| 232/14.4JABRG.P1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ROUBO AGRAVADO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA DA PENA
PENA DE PRISÃO
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA – RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO.
- Carmona da Mota, Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, p. 8 e 9;
- Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, p. 94 -113;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 210, 211, 302/307;
- Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, p. 1194;
- Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 3.ª edição, 2002, I volume, p. 856 ; 4.ª edição, 2015, II volume, p. 116;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, p. 1150 e 1186;
- Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, nota 4, a p. 1413, 1528 e 1529.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º 1, 72.º, N.º 1 E 131.º E 132.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEA G).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, N.º 2, 410.º, N.ºS 2 E 3 E 412.º N.º 1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 22-03-2000, IN SASTJ, N.º 39, P. 58;
- DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 207/08.2GDGMR.S1;
- DE 30-06-2010, PROCESSO N.º 99/09.4GGSNT.S1;
- DE 14-07-2010, PROCESSO N.º 364/09.0GESLV.E1.S1;
- DE 14-07-2010, PROCESSO N.º 270/09.9JAFAR.E1.S1;
- DE 16-09-2010, PROCESSO N.º 971/06.3GBLLE.S1;
- DE 21-01-2015, PROCESSO N.º 12/09.9GDODM.S1;
- DE 28-10-2015, PROCESSO N.º 735/14.0JAPRT.S1;
- DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 2377/13.9GBABF.E1.S1;
- DE 23-06-2016, PROCESSO N.º 181/15.9JAFAR.S1;
- DE 07-07-2016, PROCESSO N.º 444/14.0PBEVR.S1.
I - Cabe na competência de cognição do STJ, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou de tribunal de júri e visar o recurso apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos - seja pena única, ou pena única e alguma(s) pena(s) parcelar(es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos efectivamente com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
II - Apesar da confissão do arguido e do seu auxílio para a descoberta da verdade material, os factos provados - segundo os quais por problemas financeiros do casal, o arguido e mulher tomaram a decisão de assaltar a vizinha, que morava no andar de cima, o que fizeram, apropriando-se de bens seus e para que não viessem a ser denunciados posteriormente pela vítima, com o intuito de encobrir o assalto, o arguido, com a concordância da arguida, acabou por pôr termo à vida da mesma, com repetidos golpes de faca no pescoço, não se mostrando que o arguido tenha interiorizado o mal do crime - não abonam de per si realidade que diminui a ilicitude e a culpa, bem como a necessidade da pena, pelo que, forçoso é entender que não há lugar a atenuação especial da pena aplicada ao arguido pelo crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. g), do CP.
III - Há incompatibilidade de atenuação especial de penas respeitantes a crimes com agravação com base na especial censurabilidade e perversidade.
IV - Sendo, a partir da reforma de 1995, uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – art. 40.º, n.º 1, do CP - definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais em causa nos presentes autos, ou seja, no crime de roubo e no crime de homicídio.
V - Atendendo à natureza dos bens subtraídos - uma aliança e um anel, ambos em ouro amarelo, de valor não concretamente apurado e uma quantia em dinheiro, de valor não inferior a € 400,00, para além da carteira da vítima, de valor não apurado, contendo documentos pessoais, chaves do apartamento, e telemóvel, de valor não concretamente apurado, tendo os arguidos vendido os anéis no dia seguinte, recebendo 90,00€, forçoso é considerar que na vertente da lesão patrimonial do crime de roubo, assumiu a conduta dos recorrentes uma dimensão económica sem relevo.
VI - A nível da vertente da ofensa de bens pessoais do crime de roubo, há que considerar a violência no modo de actuação dos recorrentes que actuando com surpresa, quando a vítima abriu a porta do apartamento para se ausentar, apontando um isqueiro em formato de pistola, aparentando ser uma arma de fogo, de seguida, manietando-a, agarrando-a e tapando-lhe a boca, atando as mãos, enquanto a arguida apontava o isqueiro de modo a assustá-la, depois encaminhando-a o arguido para o quarto de dormir, mandando-a deitar de barriga para baixo, atando então as pernas junto aos tornozelos, acabando por a matar, à facada, para encobrir o roubo acabado de perpetrar.
VII - Ponderando, o elevadíssimo grau de ilicitude dos factos; o grau de culpa muito acentuado; com elevada intensidade do dolo; a actuação dos arguidos de forma súbita e inesperada, com superioridade numérica, sem dar hipótese de defesa à vítima e a frieza dessa actuação; o desprezo pela vida humana demonstrados pelos arguidos que após os factos regressaram à sua habitação, recolhendo a filha do casal de 8 anos e dirigindo-se para almoçarem em restaurante; sendo intensas as necessidades de prevenção geral; a ausência de antecedentes criminais dos arguidos que não tem valores atenuativo neste tipo de criminalidade; e tendo em consideração os critérios jurisprudenciais vigentes é adequada e proporcional a pena de 17 anos de prisão aplicada à arguida pelo crime de homicídio qualificado, justificando-se uma intervenção correctiva quanto à pena do arguido pelo crime de homicídio qualificado, reduzindo a pena de 23 anos de prisão em que foi condenado para a pena de 21 anos de prisão.
VIII - Sendo a moldura penal do concurso fixada entre 17 anos e 22 anos de prisão, perante um quadro de dois crimes cometidos com acentuada gravidade, não se indiciando, porém, propensão ou inclinação criminosas, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um episódio isolado de vida, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelos arguidos, sendo evidente a conexão e estreita ligação entre o crime de homicídio qualificado e o de roubo agravado, cometidos em acto seguido, sendo este cometido para encobrir aquele, é de manter a pena única de aplicada à arguida de 18 anos e 4 meses.
IX - Sendo a moldura penal do concurso fixada entre 21 anos e 25 anos de prisão, a redução na pena do homicídio qualificado aplicada ao arguido terá óbvios reflexos na medida da pena conjunta. Adoptando neste ponto o mesmo critério da primeira instância, evitando, neste particular, qualquer assomo de eventual discussão a propósito de reformatio in pejus, aditar-se-á à pena ora encontrada o mesmo quantum, ou seja, três meses de prisão, e assim, fixa-se a pena única em 21 anos e 3 meses de prisão.
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 232/14.4JABRG, da Comarca do .... – Instância Central – Secção Criminal – Juiz ..., foram submetidos a julgamento os arguidos:
AA, também conhecido pela alcunha “...”, [...], actualmente preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do ...
BB, filha [...], actualmente presa preventivamente no Estabelecimento Prisional de ....
***
Na acusação foi imputada aos arguidos, em co-autoria, na forma consumada, e em concurso real, a prática de:
- Um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 2, alínea b), por referência ao artigo 204.º, n.º 1, alínea f), do Código Penal; e,
- Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas g), h) e j), todos do Código Penal.
***
A demandante CC, Mãe da vítima, formulou pedido de indemnização civil contra os arguidos, peticionando a condenação de ambos no pagamento de indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, no montante global de 126.550,00 €, acrescido de juros legais decorridos desde a data da notificação do pedido de indemnização civil.
***
Realizado o julgamento, como se alcança da acta de leitura de fls. 1396/7/8, o Tribunal, nos termos do artigo 358.º, n.º 1 e 3, do CPP, procedeu a uma alteração não substancial da factualidade descrita na acusação, nada tendo sido requerido, tendo a defesa prescindido de qualquer prazo.
***
Por acórdão do Tribunal Colectivo de ..., datado de 26 de Fevereiro de 2016, constante de fls. 1.400 a 1.457 do 6.º volume e depositado, pelas razões adiantadas na acta de fls. 1.398 (necessidade de correcção de erros ortográficos), no dia 1 de Março seguinte, conforme declaração de fls. 1.458, foi deliberado:
Parte Criminal
Condenar:
I - O arguido AA, pela prática de:
- Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g), do Código Penal, na pena de 23 anos de prisão.
- Um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA condenado na pena única de 23 (vinte e três) anos e 3 (três) meses de prisão.
II - A arguida BB, pela prática de:
- Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea g), do Código Penal, na pena de 17 anos de prisão.
- Um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Parte Cível
Julgar o pedido de indemnização parcialmente procedente, condenando ambos os arguidos/demandados, a pagar, solidariamente, a quantia de 111.450,00 €, vencendo juros de mora a partir da notificação do pedido até efectivo pagamento, no que concerne ao valor de 1.450,00 €, atribuído a título de indemnização por danos patrimoniais.
O restante valor - 110.000,00 € - vencerá juros de mora computados desde a presente decisão até efectivo e integral pagamento.
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Inconformados com o assim deliberado, os arguidos interpuseram recursos em separado, sendo ambos endereçados ao Tribunal da Relação do Porto.
Observando a ordem de entrada.
A arguida interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1.464 a 1.513, que remata com as seguintes conclusões, se bem que a conclusão V não seja obviamente uma conclusão, já que se limita a reproduzir texto do acórdão recorrido reportado a considerações sobre a pena única (transcrição integral, com realces do texto):
I. Afigura-se à aqui Recorrente que, salvo o devido respeito, a decisão proferida no douto Acórdão de fls. ... dos autos, e pela qual foi a aqui recorrente condenada, pela prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2 alínea g) do Código Penal, na pena parcelar de 17 anos de prisão e condenada ainda, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 2, alínea b) do Código Penal na pena de cinco anos de prisão, em cumulo jurídico, na pena única de 18 (dezoito) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
II. A escolha da pena reconduz-se, numa perspetiva politico-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o art.º 70º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente os finalidades da punição”. Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade.
III. O disposto no artigo 40.º do Código Penal fornece os critérios que hão-de presidir à aplicação das penas: a proteção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo certo que “em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Compaginando o teor do artigo 40.º nº 2 e os elementos contidos no artigo 71.º, ambos do Código Penal, temos que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente (limite inultrapassável), das exigências de prevenção e tendo-se ainda em linha de conta todas as demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime (dos elementos essenciais da infração), deponham a favor do arguido ou contra ele.
IV. A determinação da medida da pena, dentro dos limites, definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção conforme dispõe o art.º 71.º, n.º 1 do Código Penal. Na determinação concreta da pena devem ponderar-se todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente as referidas no n.º 2 da mesma disposição legal.
V. No caso em concreto, no que respeita à Arguida BB, e tendo em conta que no douto Acórdão se refere que:
“Ponderado o atrás mencionado atendendo às exigências de prevenção geral e especial, bem como a necessidade de ressocialização do arguido, não olvidando que a pena nunca poderá ultrapassar a medida da culpa imputada ao arguido (artigo 40º, n.º 2 do Código Penal), consideramos adequado e proporcional:
(…)
ii) à arguida BB:
Pela prática do crime de roubo a pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão.
Pela prática do crime de homicídio qualificado a pena parcelar 17 (dezassete) anos de prisão.
(…)
Nos casos de concurso efectivo, é necessário determinar a pena que cabe a cada crime - pena parcelar - e em seguida submete-se a punição do concurso às regras dos artigos 77º e 78º do código Penal, estabelecendo uma pena única, a qual se alcança considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A moldura penal do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Com efeito, dispõe o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, in Direito Penal - As -consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, página 291:
"Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (...) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalido.de que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
(…)
Assim, em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código. Penal, considerando a conduta da arguida inerente à gravidade dos factos levados a cabo, não se olvidando que os crimes foram levados na mesma ocasião, estando concatenados, consideramos adequada aplicar à arguida BB a pena única de 18 anos e 4 meses de prisão.”
VI. Porém, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal a quo considerou apenas as circunstâncias que depunham contra a arguida/recorrente, não tendo em momento algum se pronunciado ou valorado qualquer circunstância que depusesse a favor desta, nomeadamente o facto de a mesma, a “pedido” do aqui tribunal recorrido, ter prestado declarações, no sentido de auxiliar o mesmo tribunal e pese embora de forma nervosa, respondeu a todas as perguntas que lhe foram colocadas, e sobretudo a circunstância de a arguida estar convenientemente inserida socialmente, ter modo de vida e não ser portador de antecedentes criminais.
VII. A recorrente tem um passado do qual, até dada altura da sua vida se orgulha, teve exatamente até essa parte da sua vida (concretamente ano de 2014), um comportamento conforme ao direito, sem cometer qualquer crime, reconhecendo os atos ilícitos e os crimes por si praticados.
VIII. Ora, sem prescindir a crítica e respetiva impugnação de parte da matéria de facto dada como provada, mormente a forma como relatada no douto acórdão do Tribunal “a quo”, e conforme supra referimos, o Tribunal a quo nem sequer teve em conta as condições pessoais e sócio-económicas da arguida.
IX. O conteúdo reeducativo das penas consagra, além do aspeto punitivo a reintegração social do delinquente na sociedade. A matriz humanista do nosso direito penal não bloqueia esta realidade, antes a promove. A Recorrente confessou o crime de roubo praticado, bem assim que infelizmente sabia da morte (assassínio) da vítima DD praticada pelo à data seu marido, AA, colaborando com a justiça, terá necessariamente de ser punida. Mas esse castigo não lhe pode nem deve fechar as portas de uma ulterior vida honesta.
X. Assim e por tudo que se vem de expor, deveria ter sido aplicada uma pena mais reduzida à arguida, ou seja, deveria o Tribunal “a quo”, condenar a arguida sim, porque a mesma confessou o crime de roubo, concomitantemente, não presente, e não podendo modificar os factos, sabia que o arguido AA atentou contra a vida da vítima DD
- mas não em 17 (dezassete) anos pela prática, em co-autoria, do crime de homicídio qualificado, mas antes em pena de 12 (doze anos) pela prática do referido crime.
XI. No que concerne ao cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, considerando o supra exposto, deve considerar-se adequando aplicar à arguida a pena única de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
XII. Pelo exposto, é nosso entendimento que, no caso concreto e tendo em conta tudo o que se acaba de referir quanto a determinação da medida da pena e tendo em conta as concretas exigências de prevenção geral e especial e os próprios fins das penas, a pena aplicável à recorrente, sempre deveria corresponder à pena única de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão
XIII. Foram violados as supra referidas disposições legais e as demais que V. Exas suprirão e os artigos 70.º e 71.º do Código Penal, artigos 131.º, e 132.º, n.º 2, alínea g), h) e j) todos do Código Penal e artigos 205.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.
Termina, pedindo que seja dado provimento ao recurso e por via disso, revogada a decisão recorrida, nos termos propugnados.
***
O recorrente AA apresentou a motivação de fls. 1.515 a 1.518 verso, que remata com as seguintes conclusões:
1. O recurso versa tão só matéria de direito.
2. A discordância em relação ao acórdão prende-se com a decisão da pena concretamente aplicada ao arguido recorrente - com a medida da pena.
3. Atenta a apresentação voluntária, sem que nenhuma prova houvesse contra si, a confissão do arguido e a sua manifesta relevância no desenrolar processual e na descoberta da verdade, há que proceder à atenuação especial da pena a aplicar quanto ao crime de homicídio, nos termos dos arts. 72º e 73º do CP.
4. Embora não conste do elenco dos factos provados a confissão do recorrente, esta consta da sua motivação e da decisão do acórdão e merece especial valoração.
5. Pelo que se deixou exposto na alegação supra, verificam-se os pressupostos da atenuação especial da pena.
6. De todo o modo, não se compreende o diferenciar, para mais, a pena do recorrente em relação à arguida ..., porquanto esta não teve a mesma atitude, como resulta da fundamentação do douto acórdão e acabou por ser beneficiada em medida maior.
7. O tribunal recorrido ao entender de forma diversa violou o disposto no artigo 72º, nº 1 e 2 al. c) do C.P.
8. Caso assim se não entenda, sempre o Tribunal a quo valorou indevidamente a atitude do arguido recorrente, em violação do disposto no art. 71º, nº 1 e 2, al. e) do C.P., devendo levar-se a cabo um novo doseamento, dentro da moldura penal aplicável, que atribua mais importância àquela atitude, diminuindo a pena concretamente aplicável em larga escala.
Termina, pedindo que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, revogada a decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto à pena concreta aplicável pela prática do crime de homicídio pelo arguido, que se deve fixar perto do mínimo legalmente admissível.
***
O recurso interposto pela arguida BB foi admitido por despacho de 31-03-2016, a fls. 1.514, sem referência expressa ao tribunal ad quem.
O recurso interposto pelo arguido AA foi admitido por despacho de 05-04-2016, a fls. 1.521, sem referência expressa ao tribunal ad quem.
***
O Ministério Público junto da Instância Central Criminal da Comarca do ... Este apresentou bem elaborada resposta, de fls. 1.545 a 1.561, onde pondera sobre a atenuação especial, convocando acórdão deste STJ de 12-06-2013, e sobre a medida das penas, concluindo:
Recurso interposto pelo arguido AA
Apesar da apresentação voluntária do arguido, num momento processual ainda que não recaiam, até então, suspeitas sobre si, e a assunção da prática dos factos, com a consequente relevância para o apuramento da verdade, não se verifica uma acentuada diminuição da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena.
1) A ilicitude da conduta é, contrariamente ao pretendido, elevada, e nunca acentuadamente diminuta.
2) Não se mostram preenchidos os pressupostos para a aplicação do instituto da atenuação especial da pena.
3) O grau de ilicitude é extremamente elevado, atento o meio utilizado.
4) A culpa do arguido é extremamente elevada, porquanto revestiu a modalidade mais gravosa de dolo, executando um plano prévia e premeditadamente urdido, de forma bárbara, e demonstrando um profundo desrespeito pelo valor supremo da existência humana – a própria vida, causando um profundo sofrimento à vítima a que acresce, ser o ora recorrente o único dos dois arguidos que poderia ter evitado o resultado morte, por ter sido o único a quedar-se com a vítima após a consumação do crime de roubo, optando por espetar a faca, de que se muniu, na nuca da vítima.
5) As necessidades de prevenção geral são, notoriamente, elevadas, face ao receio social de crimes desta natureza, ainda para mais cometidos no domicílio da própria vítima, lugar tido como o mais seguro dos refúgios de cada um.
6) As necessidades de prevenção especial, apesar de ser esta a primeira condenação do arguido, são também elevadas, por um lado mercê do facto do crime de homicídio se ter destinado a encobrir um outro crime (de roubo), e de esse próprio encobrimento ter sido, desde o início, previsto pelo arguido, ao não se fazer acompanhar de qualquer mecanismo ou objecto destinado a encobrir a sua identidade, e por outro lado, o profundo desprezo para com a vida humana, e até, uma certa cobardia em matar alguém totalmente indefeso e manietado.
