| 17412/20.6T8LSB-B.L1.S1 |  |
RECURSO DE REVISTA
INSOLVÊNCIA
OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS
IDENTIDADE DE FACTOS
QUESTÃO FUNDAMENTAL DE DIREITO
PRESSUPOSTOS
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
DEVEDOR
PARECER
I - A admissibilidade do recurso de revista, restrita e atípica, previsto no art. 14.º, n.º 1, do CIRE implica que o recorrente tem o ónus de demonstrar que a diversidade de julgados a que respeitam os acórdãos em confronto é consequência de uma interpretação divergente da mesma questão fundamental de direito na vigência da mesma legislação, conduzindo a que uma mesma incidência fáctico-jurídica tenha sido decidida em termos contrários.
II - As decisões dos acórdãos em confronto entendem-se como divergentes se se baseiam em situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo - tendo em vista os específicos interesses das partes em conflito - são análogas ou equiparáveis, pressupondo a oposição jurisprudencial (frontal e expressa, por regra) uma verdadeira identidade substancial do núcleo essencial da matéria litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto, sendo que, nesse contexto, a questão fundamental de direito (ou questões fundamentais) em que assenta(m) a alegada divergência sobre a aplicação de determinada solução legal assume(m) um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso.
III - Se os acórdãos em confronto estão de acordo quanto à necessidade de, atenta a conjugação dos arts. 17.º-G, n.º 4, e 28.º do CIRE, o devedor requerente de PER exercer o contraditório/defesa perante o parecer do administrador judicial provisório que precipita o requerimento da declaração de insolvência, seja através de contraditório ad hoc com notificação da devedora para o efeito (acórdão recorrido), seja através da aplicação do regime dos arts. 29.º, 30.º e 35.º do CIRE (citação para eventual oposição, na perspectiva do acórdão fundamento), em referência à fase de conversão do PER em processo de insolvência e subsequente pronúncia judicial sobre a declaração de insolvência, e, ademais, se, quanto às situações factuais, num caso foi oferecido o contraditório à devedora requerente do PER em face do parecer do administrador judicial provisório, que declarou estar insolvente a devedora, e esta, devidamente notificada na pessoa de mandatário, não se pronunciou, e, no outro caso, verificou-se pura e simplesmente não ter havido citação para contraditório após esse mesmo parecer do administrador judicial provisório nessa fase processual, falece, como condição prévia para a admissibilidade do recurso, a oposição de julgados indispensável para ser conhecida a revista no âmbito do art. 14.º, n.º 1, do CIRE.
Processo n.º 17412/20.6T8LSB-B.L1.S1
Revista – Tribunal recorrido: Relação ..., ... Secção
Acordam em Conferência na 6.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I) RELATÓRIO
1. «STOPLINE FILMS – Produção de Audiovisuais, Lda.» requereu a instauração de processo especial de revitalização (PER) nos termos do disposto nos arts. 17º-A e ss do CIRE. Estabelecido o processo de negociação com os credores, foi concluído sem a aprovação do “plano de recuperação” conducente à revitalização da sociedade-empresa devedora.
2. Encerrado o processo negocial e feita a comunicação respectiva, o Administrador Judicial Provisório (AJP) emitiu Parecer, nos termos do disposto pelo art. 17º-G, 4, do CIRE, requerendo a insolvência da devedora (em 6/8/2020, cfr. ref.ª ...). Dele consta, no ponto 6.: “Contatamos com a Mandatária do Devedor que disse ele estar Insolvente. Se apresenta dificuldades financeiras, o total dos créditos é de 4 milhões de € e o plano não foi aprovado, já se encontra Insolvente”.
3. Foi proferido despacho em 27/7/2020 (assinado electronicamente em 28/7) no qual, considerando que “comunicado o encerramento do processo sem aprovação do plano e emitido parecer no sentido de que o Devedor se encontra em estado de insolvência”, se ordenou a notificação da devedora “para, no prazo máximo de dois dias, informar se concorda, ou não, com a verificação do estado de insolvência”.
A sociedade devedora, depois de notificação à respectiva Mandatária (Sra. Dra. AA), elaborada em 13/8/2020 em cumprimento do anterior despacho (cfr. ref.ª ...), não se pronunciou, como consta do despacho proferido em 28/8/2020 para fixação da remuneração do AJP: “a mesma nada comunicou expressa e diretamente ao processo, mas, de acordo com o parecer elaborado pelo Sr. Administrador Judicial Provisório, resulta que a devedora se encontra em tal estado de insolvência o que foi comunicado pela sua ilustre mandatária. Face ao exposto, conclui-se pela sua concordância relativamente à situação de insolvência”.
4. Nesse mesmo despacho foi determinado que fosse extraída certidão do parecer do AJP junto aos autos e que a certidão fosse autuada como processo de insolvência de pessoa coletiva (apresentação).
Criado o processo de insolvência, foi apensado aos autos que correram termos como PER (apenso “A”).
5. Em 2/9/2020, o Juiz ... do Juízo de Comércio ... proferiu sentença que declarou a insolvência da requerente sociedade devedora, nos termos dos arts. 3º, 1 e 2, e 28º do CIRE.
