| 04P3205 |  |
CO-AUTORIA
CUMPLICIDADE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PERDA DE VEÍCULO
MEDIDA DA PENA
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
2 - Com efeito, verifica-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum.
3 - E esse co-arguido «por qualquer título recebeu», «proporcionou a outrem», «transportou», e «ilicitamente detive» a droga, assim incorrendo com a sua actuação directa em 4 das situações prevista no n.º 1 do art. 21.º do DL n.º 15/93.
4 - Estando ainda provado agiu livre, consciente e voluntariamente, de acordo com plano prévio acordado com o co-arguido que estava na prisão - ao qual aderiu - de tráfico de estupefacientes, o que significa que aderiu ao projecto global e dele comparticipou numa actuação essencial à sua concretização: recebeu, transportou, deteve ilegalmente e ia entregar a heroína.
5 - Não se trata no caso de tráfico de menor gravidade, atendendo aos meios utilizados, à modalidade ou nas circunstâncias da acção (implicando a organização de esquema já sofisticado, com o dirigente na cadeia, dois ou mais indivíduos para obter a droga e entregá-la em Coimbra ao co-arguido, transporte para 100 Km, um encontro entre desconhecidos para a entrega da mesma droga) e à qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias (mais de 500 grs de heroína).
6 - Nem se trata de um correio de droga que, recrutado pela sua condição económica precária, recebe uma determinada quantia pré-fixada para efectuar o transporte de determinada quantidade de droga de um sítio para outro, normalmente envolvendo uma situação de importação, pois está assente a adesão ao um plano prévio acordado visando obter lucros que sabia serem ilegítimos.
7 - Não sendo no caso as circunstâncias atinentes à situação pessoal, económica e familiar do arguido, bem como a confissão parcial, com alguma relevância para a descoberta da verdade, o arrependimento e a vontade de reconstruir a sua vida e de adoptar comportamento em conformidade com as regras vigentes, suficientes para diminuir consideravelmente a culpa com que agiu, nem a necessidade da pena, atendendo aos fins de prevenção geral de integração que visa prosseguir, uma vez que o tipo de substância, a sua qualidade e as circunstâncias da acção, postulam acrescidas necessidades nesse domínio, não é de atenuar especialmente a pena.
8 - Mas já justificará esse condicionalismo a fixação da pena concreta em 4 anos e 6 meses de prisão.
9 - Face à redacção do n.º 1 do art. 35.º do DL 15/93 dada pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro vem entendendo o STJ que, na criminalidade punida nesse diploma, a perda de objectos a favor do Estado, tratando-se de instrumentos do crime, depende apenas de um requisito em alternativa - que tenham servido, ou que estivessem destinados a servir, para a prática de uma infracção prevista naquele diploma; tratando-se de produtos, a declaração de perda depende tão só da sua natureza de ser um resultado da infracção e que, com a eliminação da 2.ª parte do art. 35.º, se pretendeu ampliar as situações em que a declaração de perda de objectos deverá ocorrer.
10 - Mas tem introduzido elementos moderadores a uma interpretação que conduza a uma aplicação automática do perdimento dos veículos automóveis, aferindo o nexo de instrumentalidade entre a utilização do objecto e a prática do crime com recurso à causalidade adequada, sendo exigível que a sua relação com a prática do crime se revista de um carácter significativo, numa relação de causalidade adequada, para que a infracção se verifique em si mesma ou na forma, com significação penal relevante, verificada.
11 - E tem convocado o princípio da proporcionalidade, no sentido que a perda do instrumentum sceleris terá de ser equacionada com esse princípio relativamente à importância do facto, de forma a não se ultrapassar a "justa medida".
12 - O veículo mostrou-se essencial em outros domínios que não o mero transporte se serviu para, parado e com os 4 piscas ligados no local combinado, assinalar a sua presença aos dois indivíduos que iam fazer a entrega da droga e, com a janela aberta como combinado, para recolher a droga que foi por aquela lançada e ainda para guardar a droga, levá-la para um depósito temporário, face à impossibilidade de se fazer a entrega no mesmo dia como esteve combinado. Pode, pois, afirmar-se que a utilização do veículo teve um papel importante no esquema de tráfico em que foi envolvido, não ofendendo o seu perdimento o princípio da proporcionalidade.
13 - Se o agente comandou a operação de tráfico a partir da sua cela, mas não está provado que a droga se destinasse à prisão, então não se verifica a agravante qualificativa da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93, com a qual se quis também proteger aquela comunidade prisional.
14 - Mas essa circunstância deve ser atendida no quadro do art. 71.º do C. Penal, na medida concreta da pena, pois é patente o desprezo a que o agente votou os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
I
1.1.
O Tribunal Colectivo da 2.ª Vara Criminal do Porto (proc. n º 55/03.6JACBR) decidiu condenar:
- o arguido FAB, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes consumado do no art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 7 (sete) anos de prisão;
- a arguida HAST, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes consumado do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
- a arguida EMTS, como cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes consumado dos arts. 27.º e 73.º, n.º 1, a) e b) do C. Penal e no art. 21.º. n.º 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 2 (dois) anos de prisão, com a execução suspensa pelo período de 3 (três) anos;
- a arguida PGPF, todos com os sinais dos autos, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada dos arts. 22.º, 23.º, n.º 1 e 2 e 73.º, n.º 1, a) e b) do C. Penal e art. 21.º. n.º 1 do DL 15/93 de 22/1 na pena de 3 (três) anos de prisão com a execução suspensa pelo período de 4 (quatro) anos.
1.2.
Inconformados, recorreram:
1.2.1.
O FAB, para a Relação do Porto, concluindo na sua motivação:
1 - O presente recurso é limitado ao quantum da medida da pena decidida, nos termos do art. 403º do Cód. Proc. Penal.
2 - Resultou provado que o arguido confessou os factos a si respeitantes.
3 - Assumindo a realização de alguns telefonemas relatados nas escutas telefónicas.