7) No que diz respeito à conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, é necessário sopesar dois factores essenciais: por um lado a colaboração activa do arguido no desvendar do crime, e da descoberta da verdade material, e o facto de o crime de homicídio não ter, evidentemente, reparação possível, quanto às suas consequências, e por outro lado a barbaridade do modo de execução do crime e a forma como foi prevista, anteriormente a este, a possibilidade de ter de executar a vítima;
8) Por outro lado milita em favor do arguido, essencialmente a normatividade das suas condutas, anteriormente à prática das condutas pelas quais foi aqui condenado, e a sua colaboração, activa, para a descoberta da verdade.
9) O “domínio último do facto” sempre esteve nas mãos do arguido, porquanto foi o único que, munido da faca com que executou a vítima, poderia ter evitado o crime, por se encontrar a sós com a vítima
10) A pena, em função das necessidades de prevenção, geral e especial, tendo por baliza a culpa, elevadíssima, mostra-se criteriosamente fixada.
Recurso interposto pela arguida BB
1) Em boa parte valem aqui as considerações supra tecidas quanto à medida da pena do arguido AA.
2) Em momento algum a arguida admitiu qualquer dos factos dados como provados nos pontos 35 a 41.
3) Não consta dos factos dados como provados, ou da fundamentação que a arguida tenha confessado ter acordado com o co-arguido que mataria(m) a vítima, caso necessário fosse, para evitarem ser reconhecidos.
4) A arguida não admitiu que soubesse que o co-arguido iria atentar contra a vida da vítima, no momento em que saiu do apartamento desta, ou sequer que o tenha previsto, e com isso conformado, escudando-se, laconicamente, que lhe disse para não fazer mal à moça.
5) Fixada a matéria de facto, com a qual a arguida se conforma, não resulta nos autos, sequer de forma ténue, que a arguida tenha, ainda que de forma nebulosa ou ínvia, confessado a prática do crime pelo qual foi condenada.
6) No que concerne às considerações tecidas quanto à ilicitude, à culpa, às necessidades de prevenção geral e especial, a única nota distintiva quanto ao arguido AA, situa-se a nível da ilicitude e culpa, que se afigura um pouco mais mitigada do que a deste.
7) A única diferença é que foi o co-arguido AA que efectivamente espetou a faca na nuca da vítima, e que, ao contrário deste, a arguida não podia sustar o plano – urdido e executado, até então – por ambos, plano esse, que, como resulta da matéria de facto assente, atribuía essa tarefa precisamente ao co-arguido.
8) As necessidades de prevenção geral e especial as mesmas são fortíssimas, atentos os valores violados, e a sensação de enorme insegurança que provocam os crimes contra a vida, ainda para mais perpetrados no domicílio da própria vítima.
9) Foi bem diferente a postura da arguida após a prática do crime, e em audiência de julgamento. De forma alguma colaborou com a Justiça, sendo que mesmo em audiência de julgamento optou por uma postura desculpabilizante, ancorada numa suposta coacção do arguido, que não colheu.
10) Sopesados todos estes factores, entende-se que se mostra perfeitamente equilibrada a pena.
Termina no sentido do não provimento aos recursos interpostos pelo arguido AA e pela arguida BB, sendo de confirmar, in totum, o douto acórdão recorrido.
Nesta resposta, pese embora não conste das conclusões apresentadas, o Exmo. Procurador da República, de forma certeira, coloca a questão prévia da competência do Supremo Tribunal de Justiça para apreciação das penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão, no caso as aplicadas pelo crime de roubo agravado a ambos os arguidos.
Defende ser competente o Supremo Tribunal de Justiça, invocando o Acórdão n.º 8/2007, e sendo controvertida a competência quando alguma ou algumas das penas parcelares de medida inferior a 5 anos de prisão, como acontece com os roubos, e citando o acórdão de 14-10-2015, proferido no processo n.º 41/13.8GGVNG.S1, no qual foi reconhecido haver oposição de julgados entre ele e o acórdão de 21-11-2012, proferido no processo n.º 256/11.3JDLSB.S1, entende que no caso de recurso directo do tribunal colectivo (ou júri) e sobre matéria de direito, o Supremo Tribunal de Justiça é competente para dele conhecer, seja no respeitante à pena conjunta superior a 5 anos que o condenado vai ter de cumprir, seja quanto às penas parcelares de limite inferior.
Como questão prévia, entende que a competência para a apreciação de ambos os recursos – porque em relação a ambos apenas se colocam questões de direito – é o Supremo Tribunal de Justiça, para o qual deverão os autos ser remetidos.
***
A assistente CC apresentou resposta ao recurso interposto pela arguida, conforme fls. 1.565 a 1.567 e em original de fls. 1.583 a 1.585, e ao recurso interposto pelo arguido de fls. 1.569 a 1.572 e 1.574 a 1.577, pedindo se mantenha inalterado o acórdão recorrido.
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Por despacho de 11-05-2016, a fls. 1.578, foi determinado que os autos subissem ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, considerando que a pena é superior a cinco anos e os recursos interpostos apenas versam sobre matéria de direito.
Não obstante o claro despacho, o processo em 13-05-2016 foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto, conforme fls. 1.589 e 1.590.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto, a fls. 1.593/4, em 20-05-2016, expressou o entendimento de que o processo devia ser remetido ao STJ.
Por despacho manuscrito do Exmo. Desembargador a quem o processo foi distribuído, de fls. 1.595, datado de 25-05-2016, foi ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
O que veio a ser cumprido em 30-05-2016, sendo o processo remetido, após notificações, em 3-06-2016, dando entrada neste Supremo Tribunal no dia 6 seguinte.
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, no douto parecer de fls. 1.606 a 1.608, entendeu que os recursos devem ser julgados improcedentes.
Mais à frente, nos locais destinados a discussão, respigar-se-á o que expressou a propósito das pretensões de atenuação especial da pena e da redução da medida das penas.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes silenciaram.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
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Questões propostas a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação onde os recorrentes resumem as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
A recorrente BB suscitou duas questões, a saber:
Questão I – Medida das penas parcelares – Conclusões II a X;
Questão II – Medida da pena única – Redução – Conclusões XI e XII
O recorrente AA suscitou igualmente duas questões, como segue:
Questão I – Atenuação especial da pena – Conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª e 7.ª;
Questão II – Medida das penas – Redução – Conclusão 8.ª.
Abordar-se-á a questão da competência para apreciação dos presentes recursos, face ao indevido endereço e errado envio para o Tribunal da Relação do Porto, para mais depois de ter sido proferido um despacho a mandar subir os autos, de forma clara, para o Supremo Tribunal de Justiça.
Relembra-se que o Ministério Público na Comarca do ..., na resposta apresentada aos recursos dos arguidos, suscitou a questão prévia da competência para a apreciação dos recursos.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
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Factos Provados:
1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde o dia 26 de Abril de 2014, o arguido AA e a sua esposa, a arguida BB, motivados por problemas financeiros, decidiram assaltar a sua vizinha, DD, que residia sozinha, no mesmo prédio dos arguidos, especificamente no ..., visando retirar-lhe e fazerem seus objectos de valor e quantias monetárias que a mesma tivesse consigo, bem como no interior da sua casa, mais decidindo que, seguidamente, a matariam, caso fosse necessário, a fim de não ser descoberta a autoria desse assalto.
2. Uma vez que nesse dia, na residência da vítima, pernoitou EE, indivíduo com quem DD mantinha uma relação amorosa, os arguidos decidiram adiar os seus planos.
3. Porém, no dia seguinte, 27/4/2014, a hora não concretamente apurada do período da manhã, os arguidos verificaram que a DD já se encontrava sozinha, uma vez que aquele indivíduo havia retirado o seu veículo automóvel da garagem e abandonado a residência daquela, ao passo que aquela se ausentou de casa para passear a sua cadela.
4. Após terem verificado que DD havia regressado à sua habitação, e hora não concretamente apurada no período da manhã, os arguidos muniram-se de um isqueiro, em formato de pistola e que aparentava ser uma arma de fogo.
5. Seguidamente, cerca das 12h00 do dia 27/4/2014, os arguidos, que residem no 2.º andar daquele prédio, subiram ao patamar do 3.º andar, que serve a entrada dos apartamentos e ficaram indecisos se haveriam de tocar à campainha da residência de DD ou aguardar que a mesma saísse, tendo nesse momento, ambos os arguidos, umas luvas calçadas.
6. Enquanto isto, ouviram DD dentro da sua habitação, a conversar ao telemóvel, chamada que teve uma duração de cerca de 13 (treze) minutos e 65 (sessenta e cinco) segundos.
7. Logo que terminou essa chamada, preparando-se para se ausentar da sua residência, DD abriu a porta de entrada, tendo sido surpreendida pelos arguidos, que se encontravam à espera que a vítima saísse e, de imediato, irromperam no seu apartamento, tendo o arguido apontado o referido isqueiro em formato de pistola.
8. Para a impedir de gritar por socorro o arguido manietou-a, agarrando-a e tapou-lhe a boca, ao mesmo tempo que dizia que se não se calasse atentaria contra a sua vida.
9. A vítima obedeceu tendo permanecido calada e de seguida o arguido, passando o isqueiro em forma de pistola à arguida BB, a qual apontou o referido objecto de modo a limitar os movimentos da ofendida, foi buscar um pano de cozinha para a amarrar. O arguido atou-lhe as mãos com o pano de cozinha que encontrou naquela habitação, enquanto a arguida BB apontava o isqueiro em forma de pistola à ofendida de modo a assustá-la, tendo o arguido encaminhando-a para o quarto de dormir, onde mandou-a deitar de barriga para baixo.
10. O arguido foi à cozinha buscar mais panos e com os mesmos atou as pernas de DD, junto aos tornozelos.
11. Em momento não concretamente apurado o arguido muniu-se de uma faca de cozinha, que encontrou numa das gavetas, composta por cabo em plástico e lâmina em metal, tendo um comprimento total de 24,5 cm, sendo 13,5 cm de lâmina em metal por 3,5 cm (junto ao cabo).
12. A arguida retirou da mão esquerda da ofendida uma aliança e um anel, ambos em ouro amarelo, de valor não concretamente apurado e os arguidos obrigaram-na a dizer-lhes onde se encontrava o dinheiro.
13. A vítima indicou que tinha dinheiro guardado num pote da cozinha, tendo a arguida BB se dirigido ao mesmo e daí retirou a quantia monetária não especificada, mas seguramente de valor não inferior a 400,00 € em notas do BCE.
14. Após, enquanto um ficava a vigiar a vítima, o outro arguido percorreu as demais divisões da casa em busca de outros objectos de valor, tendo-se apropriado da carteira da vítima¸ de valor não concretamente apurado, que continha diversos documentos pessoais, das chaves do apartamento e do telemóvel daquela, da marca Samsung, modelo GT-E1050, de cor branca com o IMEI n.º 3579724/05/052870/4 e com o cartão SIM n.º 9690205058, de valor não concretamente apurado.
15. A dada altura, já depois de se encontrarem na posse dos referidos objectos e valores, a arguida ... saiu do apartamento da vítima e dirigiu-se para o seu.
16. A arguida ... tinha conhecimento de que o arguido detinha uma faca de cozinha tendo sido acordado entre ambos os arguidos, dentro do apartamento da ofendida, no sentido de com a referida faca o arguido ... atentar contra a vida da vítima DD, de modo a evitar que a mesma os pudesse identificar num momento posterior, matando-a.
17. Após a arguida ... ter saído do apartamento da vítima com os objectos e quantias monetárias subtraídas, o arguido AA sentou-se sobre as costas de DD e desferiu-lhe diversos golpes, para ter a certeza que ela morreria, com a faca no pescoço, sendo que desses golpes, três trespassaram o pescoço.
18. Para o efeito, o arguido cravou a lâmina da faca até ao cabo, situando-se o ponto de entrada da faca na parte da nuca e o ponto de saída na zona da traqueia.
19. Após, o arguido ... desatou as mãos da vítima, ficando esta com os braços estendidos ao longo do corpo, ali tendo sido abandonada com a faca cravada até ao cabo na parte esquerda do pescoço.
20. De seguida o arguido ... abandonou a residência da vítima e regressou à sua habitação, tendo ambos os arguidos recolhido a menor de oito anos de idade, para ambos se dirigirem a ... a fim de almoçarem num restaurante.
21. Após, os arguidos deslocaram-se até à residência do pai do arguido AA, em ..., onde permaneceram o resto do dia.
22. Os arguidos apenas regressaram à sua residência, na morada supra mencionada, ao anoitecer, do dia 27 de Abril de 2014.
23. Para não deixarem vestígios de impressões digitais no local, os arguidos usaram luvas de lã, as quais lavaram, bem como também lavaram toda a roupa que utilizaram nesse dia, sendo que não tiveram a mesma preocupação no uso de máscaras ou outros objectos que impedissem a vítima de reconhecer os seus vizinhos.
24. Nesse dia, entre as 14h00 e as 14:30, a vítima foi encontrada por EE, no interior da sua residência, deitada sobre a sua cama e já sem vida.
25. O óbito da vítima foi verificado nesse dia, pelas 15:35 horas.
26. O corpo da vítima apresentava as seguintes lesões no hábito externo: “Rigidez cadavérica: Rigidez cadavérica na mandíbula, no pescoço, membro superior esquerdo, membro superior direito, membro inferior esquerdo, membro inferior direito.
Livores: Ténues, fixos, arroxeados, localizados nas regiões anteriores do pescoço, do tórax, do abdómen, dos membros superiores e dos membros inferiores, à excepção das áreas de pressão;
[…]
Pescoço: solução de continuidade linear, de bordos regulares e infiltrados de sangue, localizada na metade direita da região cervical posterior, ao nível da implantação do cabelo com 2,5 cm de comprimento, distando 12,5 cm da protuberância occipital e 7 cm do ponto de implantação inferior do pavilhão auricular direito (Lesão A). A solução de continuidade linear, de bordos regulares e infiltrados de sangue, com 4,3 cm de comprimento, localizada no terço inferior da região lateral direita do pescoço, distando 7 cm do ponto de implantação inferior do pavilhão auricular direito e 12 cm do mento, apresentando escoriação terminal ao nível da extremidade posterior da lesão, com 0,3 cm de comprimento (Lesão B). Escoriação linear, localizada ao nível do terço médio da região lateral direita do pescoço, de disposição oblíqua para baixo e para a frente, com 5 cm de comprimento. Solução de continuidade linear de bordos infiltrados de sangue e regulares, à excepção do quadrante póstero-superior da lesão, cujo bordo apresenta-se aparentemente contundido, com 2,7 cm de comprimento, localizada no terço superior da região lateral direita do pescoço, distando 6,5 cm do ponto de implantação inferior do pavilhão auricular direito e 7 cm do mento (Lesão C). Solução de continuidade linear de bordos regulares e infiltrados de sangue, com 2 cm de comprimento, localizada no terço médio da região anterior do pescoço, ao nível da linha média, distando 5 cm do mento, através da qual se exterioriza a lâmina da faca abaixo descrita (Lesão D). Solução de continuidade linear, localizada no terço inferior da metade esquerda da região cervical posterior, pela qual se insinua a lâmina da faca (comprimento total de 24,5 cm, com cabo de plástico preto, com lâmina metálica de um gume, com a inscrição “ALA CUINA”, com 13,5 cm de comprimento e 3 cm de maior largura); após remoção da mesma, foram observados bordos da lesão regulares e infiltrados de sangue, apresentando a lesão 2,3 cm de comprimento distando 8 cm do ponto de implantação inferior do pavilhão auricular esquerdo e 11 cm da protuberância occipital (Lesão E). Solução de continuidade linear, com bordos infiltrados de sangue e regulares, apresentando contusão discreta do bordo superior, localizada no terço médio da metade esquerda da região cervical posterior, com 2 cm de comprimento, distando 11 cm do ponto de implantação inferior do pavilhão auricular esquerdo e com 5 cm da protuberância occipital (Lesão F). Escoriação irregular, localizada no terço inferior da metade direita da região cervical posterior, com 0,5 cm por 0,5 cm de maiores dimensões. As soluções de continuidade descritas (A, B, C, D, E e F) são compatíveis com lesões produzidas por traumatismo de natureza corto-perfurante.
Tórax: Sem evidências de lesões traumáticas;
Abdómen: Sem evidências de lesões traumáticas;
[…]
Membro superior esquerdo: Sem evidências de lesões traumáticas;
Membro inferior direito: Sem evidências de lesões traumáticas;
Membro inferior esquerdo: Sem evidências de lesões traumáticas;
27. No exame do cadáver da vítima foram observadas as seguintes lesões no hábito externo:
“Na cabeça:
Cavidade oral e língua: Em continuidade com a lesão A (supra descrita), observa-se uma solução de continuidade ao nível da metade direita da base da língua, com extensa infiltração sanguínea adjacente; cavidade oral com vestígios de sangue; […]
No pescoço:
Tecido celular subcutâneo: infiltração sanguínea do tecido celular subcutâneo subjacente às soluções de continuidade descritas no hábito externo, mais marcada ao nível da metade direita da região cervical anterior;
Músculos: Na continuidade das lesões B e C, observa-se solução de continuidade parcial do terço médio do músculo esternocleidomastoideu direito, com infiltração sanguínea associada; infiltração sanguínea bilateral dos músculos esternohioideus e esterno-tiroideus, mais marcada à esquerda, observando-se em continuidade com as lesões E e D, uma solução de continuidade com infiltração sanguínea associada, interessando o terço inferior dos músculos esternohioideu e esternotiroideu esquerdos, bem como o músculo cricotiroideu esquerdo;
Vasos e Nervos: infiltração sanguínea marcada ao longo do feixe vásculo-nervoso direito, sem lesões traumáticas aparentes da veia jugular interna e da artéria carótida comum direitas; infiltração sanguínea marcada ao longo do feixe vásculo-nervoso direito, observando-se em continuidade com as Lesões E e D, uma solução de continuidade em túnel subjacente à artéria carótida comum esquerda e veia jugular interna esquerda, verificando-se a existência de solução de continuidade punctiforme ao nível do terço superior da veia jugular interna esquerda, bem como laceração da íntima da artéria carótida comum esquerda, em relação com a solução de continuidade em túnel subjacente;
[…]
Laringe e traqueia: laringe e traqueia parcialmente preenchidas por secreções sanguinolentas espumosas;
Glândula tiróide: observa-se uma solução de continuidade interessando o lobo esquerdo, com infiltração sanguínea dos tecidos adjacentes, em continuidade com as Lesões E e D;[…]
[…]
Traqueia e brônquios: via aérea parcialmente preenchida por secreções sanguinolentas espumosas […]
Pulmão direito e pleura visceral: forma preservada. Superfície lisa, observando-se áreas dispersas de coloração avermelhada, mais evidentes ao nível do lobo superior. Hipocrepitante à palpação. Ao corte o tecido pulmonar apresenta múltiplos focos de coloração avermelhada, compatíveis com aspiração de sangue, mais marcados ao nível do lobo superior, sem outras alterações macroscópicas aparentes;
Pulmão esquerdo e pleura visceral: forma preservada. Superfície lisa, observando-se áreas dispersas de coloração avermelhada, mais evidentes ao nível do lobo superior. Hipocrepitante à palpação. Ao corte o tecido pulmonar apresenta múltiplos focos de coloração avermelhada dispersos, compatíveis com aspiração de sangue, sem outras alterações macroscópicas aparentes […]
Esófago: vestígios de conteúdo alimentar sanguinolento recobrindo a mucosa […]
[…]
Na coluna Vertebral e medula:
Vértebras e estruturas articulares: na continuidade da solução de continuidade supra descritas (Lesão F) observa-se solução de continuidade da região da coluna cervical, ao nível do espaço intervertebral entre C1 e C2, com infiltração sanguínea dos tecidos adjacentes, prolongando-se para o interior do ráquis;
Meninges: na continuidade da lesão vertebral atrás descrita, observa-se uma solução de continuidade da região posterior da dura-máter, ao nível de C1-C2, com 0,8 cm de comprimento, com infiltração sanguínea dos bordos; vestígios de hemorragia subdural no segmento cervical;
Medula: espinal medula sem lesões traumáticas aparentes;
Nos membros:
Membro superior direito: sem mobilidade anormais;
Membro superior esquerdo: sem mobilidade anormais;
Membro inferior direito: sem mobilidade anormais;
Membro inferior esquerdo: sem mobilidade anormais;”
28. A morte de DD deveu-se às lesões traumáticas cervicais supra descritas, associadas a asfixia por aspiração de sangue.