6. Inconformada, a sociedade declarada insolvente interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação ..., sendo proferido acórdão em 12/1/2021, que, identificando como questões a arguição da nulidade da sentença por omissão de pronúncia e a “verificação dos pressupostos para que a mesma fosse declarada insolvente e se foi observado o que o CIRE estabelece para tal declaração na sequência da conclusão do processo negocial relativo ao Processo Especial de Revitalização sem a aprovação de plano de recuperação”, julgou improcedente o recurso e, consequentemente, manteve a sentença recorrida.
7. Sem se resignar, veio a sociedade insolvente interpor recurso de revista para o STJ com fundamento do regime dos arts. 14º, 1, em referência ao art. 671º, 1, do CPC, e 42º, 1, do CIRE, invocando oposição com o julgado em dois acórdãos de 2.ª instância: um da Relação ..., de 25/5/2017, e outro da Relação ..., de 26/3/2015.
Convidada para o efeito, atento o regime do art. 14º, 1, do CIRE, a Recorrente, após prorrogações de prazo, indicou como acórdão fundamento o último dos arestos (cfr. ref.ª ...), com certidão comprovativa do trânsito em julgado nos autos (cfr. ref.ª ...), respeitante ao processo n.º 89/15.....
Ademais, veio peticionar, nos termos do art. 40º, 3, do CIRE, a suspensão da liquidação e partilha do activo da aqui insolvente.
A Recorrente, a finalizar as suas alegações de revista, visando revogar o acórdão recorrido no sentido da homologação do plano de recuperação, apresentou as Conclusões (pertinentes em razão do acórdão fundamento):
“A. Nos presentes autos, foi proferido o Acórdão pelo Tribunal a quo que “acordaram (...) julgar improcedente a apelação e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida”, tendo o Tribunal a quo decidido que, “resulta que o invocado pela recorrente não integra nulidade por omissão de pronúncia nos termos previstos no artigo em causa, nem tão pouco por falta de fundamentação. Da sentença consta que o tribunal considerou provados os factos plasmados na mesma com base nos documentos constantes dos autos. O alegado consubstancia eventual existência de um erro de julgamento, ou da necessidade de produção de prova e não qualquer nulidade da sentença” e ainda que “Atento o regime que resulta do artigo 17º-G, nº 4, do CIRE e que no caso foi observado na interpretação conforme à Constituição, não há lugar à citação da devedora nos termos do art. 30º, nº 1, daquele diploma, exigindo-se apenas que à mesma seja facultado o exercício do contraditório, o que in casu foi observado. Deste modo, entendemos não se verificar a inconstitucionalidade invocada pela recorrente”. (Sublinhado nosso).
B. A Recorrente não se conforma com o que foi decidido pelo Tribunal a quo relativamente
ao decidido e, com o devido respeito pela opinião do Ilustre Julgador a quo, entendeu e
andou mal quando interpretou erradamente e declarou a aqui Recorrente insolvente, da
mesma forma que andou mal o Tribunal a quo quando proferiu decisão contrária a outras
decisões proferidas pelos Tribunais Superiores acerca da mesma matéria, razão pela qual,
a sentença recorrida deverá ser revogada integralmente no sentido de ser alterada para a
sentença de revogação da sentença de declaração de insolvência.
C. Nos presentes autos a Recorrente instaurou um Processo Especial de Revitalização
(doravante PER), tendo sido o processo – PER concluído sem a aprovação de um Plano
de Revitalização, pelo que nesse seguimento o Administrador Judicial Provisório foi
notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 17º-G, n.º 4, do C.I.R.E, e veio
pronunciar-se pela situação de insolvência da aqui Recorrente, sem que tivesse
consultado previamente a empresa quanto à situação da empresa, nem remetido e/ou
comunicado formalmente a empresa para se pronunciar.
D. Neste seguimento, e considerando os factos provados, o Tribunal a quo (1.ª Instância)
veio decidir pela declaração de insolvência da aqui Recorrente tendo apenas como
fundamento para a decisão o parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório, nos
termos do art. 17º-G, n.º 4, do C.I.RE..
E. O Tribunal a quo sem qualquer tipo de produção de prova julgou e declarou insolvente a
empresa, não tendo o Tribunal a quo notificado a Insolvente para no prazo legal previsto
nos termos do art. 30°, do C.I.R.E..
F. O Tribunal a quo teve apenas como fundamento para a declaração de insolvência o
parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório (o mesmo sem qualquer
fundamento técnico e fatual) e fundamentou a sentença apenas considerando o valor do
passivo da empresa, considerando o número de funcionárias e considerando os dois
veículos automóveis.
G. O Tribunal a quo sem qualquer tipo de produção de prova, e com o devido respeito, pela errada interpretação dos elementos juntos aos autos – documentos juntos pela Devedora, nos termos do art. 24º, do C.I.R.E, sem ter ordenado a notificação à Devedora para oposição ao pedido de insolvência da empresa requerido pelo Administrador Judicial Provisório, nos termos do art. 17º-G, nº 4, do C.I.R.E..
