| 571/20.5JACBR.C1.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VIOLAÇÃO
CONCURSO DE INFRAÇÕES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
Acordam em Conferência na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
Por Acórdão proferido nestes Autos, pelo Juízo Central Criminal de ...... foi decidido condenar o Arguido AA como autor material, na forma consumada e em concurso real de 312 crimes de violação agravados, do artigo 164.º, n.º 2, alínea a) do artigo 177.º, n.º 1, alínea c) e n.º 6, todos do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes.
Operado o cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi o Arguido condenado na pena única de 11 anos de prisão.
Mais foi decidido absolver o Arguido da prática dos dois crimes de coação agravados, na forma tentada, dos artigos 154º, n.ºs 1 e 2 e 155º, n.º1, alíneas a) e b) do Código Penal, que lhe eram igualmente imputados.
O Arguido foi condenado, também, a pagar ao demandante BB a quantia de € 60.000,00.
Na sequência do recurso interposto desta decisão pelo Arguido, foi proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação de ….., que julgando improcedente esse recurso, confirmou integralmente a decisão proferida em 1ª instância.
II
Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso. Da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:
1 – O recorrente foi condenado pela prática de trezentos e doze crimes de violação agravados, pp., atualmente, pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea a) (anterior artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal) e pelo artigo 177.º, n.º 1, alínea c) e n.º 6 (anterior 177.º, n.º 6), todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos crimes e, em cúmulo, na pena única de 11 (onze) anos de prisão
2 – A recorrente não se conforma com a decisão condenatória, no que concerne à qualificação e quantificação das condutas, bem como no que concerne à medida de pena concretamente aplicada.
Senão vejamos:
A – Da qualificação do(s) crime(s):
3 – O recorrente não concorda com a qualificação do(s) crime(s) como de violação agravada.
4 – Isto porque entende que não explorou qualquer situação de debilidade do ofendido, no que concerne à idade ou deficiência deste.
5 – Por um lado, o arguido não revela um desenvolvimento psicossocial normal, revelando lacunas e fragilidades a nível de conhecimento e de relações sociais. Ou seja, a nível cognitivo o arguido encontra-se ao mesmo nível da vítima, não existindo relatórios que configurem tal situação apenas pelo facto de não ter existido qualquer investimento parental em relação àquele e, por outro lado, ao facto de a medicina ter sofrido uma enorme evolução nos últimos anos, que permite diagnosticar mais precocemente qualquer distúrbio do desenvolvimento (o que felizmente foi feito em relação ao ofendido, mas não ao arguido).
6 – Por outro lado, e dado o desinvestimento familiar na pessoa do recorrente, este não revela uma maturidade em grau suficiente para ter uma relação sobranceira para com a pessoa do ofendido.
7 - Assim, errou o acórdão recorrido, ao considerar que o recorrente cometeu crime(s) de violação agravada, violando o disposto nos artigos 164.º e 177, n.º 1, c) do Código Penal.
8 - Deveriam, tais normas ser interpretadas no sentido de ser aplicáveis ao caso concreto, considerando-se que a conduta do arguido não foi agravada, por este não ter explorado qualquer situação de debilidade da vítima, em razão da sua idade ou deficiência.
B – Da quantificação do(s) crime(s):
9 – Não obstante o disposto no n.º 3 do artigo 30.º do C.P., o recorrente entende que deveria ter sido condenado pela prática de apenas um crime de violação, na forma continuada.
10 – Tal convicção deve-se ao facto de o arguido ter cometido sempre o mesmo tipo legal de crime, que protegia o mesmo bem jurídico e contra a mesma vítima; tendo a execução do crime sido essencialmente homogénea e no quadro de o mesma solicitação exterior.
11 – Além do mais, essa solicitação exterior – leia-se a proximidade quase permanente existente entre arguido e ofendido – diminui a culpa do arguido, pois, afastando o grau de censura social e jurídica que todo e qualquer crime de natureza sexual justamente merece, no caso concreto o arguido convivia quotidianamente com a família do ofendido, o que facilitou a interação com a vítima.
12 – Verificados os requisitos substanciais para que o crime seja punido como um só, na forma continuada, importa aferir da inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 30.º do C.P..
13 – A referida disposição, fruto da reforma do C.P. de 2100, viola o princípio da separação dos poderes ao impor, pelo poder legislativo ao poder judicial, ab initio, que no domínio dos bens jurídicos pessoais não poderá existir diminuição da culpa por força de algum circunstancialismo externo, não se podendo verificar a aplicação do instituto da continuidade criminosa nesse vector.
14 – Ora cabe ao julgador, e bem, e não ao legislador, ponderar sobre se, em determinadas situações, existe diminuição da culpa do agente causada por uma solicitação externa e um modus operandi homogéneo. Mas a generalidade e abstração do legislador, neste caso, impõe ao julgador uma conduta que lhe retira toda a legitimidade, discricionariedade e independência para aferir, perante casos concretos, a existência de elementos potenciadores da diminuição da culpa.
15 - Por outro lado, a previsão de aplicação do instituto do crime continuado a crimes contra o património e a sua negação aos crimes que violam bens pessoais revela-se atentatória do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP., levando, em casos extremos como o dos presentes autos, a uma (mais que dupla) múltipla punição.
