de prisão por dias livres. O arguido foi condenado a uma pena de 10 meses de prisão, e o trânsito em julgado da decisão é de 12-03-2012. De acordo com o regime estabelecido no art. 45.º do CP, e seus n.ºs 2,3 e 4, cada período de cumprimento da pena equivale a 5 dias de prisão contínua, o que apontaria, em princípio, para 60 períodos a cumprir aos fins de semana, terminando em 2013. Não se sabe se foi declarada extinta pelo cumprimento, ou se foi revogada, passando o arguido a ter que cumprir a pena substituída, eventualmente, até, integrada num cúmulo com outras penas.
III - Assim, estas duas penas de substituição, em relação às quais se não dispunha à data do acórdão recorrido, de informação sobre qualquer decisão subsequente, que as tivesse revogado ou declarado extintas, não poderão entrar no cúmulo a que se procederá. Portanto, no tocante às penas dos factos 1 e 4, depois de obtidas as informações pertinentes, deverá tomar-se posição sobre a sua integração em cúmulo, ou não, que naquele caso, evidentemente, terá que ser refeito.
IV - A seguir, a decisão mais antiga transitada em julgado é a relativa ao facto provado 2 e tal teve lugar em 01-06-/2011. Não há nenhuma conduta criminosa que tenha tido lugar depois dessa data, e não há nenhuma decisão transitada em julgado antes dela.
V - Portanto, o cúmulo englobará todas as penas parcelares, com excepção das já referidas e reportadas ao ponto 1 e 4. E como a realização de novo cúmulo implica sempre o desfazer dos cúmulos intercalares que se tenham realizado, tal terá lugar também em relação à pena conjunta de 4 anos e 6 meses de prisão do facto 2, pois a questão da suspensão da execução da pena de prisão passa a só ter sentido em relação à pena conjunta que se vier a eleger, no cúmulo a que se vier a proceder, se a medida desta o permitir.
VI - Assim, as penas parcelares de prisão a ter em conta serão: 2 anos, 3 anos e 6 meses, 2 anos, 4 anos e 6 meses, 9 meses, 9 meses, 9 meses, 9 meses, 15 meses, 9 meses, 2 anos e 6 meses, 9 meses, 9 meses e 9 meses. Acresce a pena de 240 dias de multa, à taxa diária de € 6, num total de € 1 440, aplicada no processo X. No que respeita às penas de prisão, a pena conjunta situar-se-á entre os 4 anos e 6 meses de prisão e os 21 anos e 9 meses de prisão.
VII - Deparamos com a prática, por parte do arguido, de 16 crimes cometidos ao longo de cerca de 4 anos e 6 meses. Trata-se, por regra, de crimes contra o património, pequena criminalidade, e num ou outro caso, já de criminalidade média. No entanto, evidencia-se na variedade de crimes cometidos uma clara associalidade por parte de alguém que não recua perante comportamentos proibidos para atingir os seus objetivos.
VIII - É um tipo de criminalidade que gera sentimentos de insegurança na sociedade, porque a ela está exposta, indiscriminadamente, uma enorme parte da população. As necessidades de prevenção geral são significativas. Quanto à personalidade do arguido, vemos que o mesmo tem agora 37 anos mas resulta do seu registo criminal que desde 1995 comete crimes, ou seja, desde os seus 18 anos, e nunca deixou de os cometer, ano após ano, até estar preso.
IX - Ponderando a ilicitude global do comportamento do arguido, bem como a sua personalidade, entende-se adequada a pena única de 9 anos de prisão.
AA, ..., ..., nascido em ..., residente que foi em ... e actualmente preso no Estabelecimento Prisional da Carregueira, foi julgado em processo comum com a intervenção do tribunal coletivo, no então ... Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Comarca e de Família e Menores de ..., para realização de cúmulo de penas e aplicação de pena conjunta.
Por acórdão de 27 de junho de 2014 foi-lhe aplicada a pena única de dez anos de prisão. Desta decisão veio recorrer para o Tribunal da Relação de Lisboa, e depois de os autos terem sido remetidos a este Tribunal, vieram a ser remetidos ao STJ para conhecimento do recurso.