29. Tais lesões resultaram de traumatismo de natureza corto-perfurante, resultante de acção de uma faca – a qual se encontrava numa das lesões do cadáver.
30. Atendendo às características das lesões observadas, é possível definir os seguintes orifícios de entrada, trajecto do instrumento do corpo da vítima e orifícios de saída:
- Orifício de entrada correspondente à lesão A, da qual parte um trajecto que pode ser definido como sendo de trás para a frente, ligeiramente de cima para baixo e ligeiramente de direita para a esquerda, terminando ao nível da base da língua (Esquema 4 do relatório de autópsia médico-legal);
- Orifício de entrada correspondente à lesão B, da qual parte um trajecto que pode ser definido como sendo de trás para a frente, de baixo para cima e ligeiramente da direita para a esquerda, terminando no orifício de saída correspondente à Lesão C (Esquema 3 do relatório de autópsia médico-legal);
- Orifício de entrada correspondente à Lesão E, da qual parte um trajecto que pode ser definido como sendo de trás para a frente, ligeiramente de cima para baixo e ligeiramente da esquerda para a direita, terminando no orifício de saída correspondente à Lesão D (esquema 5 do relatório de autópsia médico-legal);
- Orifício de entrada correspondente à lesão F, da qual parte de um trajecto que pode ser definido como sendo de trás para a frente, de baixo para cima e ligeiramente da esquerda para a direita, terminando ao nível do segmento cervical do canal raquidiano (esquema 6 do relatório de autópsia médico-legal).
31. No dia seguinte, dia 28 de Abril de 2014, os arguidos dirigiram-se ao estabelecimento de compra e venda de ouro denominado “..., Ldª”, sito em ..., onde a arguida BB vendeu os anéis que pertenciam à vítima DD, tendo recebido em troca o valor de € 90,00 (noventa euros).
32. Nessa mesma data, um dos arguidos retirou a bateria e o cartão SIM do telemóvel pertencente à ofendida DD e deitou-os ao lixo.
33. Posteriormente ao cometimento dos factos, em data não especificada, mas entre o dia 28 de Abril de 2014 e o dia 28 de Outubro de 2014, os arguidos desfizeram-se das partes restantes do telemóvel da ofendida, tendo-o atirado para um campo de cultivo abandonado, junto ao muro limite do parque de estacionamento denominado ...
34. O referido aparelho foi encontrado no dia 28 de Outubro, pelas 13:00, naquele lugar, desligado, sem bateria e sem o respectivo cartão SIM.
35. Ao actuar como descrito, os arguidos, em conluio e conjugação de esforços, agiram com o propósito conseguido de fazer sua a quantia monetária subtraída à vítima, além dos demais objectos já acima referidos, bem sabendo que não tinham direito aos mesmos e que, ao irromper pela sua habitação, nas circunstâncias supra descritas, agiam contra a vontade da vítima, bem como tinham a perfeita noção de que actuavam com recurso a ameaças de morte e com recurso a violência física sobre a mesma, com o intuito concretizado de diminuir as suas capacidades de resistência e de defesa – o que visaram e conseguiram.
36. Da mesma forma, para impedirem a vítima de os denunciar por aqueles factos perante as autoridades policiais competentes, os arguidos quiseram atentar contra a sua vida. O que concretizaram, tendo sido utilizada para tanto uma faca com perfeita noção de que tal meio era adequado a essa finalidade.
37. Mais lograram concretizar tais intentos, tendo imobilizado a vítima, amarrando-a e colocando-a deitada de barriga para baixo, que assim imobilizada não teve qualquer capacidade de defesa, nem ofereceu qualquer resistência física.
38. A arguida BB teve conhecimento e aceitou que o arguido AA matasse DD - o que a arguida previu, não se abstendo de concordar e aceitar tal acto, caso fosse necessário, mormente pelo receio de serem posteriormente reconhecidos.
39. Os arguidos quiseram assim por termo à vida de DD, com o intuito de encobrir o assalto que haviam realizado, já que, dessa forma, não poderiam vir a ser denunciados posteriormente pela vítima.
40. Com efeito, os arguidos perpetraram os factos atinentes ao roubo, sem uso de qualquer máscara ou outro objecto que impedisse DD de reconhecer os seus vizinhos como as pessoas que lhe apontaram um objecto semelhante a uma pistola de fogo, a amarraram e a ameaçaram de morte.
41. Actuaram sempre de acordo com um plano que traçaram em conjunto, em comunhão de esforços, de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
(do pedido de indemnização civil):
42. Sucedeu à vítima como herdeira a sua ascendente (mãe). A vítima não tinha filhos, nem era casada.
43. A impossibilidade de resistir aos arguidos por parte da vítima provocou-lhe medo, angústia e desespero, representando a possibilidade da eminencia da sua morte.
44. Ao sentir a ser cravada no seu pescoço uma faca, a vítima teve consciência que iria morrer e sentiu a sua morte o que lhe causou um profundo terror, desespero e angustia
45. As facadas causaram à vítima dores físicas.
46. A vítima nasceu em ...
47. Era saudável, alegre e tinha planos para o seu futuro.
48. Era dedicada à sua mãe.
49. Era dinâmica, empreendedora e trabalhadora, trabalhando como comerciante por contra própria, explorando uma loja de vestuário.
50. O relacionamento da vítima com a demandante civil pautava-se por carinho e ternura, mantendo-se contacto.
51. A perda da filha DD Causou à demandante uma dor e angústia.
52. A ofendida DD ao vislumbrar os demandados a irromper pela sua casa dentro, a apontar a arma, a ameaça-la e a atar as mãos e a obriga-la a deitar-se de barriga para baixo, sentiu medo, angustia e desespero.
Mais se provou que:
53. Aos arguidos não são conhecidos antecedentes criminais.
54. O arguido AA disse à arguida BB, antes de casarem, que já tinha morto uma pessoa.
55. O motivo dos arguidos terem efectuado o roubo decorreu da existência de problemas financeiros do casal.
56. Suportado pelo agregado de origem, o arguido AA, composto pela prole de treze do casamento dos progenitores, possibilitou-lhe a realização pessoal, profissional e familiar tanto no contexto social como em França, onde estiveram emigrados, como em Portugal, ao qual retornou aos doze anos de idade, habilitado como 6.º ano de escolaridade.
57. As dificuldades linguísticas e de adaptação não facilitaram a transição no 7º ano tendo então, pelos quinze anos de idade, iniciado actividade profissional na área da construção civil, tendo demonstrado hábitos regulares de trabalho e aparentando um estilo de vida pautado pela inserção ajustada e estabilidade nos diferentes contextos de vida.
58. Em paralelo frequentou as camadas jovens de futebol e manteve uma carreira futebolística com sucesso mediano pelas divisões inferiores tendo conseguido ascender com a sua equipa à primeira divisão sendo ainda árbitro de futebol.
59. Do primeiro matrimónio preservado cerca de vinte anos, AA tem dois filhos, um maior e que se afastou da convivência com pai e a mais nova, de 15 anos, que com ele conserva contacto por carta. O mesmo foi terminado em 2011 por envolvimento com a co-arguida, pessoa conhecida e reencontrada na empresa onde desempenhou as funções de segurança/guarda-nocturno/motorista, com quem casou em 7/12/2012.
60. Nessa altura reintegrou o agregado familiar dos pais onde também residia uma irmã solteira FF, que cuidava dos ascendentes.
61. Entretanto, o casal autonomizou-se arrendando uma habitação todavia, em Maio de 2013, o arguido voltou a reintegrar o agregado dos progenitores por ambos se encontrarem na condição de desempregados.
62. Com o apoio da irmã do arguido CC, o casal conseguiu colocação laboral em Outubro de 2013 numa fábrica de calçado sediada em ..., passando a residir em local próximo daquela empresa.
63. Pouco tempo depois, por vontade da companheira do arguido, o casal voltou a mudar de residência fixando o domicílio na morada referida nos autos.
64. À data da ocorrência dos factos os arguidos AA e BB, como casal, detinham agregado próprio integrado pela filha da arguida.
65. Ambos estavam activos como operários fabris da indústria do calçado, auferindo cada um cerca de € 600 mensais, demonstrando reunir hábitos de trabalho.
66. Procurando melhores condições financeiras que possibilitassem resolver as dívidas e penhoras existentes, em Setembro de 2014, o casal decidiu deslocar-se a França permanecendo acolhido cerca de oito dias em casa duma irmã do arguido.
67. Por inadaptação de BB, regressaram a Portugal e reinstalaram-se na morada de ...
68. Como não foram aceites pela entidade patronal, a situação económica do agregado piorou passando a depender do apoio prestado por uma irmã do arguido.
69. Existiam dificuldades do casal em ponderar gastos assumindo despesas excessivas.
70. Era frequente o arguido AA pedir dinheiro emprestado à família.
71. A arguida BB abandonou o sistema de ensino na sequência do insucesso do 5.º ano de escolaridade.
72. Desde então, optou pelo exercício de uma actividade laboral, enquanto empregada têxtil e depois na área do calçado, onde se manteve por 14 anos.
73. Contraiu matrimónio aos 19 anos de idade, de cuja união resultaram duas filhas.
74. O casal viria a separar-se. Nos momentos de maior tensão entre o casal, a arguida refugiava-se em casa dos pais.
75. Não se tendo alterado o ambiente de conflito, BB saiu de casa de morada de família, tendo deixado as filhas na habitação do casal, decisão que foi reprovada pela família e sentida pela sua progenitora e filhas como atitude de abandono.
76. Alvo de críticas por parte dos pais e irmãos, que a rejeitaram emocionalmente, a arguida optou por se afastar da convivência dos mesmos.
77. Após intervenção por parte da Segurança Social, as menores permaneceram aos cuidados do pai, então cônjuge da arguida.
78. Nessa altura, a actual companheira daquele já integrava o agregado familiar.
79. BB instalou-se em casa de uma amiga residente em .... Envolveu-se afectivamente com o irmão daquela, JJ, e a partir de 2005 o casal passou a viver em união de facto.
80. Dessa relação nasceram outros dois filhos, ... e ...
81. O ambiente familiar foi marcado pela falta de condições económicas e eventual desorganização do estilo de vida do casal que despertou a atenção da CPCJ para a situação dos menores, os quais passaram a ser alvo de acompanhamento.
82. No decurso do ano de 2011, BB envolveu-se afectivamente com AA, co-arguido nos presentes autos. Com a separação do casal, o companheiro, JJ, regressou a casa materna. Por falta de condições para suprir as necessidades dos filhos, o descendente mais novo foi para casa do pai, em Setembro de 2011, tendo a filha permanecido aos cuidados da arguida.
83. Durante cerca de dois anos em que a filha menor viveu consigo, BB trabalhou com idosos numa instituição de cariz social, colocação que foi obtida através da intervenção da Segurança Social, e beneficiou também do rendimento social de inserção.
84. O pai da arguida faleceu no decurso da prisão preventiva desta, aplicada no âmbito dos presentes autos, e com a mãe não mantém contacto.
85. A irmã LL é a única familiar do agregado de origem que a visita e proporciona-lhe apoio material e afectivo.
86. A filha ..., que vivia com o pai e com a madrasta até ao momento do falecimento do avô materno, integra actualmente o agregado da tia materna e madrinha, LL, e avó materna.
87. A descendente mais nova e fruto do primeiro matrimónio da arguida, ..., permanece no agregado do pai, actualmente imigrado na ..., e companheira daquele.
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Apreciando. Fundamentação de direito
Questão Prévia
Recorribilidade – Recurso directo
Da definição da competência para cognição do recurso.
Poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça na apreciação de acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo, no que respeita às penas parcelares aplicadas, em medida igual ou inferior a 5 anos de prisão, suposta medida superior em pena(s) parcelar(es) e/ou pena única.
Como vimos, os recursos foram dirigidos pelos recorrentes ao Tribunal da Relação do Porto, tendo o Magistrado do Ministério Público na Comarca do Porto Este - Penafiel, na resposta apresentada, defendido ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer dos mesmos, certo sendo ter sido ordenada, de forma correcta, por despacho de fls. 1.578, a remessa dos autos a este Supremo Tribunal.
Estamos no caso presente face a dois recursos directos, impugnando os recorrentes uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão condenatório, que fixou as penas únicas de 23 anos e 3 meses de prisão ao ora recorrente AA e de 18 anos e 4 meses de prisão à recorrente BB – visando os recursos exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa discordância de ambos os arguidos quanto à medida das respectivas penas aplicadas pelo crime de homicídio qualificado e à medida da pena única, pretendendo os recorrentes a respectiva redução, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer dos recursos – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
No caso em apreciação foram fixadas as penas únicas de 23 anos e 3 meses de prisão ao ora recorrente e de 18 anos e 4 meses de prisão à recorrente.
Como os recorrentes não cingem o recurso à medida da pena única, há que ter em consideração as penas parcelares aplicadas pelo homicídio qualificado, no primeiro caso, de 23 anos de prisão e no segundo de 17 anos.
Acontece que ambos os arguidos foram condenados por roubo agravado, ele na pena de 4 anos e 6 meses de prisão e ela na pena de 5 anos de prisão.
Ou seja, das penas aplicadas pelo roubo agravado uma é igual e a outra inferior a 5 anos de prisão.
Como ponto prévio, dir-se-á que o recorrente restringe a sua divergência, no que tange às penas parcelares, à que foi aplicada pelo homicídio qualificado, nada dizendo relativamente ao roubo agravado.
Por seu turno, a arguida, embora aluda a confissão do roubo, como resulta das conclusões IX e X, no fundo não expressa divergência quanto à sua medida, de tal modo que, pedindo a redução da pena pelo homicídio qualificado para 12 anos de prisão, no que toca à pena única defende a sua fixação em 13 anos e 4 meses de prisão, ou seja, o mesmo acréscimo de 1 ano e 4 meses de prisão protagonizado pela 1.ª instância, a partir da pena de cinco anos de prisão aplicada pelo roubo agravado.
Nestes casos o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para conhecer das questões relativas aos crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão, sendo tal posição correspondente ao que é assumido em termos largamente maioritários em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal de Justiça.
Estamos no caso presente face a dois recursos interpostos de um acórdão final proferido por um Tribunal Colectivo, visando ambos apenas reexame de matéria de direito, endereçado pelos arguidos recorrentes ao Tribunal da Relação do Porto.
Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando o impugnante apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação.
Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, que se recorria para o Supremo Tribunal de Justiça «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06 da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência:
«Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso então em apreciação datar de 13 de Dezembro de 2006 e o recorrente ter optado por dirigir o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra, não obstante a dimensão da pena única – 8 anos e 6 meses de prisão – pode ver-se o acórdão de 15 de Outubro de 2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª. (Esta numeração com referência a 2014 não respeita o número do processo, como facilmente se retira da data do acórdão recorrido, o qual foi proferido no processo comum colectivo n.º 15/03.7GJCTB, do então 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco).
Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186.
Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, nota 4, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”.
Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro e pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração ao Código de Processo Penal).
O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito».
Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007:
«2 – Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007.
A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que se tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
O n.º 8 do artigo 414.º (que sucede ao n.º 7 da versão anterior, incorporando no final a definição do tribunal competente), previne a hipótese de haver vários recursos da mesma decisão, versando alguns matéria de facto e outros exclusivamente matéria de direito, caso em que são todos julgados conjuntamente pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto.
Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque no Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, Universidade Católica Editora, pág. 1150, nota 10: “Havendo pluralidade de recursos da mesma decisão, uns impugnando a matéria de facto e outros exclusivamente a matéria de direito, o processo é decidido pelo tribunal de recurso competente para conhecer a matéria de facto, onde todos os recursos serão conhecidos em conjunto. A Lei n.º 48/2007, de 29.8, esclareceu este ponto. Tal regra é aplicável não apenas no caso de pluralidade de recorrentes, mas também para o caso de um mesmo recorrente impugnar matéria de facto e de direito (acórdão do STJ, de 22.3.2000, in SASTJ, n.º 39, 58).”
Como acentua Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, pág. 1413, “razões de operacionalidade ditam a disposição do n.º 8. Não faria sentido que havendo recurso da matéria de facto, este fosse julgado em separado na relação, para só depois seguir para o Supremo a decisão de direito”.
A nova redacção é mais precisa ao definir e clarificar que é competente para o julgamento conjunto o tribunal que o for para conhecer da matéria de facto.
Esta norma assenta em razões de economia processual e pretende evitar disfunções no sistema de recurso e morosidade na administração da justiça.