4 - Referindo, porém, que sempre actuou em nome e por conta de outrem, identificando-o.
5 - Por outro lado, não se provou que tenha sido o recorrente a dizer à arguida HAST para esperar no local de entrega do produto estupefaciente.
6 - Tudo somado obrigaria a julgar-se adequada uma pena relativamente inferior.
Foram, pois, violados os arts. 40º, 2 e 70.º, 1 do Cód. Penal.
1.2.2.
A HAST, dirigindo-se a este Supremo Tribunal de Justiça e concluindo da seguinte forma:
1º - Os factos dados por provados, bem como aqueles que, pese embora investigados, se tiveram por não provados, implicam uma subsunção da conduta da Recorrente ao tipo de ilícito previsto no artigo 25 do DL 15/93 de 22-01 e não, como erradamente fez o Tribunal Recorrido, à previsão do artigo 21 do citado diploma.
2º - Pois que, dos aludidos factos, alcança-se, quer pelos meios utilizados, quer pela modalidade e circunstância da acção, uma considerável diminuição de ilicitude.
3º - O que implicaria uma punição face ao tipo privilegiado, ínsito no artigo 25 do DL 15/93, o que o Tribunal Recorrido não fez.
4º - Sendo que o deveria ter feito, face a tudo o que provado ficou.
5º - Devendo ainda ser fixada, dentro da moldura penal estabelecida na alínea a) do artigo 25, uma pena concreta de prisão nunca superior a 12 meses.
6º - Cuja execução deveria ter sido suspensa nos termos do artigo 50 do C.P..
7º - Suspensão essa determinada por tudo quanto provado ficou relativo à personalidade da Recorrente, as suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias desta.
8º - O que, no caso em apreço, permite concluir, com toda a segurança, que a simples censura de facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
SE ASSIM SE NÃO ENTENDER, SEM PRESCINDIR E POR MERA CAUTELA
9º - Se se subsumir a conduta da Recorrente à previsão do artigo 21 do DL 15/93, o que não se concede, sempre deve ter lugar a atenuação especial da pena, nos termos do disposto nos artigos 72 e 73 do C.P..
10º - Pois que, dos factos dados por provados alcançam-se circunstâncias anteriores e posteriores ao crime e contemporâneas dele de que resulta, inequivocamente, diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa e da necessidade da pena.
11º - Para a subsunção da conduta da Arguida à previsão do artigo 25 do DL 15/93 ou para a atenuação especial da pena, no caso de subsunção à previsão do artigo 21 do referido diploma, concorrem todos os factos tidos por provados, com especial enfoque para as seguintes:
A Recorrente limitou-se a ser um mero "correio" de transporte de droga.
Que deteve por escasso período de tempo (23 horas).
Que transportou dentro da sua carteira.
Toda a operação foi planeada por terceiros, não tendo o domínio da mesma, mas apenas e só uma posse precária, circunstancial e acessória.
Fê-lo aliciada por um co-arguido preso à data dos factos.
Num momento em que atravessava dificuldades económicas para pagar as suas dívidas, tendo actuado para obter dinheiro que lhe permitisse fazer face às despesas e encargos que tinha.
É jovem, tendo 29 anos à data dos factos.
Tem 2 filhas menores de 5 e 11 anos, de quem é o único sustento, não contando com o apoio dos respectivos progenitores masculinos destas.
Sempre teve ocupação profissional, que mantém até ao presente.
Com recurso a crédito bancário, que vem amortizando, adquiriu há cerca de 8 anos uma pequena casa de construção antiga onde vive com os filhos.
É o principal suporte afectivo e económico dos filhos.
No meio social em que está inserida mantém conduta discreta e não é alvo de reparo ou censura.
Não tem antecedentes criminais.
Confessou, perante o JIC a totalidade dos factos, contribuindo para a descoberta da verdade, cfr. fls. 88.
Confessou, em audiência, a quase totalidade dos factos com alguma relevância para a descoberta da verdade.
Mostrou-se arrependida.
Todo este contexto sem que se tenha provado que tivesse já servido de "correio" de droga ...cfr. fls 12 da decisão recorrida.
Que tivesse praticado outros actos para além dos dados como provados, relacionados com o negócio aludido nos factos provados.
12º - Pelo que a atenuação especial da pena sempre deverá ter lugar, a ser fixada em não mais de 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelas razões supra aduzidas
SE ASSIM SE NÃO ENTENDER, SEM CONCEDER E POR MERA CAUTELA
13º - A mera detenção, precária, circunstancial e a acessoriedade da conduta da arguida não permitem sustentar a prática do crime em apreço em autoria, mas apenas em cumplicidade.
14º - Pois que a Arguida teve um envolvimento ténue, não cobrou ou recebeu qualquer preço, não efectuou uma contribuição objectiva essencial para a consumação do tipo legal do crime visado.
15º - O seu desempenho foi acessório, marginal, à margem dos contornos concretos do negócio, que sempre teria ocorrido sem o desempenho da Recorrente.
16º - Pelo que a sua punição como cúmplice nunca deverá levar a uma pena concreta superior a 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelas razões supra aludidas.
17º - O veículo apreendido nos autos, matrícula HD, propriedade da Recorrente, não pode ser considerado instrumento do crime para efeitos do disposto no artigo 35 do DL 15/91.
18º - Pois que a utilização deste não era essencial ao resultado desejado.
19º - Sem a sua utilização a infracção sempre teria ocorrido.
20º - Tanto mais que, pelo reduzido volume de droga, esta foi transportada no interior da carteira da Arguida.
21º - O automóvel em causa não, assim, era um meio indispensável ao transporte ou ocultação da droga.
22º - O princípio da proporcionalidade não se ajusta à declaração de perda do veículo a favor do Estado, pois que o crime se desenvolveu de forma tal que o dito veiculo era meio irrelevante, secundário e descartável para a produção do crime...
23º - A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 25º e 21º e 35º do DL 15/93 de 22-01, 26º, 27º, 40º, 50º, 72º e 73º e 109º do C.P..