A – FACTOS
A factualidade reputada relevante pelo acórdão recorrido foi:
"1) Por acórdão transitado em julgado a 10/5/2010, proferido no âmbito dos autos com o n.º 556/03.6GALNH, do Tribunal Judicial da Lourinhã, relativamente a factos cometidos em 7/10/2003, o arguido foi condenado como autor de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205.º do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução com a condição de se fazer prova nos autos do pagamento da indemnização devida ao lesado, por igual período de dois anos, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- No dia 7/10/2003, o arguido abandonou uma casa que tinha declarado arrendar levando consigo os objectos identificados a fls. 636, que sabia não lhe pertencerem (fls. 635-646);
2) Por acórdão transitado em julgado em 1/6/2011, proferido no processo registado sob n.º 904/07.0GBABF do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, relativamente a factos cometidos em 28/5/2007, o arguido foi condenado como autor de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, na pena de três anos e seis meses de prisão pela prática de um sequestro agravado e na pena de dois anos de prisão pela prática de um crime de ofensas à integridade física qualificadas. Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas foi o arguido condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- No dia 28/5/2007, o arguido, fechou a porta de casa à chave, e interpelou BB, sua mãe adoptiva, dizendo-lhe que queria que esta assinasse uma procuração, entre outros documentos; enquanto a interpelava, o arguido apontava-lhe uma caçadeira, bem como a CC. Sempre que BB tentava abandonar o apartamento, o arguido desferiu-lhe pontapés e empurrões em diversas regiões do corpo. As ofendidas ficaram retidas contra a sua vontade durante cerca de duas horas. (fls. 770-789).
3) Por acórdão transitado em julgado a 12/12/2011, proferido no processo registado sob o n.º 1213/09.5PAALM do 1.º Juízo Criminal de Almada, relativamente a factos ocorridos em 1/10/2009, o arguido foi condenado pela prática de um crime de dano simples, p. e p. pelos artigos 212.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 240 dias de multa, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- No dia 1/10/2009, o arguido dirigiu-se ao veículo de DD que se encontrava estacionado em Almada e, munido de uma faca, cortou os quatro pneus do mesmo (cfr. fls. 709-720).
4) Por acórdão transitado em julgado a 12/3/2012, proferido no processo registado sob o n.º 1475/10.5PAALM do 1.º Juízo Criminal de Almada, relativamente a factos ocorridos em 8/12/2010, o arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de dez meses de prisão, a cumprir em dias livres, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- No dia 8/12/2010, o arguido desferiu um soco na orelha esquerda de FF, na Praça ..., em Almada (cfr. fls. 679-696).
5) Por acórdão transitado em julgado a 26/3/2012, proferido no processo registado sob o n.º 154/09.0ZRLSB da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, relativamente a factos ocorridos entre Março e Agosto de 2009, o arguido foi condenado pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, e 218.º, n.º 2, b) e d) do Código Penal, na pena de quatro anos e seis meses de prisão e pela prática, no mesmo período, de quatro crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, a), na pena de nove meses de prisão para cada um deles. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de cinco anos e seis meses de prisão, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- Entre Março e Agosto de 2009, o arguido, fazendo-se passar por um advogado (e não o sendo) prometeu efectuar processo de legalização de imigrantes, tendo-se apoderado das quantias que estes lhe entregavam para esse efeito, entregando-lhes declarações de trabalho forjadas (cfr. fls. 612-630).
6) Por acórdão transitado em julgado a 3/5/2012, proferido no processo registado sob o n.º 177/11.0PAALM do 3.º Juízo Criminal de Almada, relativamente a factos ocorridos em 8/10/2010, o arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143.º, n.º 1 e 145.º, n.º 1, a) do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- No dia 8/12/2010, em Almada, o arguido dirigiu-se a EE e desferiu-lhe duas bofetadas na face (cfr. fls. 591-604);
7) No âmbito dos presentes autos, o arguido foi condenado por factos praticados entre 8/5/2008 e 16/5/2008, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º do Código Penal, na pena de nove meses de prisão, pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º e 218.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão e pela prática de três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, e) e n.º 3 do Código Penal, na pena de nove meses de prisão, por cada um deles. Em cúmulo jurídico das penas indicadas, foi o arguido condenado na pena única de três anos e seis meses de prisão, pela prática, em súmula, dos seguintes factos:
- Entre os dias 8/5/2008 e 16/5/2008, o arguido apoderou-se de cheques titulados por uma empresa, tendo-os depositado em contas por si tituladas.
Foi efectuado cúmulo jurídico entre as penas indicadas nos pontos 5) e 6), tendo o arguido sido condenado na pena única de seis anos e nove meses de prisão.