Como referimos no acórdão de 14 de Março de 2013, proferido no processo n.º 991/08.3PRPRT.P1.S1: “Como decorre do n.º 8 do artigo 414.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, quando coexistam diversos recursos da mesma decisão, abordando uns matéria de facto e outros matéria de direito, ou de, num mesmo recurso, se ventilarem ambas aquelas matérias, cabe à Relação, e não ao STJ, conhecer desses recursos.
Como só os poderes de cognição do Tribunal da Relação abrangem a matéria de facto – art. 428.º do CPP –, esse tribunal será o único com competência para os recursos que versem sobre tal matéria, aconteça isso no mesmo recurso ou em recursos autónomos.
Nestes casos há um desvio à competência que existiria não fora o caso de haver outros recursos de co-arguidos, versando matéria de facto. O recurso da matéria de facto faz agregar uma competência, que fora do quadro da comparticipação, seria atribuída ao STJ”.
Do mesmo modo se concluíra no acórdão de 14 de Setembro de 2011, proferido no processo 9/10.6PACTX.E1.S1, não ser possível o desmembramento do processo, acrescentando: “O STJ é, assim, incompetente hierárquica e funcionalmente, para conhecimento do recurso do co-arguido, muito embora este vise exclusivamente matéria de direito, face ao disposto no art. 414.º, n.º 8, do CPP”.
(A este propósito, veja-se o acórdão de 5-06-2013, proferido no processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, publicado na CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213).
Feita esta introdução, voltemos à questão concreta.
Conexionada com esta coloca-se a questão de saber se dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo ou do júri apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame de direito, desde que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos.
No caso concreto, a apreciação do Supremo Tribunal de Justiça incidirá apenas na medida das penas aplicadas pelo crime de homicídio qualificado, ou abrangerá também a apreciação das penas aplicadas pelo crime de roubo agravado, inferiores ao patamar de recorribilidade?
O que se discute neste plano é a questão de saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas, ou algumas, em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas alguma ou algumas daquelas e a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo Tribunal, sabido que terá óbvia competência para conhecer de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, bem como da pena conjunta com tal conformação, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de recorribilidade/cognoscibilidade em sede de recurso.
Numa orientação que colheu numa fase inicial defensores em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal, foi defendido que, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, condenado o arguido por vários crimes, o recurso para o STJ ficava limitado aos crimes punidos com pena de prisão superior a 5 anos, ou então, cingir-se-ia à pena única, caso esta ultrapassasse o referido limite de 5 anos de prisão.
De acordo com tal orientação as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podiam ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, desde que aplicadas em medida superior a 5 anos de prisão.
Neste sentido podem ver-se os acórdãos de 26-03-2008, proferido no processo n.º 444/08 (defendendo que face à redacção do artigo 432.º, alínea c), do CPP, dada pela reforma de 2007, apenas a pena conjunta seria susceptível de apreciação pelo STJ, procedendo, no entanto, no concreto, à sindicância das penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, por a redacção anterior do artigo 432.º permitir objecto de recurso mais amplo); de 02-04-2008, proferido no processo n.º 415/08, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 183 (conhecendo apenas do tráfico de estupefacientes, por que foi aplicada pena de 6 anos de prisão e da pena única de 7 anos, mas não do crime de detenção de arma proibida, por que foi aplicada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão) e de 19-11-2008, no processo n.º 3776/08 (as penas parcelares englobadas numa pena conjunta só podem ser objecto de recurso para este STJ desde que superiores a 5 anos de prisão), todos da 3.ª Secção e do mesmo relator (mas, em sentido oposto, cfr. infra – acórdão de 4-11-2009); de 08-01-2009, no processo n.º 2153/08, da 5.ª Secção (as relações, com a nova reforma, conhecem também de recursos de decisões do tribunal colectivo ou de júri que visem exclusivamente matéria de direito, se as penas aplicadas em concreto não foram superiores a 5 anos de prisão, citando os acórdãos de 2-04-2008 e de 19-11-2008; da mesma forma, no acórdão de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª, do mesmo relator, mas com concreta aplicação da lei antiga), do mesmo relator, o acórdão de 7-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª (citando o acórdão de 2-04-2008, processo n.º 415/08 da 3.ª Secção) e ainda do mesmo relator, o acórdão de 14-01-2010, processo n.º 548/06.3PTLSB.L1.S1-5.ª (Não sendo embora jurisprudência dominante, mas constituindo uma corrente significativa, tem-se entendido que, quando se impugnam as penas parcelares aplicadas pelo tribunal colectivo em 1.ª instância, o recurso é para a Relação, se tais penas não estiverem, elas próprias, nas condições exigidas pelo art. 432.º, al. c), do CPP, nomeadamente no que se refere ao seu quantum, ou seja, não tiverem sido fixadas em medida superior a 5 anos de prisão).
Ainda neste sentido se pronunciou o acórdão de 14-01-2010, com outro relator no processo n.º 269/09.0GAMCD.P1.S1-5.ª, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 189, com o entendimento, então predominante na 5.ª Secção de que “tendo o recurso como objecto um concurso de crimes punidos com penas de prisão não superiores a 5 anos, mas cuja pena única seja de duração superior, se o recorrente puser em causa as penas parcelares a competência para conhecer do recurso em matéria de direito é da relação, podendo vir a ser interposto recurso para o Supremo do acórdão da 2.ª instância se a pena única for superior a 8 anos de prisão, ou a 5 anos e não se verificar situação de dupla conforme”.
Neste mesmo sentido da atribuição de competência ao Tribunal da Relação, pronunciaram-se os acórdãos da 5.ª Secção e da mesma Exma. Relatora:
de 12-11-2009, no processo n.º 19/06.8JAFAR.S1, onde se pode ler: “Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, a recorribilidade, per saltum, para o STJ, dos acórdãos finais do tribunal do júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos), pelo que, se a pena aplicada for igual ou inferior a 5 anos, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é da Relação, segundo a regra geral contida no art. 427.º do CPP.
Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame de matéria de direito.
A questão tem sido decidida uniformemente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”;
de 26-11-2009, proferido no processo n.º 1387/08.8JDLSB.L1.S1, este com voto de vencido do Exmo. Adjunto do anterior;
de 27-01-2010, no processo n.º 293/08.5GAVLG.P1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 206, citando o acórdão de 2-04-2008, proferido no processo n.º 415/08-3.ª “A questão tem sido decidida, maioritariamente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”.(Com discordância do Exmo. Adjunto quanto a este específico ponto);
de 14-07-2010, proferido no processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1, da mesma relatora e com voto de vencido, pode ler-se: “Após as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, a recorribilidade, per saltum, para o STJ, dos acórdãos finais do tribunal de júri ou do tribunal colectivo é determinada pela pena concreta de prisão aplicada (superior a 5 anos), pelo que, se a pena aplicada for igual ou inferior a 5 anos, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é da Relação.
Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igual ou inferior a 5 anos e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame de matéria de direito.
E repristinando texto do acórdão de 27-01-2010 “A questão tem sido decidida, maioritariamente, nesta 5.ª Secção Criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do STJ é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão”;
de 21-09-2011, proferido no processo n.º 7406/04.4TDPRT.P1.S1, sendo aqui relatora por vencimento, com voto de vencido de outro Adjunto, publicado na CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 183, constando do sumário: “É ao tribunal da Relação que compete conhecer o recurso da decisão que aplica penas de prisão inferiores a cinco anos, ainda que, no cúmulo, a pena única seja superior a cinco anos”, reproduzindo-se como consta do texto, no essencial, a fundamentação dos acórdãos relatados pela relatora, de 25-03-2010, processo n.º 70/09.6JAPRT.P1.S1 (aqui repetindo o constante do acórdão de 27-01-2010, com voto de vencido), de 14-07-2010, processo n.º 270/09.9JAFAR.E1.S1, já citado, de 16-09-2010, processo n.º 971/06.3GBLLE.S1 (neste repetindo o constante dos acórdãos de 27-01-2010 e de 14-07-2010, com voto de vencido do mesmo Adjunto), e de 21-10-2010, processo n.º 39/09.0PJSNT.S1 (nas mesmas condições e com o mesmo voto de vencido), bem como das decisões sumárias da mesma relatora de 11-11-2010, de 17-11-2010 e de 15-04-2011, proferidas nos processos n.º 415/05.8GTCSC.S1, 367/09.5GFVFX.S1 e 33/10.9GDSNT.S1.
Consta da declaração de desempate: “O STJ só seria hierarquicamente competente para julgar o recurso se este se tivesse limitado à pena única - superior a 5 anos de prisão - decorrente das penas parcelares emergentes da 1.ª instância”.
de 10-05-2012, proferido no processo n.º 356/10.7PBEVR.E1.S1, - igualmente relatora por vencimento, com voto de vencido do Adjunto do anterior, publicado na CJSTJ 2012, tomo 2, pág. 191, reproduzindo-se como consta do texto, no essencial, a fundamentação dos acórdãos relatados pela relatora, já mencionados no acórdão de 21-09-2011, que não é citado, mas aditando o acórdão de 5-01-2012, proferido no processo n.º 62/11.5JACBR.S1, onde se pode ler: “O STJ não é competente para conhecer do recurso interposto, na medida em que uma das questões postas no recurso se reporta a uma das penas parcelares, em que o recorrente foi condenado, de medida inferior a 5 anos de prisão”.
Tal aconteceu num recurso em que estavam em causa dois homicídios, punidos com as penas parcelares de 15 e 18 anos de prisão e um crime de detenção de arma proibida, punido com a pena de 2 anos de prisão.
No mesmo sentido o acórdão de 21-11-2012, processo n.º 256/11.3JDLSB.S1, da 5.ª Secção, com relatora por vencimento, voto de vencido e desempate pelo Presidente da Secção. (No acórdão de 14-10-2015, proferido no processo n.º 41/13.8GGVNG.S1-3.ª, com vista a fixação de jurisprudência, foi reconhecido haver oposição de julgados entre ele e este acórdão, como de resto refere o Ministério Público junto da Relação do Porto na resposta apresentada supra aludida).
Nesta orientação entende-se que se uma das penas de prisão aplicadas for igual ou inferior a 5 anos, em concurso com outras penas superiores a tal limite, igualmente ultrapassado na pena única, e mesmo que o recurso seja interposto de acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo e verse exclusivamente matéria de direito, a competência para conhecer do recurso é do Tribunal da Relação.
Em sentido oposto, pronunciaram-se vários acórdãos.
Referir-se-á, desde logo, o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 207/08.2GDGMR.S1, da 3.ª Secção [com um voto de vencido, considerando competente o Tribunal da Relação (cfr. infra – acórdão de 4-11-2009)], em que o arguido foi condenado pela prática de 10 crimes de roubo qualificado, um tentado e um simples, quatro crimes de furto simples, todos em co-autoria, e um de condução sem habilitação legal, e em que se diz “… não exigindo o legislador que as penas parcelares, por não distinguir, sejam superiores a 5 anos, o que reduziria de forma drástica o acesso ao STJ, bastando que no caso de pena conjunta, tida como referência na lei nova, como pressuposto de recorribilidade, se alcance tal patamar”.
E acrescenta: “Sempre que o arguido queira recorrer de forma directa, de acórdão condenatório de 1.ª instância, a pena concretamente aplicada em cúmulo exceda 5 anos - como é o caso vertente - e intente rediscutir a matéria de direito aplicada, só lhe resta interpor recurso para o STJ, face à clareza do texto legal, obediente à vontade do legislador da Proposta, não sendo visível qualquer imperfeição linguística de corrigir, passando a conhecer-se do recurso”.
No acórdão de 07-10-2009, proferido no processo n.º 611/07.3GFLLE.S1-3.ª, defende-se que o “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares não superiores a 5 anos de prisão nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77.º do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente. Interpreta-se a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas.
Na mesma linha e do mesmo relator, o acórdão de 21-10-2009, proferido no processo n.º 33/08.9TAMRA.E1.S1, onde se pode ler: “Devendo o recurso ser dirigido ao Supremo, este não poderá deixar de ter competência para apreciar as penas inferiores a 5 anos de prisão, pois, de outra forma, seria sonegado ao recorrente o direito ao recurso da condenação relativamente a essas penas; a competência abrange a impugnação não só da pena conjunta como de todas as penas parcelares, ainda que inferiores àquela medida, assim se cumprindo o “desígnio” do legislador (celeridade e economia processual), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais”.
Ainda do mesmo relator, o acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 280/04.2GALNH.L1.S1-3.ª, onde se refere que “sendo a pena única aplicada ao arguido superior a 5 anos de prisão, e visando o recurso apenas matéria de direito, o STJ tem exclusiva competência para apreciar essa pena e, por arrastamento, para conhecer as penas parcelares, se elas forem impugnadas, ainda que estas sejam inferiores a 5 anos”.
No acórdão de 04-11-2009, proferido no processo n.º 137/07.5GDPTM.E1.S1, da 3.ª Secção, o respectivo relator, “revendo posição assumida em relação à questão prévia”, maxime, nos três acórdãos de 2008 supra referidos, de 26 de Março, de 2 de Abril e de 19 de Novembro (processos n.º 444/08, 415/08 e 3776/08) e no voto de vencido no acórdão de 17-09-2009, no processo n.º 207/08.2GDGMR.S1 (cfr. supra), afirma que o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para o conhecimento das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão), na medida em que se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral de fixação de pena conjunta, pronunciando-se no mesmo preciso sentido no subsequente acórdão de 18-11-2009, proferido no processo n.º 947/06.0GCALM.S1, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 228 (em causa crimes de roubo e burla informática).
Neste sentido, podem ver-se ainda os acórdãos de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT.S1-3.ª (debitando sobre penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão) e de 14-07-2010, processo n.º 364/09.0GESLV.E1.S1-3.ª (reduzindo penas parcelares).
Fora deste quadro, há que assinalar os vários casos de ampla apreciação, à luz da redacção da alínea d) do artigo 432.º do CPP na versão de 1998, por força do artigo 5.º do mesmo CPP, atendendo ao facto de a decisão recorrida ter sido proferida em data anterior a 15-09-2007, e fazendo aplicação da doutrina do AUJ n.º 8/2007, como ocorreu nos acórdãos de 12-09-2007, nos processos n.º 2587/07, n.º 2601/07, n.º 2583/07 (após passagem pelo TRL que se declarou incompetente e com invocação do AUJ n.º 8/2007) e ainda n.º 2702/07 (com invocação no tribunal recorrido do AUJ n.º 8/2007), de 19-09-2007, processo n.º 2806/07, de 3-10-2007, processo n.º 2576/07 (CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198), de 24-10-2007, processo n.º 3238/07, de 7-11-2007, processo n.º 3225/07, de 28-11-2007, processos n.º 3294/07 e n.º 3253/07, de 13-12-2007, processo n.º 3210/07 (com invocação do AUJ n.º 8/2007), de 19-12-2007, processo n.º 4275/07, com voto de vencido, de 9-01-2008, processo n.º 3485/07, de 6-02-2008, processo n.º 3991/07, de 20-02-2008, processo n.º 4639/07 (aqui convocando o AUJ n.º 8/2007) e de 10-07-2008, processo n.º 3490/07.
Como exemplos de concretizações da tese da ampla recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça e alargada competência cognitiva, atento já o disposto no actual artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, podem ver-se os seguintes acórdãos igualmente relatados pelo ora relator, em que foram apreciadas, para além do mais, as medidas das penas parcelares, iguais e inferiores a 5 anos de prisão, e questões conexas, conhecendo-se do recurso na sua globalidade.
No acórdão de 26-03-2008, proferido no processo n.º 4833/07, estando em causa as penas de 6 anos de prisão por homicídio qualificado tentado, três penas de 18 meses, duas por coacção grave e outra por detenção de arma proibida e pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, foi declarada a nulidade por falta de fundamentação quanto a reincidência.
No acórdão de 27-01-2009, proferido no processo n.º 3853/08, em caso de assaltos a táxis, estavam em causa penas aplicadas por roubo agravado e por roubo simples - penas de prisão de 5 anos por aquele, de 2 anos e 6 meses por este, e pena única de 6 anos, sendo conhecidas todas.
No acórdão de 21-10-2009, proferido no processo n.º 360/08.5GEPTM, em causa, a prática pelo arguido, como reincidente, de dois crimes de furto qualificado, por que foram aplicadas as penas de 3 anos e de 3 anos e 6 meses de prisão, e de dois crimes de furto qualificado, na forma tentada, com as penas de 10 e de 20 meses de prisão, e sendo condenado na pena única de 6 anos de prisão, foram conhecidas as penas parcelares e única.
No acórdão de 25-11-2009, proferido no processo n.º 490/07.0TAVVD, estando em causa a prática de três crimes de abuso sexual de crianças, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 2 e 30.º, n.º 2, do Código Penal, com as penas parcelares de 4 anos e 6 meses, 4 anos e 4 anos e 6 meses de prisão, e pena única de 7 anos de prisão, foram conhecidas as questões de unificação como único crime continuado de dois crimes praticados na mesma vítima, bem como atenuação especial e a medida das penas parcelares e única.
No acórdão de 20-10-2010, proferido no processo n.º 845/09.6JDLSB, em que estavam em causa a prática por cada um dos dois arguidos de um crime de roubo qualificado e um outro de sequestro, pelos quais haviam sido condenados, cada um, nas penas de 5 anos e de 10 meses de prisão, e na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão, foram apreciadas a medida da pena do roubo (5 anos de prisão), única impugnada pelos recorrentes, e a pena única.
No acórdão de 10-11-2010, proferido no processo n.º 145/10.9JAPRT - em causa estando um crime de roubo agravado, pelo qual um dos arguidos foi condenado na pena de 6 anos e o outro de 5 anos de prisão, e um crime de detenção de arma proibida, por que aquele foi condenado na pena de 18 meses e este de 15 meses de prisão, e nas penas únicas de 6 anos e 6 meses de prisão e de 5 anos e 6 meses de prisão, tendo-se conhecido da questão de eventual opção por pena de multa quanto ao segundo crime, conheceu-se ainda da medida da pena aplicada ao segundo arguido pelo crime de roubo.
No acórdão de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, estando em causa as penas aplicadas por um crime de furto simples e seis crimes de roubo simples, sendo dois tentados, em medidas que variavam entre o mínimo de 10 meses de prisão pelo crime de furto e o máximo de 2 anos e 3 meses, por um dos roubos, e a pena única de 7 anos de prisão, conheceu-se da questão de opção por pena de multa ou prisão quanto ao furto, reduzindo-se as penas parcelares dos dois roubos tentados e de um dos roubos consumados.