24º - O Tribunal Recorrido interpretou e aplicou as normas supra citadas no sentido exposto no acórdão recorrido, devendo tê-lo feito no sentido exposto nestas motivações e conclusões.
Termos em que deve o presente Recurso ser julgado procedente e, consequentemente, alterada a respectiva qualificação jurídica ou, se assim se não entender, atenuada especialmente a pena, em qualquer caso modificada a determinação desta para medida não superior a 12 meses de prisão, sempre e também em qualquer caso suspensa na sua execução, tudo em conformidade com as conclusões exaradas, com o que V. Ex.as. aplicarão adequadamente a Lei e farão a devida JUSTIÇA.
Mais deve ser revogada a decisão de declaração de perda do veículo da Arguida a favor do Estado e, consequentemente, ordenada a sua restituição.
1.2.3.
Finalmente, o Ministério Público, dirigindo-se igualmente ao Supremo Tribunal de Justiça, restringiu o recurso à medida da pena infligida ao arguido FAB, e concluiu:
1ª - O douto acórdão recorrido condenou o recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21 nº 1 do DL 15/93 de 22/1, conforme declaração de rectificação nº 20/93, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 7 anos de prisão.
2ª - A determinação concreta da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depuseram a favor ou contra o agente (artº 71 do CP).
3ª - A moldura penal abstracta do crime de tráfico de estupefacientes, por que foi condenado o arguido, é de pena de prisão de 4 a 12 anos.
4ª - O arguido agiu com dolo directo e com consciência da ilicitude da respectiva conduta, visto o seu modo de actuação, a quantidade de estupefaciente apreendida e as consequências da respectiva conduta.
5ª- Foi então apreendido, no interior da carteira da arguida HAST, que actuava de modo concertado com o recorrente, um pacote com um produto, com o peso líquido de 500,430 gramas o qual, posteriormente submetido a exame laboratorial revelou ser heroína.
6ª - A actuação do arguido decorreu em estabelecimento prisional onde se encontra recluso, sendo maior o desvalor da acção inerente à conduta em causa, porque passível de descredibilizar a aptidão punitiva do Estado
7ª -Tem antecedentes criminais "de grande relevo, na medida em que, antes dos factos aqui em apreço, sofreu duas condenações por crimes de tráfico de estupefacientes (penas de 6 anos de prisão já cumprida e de 9 anos de prisão que à data dos factos aqui em apreço e, mesmo actualmente, cumpre)"
8ª - Sendo elevada a necessidade de o censurar pela falta de preparação para manter uma conduta licita, revelando ainda propensão para a prática deste tipo de ilícito.
9ª - Confessou parcialmente os factos por que vinha acusado, sendo que apenas confirmou as evidências, pouca ou nenhuma contribuição dando para a descoberta da verdade.
10ª - Ponderadas as exigências de prevenção geral, bem como a prevenção especial, tendo em vista a ressocialização do agente, entende-se adequada e justa a condenação do arguido na pena de 8 anos de prisão.
11ª - Nesta conformidade, a decisão recorrida violou os artºs 71 do C.P e o art. 21 nº 1 do DL 15/93 de 22/1, conforme declaração de rectificação nº 20/93, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal.
II
O Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos.
Colhidos os vistos, procedeu-se à audiência com as formalidades legais.
No seu decurso, o Ex-mo Procurador-Geral Adjunto expressou o entendimento de que no caso se não verificava a qualificação do tráfico, por força da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93, pois que, embora o arguido FAB tivesse efectuado contactos conducentes ao tráfico a partir da cadeia, não está estabelecido qualquer outro nexo com o estabelecimento prisional, designadamente o resultado, sendo que tal agravativa vai buscar a sua razão de ser à protecção de determinada população, como sucede com a população escolar, só que aí o tráfico nas imediações do estabelecimento é já punido. Tendo em atenção os limites dos poderes de cognição em matéria de medida concreta da pena do Supremo Tribunal de Justiça, opinou pela manutenção da pena de prisão infligida ao arguido FAB.
No que se refere ao recurso da arguida HAST, o Ministério Público sustentou que a sua actividade não é meramente auxiliar ou acessória, pois que, por acordo prévio recebeu, transportou e entregou a droga. E não é igualmente por tal mero correio. Quanto ao perdimento do veículo entendeu que, mesmo na sua leitura constitucional a que vem procedendo o STJ, o mesmo foi utilizado de uma forma relevante. Foi no veículo parado com os piscas a funcionar que a droga foi lançada e foi nele que foi transportada de Coimbra ao Porto. Assim, a pena fixada, a subsunção e o perdimento não merecem censura.
A defesa reafirmou todo o conteúdo da motivação de recurso apresentada.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
III
E conhecendo.
3.1.
São as seguintes as questões a apreciar no recurso interposto por HAST:
- Co-autoria ou cumplicidade;
- Qualificação jurídica da sua conduta;
- Atenuação especial da;
- Perda do seu veículo automóvel;
Nos recursos interpostos pelo FAB e pelo Ministério Público:
- Medida da pena concreta infligida àquele recorrente.
3.2.
Mas comecemos por considerar os factos provados:
1- Desde pelo menos Janeiro de 2003, o arguido FAB possuía na sua cela, no Estabelecimento Prisional de Coimbra, um telemóvel de marca Alcatel, com o n.º de telefone ...., através do qual vinha efectuando contactos com o exterior, designadamente, relacionados com o tráfico de substâncias estupefacientes.
Foi através de vários telefonemas feitos com esse telemóvel e nº de telefone que o arguido FAB, montou a operação abaixo descrita, na qual contou com a colaboração da arguida HAST, para, no exterior (fora da cadeia), receber e efectuar o transporte de estupefaciente até ao Porto - tendo, a arguida HAST, por sua vez, se socorrido da arguida EMTS, sua amiga, a quem contactou, nos moldes à frente indicados - e, também, contou com a colaboração da arguida PGPF, pessoa que iria receber o estupefaciente no Porto.