8) O arguido regista ainda outras condenações no seu certificado de registo criminal, junto a fls. 796-817, designadamente as seguintes condenações:
a. Em 1998, pela prática em 1998 de um crime de condução sem habilitação legal em pena de multa;
b. Em 1999, pela prática em 1998 de um crime de condução sem habilitação legal em pena de multa;
c. Em 2000, pela prática em 1995 de um crime de burla simples, subtracção e falsificação de documento, na pena de um ano e quatro meses de prisão e em pena de multa;
d. Em 2001, pela prática, em 2000 de crime de detenção de arma proibida, em pena de multa;
e. Em 2003, pela prática, em 1996, de crime de furto qualificado, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução;
f. Em 2004, pela prática em 2004 de um crime de simulação de crime, em pena de multa;
g. Em 2004, pela prática em 1999 de um crime de emissão de cheque sem provisão em pena de multa;
h. Em 2006, pela prática, em 2002, de um crime de emissão de cheque sem provisão, em pena de multa;
i. Em 2007, pela prática, em 1999, de um crime de emissão de cheque sem provisão, em pena de multa.
9) O arguido é filho adoptivo, desde os três anos de idade, de uma família de condição sócio-económica média/alta, tendo-se a família afastado devido à sua vida problemática, quando o arguido tinha 22 anos de idade.
10) Completou apenas o 2.º ciclo de escolaridade e durante o período em que esteve institucionalizado em centro educativo, enquanto menor, adquiriu competências profissionais na área da construção civil.
11) Tem três filhos menores, mas só mantém relacionamento com um deles.
12) No E.P. dispõe de visitas de um dos filhos, menor de 14 anos, sendo visitado por amigos.
13) É acompanhado com regularidade em psicologia e psiquiatria e mantém uma postura de desvalorização face aos ilícitos cometidos e às suas consequências nas vítimas."
B – RECURSO
As conclusões da motivação do recurso do arguido foram:
"1ª)- O arguido AA, não se conforma com a pena resultante do cúmulo jurídico efectuado às penas descritas em 1 a 6 dos factos provados por a considerar excessiva tendo em consideração a pequena e média gravidade das penas, duas delas suspensas na execução, uma em multa e outra a cumprir em dias livres, tendo o Tribunal "a quo" violado o disposto no artigo 77°, n° 2, do Código Penal;
2ª)- O cúmulo jurídico visa atingir uma punição mais justa que tenha em consideração todo o período abrangido pelas penas parcelares e a personalidade do arguido;
3ª)- O arguido foi adotado aos três anos de idade, e em criança passou muitas privações que condicionaram a sua personalidade, passando por centro educativo, e as coisas não correram bem com os pais adotivos;
4ª)- Ponderadas as penas concretamente aplicadas, que revelam uma pequena e média gravidade, a personalidade do arguido constante do relatório social, e considerando que o cúmulo jurídico visa atingir uma punição mais justa, entende a defesa que a pena única aplicada não é justa e adequada e, por isso, deverá ser alterada para outra próxima dos 7 anos de prisão,
13ª)- O Tribunal ao decidir da forma que decidiu violou, entre outros, o disposto no artigo, 77°, n° 2, do Código Penal.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, contando como sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, dado o reduzido mérito destas alegações, deverá ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão de fls , substituindo-o por outro que condene o arguido numa pena única mais justa e equilibrada."
O Mº Pº respondeu e concluiu:
"1. Efectuado o cúmulo jurídico, a pena única encontrada, que é de 10 anos, mostra-se adequada.
2. O fundamento invocado para a fazer baixar - abandono dos pais, com adopção aos três anos de idade - não é pertinente para o caso e para os efeitos pretendido tanto mais que
3. Viveu em família constituída através de tal vínculo desde aquela idade, que por ele zelou enquanto pode e foi possível, até aos 22 anos de idade, como resulta do Acórdão Condenatório desta 1ª instância.
4. Foi o arguido que escolheu fazer da actividade criminosa modo de vida, e não terceiros ou a Comunidade, o que ressalta das condenações em presença e o das demais que não entraram para efeitos do cúmulo jurídico, mas que não podem deixar de ser consideradas para a compreensão do tipo de vida que o arguido fez propósito de seguir.
5. Não foi violado qualquer preceito legal, designadamente, o art. 77°, n°2, invocado pelo recorrente.
Termos em que é de manter o douto Acórdão em crise."