H. Exige-se que o parecer emitido e a ser considerado seja um parecer técnico e fundamentado, o que no caso em concreto, não existe, tendo o Administrador Judicial Provisório limitado a transcrever para o dito parecer noções gerais do contexto de crise em que as empresas se encontram atualmente.
I. O Administrador Judicial Provisório, novamente, certamente por lapso, não referiu no seu suposto parecer técnico que a empresa Devedora não tem capitais próprios negativos, nem se verifica no caso em concreto os pressupostos no art. 35º do Código das Sociedades Comerciais (doravante C.S.C.).
J. Claramente que a aqui Recorrente não se encontra numa situação de insolvência, nem técnica, nem atual, ao contrário do que é alegado pelo Administrador Judicial Provisório, mas sem qualquer justificação.
K. O parecer junto aos autos pelo Administrador Judicial Provisório é claramente um parecer nulo, não cumprindo os pressupostos devidos, nem fundamentados, para que a empresa seja declarada insolvente, nem o mesmo parecer configura uma petição inicial, nem os fatos e pressupostos para que a empresa seja declarada insolvente.
L. O Administrador Judicial Provisório, não contatou a Devedora, não ouviu a Devedora, nem nas pessoas do seu Legal Representante, nem na pessoa da sua Mandatária, tanto que é que não juntou aos autos o comprovativo de tal comunicação – Credores e Devedora.
M. O Administrador Judicial Provisório não prova, nem demonstra, por verificados, os pressupostos da declaração de insolvência da aqui Recorrente, e ao contrário do fundamentado pela sentença aqui recorrida, certo é que, o ativo da Devedora é superior ao passivo, não se verificando os pressupostos no n.º 2, do art. 3o, do C.I.R.E..
N. A Devedora não assumiu, nem reconheceu a sua situação de insolvência, ao contrário do que é fundamentado pela sentença de declaração de insolvência que profere a sentença recorrida nos termos do art. 28° do C.I.R.E. além de que não foi a Devedora, aqui Recorrente citada/notificada para oposição (ou não) ao pedido de insolvência apresentado pelo Administrador Judicial Provisório.
O. Não pode o prazo de 2 (dois) dias concedidos pelo Tribunal a quo ser considerado como prazo para efeitos de oposição à insolvência, tal como exige o disposto no art. 30º, do C.I.R.E., nem a notificação (2 dias) à Devedora para se pronunciar quanto ao teor do parecer do Administrador Judicial Provisório se encontra tipificado na Lei aplicado.
P. Contudo, afigura-se discutível a admissibilidade e até mesmo a constitucionalidade da interpretação segundo a qual o Administrador Judicial Provisório poderá – depois de ouvidos os credores e o devedor – requerer a insolvência do devedor, com os mesmos efeitos que teria se fosse o devedor a apresentar-se voluntariamente à insolvência. Com efeito, poderá suceder que, por um lado, o devedor entenda que se encontra solvente, mas, por outro lado, o Administrador Judicial Provisório considere erradamente, todavia, que o Devedor está insolvente.
Q. E na doutrina quanto à matéria é de referir Alexandre de Soveral Martins (Vide “Articulação entre o PER e o processo de insolvência”, in “Revista de direito da insolvência”, n.° 0, 2016, Almedina, págs. 124, 125) consideramos que “a aplicação, com as devidas adaptações, do artigo 28°, apenas significaria que, havendo vícios corrigíveis no requerimento do AJP, o prazo para ser declarada a insolvência só se contaria a partir do respetivo suprimento. Dizer que se aplica o art. 28º com as devidas adaptações não significa que um requerimento seja equivalente ao outro”.
R. E “o devedor deve ter um prazo para deduzir oposição ao requerimento de insolvência apresentado pelo AJP. A lei, é certo, parece bastar-se com a audição do devedor antes da emissão do parecer do AJP. Só que isso viola o princípio do contraditório e é inconstitucional atendendo à redação do art. 20º, 1 e 4, da CRP. Se o devedor não pode pronunciar-se sobre o concreto requerimento de declaração de insolvência, então também não lhe é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e, sobretudo, é violado o seu direito a uma decisão mediante processo equitativo. Não me parece que a possibilidade de recorrer sane essa violação.”.
S. E tem sido entendimento de que, a decisão recorrida foi proferida em interpretação do artigo 17º-G, n.º 4 do C.I.R.E., que, nos termos da sua remissão para o artigo 28º do mesmo Código, se julga violadora do direito a uma decisão mediante processo equitativo, cuja exigência, constante do artigo 20º, n.º 4, da Constituição da República, e na anotação de Jorge Miranda e Rui Medeiros, "se não afasta a liberdade de conformação do legislador na concreta estruturação do processo, impõe, antes de mais, que as normas processuais proporcionem aos interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos e paridades entre as partes na dialética que elas protagonizem no processo (Acórdão n.º 632/99). Um processo equitativo postula, por isso, a efetividade do direito defesa no processo, bem como dos princípios do contraditório e da igualdade de armas.”
T. E a verdade é que, no caso em apreço, a Devedora, aqui Recorrente não foi notificada nos termos do art. 30º, do C.I.R.E..