Para levar a cabo a referida operação, o arguido FAB, fez diversos contactos, designadamente, com a arguida HAST, para o telemóvel desta de marca Nokia, onde tinha inserido o n.º de telefone ...., no sentido de esta receber a encomenda de estupefaciente abaixo referida e depois efectuar o seu transporte e entrega na cidade do Porto, segundo as indicações por ele dadas.
Assim, em 17/2/2003, por volta das 11 horas, conforme o combinado também com a pessoa que lhe ia entregar a dita encomenda de droga - a qual, já anteriormente havia sido contactada pelo arguido FAB -, a arguida HAST, dirigiu-se, no seu veículo automóvel de marca Fiat, modelo Punto, de cor vermelho, de matricula HD, para as imediações do Estabelecimento Prisional de Coimbra, próximo dos Arcos do Jardim, na cidade de Coimbra.
A arguida HAST levou consigo a arguida EMTS, a quem previamente convidou, para a acompanhar até Coimbra, o que ela (arguida EMTS) aceitou.
Uma vez chegadas às imediações do Estabelecimento Prisional de Coimbra - local onde, como sabia a arguida HAST, iria receber a dita encomenda com estupefaciente - as arguidas HAST e EMTS mantiveram-se dentro do referido Fiat Punto, com os quatro piscas ligados, tendo ali permanecido paradas até por volta das 12h45m.
Cerca das 12h45m, aproximou-se do automóvel da arguida HAST, uma carrinha de cor acinzentada, no interior da qual seguiam dois indivíduos, cuja identidade se desconhece, tendo um desses indivíduos - conforme o combinado previamente com o arguido FAB e com a arguida HAST - atirado para o interior do referido Fiat Punto, o pacote com droga abaixo descrito, que consta da fotografia nº 2 junta a fls. 34, o qual caiu sobre as pernas da arguida EMTS.
Quando viu cair daquela forma, aquele pacote, a arguida EMTS desconfiou que o mesmo continha estupefaciente mas, não obstante isso, não fez quaisquer perguntas sobre o que se estava a passar.
Com o recebimento daquele pacote com estupefaciente, a arguida HAST, sempre acompanhada pela arguida EMTS, conduzindo o seu Fiat Punto, afastou-se daquele local.
A entrega desse pacote com estupefaciente que a arguida HAST iria fazer, em princípio, ainda nesse dia à tarde, no Porto, conforme o combinado com o arguido FAB, por impossibilidade da arguida PGPF - que era a pessoa que ia receber o dito pacote com droga, nesta cidade do Porto e que, entretanto, informou, da sua impossibilidade, o arguido FAB - ficou adiado para a manhã do dia seguinte.
Por volta das 9 horas da manhã de 18/2/2003, os arguidos FAB e HAST, acertaram pelo telefone, através dos respectivos telemóveis acima identificados, que a arguida HAST iria ao Porto, ainda naquela manhã, entregar o dito pacote com estupefaciente a uma senhora, cujo número de telefone já lhe havia indicado, sendo o encontro na zona da Torre dos Clérigos.
Não obstante a arguida EMTS desconfiar que o referido pacote, que caiu sobre as suas pernas, dentro do Fiat Punto, pelas 12h45m do dia 17/2/2003, continha estupefaciente, acedeu ao pedido da arguida HAST que, para se sentir mais segura, lhe pediu para a acompanhar ao Porto, onde, como foi então informada, aquela (a arguida HAST) iria entregar o dito pacote.
Na sequência do combinado com a arguida EMTS, a arguida HAST, que levava no interior da sua carteira o pacote com estupefaciente supra referido, encontrou-se com aquela num café, na zona de Ovar, tendo então ambas se deslocado, no Fiat Punto de matricula HD, conduzida pela HAST, até ao Gaia Shopping, onde chegaram por volta das 11 horas, ali ficando estacionado o dito veiculo.
No decurso da viagem até ao Gaia Shopping, a arguida EMTS, para auxiliar a arguida HAST, que conduzia e que recebera uma chamada telefónica, tomou nota do número de telefone e do nome que constam do papel de fls. 46, cujo teor aqui se dá por reproduzido, papel esse que depois entregou à arguida HAST.
Esse papel continha o nº de telefone inserido no telemóvel que veio a ser apreendido à arguida PGPF - pessoa a quem a arguida HAST ia entregar o dito pacote com estupefaciente -, a qual se identificou com o nome de «Laura», sendo esse o nome pelo qual era tratada pelos arguidos FAB e HAST.
No Gaia Shopping, as arguidas HAST e EMTS apanharam um táxi e foram até à Torre dos Clérigos, nesta cidade do Porto, onde chegaram por volta das 11h20m.
Como as arguidas HAST e EMTS não conheciam a arguida PGPF, depois de chegarem à Torre dos Clérigos, a arguida HAST telefonou àquela (a arguida PGPF), pelas 11h23m, para o número que tinha sido anotado pela arguida EMTS, que consta de fls. 46, combinando encontrar-se com ela na pastelaria Forno dos Clérigos, sita na Rua dos Clérigos, nesta cidade do Porto, para a qual se dirigiram, após saírem do táxi.
Entretanto, quando as arguidas HAST e EMTS se encontravam sentadas numa mesa da dita pastelaria, chegou a arguida PGPF, que se sentou na mesma mesa com elas.
Entre as 11h30 e as 12 horas, quando a arguida HAST ainda tinha na sua carteira o pacote com droga acima referido e se preparava para o entregar à arguida PGPF, foram as três interceptadas por elementos da Policia Judiciária da Directoria de Coimbra, que previamente as haviam seguido até ao encontro ocorrido na dita pastelaria.
Foi então apreendido, no interior da carteira da arguida HAST, o pacote com droga acima referido, com o peso bruto de 529,300 gramas o qual, posteriormente submetido a exame laboratorial - conforme fls. 343, cujo teor aqui se dá por reproduzido -, revelou conter um produto em pó, com o peso liquido de 500,430g., sendo nele identificada a presença de heroína.