Já no STJ, o Mº Pº emitiu douto parecer, em que defendeu, a dado passo:
" (…) Quanto à matéria de facto suporte da condenação pelos crimes cujas penas o Tribunal considerou ser de integrar no presente cúmulo jurídico, o acórdão por vezes omite a descrição de factos pertencentes ao tipo objectivo, bem como circunstâncias envolventes relevantes para a determinação da pena, silenciando sempre a descrição do elemento subjectivo do tipo.
4. Da motivação da decisão de facto, consta:
Os dados relevantes do processo socialização e os aspectos atinentes às suas condições económicas e sociais encontram justificação no Relatório Social junto aos autos e bem assim nas declarações prestadas em audiência de julgamento pelo arguido.
Os antecedentes criminais do arguido estão atestados no certificado de registo criminal junto aos autos e nas certidões incorporadas no processo.
Ora, o Relatório Social tem data de 17 de Setembro de 2013, sendo que a audiência de julgamento, prevista no artigo 472.° do CPP, ocorreu em 17 de Junho de 2014, ou seja nove meses após a elaboração daquele.
Não constam deste apenso as certidões que o Tribunal refere atestarem também os antecedentes criminais do condenado.
5. Penas respeitantes a crimes cometidos antes e depois da condenação que primeiro transitou em julgado, verificada no processo n.° 556/03.6GALNH, mostram-se incluídas num mesmo cúmulo jurídico.
6. O Tribunal, sem que previamente tenha apurado se a pena de substituição, imposta no processo n.° 904/07.OGBABF, se mostrava revogada ao abrigo da norma do artigo 56º do CP, entendeu ser de incluir no presente cúmulo as penas parcelares de prisão, integradoras da pena única de prisão substituída.
II
Como é sabido, a moldura penal do concurso, para além de ter como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares concorrentes, tem sempre como limite máximo a «soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos...».
E será dentro desta moldura penal do concurso assim fixada que o Tribunal, num segundo momento, terá de encontrar, em função das exigências da culpa e da prevenção, a medida da pena única.
Acontece, porém, que:
2. A pena de dois anos de prisão imposta no processo n.° 556/03.6GALNH não pode integrar o mesmo cúmulo jurídico que as penas aplicadas nos processos n°s 1475/10.5PAALM e 177/11.0PAALM, pois que estas foram impostas por factos posteriores ao trânsito em julgado daquele primeiro processo.
Efectivamente, não é admissível o apelidado "cúmulo por arrastamento", como o STJ há muito vem afirmando, por violar a norma do artigo 78º, nº 1, por referência ao artigo 77º, nº 1, ambos do C.P.
3. Por outro lado, em bom rigor, só pode integrar cúmulo jurídico pena de prisão susceptível de ser executada, e não pena de prisão que não possa ainda ser executada, por não revogada a pena de substituição imposta ao abrigo da norma do artigo 50.°, n.° 1, do CP.
Ora, enquanto não for possível efectivar-se a execução da pena única substituída — por não revogada, ao abrigo da norma do artigo 56.° do CP, pelo Tribunal competente a pena de substituição— não há que proceder a cúmulo jurídico que integre as correspondentes penas parcelares de prisão.
E é evidente que não é a sua integração (indevida, dizemos nós) em qualquer cúmulo jurídico que irá criar o pressuposto em falta (possibilidade da sua execução), tanto mais que da regulamentação decorrente dos artigos 77.° e 78.° do CP não é possível retirar fundamento algum que imponha a realização de cúmulo jurídico que integre pena de prisão substituída sem que a sua execução se mostre passível de ser efectivada.
Por isso, enquanto a pena de substituição que foi imposta no processo n.° 904/07.OGBABF não for revogada, as penas parcelares de prisão, integradoras da pena única de prisão substituída, não podem integrar nenhum cúmulo jurídico.
4. Face aos critérios inerentes à aplicação da pena não privativa de liberdade, prevista no artigo 50.°, n.° 1, do CP, e ao condicionalismo taxativo da sua revogação, constante do artigo 56.°, n.° 1, do mesmo diploma, tão pouco a integração, ou não, num dado cúmulo jurídico de uma pena de prisão, que fora substituída por pena não privativa de liberdade, pode ficar dependente de circunstâncias totalmente anódinas, estranhas, pois, às finalidades da punição que estiveram na base da imposição da pena de substituição, como sejam as atinentes a ter ou não decorrido o prazo de duração da pena de substituição.
O que deverá relevar não deve ser a circunstância de se mostrar, ou não, já decorrido o prazo de suspensão — pois tal é completamente aleatório quando conjugado com o momento da realização da audiência prevista no artigo 472.° do CPP — mas antes a circunstância de mostrar-se, ou não, revogada a pena de substituição ao abrigo das normas do artigo 56.°, n.° 1, do CP.