No acórdão de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1, estando em causa quatro roubos qualificados, sancionados cada um com 3 anos e 6 meses de prisão e três roubos simples, punidos com 1 ano e 6 meses de prisão, cada um deles, e pena única de 10 anos e 6 meses de prisão, foi apreciada a pretensão de atenuação especial por aplicação do regime especial penal para jovens adultos.
No acórdão de 15-12-2011, processo n.º 41/10.0GCOAZ.P2.S1, em caso de recurso directo, pese a referência “P2”, a questão colocava-se relativamente às cinco penas parcelares aplicadas ao recorrente, todas inferiores a 5 anos de prisão, em medidas concretas que variam entre a mais baixa de 6 meses, pelo crime de furto simples (aqui discutindo-se a tentativa impossível), e a mais elevada de 2 anos e 3 meses, pelo crime continuado de falsificação de documento.
No acórdão de 31-01-2012, proferido no processo n.º 2381/07.6 PAPTM.E1.S1, em caso de recurso directo, pese embora a sigla “E1”, vindo o arguido condenado por roubo qualificado na pena de 7 anos e 6 meses de prisão, e por extorsão, na pena de 2 anos, e pena única de oito anos, são apreciadas todas as penas, aí podendo ler-se:
«Antes do mais, porém, dir-se-á que se considera que o presente recurso é admissível, mesmo em relação à pena aplicada pelo crime de extorsão, muito embora a aplicada medida concreta seja inferior a cinco anos, que constitui o patamar de recorribilidade definido no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que se faz pelas razões expostas nos acórdãos de 23-02-2011, no processo n.º 250/10.1PDAMD.S1 e de 15-12-2011, no processo n.º 41/10.0GCAZ.P2.S1, por nós relatados.
Aí se concluiu que em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.
Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição».
No acórdão de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1 – em concurso real, crime de homicídio qualificado, punido com 18 anos de prisão, e crime de ameaça agravada, conhecendo quanto a este, o preenchimento do tipo, a escolha da espécie da pena prevista em alternativa e respectiva medida da pena de prisão – 10 meses.
No acórdão de 17-04-2013, processo n.º 237/11.7JASTB.S1, em caso de concurso de homicídio com profanação de cadáver, punidos com penas de 7 anos e 6 meses e de 10 meses de prisão e pena única de 8 anos, conhecendo de ambos os crimes, incluindo a afastada atenuação especial por força de aplicação do regime dos jovens adultos.
No acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1, estando em causa treze crimes sancionados com penas parcelares entre os 3 meses e 3 anos de prisão apenas vinha impugnada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, o que não impediu se conhecesse da questão prévia colocada pelo Exmo. PGA, tendo sido declarado extinto o procedimento criminal pelo crime de desobediência simples, entretanto descriminalizado, desconsiderando-se no cúmulo a pena de 3 meses de prisão.
No acórdão de 17-12-2014, processo n.º 1055/13.3PBFAR.S1, em caso de concurso de roubo qualificado (7 anos de prisão), receptação (2 meses) e dois crimes de condução ilegal (1 ano e 8 meses) conhecidas as penas parcelares e única, tendo sido reduzida a pena aplicada por um dos dois últimos, por não se verificar reincidência.
Não se tratando de recurso directo, no acórdão de 12-09-2012, processo n.º 2745/09.0DLSB.L1.S1, estavam em causa treze penas de 1 ano e 6 meses de prisão, por tantos outros crimes de abuso sexual de criança, e pena única de seis anos de prisão, aplicadas em primeira via pela Relação, que revogara a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada por um crime único e suspensa na execução, tendo sido mantida a qualificação jurídica operada pela Relação, reduzindo-se o número de crimes para 12, mantendo-se as penas parcelares e única.
Não foram apreciadas as penas parcelares, por vir impugnada apenas a pena única superior a 5 anos de prisão, no caso do acórdão de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1, com pena única de 6 anos de prisão, estando em causa dois crimes de roubo, punidos com 3 anos e 6 meses de prisão cada, e dois crimes de coacção grave, sancionados, cada um, com 2 anos de prisão.
Podem ver-se ainda no mesmo sentido os seguintes acórdãos mais recentes:
de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 193, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada;
de 21-09-2011, processo n.º 95/10.9PGAMD.L1.S1-3.ª - Face ao actual sistema dos recursos penais, o conflito suscitado tem de ser decidido a favor da competência do STJ; o alargamento da competência do STJ nada tem de incongruente, uma vez que se trata de uma questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta;
de 12-07-2012, processo n.º 2/09.1PAETZ.S1-3.ª, CJSTJ 2012, tomo 2, pág. 238 (O STJ ao ter competência para conhecer da pena única tem também competência para conhecer das penas parcelares que a integram, ainda que estas não sejam superiores a 5 anos de prisão);
de 6-02-2013, processo n.º 94/12.6GAVGS.S1-3.ª – em presença de três penas parcelares de 3 anos e 6 meses, por furto qualificado, de outras duas, por furto qualificado tentado, de 2 anos e 6 meses e de 2 anos e 4 meses de prisão, pugnando o recorrente pela redução à unidade da pluralidade de crimes por que foi condenado e da pena única, fixada em 6 anos e 6 meses de prisão, afirma mostrar-se verificado o pressuposto específico de recorribilidade para este STJ determinado na al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, abrangendo o recurso, também, a impugnação das penas parcelares, ainda que com penas inferiores a 5 anos, porquanto a pena única resulta do englobamento de tais penas, devendo ser concedido ao arguido um grau de recurso;
de 20-02-2013, processo n.º 29/11.3GALLE.S1-5.ª - “A al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP deve ser interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que uma pena (conjunta) aplicada e que o arguido vai ter de cumprir, de acordo com a decisão recorrida, seja superior a 5 anos de prisão (com voto de vencida, relativamente à questão prévia da competência para o conhecimento do recurso, que caberá ao Tribunal da Relação); no mesmo sentido, do mesmo relator, e com idêntico voto, o acórdão de 28-02-2013, processo n.º 293/11.8JAFUN.L1.S1, acrescentando “Opta-se por atribuir a competência ao STJ por ser o tribunal vocacionado para o conhecimento das penas mais graves, podendo obviamente conhecer das menos graves, aplicadas por crimes em concurso”;
de 14-03-2013, do mesmo relator e com voto de vencida, proferido no processo n.º 149/10.1TAFND.C1.S1-5.ª (pondo enfoque na aferição da gravidade da situação pela pena que o condenado vai ter efectivamente de cumprir e não por questões técnicas de direito);
de 21-03-2013, processo n.º 267/11.9JELSB.L1.S1-3.ª, negando redução das penas parcelares fixadas na 1.ª instância: 5 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e 1 ano e 6 meses de prisão pela prática do crime de falsificação;
de 13-04-2013, processo n.º 700/01.8JFLSB.C1.S1, da 3.ª Secção - “No caso de o recurso ser dirigido directamente ao STJ, visando o conhecimento em termos de direito, de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no art. 432.º, al. c), do CPP, entende-se que ocorre um «alargamento» da competência do STJ à apreciação das penas parcelares.
Esta posição está em coerente coordenação com a natureza e finalidades processuais do recuso directo para o STJ, bem como com o princípio do conhecimento unitário do recurso, que supõe que a instância competente para decidir parte das questões (no caso, a pena parcelar superior a 5 anos e a pena única), assume a competência para conhecer todas as questões de que depende o exercício da competência da instância superior, ou seja, no caso, a medida das penas parcelares e da pena única.
de 29-10-2013, processo n.º 188/12.8JAPDL.L1.S1-5.ª, com voto de vencida - O STJ cobra competência para apreciar o recurso que incida sobre acórdão de tribunal de júri ou tribunal colectivo que tenha condenado o arguido em pena única superior a 5 anos, resultante de cúmulo jurídico de penas parcelares iguais ou inferiores a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
de 8-01-2014, processo n.º 1096/12.8GCVIS.C1.S1-5.ª - “Interposto recurso que verse exclusivamente matéria de direito, designadamente a medida das penas (parcelar e única), face ao disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. c) e 2, e 400.º n.º 1, al. f), do CPP, o STJ é competente para conhecer da pena única superior a 5 anos de prisão e das respectivas penas parcelares, que vão de 4 meses de prisão a 2 anos e 8 meses de prisão”;
de 6-02-2014, processo n.º 1805/12.5PCCBR.S1-3.ª - O STJ é o único competente para apreciar a pena conjunta, cabendo-lhe igualmente competência para conhecer das penas parcelares, pois não se verifica a hipótese do n.º 8 do art. 414.º (a impugnação das penas inferiores versar matéria de facto);
de 26-02-2014, processo n.º 29/03.3GACNF.S1-3.ª – No caso de condenação em pena conjunta o STJ conhece de todas as penas singulares que integram aquela, sob pena de o condenado ver precludido o direito, a pelo menos, um grau de recurso no que àquelas penas concerne, direito que a Constituição da República lhe garante (n.º 1 do artigo 32.º);
de 12-03-2014, processo n.º 1027/12.5GCTVD.S1-3.ª, a apreciação do recurso abrange penas aplicadas por crimes de condução perigosa de veículo rodoviário, furto, ameaças, homicídio tentado, detenção de arma proibida;
de 09-07-2014, proferido no processo n.º 95/10.9GGODM.S1-5.ª, com voto de vencida;
de 10-09-2014, proferido no processo n.º 440/13.5POLSB.L1.S1-5.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 169 (O STJ tem competência para conhecer da condenação de todas as penas parcelares se a subsequente pena única for superior a cinco anos de prisão), com declaração de voto no sentido de a competência pertencer à Relação;
de 10-09-2014, proferido no processo n.º 714/12.2JABRG.S1-5.ª, in CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 180, com voto de vencido, que teria decidido pela competência da Relação.
Neste sentido pode ver-se o acórdão de 21 de Janeiro de 2015, por nós relatado no processo n.º 12/09.9GDODM.S1, que seguimos aqui de perto, com admissibilidade de recurso directo para o STJ, onde referindo-se variadíssimos acórdãos assumindo a mesma posição, se concluiu no sentido de optar pela solução de ampla recorribilidade, cabendo ao STJ, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de colectivo ou tribunal de júri e visar apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos – pena única ou única e parcelar(es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão. Assim, no concreto caso, em que a arguida fora condenada pela prática de um crime de peculato, na forma continuada, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão e de crime de falsificação de documento, na forma continuada, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão, e na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão, foram reduzidas as penas parcelares, fixando-se a pena única em 5 anos de prisão, suspensa na execução, com sujeição a regime de prova e pagamento de determinada quantia.
Entende-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer de todas as questões suscitadas, incluindo as referentes aos crimes a que couberam penas inferiores a cinco anos de prisão.
No acórdão de 23 de Setembro de 2015, processo n.º 318/11.7GFVFX.L1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto, é reduzida a pena do homicídio de 14 para 12 anos de prisão e na fundamentação e dispositivo diz-se manter a pena de um ano de prisão aplicada pelo crime de profanação de cadáver.
No acórdão de 30 de Setembro de 2015, por nós relatado no processo n.º 2430/13.9JAPRT.P1.S1, estavam em causa 6 crimes de abuso sexual de criança, sendo um sancionado com 8 anos de prisão, outro com a pena de 5 anos e 2 meses de prisão e os restantes com penas entre 1 ano e 6 meses e 4 anos de prisão e ainda um crime de actos sexuais com adolescente, sancionado com 2 anos de prisão, sendo a pena única de 14 anos de prisão. Foi apreciada a questão da alegada ilegitimidade do Ministério Público em relação aos dois tipos de crime, que foi afastada, a questão da determinação do número de crimes (concurso real ou crime único de trato sucessivo), que foi mantido, e a medida das penas parcelares, sendo fixada pena única de 12 anos de prisão.
E ainda o acórdão de 28 de Outubro de 2015, por nós relatado no processo n.º 735/14.0JAPRT.S1, sendo que no caso então em apreciação, a pena conjunta aplicada ao recorrente era de 9 anos e 6 meses de prisão. O recorrente cingia o pedido de reapreciação aos dois crimes de abuso sexual de criança, agravado, de trato sucessivo, pretendendo a unificação, tendo sido aplicada a pena de 6 anos de prisão pela prática de um deles e a pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática do outro, defendendo haver uma ligação inextricável entre eles. Na sequência defendia abaixamento da medida da pena única.
Concluiu-se então: “Entende-se, assim, ser o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer das questões suscitadas a propósito dos dois crimes de abuso sexual de crianças, agravado, de trato sucessivo, incluindo as referentes ao crime a que coube pena inferior a cinco anos de prisão, acrescendo a requalificação jurídica do crime de violação, agravada, na forma tentada, em que o recorrente foi condenado na pena de 3 anos de prisão”.
Foi julgado improcedente o recurso no que toca à pretendida unificação dos dois crimes de abuso sexual de criança, mas revogada a condenação pelo crime de violação, agravada, na forma tentada, convolado para crime de actos sexuais com adolescente agravado, na forma tentada, sendo o recorrente condenado na pena de 1 ano de prisão, com reflexo na pena única.
Ainda do dia 28 de Outubro de 2015, no acórdão por nós relatado no processo n.º 10/13.8GAAMT.P1.S1, estava em causa apreciação de recurso de um arguido condenado por tráfico de estupefacientes agravado e detenção de arma proibida, sancionado com 10 anos e 2 anos e 8 meses de prisão e pena única de 11 anos e 4 meses de prisão e recurso de um outro arguido condenado por tráfico simples na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na execução, dirigido ao Tribunal da Relação do Porto.
O primeiro pretendia a desqualificação e o segundo a convolação para tráfico de menor gravidade e em ambos os casos redução das penas.
Foi considerada patente a conexão de condutas de ambos, tendo-se apreciado as questões colocadas nos dois recursos.
No acórdão de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 455/13.3PLSNT.L1.S1-3.ª, seguindo de perto o acórdão de 21-01-2015, processo n.º 12/09.9GDODM.S1, supra citado, para além da pena conjunta de 7 anos de prisão, foram apreciadas as questões colocadas quanto a crime de tráfico de estupefacientes punido com 4 anos e 6 meses de prisão, de roubo consumado, punido com 5 anos de prisão e de roubo tentado, sancionado com 2 anos, apreciando aqui a tentativa impossível.
No acórdão de 2 de Março de 2016, por nós relatado no processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1, estavam em causa um crime de sequestro, sancionado com a pena de 1 ano e 3 meses de prisão, um crime de roubo agravado, sancionado com a pena de 4 anos e 6 meses de prisão e um crime de burla informática, na forma tentada, punido com a pena de 6 meses de prisão, e um crime de condução de veículo sem habilitação legal, punido com 4 meses (este não questionado), sendo a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
Os arguidos foram absolvidos do crime de burla informática tentada (com extensão do julgado a arguida não recorrente, nos termos do artigo 402.º, n.º 1, alínea a), do CPP), tendo sido reduzida a pena do roubo e a pena única e suspensas as penas aplicadas.
No acórdão de 9 de Março de 2016, processo n.º 50/12.4SMLSB.L1.S1, por nós relatado, o recorrente pretendia redução das penas aplicadas pelo crime de tráfico de estupefacientes (6 anos) e pelo crime de detenção de arma proibida (1 ano e 6 meses), para níveis próximos dos mínimos legais. Foi apreciada a medida da pena que puniu a detenção de arma proibida, a qual foi mantida.
No acórdão de 17 de Março de 2016, proferido no processo n.º 77/14.1P6PRT.S1, estavam em reapreciação várias penas inferiores a 5 anos de prisão por furtos qualificados.
No acórdão de 28 de Abril de 2016, processo n.º 2377/13.9GBABF.E1.S1, versando homicídio qualificado na forma tentada e violência doméstica, vinha o arguido condenado nas penas de 6 anos e 6 meses e 3 anos e 3 meses de prisão e pena única de 8 anos, tendo-se conhecido igualmente da pena inferior, que foi reduzida para 2 anos de prisão, passando a pena única a 7 anos de prisão.
No acórdão de 23 de Junho de 2016, processo n.º 181/15.9JAFAR.S1 – em causa violação agravada e ameaça agravada, apreciadas e mantidas as penas de 7 anos e de 1 ano de prisão, e pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, conhecendo da opção por pena de prisão quanto à ameaça agravada.
No acórdão de 7 de Julho de 2016, processo n.º 444/14.0PBEVR.S1-3.ª, em causa a reapreciação das penas de 5 anos de prisão aplicada por violação tentada e 9 meses por violação de domicílio e pena única de 5 anos e 6 meses, com escolha de espécie de pena quanto ao segundo, sendo reduzidas as penas para 3 anos e 10 meses e 6 meses e a pena única par 4 anos de prisão efectiva.
Concluindo.
Optamos pela solução de ampla recorribilidade e competência alargada de cognição, cabendo ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos [tratar-se de acórdão final de tribunal colectivo ou de tribunal de júri e visar o recurso apenas o reexame da matéria de direito, vindo aplicada pena de prisão superior a 5 anos – seja pena única, ou pena única/e alguma (s) pena (s) parcelar (es)], apreciar as questões relativas a crimes punidos efectivamente com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão.
Tal posição corresponde, como resulta do exposto, ao que é assumido em termos largamente maioritários, em ambas as Secções Criminais deste Supremo Tribunal.
A opção de ambos os recorrentes pelo endereço ao Tribunal da Relação do Porto e o posterior envio para tal Tribunal por lapso, apenas contribuíram para demoras escusadas em processo de arguidos presos com o prazo a caminhar para o final (o termo final verificar-se-á em 29-10-2016), para além de dar causa a despesas extra perfeitamente dispensáveis e a outras consequências, como conduzir a distribuições nas Relações causadoras de grandes desequilíbrios, pois a quem couber em sorte um processo nestas condições pode dar baixa do mesmo com despacho de quatro linhas.
(Dir-se-á que infelizmente não é caso único. Longe disso.).
Bastava ler ou ter em atenção o despacho de 11-05-2016, a fls. 1578, a ordenar a remessa para este STJ e ter-se-ia evitado o trilho percorrido pelos autos no qual foram gastos 24 dias, tendo em conta a data da indevida remessa para o Tribunal da Relação do Porto – 13 de Maio de 2016 – e a entrada neste Supremo Tribunal de Justiça – 6 de Junho de 2016.
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Passando à análise das questões propostas.
A manifestação de discordância relativamente às penas parcelares aplicadas pelo homicídio qualificado e medida da pena única é comum aos dois recursos.
No que toca à pena aplicada pelo crime de roubo agravado, o recorrente nada diz, manifestando-se a recorrente contra a medida da pena aplicada por esse crime.