Também, na mesma ocasião, foram apreendidos à arguida HAST, os seguintes bens, a ela pertencentes:
- um telemóvel de marca Alcatel, com cartão com o nº de telefone ....;
- o telemóvel Nokia acima referido, com cartão com o nº de telefone ...;
- os papeis juntos a fls. 45 e 46.
Na mesma ocasião, foi apreendido à arguida EMTS o seu telemóvel de marca Siemens, com cartão com o nº de telefone ... e, bem assim, o papel por si manuscrito, junto a fls. 42 e, à arguida PGPF, o telemóvel de marca Nokia, com cartão com o nº de telefone .....
Ainda nesse mesmo dia foi apreendido o referido veiculo automóvel de matrícula HD, o qual tinha no seu interior o papel junto a fls. 40 e, bem assim, uma embalagem de spray paralisante, de marca Body-Guard.
Em 19/2/2003, na sequência de busca feita a casa da arguida HAST, foram apreendidas as cartas e envelopes juntos a fls. 204 a 209-A, cujos respectivos teores aqui se dão por reproduzidos.
Também, em 19/2/2003, na sequência de busca feita à casa onde a arguida EMTS vivia, foi apreendida uma espingarda caçadeira, de marca Pietro Beretta, melhor descrita no exame de fls. 617 a 621, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Posteriormente, em 30/7/2003, foi feita busca à cela do arguido FAB, no EP de Coimbra, sendo apreendido, além do mais, o supra referido telemóvel de marca Alcatel, com o nº de telefone ..... - objecto de escuta telefónica, autorizada judicialmente - e, bem assim, parte de bloco e papeis com nomes e números de telefone manuscritos - juntos por fotocópias de fotografias a fls. 289 e 290, estando depositados como objectos, conforme guia de fls. 574 -, entre os quais, os dois números de telefone, acima indicados, da arguida HAST e, bem assim, o nome de «ER».
O arguido FAB agiu livre, consciente e voluntariamente, de acordo com plano prévio acordado com a arguida HAST - a qual também a ele aderiu - conseguindo, apesar de estar preso, utilizando aquela arguida HAST, efectuar a operação acima descrita, tendo também contado com a colaboração da arguida PGPF, à qual seria entregue o pacote com heroína supra referido, bem conhecendo as características estupefacientes de tal produto, visando obter lucros que sabia serem ilegítimos.
Por sua vez, a arguida HAST agiu livre, consciente e voluntariamente, de acordo com plano prévio acordado com o arguido FAB - ao qual aderiu - colaborando com ele na operação acima descrita, bem conhecendo as características estupefacientes do produto contido no referido pacote que recebeu nas imediações do EP de Coimbra e que depois transportou até ao Porto para entregar à arguida PGPF, visando obter lucros que sabia serem ilegítimos, os quais lhe seriam entregues pelo arguido FAB, tendo também se socorrido da arguida EMTS, para lhe prestar auxilio, nos moldes supra descritos.
Por sua vez, a arguida EMTS agiu livre, consciente e voluntariamente, limitando-se a prestar auxilio à arguida HAST, nos moldes supra referidos, quando acedeu a acompanhá-la até ao Porto, sabendo que a arguida HAST se deslocava a esta cidade para entregar o dito pacote que recebera no dia anterior, pacote esse que (a arguida EMTS) desconfiou conter estupefaciente, o que sabia ser proibido e, não obstante isso, aceitou ir com ela ao Porto, acompanhando-a, dessa forma a apoiando, para se sentir mais segura e, também a ajudando, quando anotou o nº de telefone no papel junto a fls. 46, que depois lhe entregou.
A arguida PGPF agiu livre, consciente e voluntariamente, em colaboração com os arguidos FAB e HAST, de acordo com plano ao qual aderiu, tendo-se encontrado na dita pastelaria, onde as arguidas foram interceptadas, a fim de receber o pacote com heroína supra referido, bem conhecendo as características estupefacientes de tal produto, visando obter lucros que sabia serem ilegítimos, só não conseguindo alcançar o seu propósito por circunstâncias alheias à sua vontade, devido à referida intervenção policial.
Todos os arguidos sabiam também que as respectivas condutas supra descritas eram proibidas e punidas por lei.
2- O veículo de matrícula HD, pese embora tivesse ainda registada a propriedade em nome de MJCM, pertencia à arguida HAST, que o havia adquirido àquele, conforme declaração de fls. 38, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
3- O arguido FAB nasceu em 29/8/1963.
É o quarto de um conjunto de seis irmãos, tendo vivido a infância e a adolescência com o seu agregado de origem, de etnia cigana.
Após concluir a 4ª classe, começou a trabalhar, dedicando-se ao amanho de algumas jeiras agrícolas.
Com cerca de 15/16 anos de idade, foi para Espanha trabalhar numa quinta, regressando a Portugal passado cerca de 4 anos.
Aos 19 anos de idade casou, ficando a residir com os sogros, acabando, mais tarde, por se separar da mulher, existindo um filho desse relacionamento.
Quando se separou da mulher, voltou para Espanha, trabalhando em minas de carvão durante 8 anos, regressando depois a Portugal.
Ainda em Espanha iniciou novo relacionamento com a sua companheira MOT, passando a viver com ela desde então, tendo uma filha.
Quando em 1994 o arguido FAB e a companheira MOT foram presos, a filha do casal ficou a viver com uma tia paterna.
Quando saíram da cadeia em liberdade condicional (primeiro a MOT e depois o arguido em 9/11/1998) voltaram a viver juntos com a sua filha.
Nessa altura, o arguido trabalhava com a companheira num terreno que possuíam, onde posteriormente o arguido montou uma vacaria.
A companheira do arguido também se dedicava à venda ambulante e, por vezes, deslocava-se a Espanha, para trabalhar na agricultura.