Por isso, o Tribunal, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artigo 379.°, n.° 1, al. c), do CPP, terá de dispor da competente informação para poder decidir quais os crimes concorrentes cujas penas podem integrar o cúmulo jurídico a realizar.
Se da informação prestada pelo Tribunal da condenação resultar que não foi revogada a pena de substituição, nos termos do artigo 56.° do CP, a pena de prisão substituída não deverá integrar o cúmulo jurídico a realizar.
Se, posteriormente, vier, ao abrigo da norma do artigo 56.°, n.° 1, do CP, a ocorrer a revogação da pena de substituição, então, verificados os pressupostos previstos nos artigos 77.° e 78.° do CP, a pena substituída poderá integrar um outro cúmulo jurídico.
Deste modo, o acórdão recorrido ao não ter apurado se a pena de substituição fora ou não revogada, revela-se também nulo, ao abrigo da norma do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do CPP.
5. Acresce que, agora quanto à determinação da pena concreta do concurso, é essencial a consideração da globalidade dos factos, na sua interligação e tipo de conexão entre si, em ordem ao apuramento da gravidade do ilícito global, e da personalidade "estrutural" do agente naqueles revelada, até para se poder concluir, nomeadamente, pela presença de uma personalidade propensa ao crime ou, inversamente, de pluriocasionalidade não radicada nessa personalidade.
Ora, ao não descrever suficientemente, ainda que de forma sintética, os comportamentos do condenado integradores dos elementos integradores do tipo objectivo e subjectivo dos crimes em concurso, bem como as respectivas circunstâncias envolventes — todos eles elementos de facto necessários para permitir uma avaliação do "ilícito global", essencial para uma determinação da pena única — o acórdão recorrido não permite, desde logo, que se alcance um juízo sobre o "ilícito global" que decorra da correlação e conjugação dos factos provados, deste modo inviabilizando que o STJ possa sindicar a opção que tomou, certamente radicada na consideração da globalidade dos factos e da personalidade do agente.
Como este Supremo Tribunal vem repetidamente afirmando, a decisão que imponha uma pena única «deve bastar-se a si mesma no que respeite aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única».
Assim, o acórdão recorrido revela-se também nulo, ao abrigo da norma do artigo 379.°, n.° 1, alínea a), do CPP.
Em conclusão, devem reconhecer-se o erro de direito, que se traduziu realização de um "cúmulo por arrastamento", e as invocadas nulidades do acórdão recorrido, mostrando-se prejudicada a apreciação das questões atinentes à bondade da medida da pena única imposta, sendo certo que uma pena única de dez anos de prisão, mesmo não consideração das penas parcelares convocadas no acórdão recorrido, nos pareceria sempre exagerada, mais adequada a responder a um outro tipo de crimes e de agente."
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do CPP.
Posteriormente, o arguido enviou ao processo uma carta manuscrita em que conta a sua vida e os problemas com que tem lutado.
Colhidos os vistos forma os autos presentes à conferência.
C – APRECIAÇÃO
O Mº Pº conformou-se com a decisão recorrida e só o arguido recorreu, limitando a sua discordância à medida da pena conjunta, que a seu ver não deveria ser de dez anos e sim rondar os sete anos de prisão. Vejamos então se se mostra correta a aplicação desta pena tendo em conta os pressupostos em que assenta, sem se esquecerem as objeções colocadas pelo Mº Pº no STJ.
1. Procuraremos, antes do mais, ver quais os crimes que estão numa relação de concurso e evitar que se caia numa situação de cúmulo por arrastamento. Neste caso, e como se sabe, fica aberta a possibilidade de se incluir, no cúmulo, uma pena aplicada por crime cometido depois do trânsito de uma decisão, que aplicou qualquer outra pena que também entra no cúmulo, e é isso que se pretende evitar.
De acordo com o artº 77º nº 1 do C.P., “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”. Portanto, não se verifica o concurso de infrações quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime. O chamado cúmulo por arrastamento tem vindo a ser uniformemente rejeitado por este S.T.J., dizendo-se, por exemplo, no acórdão de 10/9/08, Pº 2500/08-3ª, que “Só podem entrar para o cúmulo crimes cujas penas não tenham transitado, representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes, excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobe as infracções cometidas até essa data e cumule as praticadas depois desse trânsito”. (Cf. P.P. Albuquerque, in "Comentário do CP",pág. 288).