O arguido invoca a aplicação de atenuação especial, relativamente ao crime de homicídio qualificado apenas, pois que em relação ao roubo silenciou qualquer referência; a restrição é, aliás, claramente expressa na conclusão 3.ª.
Esta pretensão será analisada em primeiro lugar, pois que a atenuação especial constitui um prius, por definidora de moldura penal, premial, se aplicada, e não de determinação concreta da medida das penas, que supõe aquela definição prévia.
Recurso do arguido AA
Questão I – Atenuação especial da pena
O recorrente AA nas conclusões 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª e 7.ª convoca esta possibilidade de aplicação de disposição premial, privilegiamento, ou atenuante modificativa, relativamente ao crime de homicídio qualificado e apenas relativamente a este o podia fazer, posto que inimpugnada ficou a pena aplicada pelo roubo agravado.
Na verdade, como é sabido, a atenuação especial da pena, numa situação de concurso de crimes, cinge-se às penas parcelares, não sendo de convocar quanto à pena conjunta, só funciona em relação a penas parcelares e não a penas únicas, e em sede de recurso, apenas quando assegurada a respectiva recorribilidade (a definitividade adveniente de dupla conforme constitui óbice a tal ponderação). Com esta dupla componente veja-se o acórdão por nós relatado de 29 de Abril de 2015, no processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1-3.ª.
Vejamos se colhe tal pretensão.
Esta pretensão aduzida pelo recorrente deve ser apreciada, obviamente, antes da reapreciação referente à espécie e medida concreta da pena que lhe foi aplicada, por obviamente constituir um “prius” em relação à subsequente pretensão relativa à medida concreta da pena, pois que, a vingar a sua procedência, estar-se-á (ia) perante uma “modificação in mellius” da moldura abstracta punitiva, um regime de punição mais atenuada, uma moldura penal abstracta mais benévola, dentro da qual, sequentemente, a proceder essa pretensão, terá (ia) de encontrar-se a medida concreta da pena a aplicar ao crime em causa, fazendo assim, subsequentemente, actuar os critérios previstos no artigo 71.º do Código Penal, já dentro de uma outra/nova moldura punitiva, com limites mais baixos, quer no limite máximo, quer no limite mínimo, determinados por essa atenuação.
No caso presente é invocada a disposição do artigo 72.º, n.º 1 e 2, alínea c), do Código Penal, com base na apresentação voluntária do arguido, na confissão e sua manifesta relevância no desenrolar processual e na descoberta da verdade, havendo que abordar o critério geral.
Seguiremos aqui o exposto nos acórdãos de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 2702/07; de 7 de Novembro de 2007, processo n.º 3225/07; de 28 de Novembro de 2007, processo n.º 3253/07; de 5 de Dezembro de 2007, processo n.º 3266/07; de 29 de Outubro de 2008, processo n.º 1309/08; de 12 de Março de 2009, processo n.º 3781/08; de 21 de Outubro de 2009, processo n.º 360/08.5GEPTM; de 25 de Novembro de 2009, processo n.º 490/07.0TAVVD; de 20 de Outubro de 2010, processo n.º 845/09.6JDLSB; de 5 de Janeiro de 2011, processo n.º 448/09.5JELSB; de 13 de Outubro de 2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1, de 27 de Junho de 2012, proferido no n.º 3283/09.7TACBR.S1, de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1 (este versando caso de atenuação especial em branqueamento de capitais prevista no artigo 368.º-A, n.º 7, 8 e 9, do Código Penal) e de 09-09-2015, na fixação de jurisprudência no processo n.º 990/10.5T2OBR.C3.-A.S1 (versando o instituto da atenuação especial nos crimes ambientais e no direito contra-ordenacional ambiental), por nós relatados.
Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, na redacção dada pela terceira alteração ao diploma, operada com o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, e mantido intocado nas alterações subsequentes ao mesmo Código, que:
“O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
O n.º 2 elenca algumas de “entre outras” circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Em anotação a este artigo Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 3.ª edição, 2002, I volume, pág. 856 e 4.ª edição, 2015, II volume, pág. 116, consideram: “Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação”.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção”.
Em relação à versão originária do Código Penal de 1982, a expressão do n.º 1 do então artigo 73.º «O tribunal pode atenuar» foi substituída por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».
Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.
Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72.º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71.º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do n.º 1 do artigo 72.º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
Daí - e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.
Adianta o Mestre de Coimbra, no já citado Direito Penal Português, As Consequências (…), II, § 453, pág. 306, a propósito das circunstâncias descritas nas alíneas do artigo 72.º, n.º 2, do Código Penal, que constituem exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuada contida na cláusula geral do artigo 73.º, n.º 1 (actual artigo 72.º) que: «passa-se aqui algo de análogo – não de idêntico - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do n.º 2 do art. 72.º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido». E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplos os que se passam a citar.
Segundo o acórdão de 24 de Março de 1999, processo n.º 176/99-3.ª, in CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247, a atenuação especial da pena só deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o “caso normal” suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo, reclamando, por isso, manifestamente, uma pena inferior.
O acórdão de 23 de Fevereiro de 2000, proferido no processo n.º 1200/99-3.ª, Sumários de Acórdãos do STJ, Edição anual, n.º 38, pág. 75, expressou-se nos termos seguintes: «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».
No acórdão de 30 de Outubro de 2003, processo n.º 3252/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208 (221-2), pode ler-se: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra de Figueiredo Dias.
No acórdão de 3 de Novembro de 2004, processo n.º 3289/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 217, refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo”.
E no acórdão de 25 de Maio de 2005, processo n.º 1566/05-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.
Como se extrai do acórdão de 7 de Junho de 2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207, “A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos-índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso.
O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente (…).
Nessa esteira, para além dos já citados, podem ver-se ainda os acórdãos de 05-02-1997, processo n.º 47885-3.ª, SASTJ, n.º 8, Fevereiro 1997, pág. 77; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 237; de 29-04-1998, processo n.º 449/98, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 191; de 07-10-1999, BMJ n.º 490, pág. 48; de 10-11-1999, processo n.º 823/99, SASTJ, nº 35, 74; de 26-04-2000, processo n.º 82/00; de 18-10-2001, processo n.º 2137/01-5.ª, SASTJ, n.º 54, 122; de 28-02-2002, processo n.º 226/02-5.ª; de 18-04-2002, processo n.º 629/02-5.ª, in CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 178; de 22-01-2004, processo n.º 4430/03-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 183; de 20-10-2004, processo n.º 2824/04 - 3ª; de 06-10-2005, processo n.º 2632/05 – 5.ª; de 17-11-2005, processo n.º 1296/05 – 5.ª; de 07-12-2005, processo n.º 2967/05 –5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 229 (atenuação especial e imputabilidade diminuída); de 15-12-2005, processo n.º 2978/05 – 5.ª; de 06-06-2006, processo n.º 2034/06 – 5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204; de 07-12-2006, processo n.º 3053/06 – 5.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4540/06 – 5.ª; de 08-03-2007, processo n.º 626/07 – 3.ª; de 06-06-2007, processos n.ºs 1403/07 e 1899/07, ambos da 3.ª secção e processo n.º 1603/07-5.ª; de 14-06-2007, processos n.ºs 1895/07 e 1908/07, ambos da 5.ª secção; de 21-06-2007, processo n.º 1581/07 – 5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 3104/06 – 5.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3265/07 – 3.ª; de 28-11-2007, processo n.º 3981/07 – 3.ª; de 16-01-2008, processos n.ºs 4638/07 e 4837/07, ambos da 3.ª secção; de 23-01-2008, processo n.º 4560/07 – 3.ª; de 13-03-2008, processo n.º 2589/07 – 5.ª; de 26-03-2008, processos n.ºs 105/08 e 306/08-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 4732/07 – 5.ª; de 30-04-2008, processo n.º 1220/08 – 3.ª; de 03-07-2008, processo n.º 1226/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 809/08 – 5.ª; de 23-10-2008, processo n.º 1212/08 – 5.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08 – 3.ª; de 05-03-2009, processo n.º 4133/08 – 5.ª; de 23-04-2009, processo n.º 388/09 – 5.ª; de 02-04-2009, processo n.º 93/09 – 5.ª; de 10-12-2009, processo n.º 36/08.3GABTC.P1.S1 – 5.ª; de 17-12-2009, processo n.º 2956/07.3TDLSB.S2 – 5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 6/09.4JAGRD.C1.S1 – 3.ª; de 27-10-2010, processo n.º 971/06.1JAPRT.S1 – 3.ª, CJSTJ 2010, tomo 3, pág. 237; de 02-02-2011, processo n.º 1375/07.6PBMTS.P1.S2 – 3.ª; de 07-09-2011, processo n.º 356/09.0JAAVR.S1 – 3.ª; de 26-10-2011, processo n.º 319/10.2PGALM.L1.S1 – 3.ª; de 22-02-2012, processo n.º 1239/03.2GCALM.L1.S1 – 3.ª (o âmbito do artigo 72.º do CP é mais extenso do que o do art. 133.º - aqui, apenas relevam circunstâncias atinentes à culpa; ali, além da culpa, atende-se também à ilicitude e à necessidade da pena); de 15-05-2013, processo n.º 154/12.3JDLSB.L1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 180 (afasta o instituto em caso de homicídio qualificado); de 27-11-2013, processo n.º 37/12.7JACBR.C1.S1-3.ª (pena especialmente atenuada em caso de homicídio cometido por omissão prevista no artigo 10.º, n.º 2, do Código Penal) e processo n.º 236/12.1PCSNT.L1.S1-3.ª; de 10-04-2014, processo n.º 378/08.8JAFAR.E3.S1-5.ª (afastando a atenuação especial em caso de homicídio); de 17-09-2014, processo n.º 595/12.6TASLV.E1.S1-3.ª (afastando a atenuação especial em caso de abuso sexual de crianças); de 12-11-2014, processo n.º 32/12.3TAVRS.S1-3.ª (Haverá atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.º do C. Penal, quando a ilicitude ou a culpa se apresentarem claramente abaixo do padrão “normal”, ou ainda quando as exigências preventivas inerentes à aplicação da pena estiverem fortemente esbatidas); de 17-12-2014, processo n.º 937/12.4JAPRT.P1.S1-5.ª (afastando em caso de homicídio qualificado); de 08-01-2015, processo n.º 1623/12.0JAPRT.P1.S1 - 5.ª (A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo); de 29-04-2015, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1-3.ª (em caso de duplo homicídio dos filhos, pode ler-se: “A questão da atenuação especial da pena não foi abordada na motivação do recurso, surgindo apenas nas conclusões assinaladas, pelo que não integra o objecto do recurso. De qualquer forma sempre se dirá que a medida premial coloca-se em relação à determinação da medida concreta das penas parcelares, as quais no que concerne às dos homicídios qualificados não vêm impugnadas, sendo que em relação às restantes a respectiva medida concreta e a dupla conforme, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, impediriam sempre qualquer reapreciação. Sendo de ter por inimpugnadas umas, atenta a tese do recurso que foca apenas a medida da pena única e sendo inimpugnáveis outras, fica precludida a possibilidade de apreciação da aplicação do instituto, como é jurisprudência assente”); de 10-12-2015, processo n.º 843/14.JDSLB.S1-5.ª; de 17-12-2015, processo n.º 1983/14.9PJLSB.S1-5.ª (afastando a atenuação em caso de homicídio tentado); de 24-02-2016, processo n.º 1825/08.4PBSXL.E1.S1-3.ª (concedendo a atenuação especial em caso de crime de homicídio privilegiado, tendo os factos ocorrido há mais de 7 anos).
É abundante a jurisprudência deste Supremo Tribunal a propósito do fundamento autónomo de atenuação especial previsto no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, em casos de homicídio praticado por jovens adultos, o que não é o caso, como se pode ver, entre muitíssimos outros, do acórdão de 25-05-2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1-3.ª, sendo de assinalar a desconsideração da atenuante na esmagadora maioria dos homicídios qualificados.
Revertendo ao caso concreto.
Definidos os princípios, cabe ponderar se, em concreto, estão reunidos os pressupostos de aplicação do instituto em causa, ou seja, averiguar se no caso concreto se justifica intervenção correctiva deste Supremo Tribunal no quadro da atenuação especial da pena aplicada ao recorrente ... pelo crime de homicídio qualificado.
O acórdão do Tribunal Colectivo do ..., não deixou de abordar a alegada confissão e auxílio para a descoberta da verdade, como consta de fls. 1.442 dos autos – fls. 43 do acórdão – nestes termos:
“x) O facto do arguido ter confessado os factos, tendo auxiliado de modo relevante para a descoberta da verdade material - o que não sucedeu com a arguida - (foi o próprio arguido que sem a existência de qualquer suspeita contra si na fase de investigação, assumiu a autoria dos crimes). Contudo, sempre se dirá, que o modo bárbaro como foi levado a cabo o crime e os motivos que estavam subjacentes à sua prática, eleva o grau de ilicitude da conduta do arguido, pelo que não obstante o tribunal atender à sua colaboração na descoberta da verdade material, o qual confessou e explicitou como o crime foi efectuado, o certo é que as necessidades da pena se fazem sentir de modo muito elevado”.
O Magistrado do Ministério Público na Comarca do Porto Este - Penafiel, sobre este ponto, a fls. 1.548/9, discorreu assim:
“Como se afirma, de forma lapidar, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-06-2013, nesta data pesquisado em www.dgsi.pt, “O n.º 1 do art. 72.º do CP determina que o tribunal deve atenuar especialmente a pena, nos termos indicados no art. 73.º, quando existirem circunstâncias que diminuam acentuadamente a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. E o n.º 2 do art. 72.º enuncia exemplificativamente vários pressupostos da atenuação especial, entre os quais a «influência de ameaça grave», estando porém todos subordinados á cláusula da acentuada diminuição da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena.”
Salvo o devido respeito, apesar da apresentação voluntária do arguido, num momento processual ainda que não recaiam, até então, suspeitas sobre si, e a assunção da prática dos factos, com a consequente relevância para o apuramento da verdade, não se verifica uma acentuada diminuição da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena.
Para tal basta atentar na matéria de facto, mormente no facto de ter resultado provado que o crime de homicídio foi praticado da forma brutal descrita, mormente nos pontos 17, 18 e 19 – dos quais resulta, sumariamente, que o arguido, ora recorrente, desferiu diversos golpes com a faca, no pescoço da vítima, para ter a certeza de que morria, e que após lhe desatou as mãos que até então manteve sempre atadas – e tendo em vista o encobrimento de um prévio crime de roubo, com a vítima totalmente indefesa.
Como melhor se descreverá no ponto que segue a ilicitude da conduta é, contrariamente ao pretendido, elevada, e nunca acentuadamente diminuta.
Para além da assunção inicial, mantida ao longo de todo o processo, nada logramos ver que diminua – mais uma vez, de forma acentuada – a necessidade da pena.
Por fim, de tudo haverá que concluir, que não se mostram preenchidos os pressupostos para a aplicação do instituto da atenuação especial da pena.”.
Na resposta apresentada aos recursos, a fls. 1.569 a 1.72 e fls. 1.574 a 1.577, a assistente CC não concorda com o pedido, citando Figueiredo Dias, As consequências…, págs. 306 e 307, afirmando:
“Perante a barbaridade das circunstâncias do crime, nem a admissão dos factos por parte do arguido (mesmo numa fase da investigação em que ainda não recaíam sobre si suspeitas) tem a virtualidade de conferir ao facto uma imagem global com uma gravidade tão diminuída que se considere diminuída por forma acentuada a culpa do arguido ou a necessidade da pena e se convoque a atenuação especial da pena.
A ilicitude do facto, a intensidade da culpa e a necessidade da pena são de tal modo elevados que obstaculizam o recurso à atenuação especial da pena com fundamento na conduta processual do arguido – tanto mais que a mesma veio desacompanhada de qualquer arrependimento na medida em que o mesmo não interiorizou o desvalor da sua conduta.
Atenta a imagem global do facto ainda resultante da admissão dos factos pelo arguido, é dentro da moldura penal legal normal que cabia encontrar a medida da pena, e dentro desta moldura atenuar a pena do arguido por força da admissão dos factos, como bem fez o Tribunal a quo e por isso não o condenou na pena máxima”.
Por seu turno, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal no douto parecer emitido a fls. 1.607/8, acompanhando a resposta do Exmo. Procurador da República, secundado pela assistente, a este propósito afirma:
“Afigura-se-nos claro não haver à atenuação especial, posto que a confissão dos factos e o auxílio relevante para a descoberta da verdade não possuem, no caso, a intensidade bastante – extraordinária – para transportar a ilicitude do facto, culpa ou necessidade da pena para limites que não se comportem dentro das molduras normais dos tipos de crime pelos quais foi condenado.
Acompanhando-se a apreciação da assistente, consideramos, igualmente, que «A ilicitude do facto, a intensidade da culpa e a necessidade da pena são de tal modo elevados que obstaculizam o recurso à atenuação especial da pena com fundamento na conduta processual do arguido – tanto mais que a mesma veio desacompanhada de qualquer arrependimento na medida em que o mesmo não interiorizou o desvalor da conduta» (bold nosso).”.
Definidos os princípios, cabe ponderar se, em concreto, estão reunidos os pressupostos de aplicação ao recorrente do instituto invocado.
Face ao carácter certeiro das posições acabadas de citar, concordando-se de pleno com as mesmas, pouco haverá a adiantar.
Por motivos relacionados com problemas financeiros do casal, como consta dos FP 1 e 55, o arguido e mulher tomaram a decisão de assaltar a vizinha, que morava no andar de cima, o que fizeram, apropriando-se de bens seus e para que não viessem a ser denunciados posteriormente pela vítima, com o intuito de encobrir o assalto, conforme FP 39, o arguido, com a concordância da arguida, acabou por pôr termo à vida da mesma nas circunstâncias cruéis descritas nos factos provados 17 a 19, com actuação repetida, como o demonstra o número de lesões e de orifícios descritos nos factos provados 26 e 27 e 30, sendo de assinalar o sangue frio demonstrado e o completo desprezo pela vida, para após ter morto a vizinha regressar à sua habitação no piso inferior, recolhendo o casal a filha menor de 8 anos de idade, dirigindo-se a Amarante para almoçarem em restaurante, deslocando-se depois a casa dos pais do arguido em ..., regressando a casa ao anoitecer do mesmo dia 27 de Abril de 2014, para depois no dia seguinte dirigirem-se a um estabelecimento de compra e venda de ouro sito em ..., para vender os anéis, o que fizeram conforme consta do FP 31.