Viviam em casa própria, com boas condições de habitabilidade.
Mais tarde, em 7/2/2000, o arguido e a companheira MOT voltaram a ser presos, ficando a filha de ambos com uns tios paternos.
O arguido (tal como a sua companheira MOT) foi, por decisão de 9/1/2002, entretanto transitada em julgado, proferida no processo nº 146/01.8TBALJ - consoante certidão de fls. 888 a 1028, cujo teor aqui se dá por reproduzido - condenado a 9 anos de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes, pena essa que actualmente cumpre.
Tem apoio de familiares, que o visitam com regularidade na cadeia.
Também recebe visitas da companheira que está presa noutro estabelecimento prisional.
No EP de Coimbra tem mantido comportamento regular, contando com algumas punições em cela disciplinar, por posse de telemóvel.
Em meio livre, dispõe do apoio de familiares e amigos, gozando de bom relacionamento com a vizinhança.
Dá-se aqui por reproduzido o teor do CRC do arguido FAB, pelo qual se verifica que, antes de Fevereiro de 2003, para além da condenação sofrida no processo nº 146/01.8TBALJ, sofreu 5 condenações, uma delas também por crime de tráfico de estupefacientes (processo nº 240/94 de Vila Real,), sendo condenado em 6 anos de prisão, beneficiando do perdão de um ano de prisão, sendo-lhe concedida a liberdade definitiva em 10/5/1999.
Em audiência, o arguido FAB confessou parcialmente os factos supra descritos.
É de modesta condição social.
4- A arguida HAST nasceu em 11/6/1973.
É a mais velha de três irmãos, sendo o pai pedreiro na construção civil e a mãe doméstica.
A arguida HAST frequentou a escola até ao 6º ano de escolaridade.
Casou com apenas 16 anos de idade, separando-se mais tarde, tendo uma filha desse relacionamento, a HAST , que nasceu em 22/8/1992.
Aos 21 anos de idade passou a viver em união de facto com um companheiro, do qual tem uma filha, a CFSM, nascida em 22/5/1999.
Entretanto, a arguida HAST também terminou tal relacionamento afectivo.
Com recurso a crédito bancário, a arguida HAST adquiriu há cerca de 8 anos, uma pequena casa de construção antiga, onde vive com as filhas, casa essa que adquiriu a familiares e que tem deficientes condições de habitabilidade.
Tem sido sempre a arguida HAST a sustentar as filhas, não contando com o apoio dos respectivos progenitores masculinos, pais das filhas.
A arguida HAST trabalhou durante 10 anos na empresa Ysaki, em Ovar, de onde saiu em Março de 2002.
Desde essa data tem exercido actividade laboral em cafés, como empregada de balcão e, em fábricas, encontrando-se actualmente a trabalhar, na zona industrial de Aveiro, com contrato temporário.
Desde 28/2/2004 que trabalha na fábrica Vulcano, em Aveiro, auferindo um ordenado médio mensal liquido de cerca de € 400.
Suporta um encargo mensal de € 72 relativo ao empréstimo que contraiu para aquisição de habitação.
Mantém relacionamento próximo com os pais, a quem confia as filhas quando se encontra a trabalhar.
No meio social onde está inserida, mantém conduta discreta e não é alvo de reparo ou censura.
A arguida HAST é o principal suporte afectivo e económico das filhas, gozando também do apoio dos pais, para reconstruir a sua vida e para não comprometer o bem-estar das filhas.
Não tem antecedentes criminais.
Em audiência, a arguida HAST confessou a quase totalidade dos factos supra descritos, com alguma relevância para a descoberta da verdade, mostrando-se arrependida e reconhecendo ter agido mal.
Mostra vontade de reconstruir a sua vida e de adoptar comportamento em conformidade com as regras vigentes.
É de modesta condição social.
A arguida HAST foi aliciada pelo arguido FAB a praticar os factos descritos no ponto 1 supra, sendo certo que então atravessava dificuldades económicas para pagar as suas dívidas, tendo actuado da forma descrita para obter dinheiro que lhe permitisse fazer face às despesas e encargos que tinha.
5- A arguida EMTS nasceu em 3/12/1976.
Descende de uma família numerosa (são oito irmãos), de condição social, económica e cultural humilde, dedicando-se os pais à agricultura.
Ingressou na escola na idade normal, tendo efectuado um percurso marcado pelo insucesso, apresentando dificuldades na aprendizagem, tendo abandonado a frequência escolar aos 14 anos de idade.
Posteriormente, obteve o 6º ano de escolaridade, em regime recorrente.
Começou a trabalhar aos 16 anos de idade, na firma Tovartex, sediada em Ovar, onde trabalhou com contrato laboral durante cerca de 6 meses.
Posteriormente optou pela área da restauração, tendo trabalhado cerca de 3 anos num restaurante em V. N. de Famalicão, continuando o exercício da mesma actividade, por um período de 4 anos, num restaurante em Válega.
Mãe solteira desde os 19 anos de idade, tem um filho de um relacionamento anterior.
São os pais da arguida EMTS que têm zelado pelo processo educativo do referido neto.
Desde há cerca de 4 anos, a arguida EMTS vive em união de facto com CMDMF, que trabalha na área da construção civil, em regime de biscates.
O casal vive em casa arrendada, pagando mensalmente a renda de € 165, sendo certo que desde Outubro passado não tem electricidade por falta de pagamento.
A arguida EMTS encontra-se desempregada há cerca de 2 anos, executando, porém, trabalhos domésticos remunerados, por conta de particulares.
É considerada pessoa com pouca desenvoltura e falta de iniciativa.
No meio social onde está inserida, não é alvo de reparo ou censura.
Conta com o apoio daqueles que lhes são próximos.
Reconheceu a quase totalidade dos factos apurados a si respeitantes, com alguma relevância para a descoberta da verdade.
Não tem antecedentes criminais.
6- A arguida PGPF nasceu em 2/6/1969.
É a mais nova de três filhas pertencentes a uma família de modestos recursos sócio-económicos.