(…)
V. É ainda o entendimento e posição assente na jurisprudência que é inconstitucional a situação de insolvência da empresa Devedora, tendo como fundamento o parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório – “Com tal, e porque como acima se expôs, entendo que não obstante a referência legal ao artigo 28º do CIRE constante do artigo 17º-G, nº 4, do CIRE, a situação em apreço não poderá ser equiparada a uma situação de apresentação à insolvência (...).
W. Conclui afirmando que desaplica por inconstitucionalidade a norma extraída do artigo 17º-G, nos 3 e 4, na interpretação já atrás referida e transcrita.
X. Neste sentido, é de considerar o entendimento do Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional no âmbito do Processo n.º 25/2020, disponível em ww.dgsi.pt, “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 4 do artigo 222º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por forca do disposto no artigo 28. ° do mesmo Diploma – ainda que com as necessárias adaptações – à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência. (Sublinhado nosso).
Y. Posto isto, e do que resulta dos presentes autos e do apenso aos presentes autos - processo PER, certo é que, com o devido respeito, de uma forma errada, […] a sentença aqui recorrida foi proferida, tendo como base um parecer emitido pelo Administrador Judicial Provisório (nulo) e sem qualquer fundamentação,
Z. Logo, e seguindo o entendimento e a fundamentação daquele Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional no âmbito do Processo n.º 25/2020, o Tribunal aqui recorrido não poderia ter declarado a insolvência da aqui Recorrente, tendo como base o parecer emitido, nos termos do disposto no art. 17º- G, n.º 4, do C.I.R.E..
AA. O parecer emitido nos termos daquele artigo 17º-G, n.º 4, do C.I.R.E., não é equivalente, nem tem o mesmo valor, nem pode equivaler ao reconhecimento da situação de insolvência da Recorrente, quando a Devedora, apesar de não ter sido ouvida pelo Administrador Judicial Provisório, nos termos do mesmo artigo 17º-G, n.º 4, também a Recorrente não foi citada pelo douto Tribunal para efeitos de oposição à insolvência, nos termos dos dispostos no art. 29º e 30º, ambos do C.I.R.E..
BB. A aqui Recorrente não reconhece, nem assumiu, nem confesou a sua situação atual de insolvência, ao contrário do que é fundamentado pela sentença, ora recorrida, pela verificação dos pressupostos do art. 28º, do C.I.R.E.,
CC. Nem pode o parecer emitido nos termos do art. 17º-G, n.º 4, do C.I.R.E., ser equiparado à insolvência da Devedora. É inconstitucional.
DD. A Devedora tem o direito de se defender e provar a sua solvência, o que no caso em concreto não foi.
EE. Só que isso viola o princípio do contraditório e é inconstitucional atendendo à redação do art. 20º, 1 e 4, da C.R.P..
FF. Se o Devedor não pode pronunciar-se sobre o concreto requerimento de declaração de insolvência, então também não lhe é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e, sobretudo, é violado o seu direito a uma decisão mediante processo equitativo, e não é claramente a possibilidade de recorrer da decisão que faz sanar essa violação.
GG. Neste sentido, o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ... em 26.03.2015, no âmbito do Processo n.º 89/15.... que considera e entende que “I –
A unidade do sistema jurídico concretamente o direito de defesa e a exigência de um
processo equitativo consagrados no art. 20º n.º 1 e 4 da C.R.P e o princípio do
contraditório plasmado nos artigos 29° e 30° do CIRE e 3º do CPC, impedem que se
interpretem os artigos 17º G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do
Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência
ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, quando este declarou no processo de
revitalização que não se encontrava insolvente. II – Nesse caso, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art 3º n.°3 do CIRE.”
HH. Ora, mostra-se a decisão aqui recorrida contraditória com o decidido nos Acórdãos supra citados relativamente à mesma matéria.
II. Ora, a aqui Recorrente, além de não ter sido notificada, nem ouvida pelo Administrador Judicial Provisório relativamente à sua situação atual e nos termos e para os efeitos do disposto no art. 17º- G, n.º 4, do C.I.R.E., certo é que a aqui Recorrente também não foi citada para efeitos do disposto no art. 30º, do C.I.R.E..
JJ. A interpretação dos citados art. 17º-G, n.º 4 e 28º do C.I.R.E., no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o Devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência, o que não é o caso.
KK. Como é sabido a confissão enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito que o facto confessado se refira (arts 352º e 353º do C.C.), e o Administrador Judicial Provisório não tem tal capacidade.
LL. O Administrador Judicial Provisório não tem poderes para representar o Devedor, pois enquanto não for declarada a insolvência, quem tem legitimidade e capacidade para reconhecer que está na situação de insolvência continua a ser o devedor.
MM. Posto isto, claramente que a sentença aqui recorrida é inconstitucional, e consequentemente, deverá ser declarada nula, tendo a mesma sido fundamentada apenas e tão-só com base numa parecer, sem qualquer fundamentação e sem cumprir os requisitos formais e legais, previstos no art. 17º- G, nº 4, do C.I.R.E., não podendo o mesmo parecer ser equiparado ao reconhecido da situação de insolvência da aqui Recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 28°, do C.I.R.E., além de que não foi a Devedora, aqui Recorrente citada/notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 30º, do C.I.R.E. e do art. 20º, 1 e 4, da C.R.P., considerando que o Devedor não teve oportunidade de se pronunciar em concreto quanto ao requerimento de pedido de declaração de insolvência.”