O pleno das circunstâncias do facto, de que se destacam o modo de execução, com repetidos golpes de faca no pescoço da vítima e as razões que levaram à prática do homicídio, traduzidas no encobrimento do roubo, para o qual actuaram com surpresa e superioridade numérica e física, não se mostrando que o arguido tenha interiorizado o mal do crime, não abonam de per si realidade que diminua a ilicitude e a culpa, bem como a necessidade da pena.
Noutra perspectiva, como se referiu no acórdão de 29 de Abril de 2015, proferido no processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1-3.ª, há incompatibilidade de atenuação especial de penas respeitantes a crimes com agravação com base na especial censurabilidade e perversidade.
Assim, o acórdão de 27 de Maio de 2010, proferido no processo n.º 6/09.4JAGRD.C.S1-3.ª, em que foi afirmado que a culpa agravada é necessariamente incompatível com a imputabilidade diminuída, da qual decorre uma menor capacidade de autodomínio e auto determinação do agente e acórdão de 18-09-2013, processo n.º 62/12.8PJOER.S1-3.ª.
No acórdão de 17 de Dezembro de 2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª, em caso de homicídio qualificado, p. e p. pelo artigo 132.º, n.º 2, alínea j), do Código Penal, agravado pelo uso de arma (artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006), o arguido de 19 anos de idade beneficiou de atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82.
Concluindo: não há lugar a atenuação especial da pena aplicada ao recorrente pelo crime de homicídio qualificado.
Medida das penas parcelares
A recorrente colocou a questão da medida das penas parcelares nas conclusões II a X, como consta supra:
Questão I – Medida das penas parcelares.
O recorrente suscitou igualmente a questão na conclusão 8.ª, como consta supra:
Questão II – Medida das penas – Redução
Ponto prévio
Como assinalámos na questão prévia “Recorribilidade”, a págs. 27 deste acórdão, acontece que ambos os arguidos foram condenados por roubo agravado, ele na pena de 4 anos e 6 meses de prisão e ela na pena de 5 anos de prisão.
Ou seja, das penas aplicadas pelo roubo agravado uma é igual e a outra inferior a 5 anos de prisão.
Como ponto prévio, dir-se-á que o recorrente restringe a sua divergência, no que tange às penas parcelares, à que foi aplicada pelo homicídio qualificado, nada dizendo relativamente ao roubo.
Por seu turno, a arguida, embora aluda a confissão do roubo, como resulta das conclusões IX e X, no fundo não expressa divergência quanto à sua medida, de tal modo que, pedindo a redução da pena pelo homicídio qualificado para 12 anos de prisão, no que toca à pena única defende a sua fixação em 13 anos e 4 meses de prisão, ou seja, o mesmo acréscimo de 1 ano e 4 meses de prisão protagonizado pela 1.ª instância, a partir da fixada pena de cinco anos de prisão.
Daqui resulta que há que focar a medida da pena com que foi sancionado o homicídio qualificado, não deixando, porém, de ter em conta as penas aplicadas pelo roubo agravado, uma vez que estamos perante matéria de direito.
Analisando.
A moldura abstracta penal cabível ao crime de roubo agravado é a de prisão de três a quinze anos.
E a do homicídio qualificado é de doze a vinte e cinco anos de prisão.
Dentro destas molduras funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627- 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 2 de Maio de 1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição 1998, AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu, em directo, em registo de oralidade e imediação, os elementos necessários/bastantes e suficientes para o efeito, e teve em vista, de forma explanada, os parâmetros legais a observar, bem como o contexto de actuação dos arguidos no concreto caso.
Sobre a questão da determinação da medida concreta das penas aplicadas pelos crimes em causa, discorreu o acórdão recorrido, no segmento “Da natureza e da medida da pena a aplicar”, de fls. 1.440 a 1.443, da forma que segue:
“Nos termos ao art.º 71.º n.º1 do Código Penal, a determinação concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo mormente, às circunstâncias mencionadas no n.º2 do art.º 71.º.
Não se atenderá na aplicação da medida concreta da pena às circunstâncias que fazem parte do tipo legal de crime, sob pena de ser violado o princípio “ne bis in idem”.
Assim: ponderando:
i) A ilicitude dos factos não se podendo ignorar o meio empregue: o uso de uma faca relativamente ao homicídio levado a cabo. A utilização da faca implica que o arguido tendo vencido a resistência do corpo para penetrar a lâmina no mesmo e para a retirar, e o repetiu, com notória indiferença pela vida humana que estava perante si.
Sendo que se terá de tomar em consideração que não obstante o acordo na morte da ofendida entre ambos os arguidos o acto material de tirar a vida foi levado a cabo pelo arguido.
ii) O valor dos bens subtraídos e o grau de violência levada a cabo para efectuar a subtracção.
iii) O modo bárbaro, como foi efectuado o crime, com diversas facadas no pescoço de uma pessoa, que se encontrava totalmente indefesa.
iv) O sofrimento da vítima.
v) As condições pessoais e sociais dos arguidos conforme descrito na factualidade dada como provada.
vi) As necessidades de prevenção geral que são elevadas, existindo um grande receio sentido pela sociedade na prática dos crimes imputado ao arguido. Nos crimes de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas, porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade.
vii) Não se poderá olvidar que foi praticado um crime contra o bem jurídico por excelência (a vida humana!!!)
viii) As necessidades de prevenção especial, as quais se fazem sentir atenta a conduta dos arguidos. O homicídio levado a cabo, por apenas se encobrir a prática de um crime de roubo (de pouco valor), demonstra um certo desprezo pela dignidade e respeito de terceiros.
ix) O Tribunal ponderará a inexistência de antecedentes criminais dos arguidos.
x) O facto do arguido ter confessado os factos, tendo auxiliado de modo relevante para a descoberta da verdade material – o que não sucedeu com a arguida - (foi o próprio arguido que sem a existência de qualquer suspeita contra si na fase de investigação, assumiu a autoria dos crimes). Contudo, sempre se dirá, que o modo bárbaro como foi levado a cabo o crime e os motivos que estavam subjacentes à sua prática, eleva o grau de ilicitude da conduta do arguido, pelo que não obstante o tribunal atender à sua colaboração na descoberta da verdade material, o qual confessou e explicitou como o crime foi efectuado, o certo é que as necessidades da pena se fazem sentir de modo muito elevado.
Ponderando o atrás mencionado atendendo às exigências de prevenção geral e especial, bem como a necessidade de ressocialização do arguido, não olvidando que a pena nunca poderá ultrapassar a medida da culpa imputada ao arguido (art.º 40.º n.º2 do Código Penal), consideramos adequado e proporcional a aplicação:
i) ao arguido AA:
Pela prática do crime de roubo a pena parcelar de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.
Pela prática do crime de homicídio qualificado a pena parcelar de 23 (vinte e três) anos.
ii) à arguida BB:
Pela prática do crime de roubo a pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão.
Pela prática do crime de homicídio qualificado a pena parcelar de 17 (dezassete) anos de prisão”.
***
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, no douto parecer de fls. 1606/8, no que concerne à medida das penas, disse acompanhar a fundamentação do acórdão recorrido e pertinentes considerações do Exmo. Procurador da República supra expostas, afirmando de seguida:
“A enorme ilicitude do facto, a personalidade do arguido, bem retratada na matéria de facto, reveladora de frieza de sentimentos e de carácter particularmente desvaliosas, conjugadas com a ausência de arrependimento, justificam que a pena se situe no limite superior da moldura, em correspondência directa com a culpa maior que revelou.
O mesmo se diga quanto à arguida, que, na nossa perspectiva, não era merecedora de um desnível tão acentuado na graduação da pena pelo homicídio, só pelo facto de não ter sido a pessoa que espetou a faca na vítima”.
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Vejamos se no caso em reapreciação são de reduzir as penas aplicadas pelo crime de homicídio qualificado, como vem peticionado pelos recorrentes, sem olvidar as sanções do crime de roubo agravado.
Relembrando: a recorrente pretende redução da pena aplicada pelo homicídio qualificado, de 17 anos para 12 anos de prisão, conforme a conclusão X e o recorrente na conclusão 8.ª, sem concretizar, defende diminuição da pena “em larga escala”, pedindo, a final, a sua fixação “perto do mínimo legalmente admissível”.
Sendo, a partir da reforma de 1995, uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais em causa, ou seja, no crime de roubo e no crime de homicídio.
Começando pelo crime de roubo agravado.
Na sistematização do Código Penal em vigor, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria dos crimes contra o património (Título II, do Livro II - Parte especial), e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade (Capítulo II – artigos 203.º a 216.º).
Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie em causa, a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade, nomeadamente, o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º – Coimbra Editora, 2007, pág. 454.
Na doutrina clássica, o roubo denominava-se rapina, que Bohmer definia nos seguintes termos: ”Est enim delictum publicum, quod res mobilis, per vim personae illatam, animo lucrifaciendi intervertitur”.
Na antiga doutrina jurídica portuguesa, Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, 2.ª edição, Lisboa, 1816, pág. 333, relativamente ao crime de roubo, escrevia: «Roubo é a tirada da coisa móvel para o fim do lucro com violência feita à pessoa», acrescentando ainda […] Não é preciso, porém, que a violência seja levada ao último grau, mas bastam as ameaças, e os gestos, quando obrigado por elas o dono da coisa a entrega».
Segundo Miguel Caeiro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do então artigo 432.º do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».
E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».
Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime - fim do roubo.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo (na expressão de Antolesi «um típico crime pluri-ofensivo»), em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – os quais merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal), 27.º (direito à liberdade e à segurança) e 64.º (protecção da saúde) da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.
Cristina Líbano Monteiro, Roubo e Sequestro em Concurso Efectivo?, em crítica ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2003, da 5.ª Secção, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 15, N.º 3, Julho-Setembro 2005, pág. 494, afirma: “O tipo legal do roubo provém, por assim dizer, de um concurso efectivo. Unificado pelo legislador, é certo, mas concurso. Não se torna difícil imaginar as combinações de delitos que pode conter. A um elemento constante, o furto - ainda que em rigor se contemplem ataques à propriedade que estão para além da subtracção prevista no art. 203º do Código Penal -, juntam-se ora a coacção, ora a ameaça, ora ofensas à liberdade, à integridade física ou à própria vida. O roubo é crime autónomo, no sentido de desenhado com independência pela lei. A acção social de roubar viola simultaneamente bens patrimoniais e bens pessoais”.
No plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e artigo 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, i. a., os acórdãos de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250, de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 18-05-2006, processo n.º 1411/06-3.ª, in CJSTJ 2006, Tomo 2, pág. 185, que após assinalar o carácter complexivo e pluriofensivo do roubo, afirma: “Trata-se de um crime de processo típico, na medida em que o iter criminis, está expressis et appertis verbis, definido na descrição dos processos de subtracção: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 2-05-2007, processo n.º 1024/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07-3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1-3.ª; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 21-09-2011, processo n.º 137/06.2JAGRD.C1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1-3.ª; de 21-12-2011, processo n.º 595/10.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1 (processo originário da Lourinhã, relativo a assaltos a bancos, reapreciado no TRL, apresentado, e distribuído no Supremo Tribunal, como “recurso independente e em separado”); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 4-07-2013, processo n.º 31/11.5PEFAR.S1-3.ª; de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 8-01-2015, processo n.º 23/13.0SVLSB.L1.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 591/12.3GBTMR.E1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 60/13.4PBVLG.P1.S1; de 02-03-2016, processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1-3.ª; de 25-05-2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1; de 07-07-2016, processo n.º 541/09.4PDLRS-A.L1.S1 e de 13-07-2016, processo n.º 101/12.2SVLSB.S1-3.ª.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomado em atenção. (A este respeito cfr. acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB, de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1, de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1 e de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1).
Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelos arguidos, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado.
Atendendo à natureza dos bens subtraídos no caso presente, descritos nos FP 12, 13 e 14, foram apropriadas uma aliança e um anel, ambos em ouro amarelo, de valor não concretamente apurado e uma quantia em dinheiro, de valor não inferior a € 400,00, em notas do BCE, para além da carteira da vítima, de valor não apurado, contendo documentos pessoais, chaves do apartamento, e telemóvel, de valor não concretamente apurado.
No dia seguinte, os arguidos, tendo-se deslocado a ..., terra natal da arguida, venderam os anéis, recebendo 90,00 €, o que dá, em termos globais, o valor apurado de 490,00 €.
O valor total dos bens e valores apropriados à vítima DD não integra nenhum dos conceitos de valor definidos no artigo 202.º, alíneas a), b) e c), do Código Penal, pois que não sendo valor diminuto, por ultrapassar os 102,00 €, não chega a integrar o conceito de valor elevado e muito menos o de valor consideravelmente elevado.
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados, assumiu a conduta dos ora recorrentes uma dimensão económica sem grande relevo.
Vejamos agora a vertente ofensa de bens pessoais.
O que distingue, essencialmente, o furto do roubo, é a violência.
E de acordo com o acórdão de 28-5-1998, processo n.º 320/98 - 3.ª, BMJ n.º 477, pág. 136, a violência tem um sentido muito amplo, incluindo qualquer violência, mesmo a moral ou psicológica.
Neste particular da vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física da vítima, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou.
A este nível há a considerar o modo de actuação dos recorrentes descrito nos FP 7 a 14, actuando com surpresa, quando DD abriu a porta do apartamento para se ausentar, apontando um isqueiro em formato de pistola, aparentando ser uma arma de fogo, conforme FP 4, de seguida, manietando-a, agarrando-a e tapando-lhe a boca, atando as mãos, enquanto a arguida apontava o isqueiro de modo a assustá-la, depois encaminhando-a o arguido para o quarto de dormir, mandando-a deitar de barriga para baixo, atando então as pernas junto aos tornozelos, acabando por a matar, à facada, para encobrir o roubo acabado de perpetrar.
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Passando ao crime de homicídio qualificado.
O bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo a incriminação a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana - Parte I, Título II, Direitos, liberdades e garantias, Capítulo I, Direitos, liberdades e garantias pessoais - artigo 24.º da Constituição da República – estando-se face à mais forte tutela penal, sendo a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade que estruturam e densificam o Estado de direito.
Como se extrai da Constituição da República Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, volume I, págs. 446/7, “O direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”.
O direito à vida é a conditio sine qua non para gozo de todos os outros direitos.
Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, 1.ª parte, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei, tratando-se essencialmente de um direito a não ser privado da vida, um direito a não ser morto – neste sentido, Vera Lúcia Raposo, O direito à vida na jurisprudência de Estrasburgo, in Jurisprudência Constitucional, n.º 14, pág. 59 e ss.
No caso presente a qualificação do homicídio opera por força de um único exemplo padrão, determinativo de uma moldura penal agravada. Daí que se aborde o
Princípio da proibição de dupla valoração na medida da pena.
De acordo com o n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, «na determinação concreta da pena, não devem ser tomadas em consideração as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime».
Teresa Serra, Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa e Medida da Pena, Livraria Almedina, 1990, após, na pág. 50, se ter pronunciado sobre concurso de elementos constitutivos de mais de um exemplo-padrão, no ponto 3.7.4, a págs. 101/2, afirma que “não pode aceitar-se a existência de problemas de concurso nem entre a verificação de diversos exemplos-padrão, nem entre tipo fundamental (artigo 131.º) e regra de determinação da moldura penal do grupo valorativo de homicídios especialmente graves, nem entre esta e a regra de determinação da moldura penal contida no artigo 133.º (homicídio privilegiado). E isto é assim, em virtude destes preceitos não conterem verdadeiros tipos de crimes, mas apenas regras modificativas da moldura penal do homicídio”.
Como se afirmou no acórdão de 29-04-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1, “mesmo que se esteja perante uma única qualificativa, há que ter em conta o princípio da proibição da dupla valoração da culpa nestes casos, sob pena de violação do princípio ne bis in idem, impedindo que esta actue como factor de ponderação da medida de pena, uma vez que já foi considerada na própria qualificação do crime”.
De acordo com Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 314, pág. 234, a propósito do princípio da proibição de dupla valoração vertido no n.º 2 do então artigo 72.º (actual artigo 71.º) do Código Penal, enuncia como sua justificação que “não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto; e portanto não apenas os elementos do tipo de ilícito em sentido estrito, mas todos os elementos que tenham sido relevantes para a determinação legal da pena”; por outras palavras, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime não devem ser tomadas em consideração na medida da pena; ou seja, os factos que consubstanciam um crime de homicídio qualificado não podem ser novamente valorados na quantificação da culpa para efeitos da medida da pena.
Teresa Serra, na citada obra Homicídio Qualificado, agora no ponto 3.7.5, versando sobre “A proibição da dupla valoração”, a págs. 103/4, especifica a propósito da proibição do duplo aproveitamento ou da dupla valoração de elementos do tipo de crime na determinação da medida concreta da pena, prevista no n.º 2 do artigo 72.º (actual 71.º), dizendo: «Nestes termos, é proibido aproveitar mais uma vez circunstâncias que levaram à formação da moldura penal, e que são pressupostos da sua aplicação, na fixação da medida da pena no caso individual». E explica: «A fundamentação desta proibição é evidente: os elementos do tipo de crime foram já ponderados no âmbito da determinação da moldura penal e, desse modo, constituem já pressupostos da medida concreta da pena, que há-de ser escolhida dentro dos limites daquela moldura, sem que os referidos elementos a possam voltar a influenciar”. Assim, nem sequer se torna necessário o recurso ao princípio ne bis in idem, como tradicionalmente se entendia, cuja aplicação neste contexto é duvidosa, dada a natureza “logicamente inimpugnável”, de uma proibição como esta”, dizendo ainda que “a proibição do duplo aproveitamento constitui (…) “uma verdade jurídico-penal banal e um princípio cuja violação é considerado um erro crasso”».
Como refere o acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Fevereiro de 2010, proferido no processo n.º 108/08.4PEPDL.L1.S1-5.ª, as circunstâncias que serviram para a qualificação do crime (de homicídio) – no caso alíneas b) e j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal – não podem ser novamente consideradas na graduação da pena.
Mas acrescenta: “são circunstâncias agravantes para o efeito da graduação da pena, dentro da moldura já de si especialmente agravada do crime, a surpresa com que o arguido agiu, a sua superioridade física, o meio de agressão utilizado, bem como a reiteração das pancadas, a presença no local da filha menor de 14 anos de idade e ainda os sentimentos revelados nas frases que proferiu durante e já após a sua actuação”.