O pai, empregado de mesa, faleceu quando a arguida tinha cerca de um ano de idade, pelo que a mãe, cozinheira numa pensão, teve de assumir sozinha o processo educativo das filhas, contando com a ajuda de uma ama, a quem ficavam entregues, durante o seu horário laboral.
A arguida PGPF estudou entre os 7 e os 11 anos de idade, tendo concluído a 4ª classe.
Apesar de não ter dificuldades na aprendizagem, não continuou os estudos por desinteresse pelas aulas.
Começou a trabalhar por volta dos 15 anos de idade, apresentando um percurso profissional diversificado, tendo sido empregada de balcão em lojas de electrodomésticos e de pronto a vestir, empregada de limpezas e promotora de vendas, empregos estes que foram intercalados por alguns períodos de inactividade.
Em 1998 estabeleceu-se com uma peixaria e mini-mercado no rés-do-chão do prédio onde reside, sendo que a mãe e irmãs ocupam cada uma o seu andar nesse mesmo prédio.
Antes de presa, a arguida PGPF vivia com o seu filho menor, que é fruto de um relacionamento que, entretanto, terminou.
Desde que está presa, o seu filho tem vivido com a avó materna, que juntamente com as tias, tratam dele.
Antes de presa, estava a trabalhar no dito estabelecimento que explora, juntamente com uma irmã, sendo esta que actualmente está à frente da dita peixaria e mini-mercado.
Recebe visitas da família e conta com o seu apoio, enquanto estiver presa e quando for libertada.
Quando for libertada, perspectiva voltar a trabalhar no mesmo estabelecimento, em exploração conjunta com as irmãs.
No meio social onde está inserida goza de boa aceitação.
Tem revelado um bom desempenho como mãe e, a nível profissional, perspectiva continuar a investir no estabelecimento supra referido.
No EP mantém comportamento isento de reparos, revelando uma postura discreta e tranquila.
Tem-se mantido ocupada a trabalhar, inicialmente na cozinha da messe dos funcionários, o que aconteceu até Dezembro passado, abandonando tal actividade na sequência de alergias sofridas devido a produtos de higiene ali utilizados.
Desde então tem-se dedicado à execução de bordados.
Dá-se aqui por reproduzido o teor do CRC da arguida PGPF, do qual consta que, em 2000 e 2001 sofreu duas condenações, por crimes de cheque sem provisão, em penas de multa que pagou.
Nada mais se provou, designadamente, não se provou:
- que o arguido FAB tivesse contactado a arguida EMTS, designadamente, para obter a colaboração dela, na operação referida no ponto 1 dos factos provados, mediante uma participação dela nos lucros que viessem a ser obtidos com a venda da heroína;
- que a arguida EMTS acordou com os arguidos FAB e/ou HAST ser ela EMTS a também a receber e a efectuar o transporte da droga aludida no ponto 1 dos factos provados;
- que a arguida EMTS tivesse de receber e/ou entregar o pacote com heroína aludido no ponto 1 dos factos provados;
- que para além do referido no ponto 1 dos factos provados, a arguida EMTS tivesse por outra forma colaborado com a actuação dos arguidos FAB e HAST;
- que para além do que consta no ponto 1 dos factos provados, a arguida EMTS tivesse contactado a arguida PGPF;
- que foi o arguido FAB que disse à arguida HAST para esperar nos Arcos do Jardim a entrega da encomenda;
- que quando foi com a arguida HAST a Coimbra, a arguida EMTS soubesse o que se ia passar lá, designadamente, que aquela iria ali receber uma encomenda com droga;
- que a arguida EMTS soubesse ou suspeitasse que a arguida HAST ia receber um pacote com estupefaciente a Coimbra;
- que dentro da carrinha acinzentada aludida no ponto 1 dos factos provados, estava um casal de ciganos;
- a data em que o arguido FAB deu à arguida HAST o nº de telefone da senhora a quem ia entregar a droga e que esse número fosse o mesmo que depois foi anotado a fls. 46;
- o nº de chamadas telefónicas feitas entre as arguidas PGPF e HAST no dia 18/2/2003, designadamente, que estivessem em contacto quase permanente;
- que as cartas apreendidas na residência da arguida HAST tivessem sido escritas e enviadas pelo CRT;
- que a arguida HAST tivesse já servido de «correio» de droga para o CRT;
- que os papeis apreendidos ao arguido FAB contivessem outros dizeres relativos às arguidas, para além dos referidos no ponto 1 dos factos provados;
- que a arguida EMTS iria obter lucros com a realização do negócio aludido no ponto 1 dos factos provados;
- que para além do que consta no ponto 1 dos factos provados, a arguida EMTS tivesse aderido a qualquer plano dos restantes arguidos, agindo em comunhão de esforços e de intentos com eles;
- o destino que a arguida PGPF iria dar à heroína aludida no ponto 1 dos factos provados, designadamente, que iria proceder à sua venda ou que a iria entregar a outrem;
- que qualquer dos arguidos tivesse praticado outros actos para além dos dados como provados, relacionados com o negócio aludido no ponto 1 dos factos provados;
- que para além dos factos dados como provados, qualquer dos arguidos tivesse adoptado outra conduta relacionada com o negócio aludido no ponto 1 dos factos provados;
- qualquer outro facto relativo às condições de vida e/ou ao comportamento de cada um dos arguidos;
- qualquer outro facto alegado na acusação ou alegado durante a discussão da causa, com pertinência para a decisão desta ou que se mostre em oposição com os dados como provados.
3.3.1.