8. Foi proferido despacho pelo aqui Relator no âmbito de aplicação e para os efeitos do art. 655º, 1, do CPC, ex vi art. 679º, do CPC e 17º, 1, do CIRE, uma vez verificado que, relativamente à questão fundamental de direito elencada, incidente sobre o exercício do contraditório pelo requerente de PER no que toca ao requerimento de declaração de insolvência manifestado pelo AJP no Parecer emitido ao abrigo do art. 17º-G, 4, do CIRE, não se vislumbraria oposição entre os acórdãos em confronto que permitisse o conhecimento do objecto do recurso à luz do exigido como condição de admissibilidade recursiva pelo art. 14º, 1, do CIRE.
A Recorrente respondeu, pugnando pela admissibilidade do recurso à luz do art. 14º, 1, do CIRE e a existência de oposição com o acórdão fundamento no que toca ao enquadramento jurídico da questão e consequente aplicação do direito à situação em causa no acórdão recorrido (“o silêncio da mandatária quanto à situação de insolvência (ou não), não só não tem, nem poderá ter qualquer efeito cominatório, como tão pouco, dispensa ou preclude a produção de prova quanto ao estado da insolvência da Devedora”).
Foram consignados e obtidos os vistos legais por meios electrónicos nos termos do art. 657º, 2, ex vi art. 679º, do CPC.
Cumpre apreciar e decidir.
II) APRECIAÇÃO DO RECURSO E FUNDAMENTAÇÃO
Questão prévia da admissibilidade do recurso
9. A revista da Insolvente e aqui Recorrente visa a revogação do acórdão recorrido, que inverta a decisão de declaração de insolvência da sociedade devedora após conclusão de processo negocial em PER sem a aprovação do plano de recuperação (arts. 17º-G e 28º do CIRE) por ausência da susceptibilidade de contraditório do insolvente sobre a situação de insolvência antes dessa declaração subsequente à frustração do PER.
Esta decisão, sendo proferida endogenamente nos próprios autos (de PER, convertido e apensado depois a processo de insolvência), rege-se pelo especial regime de recursos previsto no artigo 14º, 1, do CIRE, aplicável restritivamente e, por isso, delimitador da susceptibilidade do recurso de revista do acórdão recorrido.
Determina o art. 14º, 1, do CIRE:
«No processo de insolvência e nos embargos opostos à sentença de declaração de insolvência, não é admitido recurso dos acórdãos proferidos por tribunal da relação, salvo se o recorrente demonstrar que o acórdão de que pretende recorrer está em oposição com outro, proferido por alguma das Relações ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e que haja decidido de forma divergente a mesma questão fundamental de direito e não houver sido fixada pelo Supremo, nos termos dos artigos 686º e 687º do Código de Processo Civil, jurisprudência com ele conforme».
Daqui resulta que o recorrente tem o ónus de demonstrar que a diversidade de julgados a que respeitam os acórdãos em confronto é consequência de uma interpretação divergente da mesma questão fundamental de direito na vigência da mesma legislação, conduzindo a que uma mesma incidência fáctico-jurídica tenha sido decidida em termos contrários, sob pena de não inadmissibilidade do recurso do acórdão recorrido e apreciação do seu mérito.
Para existência da indispensável oposição jurisprudencial, as decisões entendem-se como divergentes se se baseiam em situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo – tendo em vista os específicos interesses das partes em conflito – são análogas ou equiparáveis, pressupondo o conflito jurisprudencial uma verdadeira identidade substancial do núcleo essencial da matéria factual subjacente a cada uma das decisões em confronto, sendo que, nesse contexto, a questão fundamental (ou questões fundamentais) de direito em que assenta(m) a alegada divergência assume(m) um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso (v., recentemente e por todos, o Ac. do STJ de 26/5/2021, processo n.º 2543/19.3T8VNF.G1.S1, Rel. Henrique Araújo).
Assim, para que o STJ seja chamado a pronunciar-se, orientando a jurisprudência em tais tipos de processos, é necessário concluir, previamente, que existe uma oposição (frontal e expressa, por regra) de entendimentos nos acórdãos em confronto sobre a aplicação de determinada solução legal, sendo que – reitere-se – tal divergência se projecta decisivamente no modo como os casos foram decididos.
10. Vistas as Conclusões que finalizam a revista, a Recorrente alega que a questão fundamental de direito contraditoriamente julgada respeita ao exercício do contraditório pelo requerente de PER no que toca ao requerimento de declaração de insolvência manifestado pelo AJP no Parecer emitido ao abrigo do art. 17º-G, 4, do CIRE, através da necessidade de aplicação do art. 30º do CIRE e do respectivo direito de dedução de oposição à insolvência (uma vez não considerado esse requerimento como análogo à apresentação do devedor à insolvência para aplicação do art. 28º do CIRE, que implicaria o reconhecimento da situação de insolvência).