16 - Isto porque, sendo, em regra, os crimes que violam bens pessoais portadores de um grau de censura mais elevado que os crimes contra o património, já de si implicam uma punição mais severa. Punição essa que ainda mais pesada se torna com a não possibilidade de aplicação da figura do crime continuado, uma vez verificados os seus pressupostos.
17 - Na verdade, é mais difícil a comprovação de um circunstancialismo externo capaz de diminuir a culpa do agente em face de bens jurídicos eminentemente pessoais, mas tal não deixa de ser possível. Todavia, a alteração operada pela reforma de 2010 em matéria de continuação criminosa abriu caminho à desfiguração deste preceito, porque, apesar da culpa manifestada pelo agente poder ser menor em face caso concreto, o julgador está impedido de a valorar.
18 – Assim, violou o acórdão recorrido o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, ao não atender a arguida inconstitucionalidade do artigo 30.º, n.º 3 do C.P. e não considerar que o recorrente cometeu apenas um crime de violação, na forma continuada.
19 – Deveria tal norma ter sido interpretada no sentido de que o recorrente cometeu apenas um crime de violação, na forma continuada.
C – Da medida da pena:
20 – A pena aplicada ao arguido revela-se demasiado elevada, uma vez que, não obstante a gravidade das condutas dadas como provadas e a debilidade da vítima, há que ter em linha de conta que o recorrente, não sendo propriamente um jovem, é primário, sem embargo da fragilidade, a nível de apoio, do seu agregado de origem, o que poderia tê-lo levado a enveredar por um percurso criminal, e não sucedeu.
21 - Por outro lado, e atentos os factos provados, é tido como uma pessoa trabalhadora, cordial e ordeira para com os seus pares e pessoas que o rodeiam.
Além do mais, revela um percurso prisional adequado com reclusos e funcionários, sem qualquer registo disciplinar ou punição.
22 - Perante tais factos, entende o recorrente que o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal, ao não ter em linha tais condicionalismos na escolha da medida concreta da pena.
23 – Deveria tal dispositivo ter sido interpretado no sentido de ser aplicada ao arguido uma pena mais branda, de acordo com os critérios da prevenção geral especial, que permitisse a interiorização do desvalor da sua conduta e uma efectiva (res)socialização.
24 – Pelo exposto, pugna o arguido pela derrogação do acórdão recorrido, substituindo-se por outro que o condene pela prática de um crime de violação na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 164.º e 30.º do C.P., e, em consequência, atenta a moldura penal do crime em questão, optar-se por uma pena não privativa da liberdade ou, sendo-o suspensa na sua execução.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, deve ser dado inteiro provimento ao presente recurso e, por via dele, alterar-se o acórdão recorrido, nos termos ora expostos
E assim se fará Justiça!
Normas Jurídicas Violadas: artigos 164.º, n.º 2, 177, n.º 1, c), 30.º, n.º 1 e 71.º do Código Penal e ainda 13.º da CRP.
III
Na sua resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:
1. O douto acórdão recorrido não merece as censuras que lhe são feitas tendo efectuado correcta e adequada subsunção dos factos ao direito, observando escrupulosamente as exigências vertidas nos preceitos legais e constitucionais invocados pelo recorrente dos quais fez justa, adequada e criteriosa aplicação.
2. Tendo toda a conduta do arguido dependido apenas dele próprio e não de quaisquer circunstâncias a ele externas, pois que, com a mesma, visava tão só satisfazer os seus instintos libidinosos,
3. Termos em que atentos os factos provados, estando em causa crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, nunca no caso vertente, aqueles podem integrar a prática de um único crime sob a forma continuada.
4. Finalmente, quer as penas parcelares, quer a pena única aplicada apresentam-se devidamente ponderadas na sua determinação em concreto, em face da matéria provada.
Deverá, assim, o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.
Vossas Excelências, porém, como sempre, apreciando e decidindo não deixarão de fazer a costumada Justiça.
IV
Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
Na sua resposta, o Arguido veio aos Autos reiterar o anteriormente expendido.
V
Colhidos os Vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
O Acórdão recorrido é do seguinte teor:
Da discussão da causa resultaram provados os factos seguintes constantes da decisão recorrida:
1. O assistente BB nasceu em ... de ... de 2002.
2. Padece, desde o nascimento, de microcefalia e de atraso no desenvolvimento psicomotor, sendo, atualmente, portador de uma deficiência mental ligeira, que lhe limita a capacidade para elaborar o seu pensamento e compreender o mundo que o rodeia.
3. Este grau de debilidade intelectual limita-lhe a perceção do perigo, do que é certo ou errado, do que é ou não adequado, inclusivamente em termos de atividade sexual, à luz das regras socialmente estabelecidas.
4. Apresenta ainda uma perturbação de hiperatividade e défice de atenção (PHDA) tipo combinado, severas dificuldades de aprendizagem e problemas comportamentais, não tendo autonomia para realizar atos simples da vida em sociedade.
5. O BB vive com os pais e com três sobrinhos, na Rua ......., n.º .., em ........., ....., ……, a cerca de 500 metros da residência do arguido, sita na Travessa ........., n.º .., em ..........
6. O arguido conhece o assistente desde tenra idade, por ser seu vizinho e primo afastado, sendo à data dos factos visita habitual de casa dos seus pais.