Fazendo aplicação destes princípios, podem ver-se os acórdãos, por nós relatados, de 24 de Março de 2011, no processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 29 de Junho de 2011, no processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1 (em ambos presentes dois exemplos-padrão); de 30 de Novembro de 2011, no processo n.º 238/10.2JACBR.S1 (no caso com verificação de apenas um exemplo-padrão, o da alínea j), após afastamento da alínea b), considerada não preenchida); de 12 de Setembro de 2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1 (presentes dois exemplos-padrão, os das alíneas b) e j)), de 26 de Setembro de 2012, processo n.º 460/10.1JALRA.C1.S1, com os exemplos padrão das alíneas d), h) e j) e de 24 de Setembro de 2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1, estando presentes cinco qualificativas.
Pode ver-se ainda o acórdão de 16 de Junho de 2011, proferido no processo n.º 600/09.3JAPRT.P1.S1, da 5.ª Secção, em que em caso de uxoricídio, aplicando pena de 16 anos, e não a pena de 20 anos, aplicada na primeira instância, e a de 18 anos, fixada na Relação, se entende que o preenchimento da alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º já não será ponderado para efeitos da determinação da medida da pena pelo crime, como é imposto pela proibição da dupla valoração.
Em caso de homicídio qualificado com a presença das qualificativas das alíneas a) - parricídio - e j), do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, pondera o acórdão de 13-11-2013, proferido no processo n.º 2032/11.4JAPRT.P1.S1-3.ª: “O n.º 2 do artigo 71.º do CP exclui a valoração, na determinação da pena, das circunstâncias que fazem parte do tipo, impedindo assim que a mesma circunstância seja valorada duas vezes: como elemento do tipo de ilícito; e subsequentemente como circunstância agravante na determinação da medida concreta da pena.
Não haverá dupla valoração quando as circunstâncias que preenchem um elemento típico ultrapassam, em razão da intensidade ou dos efeitos, a normalidade, adquirindo um carácter superlativo. Nesse caso, podem tais circunstâncias ser valoradas em sede de medida da pena, sem que tal importe a violação da regra da proibição da dupla valoração.
No caso, a decisão recorrida revela como as circunstâncias que qualificaram o crime de homicídio foram consideradas na medida da pena somente enquanto expressão extremamente desvaliosa e censurável da personalidade do arguido. Foi a extrema perversidade e censurabilidade da conduta, o seu carácter excessivo, que o tribunal (justamente) valorou”.
E conclui: “Essa ponderação não viola a regra da proibição da dupla valoração”.
No acórdão de 9-10-2014, proferido no processo n.º 452/13.9TDEVR.E1.S1-5.ª, estando em causa homicídio qualificado pelas alíneas b), h), i) e j) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal e da mesma relatora, acórdão de 4-12-2014, processo n.º 60/13.4JAGRD.S1-5.ª, em caso de uxoricídio, a propósito da valoração dos factores do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, afirma-se que “o julgador não pode utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstracta da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
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No caso presente é elevadíssimo o grau de ilicitude dos factos, atenta a gravidade das consequências da conduta dos arguidos, tirando a vida à jovem DD, que à data dos factos, contava 38 ou 39 anos de idade. [Do FP 46 apenas consta que a vítima nasceu em 1975].
O grau de culpa é muito acentuado, com elevada intensidade do dolo, na modalidade de directo, pela manifestação da vontade firme dirigida ao facto, à concretização do resultado final.
Não se está perante um dolo de ímpeto, antes face a algo pensado, reflectido, aguardando os arguidos que DD ficasse sozinha para, desprevenida, a assaltarem.
Os arguidos actuaram de forma súbita, inesperada, irrompendo no apartamento quando a vítima se preparava para sair, agindo com superioridade física, sem dar hipótese de defesa, atando-a e de seguida colocando-a de barriga para baixo, ficando imobilizada e sem qualquer capacidade de defesa, conforme FP 37.
No modo de execução há a destacar a frieza da actuação e as circunstâncias cruéis descritas nos factos provados 17 a 19, com golpes de faca repetidos, três deles trespassando o pescoço, tendo o arguido cravado a lâmina da faca (em metal, com 13,5 cm por 3,5 cm) até ao cabo, situando-se o ponto de entrada da faca na parte da nuca e o ponto de saída na zona da traqueia, como o demonstra o número de orifícios descritos nos factos provados 26, 27 e 30, devendo-se a morte de DD às lesões traumáticas cervicais descritas nos FP 26 e 27, associadas a asfixia por aspiração de sangue, como certificado no FP 28, sendo de assinalar o sangue frio e desprezo pela vida demonstrados pelos arguidos, para o arguido, após ter morto a vizinha, regressar à sua habitação no piso inferior, conhecendo a arguida o desfecho fatal, recolhendo o casal a filha menor de 8 anos de idade, dirigindo-se a Amarante para almoçarem em restaurante, deslocando-se depois a casa dos pais do arguido em ..., regressando a casa ao anoitecer do mesmo dia 27 de Abril de 2014, para depois no dia seguinte dirigirem-se a um estabelecimento de compra e venda de ouro sito em ..., para vender os anéis, o que fizeram conforme FP 31.
No que toca a antecedentes criminais dos arguidos, nada há a registar, como consta do FP 53.
Como refere o acórdão de 25-03-2015, processo n.º 866/13.4GBGMR.S1-3.ª, a falta de antecedentes criminais não tem nenhum valor atenuativo neste tipo de criminalidade.
Teremos a considerar ainda as condições pessoais e vivência do arguido expressas nos FP 56 a 70 e da arguida nos FP 71 a 87.
São intensas as necessidades de prevenção geral.
Na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância.
A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, publicado na CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Versando a forte necessidade de prevenção geral nestes casos, no acórdão do STJ, de 17-03-1994, publicado no BMJ n.º 435, pág. 518, dizia-se: pode afirmar-se sem exagero que o homicídio voluntário se banalizou, constituindo, com o tráfico de droga, o tipo de ilícito que este Supremo Tribunal mais vem julgando ultimamente.
Segundo o acórdão de 8-07-1999, proferido no processo n.º 580/99, sumariado em SASTJ, n.º 33, pág. 92, nos crimes de homicídio são intensas as exigências de defesa do ordenamento jurídico e da paz social, dada a extrema sensibilidade da comunidade em relação aos mesmos e a premente necessidade de os prevenir. Haverá que ter sempre bem presente que o bem jurídico tutelado por estas infracções é, de entre todos, o mais elevado – a vida – pelo que, salvo circunstância de excepcional valor atenuativo, não sejam admissíveis nestes crimes abrandamentos do respectivo sancionamento.
E como referido no acórdão deste Supremo Tribunal de 11-07-2007, proferido no processo n.º 1583/07-3.ª, a criminalidade violenta, em que se integra o crime de homicídio, assume alguma preocupação comunitária em crescendo, pelo que, para confiança da colectividade na lei, em nome de uma desejável tranquilidade e segurança de respeito pela vida humana, as necessidades de prevenir a prática de tal crime são muito presentes.
Como acentua o acórdão de 26-03-2008, proferido no processo n.º 292/08-3.ª, versando situação em que o arguido tirou a vida à sua companheira de muitos anos, as exigências de prevenção geral são particularmente fortes, inserindo-se os factos no fenómeno denominado “violência doméstica”, aliás na sua vertente mais condenável, a do homicídio, sendo inquestionável a necessidade de fixação de penas eficazes, que não excedam, obviamente, os limites da culpa.
Há que ponderar tratar-se de crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, que vem assumindo uma prática frequente, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada.
Noutra perspectiva, o homicídio integra o conceito de “criminalidade especialmente violenta”, na “definição” do artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal (alínea intocada na alteração operada no preceito pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto), tendo no caso presente sido cometido com uso de uma faca de cozinha, impondo-se uma pena com efeito dissuasor, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral.
No que toca a prevenção especial, avulta a personalidade dos arguidos no modo como agiram, de forma pensada e imperturbada, actuando com absoluta indiferença e insensibilidade pelo valor da vida e dignidade da pessoa humana, não mostrando qualquer arrependimento, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, carecendo ambos de socialização.
Segundo o acórdão de 08-01-2015, processo n.º 1623/12.0JAPRT.P1.S1 - 5.ª, sendo o arguido de 19 anos de idade condenado por homicídio simples, após afastamento da qualificação: Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. (…) As exigências de prevenção especial de socialização não constituem, normalmente, nos casos de homicídio, um factor com relevo significativo na medida da pena porque, quando é posto em causa o bem jurídico vida sobreleva, decisivamente, a necessidade e a medida da sua tutela.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Por último, ter-se-ão em consideração os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras decisões judiciais, não se perdendo de vista a especificidade do caso sujeito.
E na sequência, haverá que equacionar a necessidade ou desnecessidade de intervenção correctiva deste Supremo Tribunal.
A este propósito, dir-se-á que a necessidade de adequação da pena às concretas circunstâncias do caso não dispensa a necessidade de observância das exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uniformização de critérios e a necessidade de atender, por razões de justiça relativa aos padrões geralmente adoptados na jurisprudência.
Noutra perspectiva, como refere o acórdão de 13-07-2011, processo n.º 758/09.1JABRG.S1, publicado na CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 203, há que fazer apelo a juízos de proporcionalidade também como instrumento de valoração e medida para não produzir desigualdades na aplicação das penas.
Neste sentido, a título informativo, remete-se para o que consta dos acórdãos por nós relatados de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 22-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1 e de 12-09-2012, proferido no processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1-3.ª (citado no acórdão de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1) e mais recentemente, embora com informação restrita a casos de qualificação pela alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, os acórdãos de 25-02-2015 e de 25-11-2015, nos processos n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1 (união de facto) e n.º 24/14.0PCSRQ.S1 (idem, em homicídio na Ilha do Pico).
Percorridos os sumários de acórdãos das duas Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça entre Janeiro de 2007 e Fevereiro de 2016, verifica-se que em casos de homicídios qualificados só muito raramente foi fixada a pena aplicada no presente caso pela primeira instância, sendo as penas, no geral, mais baixas; por exemplo, no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1, caso de triplo homicídio qualificado com cinco exemplos padrão, o arguido queimou vivas trancadas em elevador uma cunhada, uma sobrinha e um segurança, lançando fogo a álcool, sendo que as penas parcelares foram de 22 anos de prisão, por cada um dos crimes.
Entre Janeiro de 2007 e Fevereiro de 2016, apenas por duas vezes foi aplicada a pena de 23 anos de prisão, o que ocorreu no acórdão de 20-10-2011, proferido no processo n.º 1909/10.9JAPRT.S1, da 3.ª Secção, em caso de uxoricídio, com as qualificativas uso de meio insidioso e frieza de ânimo e no acórdão de 27-06-2012, proferido no processo n.º 127/10.0JABRG.G2.S1, da 3.ª Secção, punindo homicídio qualificado pelas alíneas e) e h) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal.
A pena de 22 anos de prisão foi aplicada nesse período, para além da já citada, por três vezes: no acórdão de 5-12-2012, processo n.º 704/10.0PULSB.L1.S1, da 3.ª Secção, de 19-02-2015, processo n.º 617/11.8JABRG.G2.S1, da 5.ª Secção e de 10-12-2015, no processo n.º 944/13.0PCOER.L1.S1, da 3.ª Secção.
E mesmo nos casos da alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, de 19-04-2006 até 23-09-2015, fixada em 23 anos de prisão foi apenas a já referida do acórdão de 20-10-2011, proferido no processo n.º 1909/10.9JAPRT.S1, da 3.ª Secção, não se vendo aplicada outra, nem a de 22 anos de prisão e a pena de prisão de 21 anos foi aplicada em cinco casos: todas as outras são inferiores.
No acórdão de 18 de Março de 2015, proferido no processo n.º 351/13.4JAFAR.E1.S1, da 3.ª Secção, para além de condenado em crime de violência doméstica e detenção de arma proibida, foi o arguido condenado por crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas b) – companheira de quase 30 anos – e j), do Código Penal, agravado pelo artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23-02.
Justificando a fixada pena de 19 anos de prisão, diz o acórdão: “A 1.ª instância cominou uma pena de 22 anos de prisão; a Relação uma de 21, não muito distante da máxima consentida no nosso ordenamento jurídico. A pena máxima deve ser aplicada em contexto de extrema, rara e intolerável violência, de chocante gravidade, sob pena de se ficar sem espaço na moldura a inclusão dessas situações, como se sublinhou no ac. deste STJ, de 27.3.2008-P.º 815/08, solução que a não ser observada cria casos de injustiça relativa, em inobservância do princípio da igualdade de tratamento penal, previsto no art. 13.º da CRP. O princípio da igualdade manifesta-se em paralelo com o da justiça relativa na aplicação das penas”.
Como resulta do acórdão recorrido, o arguido confessou os factos, tendo auxiliado de modo relevante para a descoberta da verdade material, sendo o próprio arguido que sem a existência de qualquer suspeita contra si na fase de investigação, assumiu a autoria dos crimes, mas o certo é que mata para encobrir roubo de bens no valor de 490,00 €, quantia que não alcança o valor do salário mínimo nacional, sendo esta vertente conflituante com o modo de execução bárbaro, como adjectiva a primeira instância, espetando a faca de cozinha no pescoço da vítima até ao fundo, causando vários orifícios descritos no FP 27 e deixando-a espetada, e, como se nada tivesse acontecido, o arguido e a arguida pegaram a filha menor de 8 anos de idade e foram almoçar a Amarante e depois dirigiram-se a casa dos pais do arguido, regressando no final do dia, como se de um dia normal se tratasse, como se nada de anormal tivesse acontecido no reino dos vivos.
Entretanto a jovem DD, cortado, de forma brutal, o cordão da vida, jazia, desde as 14,00 horas, morta antes de atingir os quarenta, cortado o poder e o direito de saborear da vida o que ela de bom tem para dar.
A intervenção correctiva justificar-se-á em relação ao recorrente, outrotanto não se verificando em relação à arguida.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
No que toca à arguida.
Tendo em conta todo o exposto, tendo sido respeitados os parâmetros legais, cremos que se não justificará no caso intervenção correctiva deste Supremo Tribunal, no que toca à impugnada pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado cometido em co-autoria pela arguida, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência comum, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassa a medida da culpa da arguida, devendo, por isso, ser mantida.
Concluindo: Improcede o recurso interposto pela arguida no que toca à medida da pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado.
No que toca ao arguido.
Considerando todo o exposto, e reconhecendo-se ser de atender aos sinais dos vários acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal, entende-se justificar-se intervenção correctiva, fixando a pena em 21 anos de prisão.
Concluindo: Procede parcialmente o recurso interposto pelo arguido, no que toca à medida da pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado, e o provimento é apenas parcial, pois que o pedido era de diminuição “em larga escala”, para próximo do limite mínimo.
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Questão II - Medida das penas únicas
A recorrente aborda a questão nas conclusões XI e XII.
O recorrente suscitou igualmente a questão na abrangente conclusão 8.ª.
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Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, e Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, e Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto - 40.ª alteração), que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa na situação da recorrente BB entre 17 anos e 22 anos de prisão.
E no caso do recorrente AA entre 21 anos e 25 anos de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016 e de 23 de Junho de 2016, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1 e processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes ”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, a pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido, os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1, de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1, sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1 e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1, todos da 3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado (§ 421, págs. 291/2).
No caso presente estamos perante um quadro de dois crimes cometidos com acentuada gravidade, não se indiciando, porém, propensão ou inclinação criminosas.
Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade dos arguidos que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa dos agentes, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um episódio isolado de vida, circunscrito ao dia 27 de Abril de 2014, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelos arguidos.
No caso presente é evidente a conexão e estreita ligação entre o crime de homicídio qualificado e o de roubo agravado, cometidos em acto seguido, sendo este cometido para encobrir aquele.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade dos arguidos.
O acórdão recorrido, a fls. 1443 e 1444, pronunciou-se nestes termos:
“Do concurso de crimes:
Nos casos de concurso efectivo, é necessário determinar a pena que cabe a cada crime – pena parcelar – e em seguida submete-se a punição do concurso às regras dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, estabelecendo uma pena única, a qual se alcança considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
A moldura penal do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Com efeito, dispõe o art.º 77.º, n.º1, do Código Penal que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Segundo FIGUEIREDO DIAS, in Direito Penal – As consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, p. 291: “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (…) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”
Assim, em cúmulo jurídico, nos termos do art.º 77.º do Código Penal, considerando por um lado a gravidade dos factos levados a cabo e que o arguido confessou os mesmos – colaborando de modo relevante com o Tribunal, demonstrando, assim, uma atitude de auxílio na descoberta da verdade material – sendo certo que os crimes foram levados a cabo na mesma ocasião, estando concatenados, entendemos adequado aplicar ao arguido AA a pena única de 23 (vinte e três) anos e 3 (três) meses.
Em cúmulo jurídico, nos termos do art.º 77.º do Código Penal, considerando a conduta da arguida inerente à gravidade dos factos levados a cabo, não se olvidando que os crimes foram levados na mesma ocasião, estando concatenados, consideramos adequada aplicar à arguida BB a pena única de 18 anos e 4 meses de prisão.”.
Como se referiu, no caso presente é patente a estreita conexão entre os dois crimes, não só em termos temporais, como de sentido, pois o homicídio foi cometido em acto seguido ao roubo e para encobrimento do mesmo.
Os factos provados não evidenciam uma personalidade, quer num caso, quer noutro, que expresse tendência para a prática criminosa, antes a projecção de ocasionalidade criminosa.
Atenta a imagem global das duas condutas afigura-se-nos der de manter a pena única fixada à recorrente BB.
No que tange à situação do recorrente AA, como é evidente, a redução na pena do homicídio qualificado terá óbvios reflexos na medida da pena conjunta. Adoptando neste ponto o mesmo critério da primeira instância, evitando, neste particular, qualquer assomo de eventual discussão a propósito de reformatio in pejus, aditar-se-á à pena ora encontrada o mesmo quantum, ou seja, três meses de prisão, e assim, fixa-se a pena única em 21 anos e 3 meses de prisão.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação dos recursos interpostos pelos arguidos, em:
I – Julgar improcedente o recurso interposto pela recorrente BB, mantendo as penas parcelares e a pena única;
II – Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo recorrente AA, reduzindo a medida da pena aplicada pelo homicídio qualificado, fixando-a em 21 anos de prisão, e a medida da pena única, que se fixa em 21 anos e 3 meses de prisão.
Custas pela recorrente e sem custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 7 de Setembro de 2016
Raul Borges (relator)
Manuel Augusto de Matos