Vejamos.
11. Sobre a questão pertinente, refere-se e argumenta-se no acórdão recorrido:
“Sustentou igualmente a recorrente que a emissão de tal parecer [art. 17º-G, 4, do AJP] no sentido de que o devedor está em situação de insolvência, não pode ser legalmente equiparada ao reconhecimento dessa situação pelo devedor e a sua apresentação à insolvência.
Invocou que não foi citada para feitos de dedução de oposição nos termos do art. 30° do C.I.R.E. e que a interpretação dos citados art. 17º-G, n.º 4 e 28º do C.I.R.E., no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível, atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência, o que não é o caso.
Ora, como já se referiu, compete ao administrador judicial provisório na comunicação a que se refere o n.º 1 e mediante a informação de que disponha e ouvidos que sejam a devedora e os credores, emitir o seu parecer sobre se aquela se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a insolvência da devedora, aplicando-se o disposto no artigo 28º, com as necessárias adaptações, sendo o processo especial de revitalização apenso ao processo de insolvência.
O art. 28º do CIRE, mandado aplicar, com as necessárias adaptações, tem o seguinte teor: “A apresentação à insolvência por parte do devedor implica o reconhecimento por este da sua situação de insolvência, que é declarada até ao 3.° dia útil seguinte ao da distribuição da petição inicial ou, existindo vícios corrigíveis, ao do respectivo suprimento.”.
A interpretação dos arts. 17º-G n.º 4 e 28° do CIRE no sentido de que o legislador equiparou em todas as hipóteses o parecer do Administrador Judicial Provisório no sentido da situação de insolvência do devedor à apresentação do devedor à insolvência, com a consequente dispensa da sua audição, vai colidir com o direito de defesa do devedor, constitucionalmente consagrado no art. 20° da CRP e, entre outros, no art. 3° do CPC.
Foi este o entendimento que esteve na base do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 675/2018, publicado no DR, I série A, de 23/01/2019, o qual declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 4 do artigo 17.º-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência. (O Ac. do TC referido pela recorrente das alegações – Ac. n.º 258/2020, publicado no DR I série A, de 07/07/2020 –, adoptou o mesmo entendimento já expendido no Acórdão supra referido, dada a similitude de regime, no âmbito do PEAP, declarando, assim, a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no n.º 4 do artigo 222.°-G do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 53/2004, de 18 de Março, quando interpretada no sentido de o parecer do administrador judicial provisório que conclua pela situação de insolvência equivaler, por força do disposto no artigo 28.º do mesmo Diploma – ainda que com as necessárias adaptações –, à apresentação à insolvência por parte do devedor, quando este discorde da sua situação de insolvência).
O direito de defesa e o princípio do contraditório constituem uma decorrência do direito de acesso aos tribunais (n.° 1 do art. 20° do CRP) e a um processo equitativo (n.º 4 do citado art. 20º).
Todavia, no caso sub judice não está em causa a aplicação do n.º 4 do artigo 17.º-G do CIRE interpretada no sentido referido no Ac. do TC n.º 675/2018, porquanto o tribunal a quo determinou a notificação da devedora para, no prazo de dois dias – estamos no âmbito de um processo urgente –, informar se concordava, ou não, com a verificação do estado de insolvência. Tal notificação foi elaborada em 13/08/2020 e efectuada na pessoa da sua mandatária conforme estabelece o art. 247º, n.º 1, do C.P.Civil. Pela devedora nada foi dito.
Só após o exercício do contraditório foi proferida a sentença que declarou a insolvência da devedora.
Nestes termos, após a emissão do parecer pelo AJP, contrariamente ao alegado pela recorrente, não foi imediatamente e sem observância do contraditório, elaborada a sentença em recurso. Previamente foi notificada aquela para efeitos de exercício do contraditório.
Atento o regime que resulta do artigo 17°-G, n° 4, do CIRE e que no caso foi observado na interpretação conforme à Constituição, não há lugar à citação da devedora nos termos do art. 30º, nº 1, daquele diploma, exigindo-se apenas que a mesma seja facultada o exercício do contraditório, o que in casu foi observado.” (Sublinhado nosso.)
12. Por outro lado, surpreende-se a seguinte posição para o que é alegado pela Recorrente no acórdão fundamento:
“A questão essencial que se coloca é a de saber se declarado encerrado o Processo Especial de Revitalização e tendo o Administrador Judicial Provisório emitido parecer no sentido da situação de insolvência da devedora, nos termos do art. 17º-G n.º 4 do CIRE, o tribunal pode ou não declarar a insolvência, sem audição da devedora.
(…)
No caso presente, o Sr. Administrador considerou, no seu parecer atrás referido, encontrar-se a Devedora em situação de insolvência e a Sr.ª Juiz onde corria termos o PER, ordenou que o mesmo fosse distribuído como processo de insolvência e de seguida, foi proferida a sentença que sem citação da Devedora declarou a sua insolvência.