7. Sucede que o arguido, aproveitando-se dessa proximidade e da vulnerabilidade do assistente, constrangeu-o, durante dois anos, até ao dia ... de junho de 2020, por meio de ameaças contra a sua vida e integridade física, a praticar consigo atos sexuais, obrigando-o a fazer-lhe coito oral e anal, com uma periodicidade de três vezes por semana.
8. Esses abusos ocorreram na sua maioria num barraco existente numa fazenda do arguido, sito nas traseiras da Associação Cultural, Recreativa e dos …………………, mas também, em pelo menos uma ocasião, na residência do arguido.
9. Efetivamente, em data não concretamente apurada de meados de 2018, após o almoço, quando o BB tinha apenas .. anos de idade, o arguido abordou o menor na associação acima referida, em ........., e disse-lhe para ir ter com ele ao barracão, dando-lhe a entender que lhe ia mostrar algo.
10. Nisto, trancou-se com o menor no interior do barracão, retirando a chave da fechadura, despiu-se e disse ao menor, em tom sério, que “se dissesse alguma coisa que o matava a si e à sua família e para se calar que lhe dava dinheiro”.
11. Após, ordenou ao BB que se despisse, friccionou-lhe os genitais com a mão e de seguida, ordenou-lhe que “lhe fosse ao cú e lhe fizesse um broche”.
12. O menor, com receio, acabou por acatar as ordens do arguido, colocando a sua boca no pénis do arguido.
13. A dada altura, o arguido colocou-se de gatas e ordenou ao menor que o penetrasse, tendo o menor igualmente obedecido, introduzindo o seu pénis ereto no ânus do arguido, friccionando-o.
14. De seguida, o arguido voltou a dizer ao menor para “estar calado se não o matava” e deu-lhe dez euros, mandando-o ir embora por um caminho, enquanto que ele seguiu por outro.
15. Passado poucos dias, o arguido voltou a abordar o BB, na casa de banho da associação.
16. Aí, começou a apalpar-lhe o pénis, por cima da roupa.
17. Incomodado com o comportamento do arguido, o assistente disse-lhe “para parar quieto”, ao que o arguido respondeu que “não”, ordenando-lhe por gestos que fosse ter com ele ao barracão, fazendo um movimento com a cabeça e com os olhos.
18. De seguida, o arguido saiu da associação e dirigiu-se ao barracão, tendo o assistente seguido o arguido algum tempo depois.
19. Já no barracão, o arguido ordenou ao BB que lhe fizesse sexo oral e anal, pois, caso contrário, o matava a si e à sua família, tendo o assistente, com receio, feito o que o arguido lhe mandou.
20. No final, o arguido voltou a entregar dez euros ao menor, por forma a comprar o seu silêncio.
21. A partir de então, o arguido passou a abordar o BB, com a periodicidade acima referida, em casa do menor, que frequentava quase diariamente, depois do trabalho, e ordenava-lhe, por gestos ou dizendo-lhe “passa lá”, que fosse ter com ele ao barracão a fim de lhe acariciar os genitais e de manter com ele relações sexuais de coito oral e anal, nos termos acima referidos.
22. Na maioria dessas ocasiões, durante os atos sexuais, o arguido ameaçava o assistente e a sua família de morte e segurava-o, para o impedir de fugir e concretizar os abusos.
23. Em muitas dessas ocasiões, após manter relações sexuais com o menor, o arguido oferecia-lhe quantias monetárias compreendidas entre os dez euros e os cem euros.
24. No dia … de junho de 2020, ao final da tarde, o arguido encontrou o BB na residência deste último e ordenou-lhe que fosse ter com ele a sua casa.
25. Mais tarde, já em casa do arguido, no quarto deste, o arguido empurrou o menor e encostou-o à parede, dizendo para se calar.
26. Nisto, aproveitando-se do receio que provocou no menor, ordenou-lhe que lhe fizesse sexo oral e anal, ao que o menor acedeu, colocando a sua boca no pénis do arguido e penetrando-o no ânus, com medo que o arguido atentasse contra a sua vida e integridade física.
27. Durante o ato de sexo anal, o arguido ejaculou para cima da cama.
28. O arguido ainda disse ao BB que o “punha dentro de quatro tábuas”, querendo dizer com isto que o haveria de matar.
29. Nesse dia, o arguido entregou ao menor a quantia de cinquenta euros, voltando a entregar-lhe outros cinquenta euros no sábado, dia 13, em casa do arguido.
30. No referido dia ... de junho, quando o pai do BB se encontrava na adega do arguido, este mostrou-lhe uma caixa de madeira de enfiar facas, onde tinha duas facas de matar porcos, duas roçadouras, duas machadas e uma machada mais pequena, dizendo-lhes “Isto é para fazer o que calhar”.
31. Durante todo este período, o menor disse por diversas vezes ao arguido que não gostava de manter relações sexuais com ele e que queria que parasse com este comportamento, o que não o demoveu o arguido.
32. Os atos sexuais acima referidos, praticados contra a vontade do BB, e, por força da sua incapacidade de os negar ou fazer parar, fizeram com que o menor passasse por momentos de grande angústia e irritabilidade, em especial no primeiro semestre de 2020, levando-o inclusivamente a tentar o suicídio por enforcamento, em data não concretamente apurada de abril de 2020, junto à sua residência.
33. O assistente, antes dos factos acima descritos, nunca se tinha relacionado sexualmente.
34. O arguido tinha perfeito conhecimento da idade do assistente e do seu atraso cognitivo, que é manifesto, só tendo cessado tal comportamento porque o menor, apesar do enorme receio que sentia, acabou por contar os abusos de que era vítima à irmã, após muita insistência por parte desta.