Comecemos por elaborar um quadro abreviado relativo aos factos provados no acórdão recorrido.
| Facto provado | Nº de Processo | Data dos factos | Data do trânsito | Penas parcelares |
| 1) | 556/03.6GALNH
(Lourinhã) | 7/10/2003 | 10/5/2010 | 2 A susp. por igual período, com condição de pagamento de indemnização |
| 2) | 904/07.0GBABF
(Albufeira) | 28/5/2007 | 1/6/2011 | 2 A + 3 A 6 M + 2 A
(Em cúmulo foi aplicada a pena de 4 A 6M suspensa por igual período). |
| 3) | 1213/09.5PAALM
(Almada) | 1/10/2009 | 12/12/2011 | 240 dias de multa |
| 4) | 1475/10.5PAALM
(Almada) | 8/12/2010 | 12/3/2012 | 10 M de prisão a cumprir em dias livres |
| 5) | 154/09.0ZRLSB
(Lisboa) | Março/agosto de 2009 | 26/3/2012 | 4 A 6 M + 9 M + 9 M + 9 M + 9 M
(Em cúmulo foi aplicada a pena de 5A 6M) |
| 6) | 177/11.0PAALM
(Almada) | 8/10/2010 | 3/5/2012 | 15 M
(Foi feito cúmulo das penas dos Pºs 5) e 6) e aplicada a pena conjunta de 6A 9M) |
| 7) | Presentes autos
829/08.1PAALM-B.L1.S1(Almada) | De 8/5/2008 a
16/5/2008 | Data da condenação 30/10/2013 | 9 M + 2A 6 M +9 M + 9 M + 9M
(Foi feito cúmulo e aplicada a pena de 3A 6M de prisão) |
1.1. Verifica-se que a decisão mais antiga transitada em julgado foi aquela a que se refere o facto provado 1), e a data do trânsito é de 10/5/2010. Porém, a pena aplicada foi de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de dois anos, com a condição de se fazer prova nos autos do pagamento da indemnização devida ao lesado. Decorreram cerca de dois anos depois do fim do período de suspensão da pena, sem que se saiba se a mesma foi revogada ou declarada extinta pelo cumprimento.
Por outro lado, o facto provado 4) reporta-se à aplicação de outra pena de substituição, a de prisão por dias livres [1]. O arguido foi condenado a uma pena de 10 meses de prisão, e o trânsito em julgado da decisão é de 12/3/2012. De acordo com o regime estabelecido no art. 45º do CP, e seus nºs 2,3 e 4, cada período de cumprimento da pena equivale a 5 dias de prisão contínua, o que apontaria, em princípio, para 60 períodos a cumprir aos fins de semana, terminando em 2013. Não se sabe se foi declarada extinta pelo cumprimento, ou se foi revogada, passando ao arguido a ter que cumprir a pena substituída, eventualmente, até, integrada num cúmulo com outras penas.
Assim, estas duas penas de substituição, em relação às quais se não dispunha à data do acórdão recorrido, de informação sobre qualquer decisão subsequente, que as tivesse revogado ou declarado extintas, não poderão entrar no cúmulo a que se procederá. Portanto, no tocante às penas dos factos 1) e 4), depois de obtidas as informações pertinentes, deverá tomar-se posição sobre a sua integração em cúmulo, ou não, que naquele caso, evidentemente, terá que ser refeito.
Em relação ao facto 1), em que a pena de prisão foi substituída pela pena de suspensão de execução da pena de prisão, no caso de a suspensão em causa ter sido revogada, o tribunal de primeira instância deverá determinar o seu cumprimento sucessivo em relação à pena conjunta resultado do cúmulo a que se procederá a seguir.
Quanto ao facto 4), se a pena de substituição de prisão por dias livres também tiver sido revogada, já se impõe a sua integração no cúmulo, refazendo-o.
Uma palavra, a este propósito, sobre a disciplina do art. 78º nº 1 do CP, in fine. Aí se fala em desconto de pena que já tiver sido cumprida, sem distinguir, no pressuposto de que deve entrar no cúmulo que tenha que se fazer. Ora, no caso, não se sabe se as penas de substituição foram revogadas, para se fazerem entrar no cúmulo as penas substituídas (de prisão), sabido que o instituto do desconto ali previsto se refere apenas às penas principais de prisão e multa.