(…)
A interpretação dos arts. 17º-G n.º 4 e 28º do CIRE no sentido de que o legislador equiparou em todas as hipóteses o parecer do Administrador Judicial Provisório no sentido da situação de insolvência do devedor à apresentação do devedor à insolvência, com a consequente dispensa da sua audição, como implicitamente admitem os citados autores vai colidir com o direito de defesa do devedor, constitucionalmente consagrado no art. 20º da CRP e, entre outros, no art. 3º do CPC.
Como é entendimento pacífico, o direito de defesa e o princípio do contraditório constituem uma decorrência do direito de acesso aos tribunais (n.º 1 do art. 20º do CRP) e a um processo equitativo (n.º 4 do citado art. 20º).
Um processo equitativo impõe que as partes possam expor as suas razões de facto e de direito perante o tribunal antes que este tome a sua decisão.
Esse direito de defesa postula o conhecimento do processo e a concessão de um prazo para a oposição.
Em consonância com esse princípio constitucionalmente consagrado, o n.º 3 do art. 3º do CPC, introduzido pela reforma de 95/96, ampliou o âmbito da regra do contraditório, garantindo a participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, impedindo o juiz de decidir mesmo questões de direito sem que as partes tenham tido oportunidade de se pronunciar. Isto não obstante o art. 5º n.º 3 do CPC estipular que o tribunal não está sujeito às alegações das partes quanto às regras de direito.
Por outro lado, do n.º 2 do art. 3º, resulta que a audiência prévia da pessoa contra quem tenha sido requerida uma providência só pode ser dispensada quando a realização do direito do requerente possa perigar por via do conhecimento da pretensão deduzida. Sempre que tal aconteça o direito de defesa é exercido a posteriori. (cf. Lebre de Freitas, CPC Anotado, 1º vol., pág. 7).
No processo de insolvência esse direito de defesa, na dupla vertente de conhecimento do processo e prazo para deduzir oposição, está consagrado nos artigos 29º e 30º do CIRE.
O art. 29º n.º 1 determina que se a petição não for apresentada pelo próprio devedor e não houver motivos para indeferimento liminar o juiz ordena a sua citação.
O art. 30º n.º 1 estabelece o prazo de 10 dias para o efeito.
A regra é, pois, em conformidade com o referido princípio, a citação do devedor, que apenas pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva, nos termos do art. 12º do CIRE.
Por outro lado, se necessário, podem ser ordenadas medidas cautelares antes da citação nos termos do art. 31º do CIRE.
Assim sendo, a interpretação dos citados art. 17º-G n.º 4 e 28º do CIRE, no sentido de equiparar o parecer do Administrador Judicial da Insolvência de que o devedor está em situação de insolvência ao reconhecimento da insolvência pelo devedor, apenas é legalmente admissível atenta a unidade do sistema jurídico e em conformidade com o referido princípio do direito de defesa, quando do PER decorra que o devedor aceita que está em situação de insolvência.
Quando no PER se constata que o devedor discorda do parecer do Administrador Judicial que está em situação de insolvência, mesmo que no requerimento inicial tenha reconhecido que estava em situação de insolvência iminente, tem de lhe ser concedido o direito de se defender e provar a sua solvência, atento o disposto no art. 30º n.º 4 do CIRE ou ainda que o activo é superior ao passivo, segundo os critérios do art. 3º n.º 3 do CIRE
Entendemos, pois, não ser defensável sustentar que numa situação em que o devedor se opõe à sua declaração de insolvência, se interprete os artigos 17º-G n.º 4 e 28º do CIRE, como estando o devedor, por força do parecer do Administrador Judicial Provisório, a confessar a sua situação de insolvência.
Como é sabido a confissão enquanto reconhecimento que a parte faz de um facto que lhe é desfavorável, só é eficaz quando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do direito que o facto confessado se refira (art.s 352º e 353º do CC).
Ora, o Administrador Judicial Provisório não tem poderes para representar o devedor. Enquanto não for declarada a insolvência, quem tem legitimidade e capacidade para reconhecer que está na situação de insolvência continua a ser o devedor.
Assim sendo, entendemos que no caso de o devedor ter expressado a sua posição de não concordância com a sua situação de insolvência, o parecer do Administrador, nos termos do art. 17º G n.º 4 do CIRE, no sentido de que o devedor está em situação de insolvência, não pode ser legalmente equiparada ao reconhecimento dessa situação pelo devedor e a sua apresentação à insolvência, passando o processo de insolvência a ser tramitado nos termos do art. 28º do CIRE, com imediata declaração de insolvência.
De referir que os citados autores para tornear a violação do princípio do contraditório, atribuem ao devedor direito de embargar a sentença nos termos do art. 40º n.º 2 do CIRE e recorrer, nos termos gerais (art. 14º do CIRE e arts. 627º e segs do CPC).
Contudo, importa referir que o direito de recorrer não se confunde com o direito ao contraditório que é anterior, ou seja, tem de assegurar o direito da parte expor as suas razões antes do tribunal decidir e não depois.
Por isso, não é o direito de recorrer do Insolvente que supre a falta de citação para se opor ao pedido de insolvência formulado pelo Administrador.