35. Ao praticar os factos acima descritos, o arguido atuou com o propósito alcançado de manter com o BB relações sexuais de coito oral e anal, contra a vontade deste último, mediante o recurso à violência física e à intimidação e aproveitando-se da fragilidade decorrente da sua idade e deficiência, colocando-o desta forma na impossibilidade de resistir.
36. Bem sabia que o menor não era capaz de se autodeterminar sexualmente e que era totalmente inexperiente em termos sexuais.
37. Com a conduta supra descrita, procurou satisfazer os seus desejos e impulsos sexuais, bem sabendo que desta forma atentava contra a liberdade, dignidade e autodeterminação sexual do ofendido, o que quis e concretizou, e que punha em causa o normal desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual.
38. Quis ainda, mas não conseguiu, que o menor não revelasse a terceiros os abusos sexuais a que era sujeito.
39. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, ciente da proibição e punição criminal das referidas condutas. Mais se provou:
40. AA é filho único do relacionamento dos progenitores, tendo o seu processo de socialização decorrido em ….., no seio de um agregado familiar de condição socioeconómica modesta, subsistindo da atividade laboral do pai como camionista de transporte de material para a construção civil, e da mãe na área agrícola.
41. O desenvolvimento psicossocial do arguido decorreu num contexto rural, numa dinâmica familiar marcada pelo falecimento da progenitora e reconstituição do agregado por parte do pai, com uma nova companheira, vindo a nascer relacionamento mais uma filha, atualmente com .. anos de idade.
42. O arguido ingressou no sistema de ensino em idade normativa, percurso marcado por desmotivação e algumas dificuldades de aprendizagem das matérias escolares, com desinvestimento parental, tendo abandonado precocemente a escola, aos .. anos de idade, com a conclusão apenas do 1.º ciclo do ensino básico.
43. Nesse mesmo período de vida, integra a tempo inteiro a atividade familiar, na área da …….., prática e ocupação que se manteve, de forma constante, durante toda a sua vida.
44. A residir de forma permanente com o agregado de origem, AA não teve relações afetivas relevantes, nem descendência, durante o seu trajeto de vida.
45. A sua vivência circunscrita unicamente a ambiente manifestamente rural e uma aparente falta de desenvoltura social, tendente ao isolamento, apresentam-se como fatores inibidores, no que diz respeito ao desenvolvimento de competências ao nível pessoal, social e afetivo, contexto no qual se enquadrará a aparente ausência de ligações afetivas com intimidade.
46. À data dos factos, AA residia sozinho, na habitação de família, um imóvel antigo, de tipologia 2, sem qualquer prestação associada.
47. A habitação apresenta condições modestas para albergar o único elemento ali residente.
48. A sua subsistência manteve-se assegurada pela atividade que mantinha na …….., na região de ….., com a venda de alguns produtos junto de alguns vizinhos, de forma a colmatar algumas despesas pessoais adicionais, e da sua atividade como operário …….
49. Na comunidade, o arguido é caracterizado pela simplicidade, discrição e alguma carência afetiva, colmatada com alguns episódios de consumos de álcool, mas capaz de relacionamento cordial e ordeiro para com residentes e vizinhos.
50. O arguido é primário no sistema prisional, tendo ingressado no Estabelecimento Prisional de ......, em 18 de junho de 2020, à ordem do atual processo, sendo transferido, posteriormente, após cumprimento de medida profilática, para o Estabelecimento Prisional de .......
51. Ao nível institucional, permanece em ala de separação pela tipologia de crime de que se encontra acusado, situação que restringe a frequência de atividades, quer escolares, quer laborais, naquele EP.
52. Ainda, assim, mostra desinteresse em integrar projetos similares enquanto preso preventivo.
53. Mantém uma postura e comportamentos adequados com reclusos e funcionários, não registando infrações disciplinares e punições.
54. No certificado de registo criminal do arguido nada consta. Pedido de indemnização civil
55. O comportamento do arguido acima descrito causou e causa ao demandante uma tristeza tão profunda e um medo tão forte que, a dado momento, a única solução que viu para si foi a de terminar com a sua vida e, por isso, tentou o suicídio por enforcamento.
56. Viveu calado e refugiado na sua dor, de tal forma a que, por medo e vergonha, se submeteu aos atos sexuais que o arguido lhe impôs.
57. Atuou para proteger a sua vida e a da sua família por ter acreditado que, caso não aceitasse levar a cabo tais atos, o demandante cumpriria as sua ameaças.
58. A esse sofrimento físico e psicológico, soma-se agora a vergonha social por ser apontado na comunidade e na escola, pois, sendo os factos de conhecimento público, passou a ser alvo de comentários jocosos ou curiosidade, que o atormentam.
59. Em consequência dos mesmos factos, o arguido vive em dor e sente repulsa e revolta pelos atos praticados.
60. Viveu, durante dois anos, constrangido na sua vontade e nos seus atos, pelo medo de ser agredido, ofendido ou mesmo de ser morto pelo arguido, ou de tal acontecer com alguém da sua família, manifestando o arguido que não queria praticar com ele atos sexuais.
61. O demandante era um jovem frágil e inexperiente e confiava no arguido, o que permitiu a aproximação deste à vítima.
*
Não se provaram outros factos com interesse para a causa.