É que se decorrer ainda o tempo de cumprimento da pena suspensa (ou outra pena de substituição) a inclusão da pena de prisão substituída, num cúmulo com outras penas de prisão, significará a revogação (automática) da pena de substituição. Mas se a pena de substituição estiver extinta pelo cumprimento, o que pode ter acontecido no caso, nunca se poderia revogar para se fazer entrar no cúmulo a pena de prisão substituída. Fosse esse o caso, haveria lugar ao cumprimento de duas penas (a de substituição extinta e a substituída de prisão que entra no cúmulo).
Por outro lado, nenhum sentido teria fazer entrar no cúmulo a própria pena de substituição já cumprida, só para efeito de desconto ulterior. A lei não fornece nenhum critério de correspondência entre a pena de substituição e a substituída, para este efeito, como por exemplo previu para a hipótese contemplada no art. 81º do CP.
Assim, não se poderia considerar a pena anterior e a posterior da mesma espécie para efeito de desconto, porque o que foi efetivamente cumprido foi a pena suspensa. Á partida, pretendeu-se que o arguido não tivesse que cumprir a pena de prisão efetiva e por isso se substituiu a mesma. Se o arguido efetivamente a cumpriu, nenhum sentido teria ficcionar que a final não a cumprira, e cumprira sim uma parte da pena de prisão efetiva, em medida a descontar na pena conjunta de prisão.
1.2. A seguir, a decisão mais antiga transitada em julgado é a relativa ao facto provado 2) e tal teve lugar em 1/6/2011. Não há nenhuma conduta criminosa que tenha tido lugar depois dessa data, e não há nenhuma decisão transitada em julgado antes dela (exceto a relativa ao facto 1).
Portanto, o cúmulo englobará as penas parcelares a que se referem os factos 2), 3), 5) 6) e 7). E como a realização de novo cúmulo implica sempre o desfazer dos cúmulos intercalares que se tenham realizado, tal terá lugar também em relação à pena conjunta de 4 anos e 6 meses de prisão do facto 2).
Trata-se de uma pena com execução suspensa por igual período, o que significa que, se não foi já revogada essa suspensão, o prazo da mesma terminará previsivelmente a 1/12/2015. De qualquer modo, a questão da suspensão da execução da pena de prisão passa a só ter sentido em relação à pena conjunta que se vier a eleger, no cúmulo a que se vier a proceder, se a medida desta o permitir
Importa agora ver quais as penas a aplicar em cúmulo, certo que as penas de prisão e multa mantêm a sua diferente natureza na pena única a aplicar, por força do nº 3 do art. 77º do CP.
Assim, as penas parcelares de prisão a ter em conta serão: 2 anos, 3 anos e 6 meses, 2 anos [facto 2)], 4 anos e 6 meses, 9 meses, 9 meses, 9 meses, 9 meses [facto 5)], 15 meses [facto 6], 9 meses, 2 anos e 6 meses, 9 meses, 9 meses e 9 meses [facto 7)]. Acresce a pena de 240 dias de multa, à taxa diária de € 6, num total de € 1 440, aplicada no Pº 1213/09.5PAALM, do 1.º Juízo Criminal de Almada (cf. fls. 30) [facto 3)].
No que respeita às penas de prisão, a pena conjunta situar-se-á entre os 4 anos e 6 meses de prisão e os 21 anos e 9 meses de prisão.
2. Vejamos agora a medida dessa pena conjunta de prisão a aplicar.
É sabido que o C.P. de 1886 estabelecia, no seu art. 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no art. 56º, seriava as penas correcionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No art. 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, procedia-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. No entanto, as regras usadas então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do art. 77º do C.P., para escolha da medida da pena única, importará ter em conta, como se sabe, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização da pena única.
Vem-se entendendo que com tal asserção se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” [2]
Não nos esqueçamos que a opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu, por certo, traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, nos termos do entendimento largamente dominante, considere como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial). Ficando para a culpa uma função apenas garantística, de medida inultrapassável da medida da pena, para além de representar o fundamento ético de toda a punição penal. Essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.
2.1. No caso presente, deparamos com a prática, por parte do arguido, de 16 crimes cometidos ao longo de cerca de quatro anos e meio.
Trata-se, por regra, de pequena criminalidade, e num ou outro caso, já de criminalidade média.