Por outro lado, partindo do pressuposto, como sustentam, que o legislador faz equivaler o parecer do Administrador ao reconhecimento da situação de insolvência pelo Devedor e que este se apresentou à insolvência, nos termos do art. 28º do CIRE, é contraditório estar a conferir ao Insolvente, nos termos do art. 40º n.º 2 do CIRE, o direito de embargar, alegando factos que afastem os fundamentos dessa insolvência, quando antes se presumiu que confessara a sua insolvência.
De resto, o direito de embargar não é sequer conferido ao Insolvente na situação em que o devedor se apresenta à insolvência.
De referir ainda que o exercício do direito de defesa através da oposição por embargos à insolvência nos termos do n.º 2 do art. 40º do CIRE, tem um âmbito mais restrito em comparação com a oposição ao abrigo do art. 30º.
Ora, se o objectivo de invocar o art. 40º n.º 2 do CIRE está em evitar a interpretação desconforme à Constituição, com violação do direito de defesa, dos citados artigos 17ºG n.º 4 e art. 28º do CIRE, entendemos no caso, como o presente em que o devedor não aceita a sua situação de insolvência, que após o requerimento de insolvência apresentado pelo Sr. Administrador Judicial, nos termos do art. 17ºG n.º 4 do CIRE e a consequente remessa do processo à distribuição como novo processo de insolvência, se adapte o processado, previsto no art. 28º do CIRE, como expressamente prevê o n.º 4 do art. 17ºG, ordenando-se a citação do devedor, nos termos do art. 29º do CIRE, seguindo-se os termos do art. 35º caso este apresente contestação.
(…)
Tem, pois, a Apelante razão quando sustenta que a sentença é nula, por ter sido proferida com violação do princípio do contraditório.” (Sublinhado nosso.)
12. Daqui decorre que:
12.1. Ambos os acórdãos reflectem uma mesma e comum posição sobre a necessidade de atenta a conjugação dos arts. 17º-G, 4, e 28º do CIRE, o devedor requerente de PER exercer o contraditório/defesa perante o parecer do AJP que precipita o requerimento da declaração de insolvência, seja através de contraditório ad hoc com notificação da devedora para o efeito (acórdão recorrido), seja através da aplicação do regime dos arts. 29º-30º e 35º do CIRE (citação para eventual oposição), sempre na fase de conversão do PER em processo de insolvência e subsequente pronúncia judicial sobre a declaração de insolvência.
12.2. As situações fáctico-materiais litigiosas não são de tal modo equiparáveis que proporcionem uma aplicação contraditória na subsunção dos factos ao regime legal aplicável:
(i) no acórdão recorrido, foi oferecido o contraditório à devedora requerente do PER em face do parecer do AJP, que declarou estar insolvente a devedora, e esta, devidamente notificada na pessoa de mandatário, não se pronunciou, sendo este facto certificado pelo juiz;
(ii) no acórdão fundamento, não se verificou ter havido citação da devedora requerente de PER para contraditório após o parecer do AJP considerar que se encontrava em situação de insolvência, ainda que tivesse havido pronúncia da devedora, no decurso da tramitação do PER, no sentido de não se encontrar em situação de insolvência.
Pelo que julgamos ser de concluir que, também nesta vertente, não há um substracto factual que seja de equiparar para este efeito de admissibilidade; antes subsiste uma dissemelhança relevante das situações de facto subjacentes às decisões em confronto, ainda que sempre no contexto de reconhecimento da necessidade de pronúncia do sujeito que se confronta com o requerimento de declaração de insolvência nos termos do art. 17º-G, 4, do CIRE – num caso, foi proporcionado e não mereceu resposta com eventual oposição; no outro caso, não foi proporcionado na fase processual pertinente e independentemente de pronúncia anterior contrária –, fosse qual fosse o expediente processual ou regime jurídico convocado para essa audição.
Em suma.
Resulta do analisado que, sem prejuízo do inconformismo da Recorrente quanto à solução do acórdão recorrido proferido pela Relação, não ocorre, como condição prévia para a admissibilidade do recurso, a oposição de julgados (pelo menos com este acórdão indicado como fundamento recursivo) indispensável para ser conhecida a revista no âmbito do art. 14º, 1, do CIRE. E sem esta condição estar verificada, não se pode aceitar uma reapreciação em último grau de jurisdição através de uma revista que deve ser admitida com particular exigência, no âmbito de um regime prima facie de irrecorribilidade.
13. Atenta a inadmissibilidade, fica prejudicado o conhecimento do pedido feito em sede de aplicação do art. 40º, 3, do CIRE (art. 608º, 2, 1ª parte, CPC).
III. DECISÃO
Em conformidade, não sendo admissível a revista, acorda-se em não tomar conhecimento do objecto do recurso.
Custas pela Recorrente, mas com isenção, incluindo o pagamento de taxa de justiça na revista, tendo em conta o previsto no art. 4º, 1, u), do RCP (e arts. 529º, CPC, e 3º, 1, RCP).
STJ/Lisboa, 8 de Fevereiro de 2022
Ricardo Costa (Relator)
António Barateiro Martins
Luís Espírito Santo
SUMÁRIO DO RELATOR (arts. 663º, 7, 679º, CPC).