Com efeito, não se provou que:
a) O arguido proferiu a expressão referida em 28 para o BB não contar a ninguém o que tinha acontecido.
b) O BB estava presente no momento referido em 30 e que o arguido proferiu a referida expressão para causar receio ao menor.
*
Motivação da Decisão de Facto
Os factos dados como provados e não provados assentam numa apreciação crítica e global de toda a prova produzida no seu conjunto.
O arguido, de forma espontânea, confessou que conhece o ofendido desde que este era pequeno, por este ser seu primo afastado e serem vizinhos, e que frequentava a casa do mesmo. Também admitiu que sabia que o ofendido é doente, sendo portador de deficiência mental, nos termos descritos na acusação. Relativamente aos atos sexuais, o arguido também confessou a sua prática e periodicidade, referindo apenas que nunca ameaçou o ofendido e que ambos atuaram de comum acordo e vontade.
Todavia, resulta da matéria de facto dada como provada que, a este propósito, não creditámos nas declarações do arguido, na medida e que as mesmas se mostraram inconsistentes e serem frontalmente contraditadas pelas declarações do assistente BB, que nos mereceram credibilidade.
Desde logo o arguido admite que, depois de praticar os atos sexuais com o menor, lhe dava quantias monetárias para ele não contar a ninguém. Ora, se fosse verdade o que o arguido relata, que os atos praticados eram consentidos, não precisava de dar dinheiro ao menor para comprar o seu silêncio.
A este propósito as declarações da vítima, prestadas para memória futura e com as transcrições juntas aos autos (cf. auto de declarações para memória futura de fls. 129 e transcrição de fls. 234 a 267), são inequívocas no sentido de que os atos eram praticados contra a vontade do mesmo, que ele verbalizada que não queria praticar os factos com o arguido e que só o fazia com medo deste, com receio que este concretizasse as suas ameaças de morte a si e à sua família. O menor refere mesmo que, não aguentando a pressão, tentou suicidar-se.
O relatório de avaliação psicológica de fls. 301 e seguintes também é perentório em afirmar que o grau de deficiência mental que o ofendido BB padece, “(…) é suficientemente forte para o impedir de desenvolver o ato voluntário de criar ou fantasiar (…)”, tendo concluído que “(…) do ponto de vista psicológico, apesar de se ter apurado a existência de um funcionamento cognitivo global ligeiramente abaixo dos padrões normativos para a sua faixa etária, isso por si só não coloca em casa a credibilidade do seu discurso. Nesta perspetiva, podemos inferir a existência de uma forte probabilidade de que os factos narrados correspondam a uma situação vivenciada, uma vez que indivíduos com as características de funcionamento cognitivo do examinado não possuem capacidade para imaginar ou desenvolver cenários tão complexos como os que envolvem uma situação de abuso sexual nem capacidade para uma verdadeira autodeterminação sexual. Também não se encontraram incoerências entre os relatos produzidos no âmbito da presente perícia e os relatos constantes nas peças processuais (coerência inter relato)”.
A irmã do ofendido – a testemunha CC – explicou que, no dia 13 de junho de 2020, o BB lhe contou que tinha € 100,00, mas não queria ficar com o dinheiro e, depois de muito insistir com ele, acabou por contar, aos gritos e a dizer que não aguentava mais, que o arguido lhe dava dinheiro depois de com ele praticar sexo anal e oral e que o fazia sob ameaça de morte a si e à sua família. O menor também relatou que o arguido lhe chegou a dizer que o “metia em quatro tábuas”. Também confirmou que o ofendido andava nervoso, irritado e revoltado e que nesse momento percebeu o motivo.
A mãe do BB – a testemunha DD – disse que tomou conhecimento dos factos pela sua filha e percebeu o motivo pelo qual o seu filho se tentou suicidar. Explicou que, meses antes de ter conhecimento dos factos, encontrou o seu filho já com dificuldades em respirar, pendurado por uma corda, na tentativa de se suicidar. Nesta altura, o menor logo lhe disse que estava a ser ameaçado, mas que não podia contar quem o fazia e porque o fazia.
A testemunha EE, pai do BB, relatou que é primo afastado do arguido e que teve conhecimento dos factos pela sua filha e que só então percebeu o mal-estar do filho e a sua tentativa de suicídio.
Também a professora do BB – a testemunha FF – se apercebeu das mudanças do menor, com muita instabilidade emocional e mais agressivo.
A testemunha GG, que vive com o ofendido, sendo ser sobrinho, confirmou que o mesmo se tentou suicidar e que encontrou com uma corda ao pescoço.
Ora, conjugando esta prova testemunhal com a avaliação psicológica efetuada, não tivemos qualquer dúvida que o ofendido BB relatou, com isenção e verdade, os factos por si vivenciado, e, por isso, os considerámos provados.
As testemunhas HH, II (inspetores da PJ) e JJ, cabo da GNR, apenas confirmaram as diligências que efetuaram nos autos.
Os factos descritos nos pontos 35 a 39 foram dados como provados conjugando as regras da experiência comum e os restantes factos dados como provados. Como vem sendo dito na jurisprudência, dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é, portanto, de natureza subjetiva, insuscetível de direta apreensão, só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior representação o preenchimento dos elementos integrantes da infração. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência”. 1 (1 Neste sentido vide Ac. da R.P. 0140379, de 03.10.2001, Ac. R.G. 1559/05.1, de 14.12.2005, ambos em www.jurisprudencia.vlex.pt.)