No entanto, evidencia-se na variedade de crimes cometidos uma clara associalidade por parte de alguém que não recua perante comportamentos proibidos para atingir os seus objetivos. Tanto recorre à violência contra as pessoas ou bens cometendo os crimes de sequestro, sequestro agravado e ofensas à integridade física qualificadas – facto 2), sendo inclusive uma das vítimas a sua mãe adotiva, ou o crime de dano – facto 3) ou ainda o de ofensa à integridade física qualificada – facto 6), como adota comportamento ardiloso, fraudulento, que se analisou em burlas, falsificações e um furto – factos 5) e 7).
É um tipo de criminalidade que gera sentimentos de insegurança na sociedade, porque a ela está exposta, indiscriminadamente, uma enorme parte da população. As necessidades de prevenção geral são significativas.
Quanto à personalidade do arguido, vemos que o mesmo tem agora 37 anos mas resulta do seu registo criminal [cf. facto 8)] que desde 1995 comete crimes, ou seja, desde os seus 18 anos, e nunca deixou de os cometer, ano após ano, até estar preso. Tal tem lugar desde 15/5/2012 (fls. 7).
Adotado aos 3 anos por uma família de classe média/alta que o apoiou até aos 22 anos de idade, não deixou de ser institucionalizado pelos 16 anos, por comportamento associal (agressividade), e, segundo a família, desde o início da adolescência revelou a sua incapacidade de integração social (fls. 8). Não lhe é conhecido relacionamento afetivo que o possa ajudar e em liberdade desempenhou atividades indiferenciadas, de início, na área da construção civil.
Há uma clara tendência do recorrente para recorrer ao crime, que fez com que tivesse deixado de beneficiar, do apoio de que podia ter beneficiado, por parte da família adotiva. Justifica-se um tempo de reclusão significativo, em nome de necessidades de prevenção especial.
Resta dizer que, embora muito sinteticamente, na fundamentação da decisão que tomou, o acórdão recorrido não se limita a mencionar os crimes cometidos e respetivas datas, e refere também os comportamentos adotados pelo recorrente.
O relatório social que se vê a fls. 7 e segs., datado de 17/9/2013, fornece os dados suficientes para se aquilatar do seu percurso de vida e personalidade. A informação que se poderia obter, sobre o seu comportamento depois dessa data, seria restrita ao seu comportamento na cadeia. Serve para dizer que o acórdão recorrido não se mostra viciado por qual quer nulidade e designadamente por omissão de pronúncia.
De qualquer modo os autos fornecem os dados que permitem fazer um juízo sobre a ilicitude global do comportamento do arguido e sobre a sua personalidade, com vista a eleger a pena justa a aplicar em cúmulo das penas parcelares de prisão.
E, tudo visto, essa pena conjunta é de nove anos de prisão, em que o recorrente fica condenado.
D – DECISÃO
Pelo exposto se decide, neste S.T.J. e 5ª Secção, em conferência, conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente:
1) Revogar o acórdão recorrido, substituindo-o por outro, em que se condena o arguido a cumprir a pena conjunta de nove anos de prisão efetiva aplicada em cúmulo das penas parcelares de prisão aplicadas nos processos nº 904/07.0GBABF, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, 154/09.0ZRLSB, da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, 177/11.0PAALM, do 3º Juízo Criminal de Almada, bem como nos presentes autos.
A tal acresce a pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), num total de € 1 440 (mil quatrocentos e quarenta euros), aplicada no Pº 1213/09.5PAALM, do 1.º Juízo Criminal de Almada.
2) Não integrar no cúmulo precedente as penas aplicadas no Pº 556/03.6GALNH, que correu termos no Tribunal Judicial da Lourinhã [facto provado 1)], e no Pº 1475/10.5PAALM do 1º Juízo Criminal de Almada [facto provado 4)], por se tratar de penas substitutivas sem decisão subsequente de revogação ou extinção das mesmas, nos termos referidos no presente acórdão.
Sem custas.
Isabel Pais Martins (vencida «por entender que o acórdão devia ser declarado nulo, por omissão de pronúncia, dado o cúmulo ter sido realizado sem ter sido equacionado se a pena suspensa do ponto 1 e a pena de prisão por dias livres do ponto 4 foram ou não declaradas extintas»)
Santos Carvalho (Presidente da Secção)
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[1] Sobre a caracterização desta pena, como pena de substituição não detentiva, pode ver-se, por exemplo, FIGUEIREDO DIAS, in "Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime", Coimbra Editora, 2005, pág. 335 e seg., ou P. P. ALBUQUERQUE, in "Comentário do Código Penal", Universidade Católica Editora, 2010, pág. 216.
[2] In ob. cit. pág. 291).