Os factos constantes dos pontos 40 a 53 resultaram provados tendo em consideração o relatório social de fls. 380 e seg. Valorámos, ainda, as declarações do arguido, que explicou que trabalhava numa fábrica antes de ser preso preventivamente e o depoimento das testemunhas de defesa KK e LL, (primos do arguido) que relataram a sua vivência e o apoio que lhe prestam.
Quanto à ausência de antecedentes criminais, atendemos ao CRC de fls. 383.
Já no que se refere aos factos descritos nos pontos 55 a 61, atendemos, desde logo, às declarações do ofendido e das testemunhas CC (irmã), DD (mãe) EE (pai) e GG (sobrinho) que, de forma isenta e credível, descreveram as alterações comportamentais do menor, reveladoras do sofrimento por que passou, a sua tentativa de suicídio, em consequência dos atos perpetrados pelo arguido, e ainda como se comenta da vila e na escola os factos, fazendo-se comentários jocosos mesmo na presença da vítima.
Demos como não provado o facto descrito na alínea a), porquanto das declarações para memória futura do menor não resulta que o a expressão referida em 28 tenha sido proferida para o BB não contar a ninguém o que tinha ocorrido.
O pai do BB – a testemunha EE – referiu que, no momento referido em 30, o menor não estava presente, pelo que tivemos de dar como não provado o facto descrito na alínea b).
***
Os recursos ordinários perante o Supremo Tribunal de Justiça visam exclusivamente o reexame da matéria de Direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º nº2 do CPP, os quais, porém, não podem constituir fundamento do recurso.
Como é sabido, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artigos 379º nº 2 e 410º nº 2 e 3 do CPP - o âmbito de um recurso delimita-se pelo teor das Conclusões apresentadas pelo/a recorrente.
Da análise de todo o teor da decisão recorrida constata-se que, considerada por si só ou com as regras da experiência comum, aquela não contém qualquer dos vícios do artigo 410º nº 2, ou nulidade que não deva considerar-se sanada - nº 3 do mesmo dispositivo.
Nas Conclusões apresentadas nestes Autos, o recorrente suscita três questões de Direito, a saber:
a) Um erro na aplicação do Direito relativamente ao enquadramento jurídico-penal dos factos, pois que, em seu entender, não apenas a sus conduta não se poderia configurar como agravada nos termos do disposto no artigo 177º nº 1 al. c) do C. Penal,
b) como também, considera não haver lugar ao concurso efetivo de crimes mas antes a uma mera continuação criminosa;
c) Uma outra respeitante à medida da pena única que lhe foi aplicada, que considera ser “demasiado elevada”, pugnando o recorrente a que seja aplicada “uma pena não privativa da liberdade ou, sendo-o, suspensa na sua execução.”.
a)
O recorrente alega que a sua conduta se não pode enquadrar no âmbito da previsão da al. c) do nº 1 do artigo 177º do C. Penal, por considerar “não ter explorado qualquer situação de debilidade da vítima, em razão da sua idade ou deficiência.”
Todavia, da matéria fáctica dada como provada consta de forma inequívoca que a vítima: “2 - Padece, desde o nascimento, de microcefalia e de atraso no desenvolvimento psicomotor, sendo, atualmente, portador de uma deficiência mental ligeira, que lhe limita a capacidade para elaborar o seu pensamento e compreender o mundo que o rodeia.
3. Este grau de debilidade intelectual limita-lhe a perceção do perigo, do que é certo ou errado, do que é ou não adequado, inclusivamente em termos de atividade sexual, à luz das regras socialmente estabelecidas.
4. Apresenta ainda uma perturbação de hiperatividade e défice de atenção (PHDA) tipo combinado, severas dificuldades de aprendizagem e problemas comportamentais, não tendo autonomia para realizar atos simples da vida em sociedade.”
E ainda que: “34. O arguido tinha perfeito conhecimento da idade do assistente e do seu atraso cognitivo, que é manifesto (…)”.
Factos provados estes que, em sede de recurso para a 2ªinstância, o recorrente não impugnou, uma vez que pretendeu cingir a sua impugnação aos factos constantes dos pontos 7º a 17º, 19º a 22º, 24º a 27º, 31º, e 35º a 38º.
Sem embargo, e não obstante o recorrente, mesmo quanto a esses pontos que alegou pretender impugnar, não ter cumprido os requisitos legais necessários para tal, e, consequentemente, o Tribunal “a quo” não ter aceite tal pretensão, procedeu a um exame crítico da matéria fáctica à luz do disposto no artigo 410ºnº2 do CPP, concluindo que: “o Tribunal foi minucioso e cuidadoso no apuramento da matéria de facto, fez um exame crítico das provas e indicou as provas em que se fundou para formar a sua convicção, indicando a razão de ciência de cada uma das pessoas cujos depoimentos tomou em consideração.”
Pelo que, tendo em consideração o disposto nos artigos 432°, n° 1, al b), e 434° do CPP, que restringem os poderes de cognição deste Alto Tribunal à matéria de Direito, e não se mostrando o Acórdão recorrido inquinado por nenhum dos vícios elencados no artigo 410° nº 2 e 3 do CPP, forçoso é concluir que se mostra definitivamente fixada a matéria fáctica destes Autos.
E desta resulta inequivocamente que o Arguido tinha conhecimento das deficiências várias de que sofria a vítima, as quais lhe conferiam uma particular vulnerabilidade, circunstância que, nos termos do disposto no artigo 177º nº 1 al. c) do C.Penal, agrava a ilicitude da sua conduta.
Nesta conformidade, se conclui pela improcedência do alegado.
b)
O recorrente insurge-se, ainda, contra o enquadramento jurídico feito pelo Tribunal “a quo” relativo à pluralidade de crimes por si cometidos.
Alegando que estes não deveriam ter sido considerados autonomamente, mas sim que atenta a circunstância de “o arguido ter cometido sempre o mesmo tipo legal de crime, que protegia o mesmo bem jurídico e contra a mesma vítima; tendo a execução do crime sido essencialmente homogénea e no quadro de a mesma solicitação exterior (…) leia-se a proximidade quase permanente existente entre arguido e ofendido – diminui a culpa do arguido, pois, afastando o grau de censura social e jurídica que todo e qualquer crime de natureza sexual justamente merece (…)” , em seu entender, tais crimes deveriam ter sido integrados na figura do crime continuado.
Sustenta, mais, o recorrente ser inconstitucional a norma constante do nº3 do artigo 30º do C. Penal, por considerar que esta viola “o princípio da separação dos poderes ao impor, pelo poder legislativo ao poder judicial, ab initio, que no domínio dos bens jurídicos pessoais não poderá existir diminuição da culpa por força de algum circunstancialismo externo” bem como ainda que “a previsão de aplicação do instituto do crime continuado a crimes contra o património e a sua negação aos crimes que violam bens pessoais revela-se atentatória do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP.”
Todavia, tais alegações carecem de qualquer suporte legal.
Na verdade, a figura do chamado “crime continuado”, tal como se encontra definida no artigo 30º nº 2 e 3 do C.Penal, pressupõe que, para que se possa realizar a unificação normativa de várias condutas criminosas, estas sejam atentatórias do mesmo bem jurídico, não sendo estes “bens eminentemente pessoais”, executadas “por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
Como se explicita no Acórdão deste Alto Tribunal de 20.04.2016 ([1]): “(…) O crime continuado não é mais do que “um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída” (Figueiredo Dias), considerando-se que estamos perante situações em que há uma “diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída” (Figueiredo Dias). Trata-se, pois, de situações em que ocorre ou um dolo conjunto ou continuado, ou onde se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas, todavia legalmente unificadas de modo a construir uma unidade criminosa.
(…) Tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da liberdade sexual protegido pelo crime de violação, logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, não podemos concluir estarmos perante um caso subsumível à figura do crime continuado. Trata-se sim de uma sucessão de crimes.
(…) Ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração ou da sua prática habitual, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta, sem que a lei tenha procedido a essa unificação, constitui uma clara violação do princípio constitucional da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto no art. 164.º, do CP. (…) Estaremos perante um crime de violação sempre que se ofenda o bem jurídico da liberdade sexual, sempre que o novo ato constitua um novo constrangimento da vítima, sempre que se a vítima tenha sido novamente obrigada, novamente ameaçada, constrangida, violentada.
(…) Estando provados os diversos atos individuais que integram o crime de violação agravada, deverá o arguido ser punido segundo as regras do concurso de crimes, e em matéria de determinação da pena segundo o estabelecido no art. 77.º, do CP.
Ora, no caso dos Autos não apenas os bens jurídicos ofendidos pela conduta do recorrente são eminentemente pessoais, por respeitarem à liberdade sexual da vítima, como inexiste qualquer solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Face à alegada inconstitucionalidade da norma constante do nº 3 do artigo 30º do C.Penal, é curial recordar que a mesma não só não representa qualquer intromissão ou violação do invocado princípio da separação de poderes, como pelo contrário a sua etiologia é a melhor comprovação da sua constitucionalidade, face à necessidade de defesa dos valores constitucionais atinentes à dignidade e liberdade da pessoa humana.
Do mesmo passo, aliás, e contrariamente ao alegado, há que ter em atenção que dos factos provados se não pode extrair a existência de um “quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, como invocado pelo recorrente.
Na realidade, considerar que a circunstância da proximidade física, ditada pela vizinhança e pelas relações sociais daí advenientes, consubstancia uma situação exterior de diminuição da culpa é perfilhar um entendimento contrário ao estatuído no artigo 1º da Constituição da República, por não reconhecer dignidade humana à pessoa do ofendido e o considerar como uma simples presa à mercê de instintos predadores que a sua mera presença despertaria necessariamente no recorrente.
Aliás, os factos dados como assentes no Acórdão recorrido são exemplares na comprovação do acima exposto, pois que em distintas ocasiões, durante 2 anos - ponto 7 dos factos provados - o recorrente praticou 312 crimes de violação, renovando o seu desígnio em cada um dos momentos temporais indicados na matéria fáctica provada.
Deste modo se entende que os factos dos Autos integram, como muito bem se estatui no Acórdão recorrido, 312 distintos crimes de violação que, enquanto tal são autonomizáveis, ainda que se encontrem numa relação de concurso real entre si.
Em função de todo o exposto se conclui, assim, pela improcedência do alegado quanto à integração dos crimes dos Autos na figura do crime continuado.
c)
O recorrente considera também ser “demasiado elevada” a medida concreta da pena única que lhe foi fixada, pugnando pela aplicação de uma “pena não privativa da liberdade ou, sendo-o, suspensa na sua execução.”
Argumentando que o Tribunal “a quo” não terá valorado adequadamente todas as circunstâncias que depunham a seu favor, a saber “é primário, sem embargo da fragilidade, a nível de apoio, do seu agregado de origem, o que poderia tê-lo levado a enveredar por um percurso criminal, e não sucedeu. (…) é tido como uma pessoa trabalhadora, cordial e ordeira para com os seus pares e pessoas que o rodeiam(…) revela um percurso prisional adequado com reclusos e funcionários, sem qualquer registo disciplinar ou punição.”
O recorrente foi condenado como autor material de 312 crimes de violação do artigo 164.º, n.º 2, alínea a) do artigo 177.º, n.º 1, alínea c) e n.º 6, todos do Código Penal.
O recorrente insurge-se contra o quantum da pena única que lhe foi fixada, sendo esta, aliás, a única questão que este Alto Tribunal pode apreciar tendo em atenção que ao confirmar integralmente a decisão proferida em 1ª instância, o Acórdão recorrido estabeleceu uma dupla conforme quanto à pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada por cada um dos 312 crimes em concurso – cfr. artigo 400º nº1 al. f) do CPP.
É sabido que em caso de pluralidade de infrações a lei penal vigente - artigo 77º do C.Penal - aderiu à fixação de uma pena conjunta em função de um princípio de cumulação normativa de várias penas parcelares, de molde a aplicar uma única pena pela prática de vários crimes.
Esta forma de proceder, a aplicação de uma única pena através da realização de um cúmulo jurídico, é distinta da que se poderia alcançar se fosse utilizado o método da absorção ou o da exasperação, pois que “De acordo com o método da absorção, o juiz deve condenar o agente na pena concreta mais grave de entre as várias penas parcelares previamente fixadas. No método da exasperação, o juiz destaca a pena abstrata prevista para o crime mais grave e, dentro dessa moldura penal, determina a pena única conjunta, devendo a mesma ser agravada por força da pluralidade de crimes.” ([2]).
A determinação da medida concreta de uma pena única em função do referido método de cumulação normativa desenrola-se em duas fases, numa primeira há que estabelecer a moldura penal aplicável “in casu”, a qual tem como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares e como limite máximo a soma aritmética dessas mesmas penas – artigo 77º nº 2 C. Penal.
Estabelecida a moldura penal haverá que, numa segunda fase, proceder a uma valoração conjunta de todos os factos e da personalidade do/a agente dos crimes – artigo 77º nº 1 C. Penal.
E, como ensina Figueiredo Dias ([3]) “tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Doutrina esta que é unanimemente adotada por este Supremo Tribunal.
Por todos, veja-se o Acórdão de 16.06.2016 ([4]) “A pena única visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infrações. Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade dos ora recorrentes, em todas as suas facetas. Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, estando em causa crimes de roubo e de falsificação de documentos, o passado criminal doa arguido, bem como o tempo decorrido desde o último facto ocorrido (…).”
Da análise da matéria de facto dada como assente, resulta claro, óbvio e evidente que a pena única fixada tomou em consideração todos os fatores relativos aos factos e ao que deles resulta sobre a personalidade do recorrente não tendo, pois, qualquer suporte fáctico a alegação do recorrente referente à ignorância de factos relativos às suas circunstâncias pessoais e sociais.
Julga-se, assim, que se procedeu a uma apreciação global da conduta do recorrente, com observância do princípio da dupla valoração, o qual, como aí se indica “ impede que se considerem novamente como factores agravantes ou atenuantes, as circunstâncias que anteriormente alcançaram o mesmo desiderato na fixação das penas parcelares”, mas tendo em consideração tudo o que deles ressalta sobre a personalidade do Arguido, a sua individualidade, modo de vida e inserção social e familiar, trazendo aos Autos uma visão conjunta e atual destas circunstâncias.
Ao fixar a concreta medida da pena aplicada ao recorrente, o Tribunal procedeu de forma ponderada pois que tendo em atenção os limites mínimos e máximos da moldura penal aplicável – 4 anos e 6 meses e 25 anos atenta a compressão legal imposta pelo artigo 41º nº 2 do C.Penal - convocou os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso para determinar aquela pena.
Deste modo, considera-se como correta, justa e adequada a pena de 11 anos de prisão.
Nesta conformidade, e atento o disposto no artigo 50º nº 1 do C.Penal, não se examinará a possibilidade de aplicação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena de prisão.
VI
Termos em que se acorda em, negando provimento ao recurso, confirmar integralmente o Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 6Ucs a taxa de justiça.
Feito em Lisboa, aos 17 de novembro de 2021
Maria Teresa Féria de Almeida (Relatora)
Sénio dos Reis Alves (Adjunto)
________
[1] Proc. nº657/13.2JAPRT.P1.S1 – Rel. Cons. Helena Moniz
[2] “A determinação da pena do concurso de crimes no Direito Penal Internacional” – Ana Pais – RPCC- Ano 23 nº1 pag.150.
[3] “As Consequências Jurídicas do Crime”2005 – Coimbra Editora pag.291.
[4] Proc. nº2137/15.2T8EVR.S1 - Rel. Cons. R.Borges