Começando, por imperativo metodológico pela questão da comparticipação criminosa da recorrente HAST: co-autoria ou cumplicidade, sustenta esta que a mera detenção, precária, circunstancial e a acessoriedade da conduta da arguida não permitem sustentar a prática do crime em apreço em autoria, mas apenas em cumplicidade (conclusão 13.ª), pois teve um envolvimento ténue, não cobrou ou recebeu qualquer preço, não efectuou uma contribuição objectiva essencial para a consumação do tipo legal do crime visado (conclusão 14.ª), sendo o desempenho acessório, marginal, à margem dos contornos concretos do negócio, que sempre teria ocorrido sem o desempenho da Recorrente (conclusão 15.ª), pelo que a sua punição como cúmplice nunca deverá levar a uma pena concreta superior a 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, pelas razões indicadas (conclusão 16.ª).
Mas não lhe assiste razão.
E isso mesmo resulta da decisão recorrida, pelo mero confronto entre a sua conduta e a da co-arguida EMTS, essa sim, cúmplice neste mesmo crime de tráfico de estupefacientes consumado dos art.ºs 27.º do C. Penal e 21.º, n.º 1 do DL 15/93, e como tal condenada na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
Com efeito, está provado que o arguido FAB montou, a partir do estabelecimento prisional onde se encontrava, uma operação de tráfico de estupefacientes, na qual contou com a colaboração da arguida HAST, para, no exterior (fora da cadeia), receber e efectuar o transporte de estupefaciente até ao Porto - tendo-se, a arguida HAST, por sua vez, socorrido da arguida EMTS - e com a colaboração da arguida PGPF, pessoa que iria receber o estupefaciente no Porto.
A arguida HAST foi contactada telefonicamente pelo seu co-arguido para ir receber a encomenda de 500,430g. de heroína a Coimbra e efectuar depois o seu transporte e entrega na cidade do Porto, segundo indicações daquele.
O que fez a 17/2/03, dirigindo-se, no seu veículo automóvel, para as imediações do Estabelecimento Prisional de Coimbra, acompanhada da arguida EMTS, onde aguardou que 2 indivíduos desconhecidos atirassem para o interior do veículo o pacote com a heroína que caiu sobre as pernas da arguida EMTS, a qual desconfiou que o mesmo continha estupefaciente mas nada perguntou.
A entrega da heroína, que devia ter lugar no mesmo dia, foi adiada por impossibilidade da arguida PGPF, que a ia receber no Porto, para a manhã do dia seguinte.
A arguida HAST guardou a heroína e levou-a para o Porto, precedendo contactos telefónicos com o FAB e HAST, para a entregar a uma senhora, cujo número de telefone já lhe havia indicado.
Acompanhada pela co-arguida EMTS, apesar desta desconfiar que o referido pacote continha estupefaciente, a arguida HAST, que levava no interior da sua carteira o pacote com heroína, dirigiu-se da zona de Ovar, para o Gaia Shopping, em Vila Nova de Gaia, onde estacionaram o veículo e apanharam um táxi até à Torre dos Clérigos, no Porto, onde chegaram por volta das 11h20m, para entregar à co-arguida PGPF o pacote com heroína.
Tendo-se as arguidas HAST e EMTS encontrado, conforme combinado, com a co-arguida PGPF na pastelaria Forno dos Clérigos e quando a HAST se preparava para entregar à PGPF o pacote com droga que estava na sua carteira, foram as três interceptadas por elementos da PJ, que as haviam seguido e que apreenderam o pacote de heroína com o peso líquido de 500,430g.
Face à matéria de facto provada, como bem se decidiu no acórdão recorrido, dúvidas não restam quanto à co-autoria, por parte da recorrente.
Na verdade, face ao dispositivo do art. 26.º do C. Penal (é punível como autor quem tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros), como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, são autores do crime aqueles que tomam parte directa, na execução do crime, não sendo necessário que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador; aquele que, mediante acordo prévio com outros agentes, pratica acto de execução destinado a executá-la é co-autor material dessa mesma infracção, não sendo necessário que tome parte na execução de todos esses actos, desde que seja incriminada a actuação total dos agentes.
Verifica-se a co-autoria quando cada comparticipante quer o resultado como próprio com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas, bastando um acordo tácito assente na existência da consciência e vontade de colaboração, aferidas aquelas à luz das regras de experiência comum (cfr., por todos, os Acs. de 11.4.02, proc. n.º 485/02-5 e de 24/10/2002, proc. 3211/02-5, do mesmo Relator).
A arguida, com plena consciência e aceitação do resultado da sua conduta, comparticipou num crime de tráfico de estupefacientes.
Aliás, o tipo legal desenhado no art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, aqui em causa, não deixa margem para hesitações.
Com efeito, dispõe-se aí que comete tal crime, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
O que vale por dizer que a arguida, só por si, teve os três comportamentos acima sublinhados e que preenchem, sem mais o ilícito em causa.
Mas está ainda provado que a arguida HAST agiu livre, consciente e voluntariamente, de acordo com plano prévio acordado com o arguido FAB - ao qual aderiu - colaborando com ele na operação acima descrita, bem conhecendo as características estupefacientes do produto contido no referido pacote que recebeu nas imediações do EP de Coimbra e que depois transportou até ao Porto para entregar à arguida PGPF, visando obter lucros que sabia serem ilegítimos, os quais lhe seriam entregues pelo arguido FAB, tendo também se socorrido da arguida EMTS, para lhe prestar auxilio, nos moldes supra descritos.
O que significa que aderiu ao projecto global e dele comparticipou numa actuação essencial à sua concretização: recebeu, transportou, deteve ilegalmente e ia entregar a heroína.
3.3.2.
Quanto à qualificação jurídica da conduta da recorrente HAST.
Sustenta ela que os factos provados e não provados constituem o crime do art. 25.º do DL 15/93 de 22-01 e não do seu art. 21.º (conclusão 1.ª), pois, pelos meios utilizados, pela modalidade e circunstância da acção se verifica uma considerável diminuição de ilicitude (conclusão 2.ª), devendo ser então fixada uma pena de prisão nunca superior a 12 meses (conclusão 5.ª), suspensa na sua execução (conclusão 6.ª), atentas a personalidade da Recorrente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias desta (conclusão 7.ª), por se dever entender que se deve concluir, com toda a segurança, que a simples censura de facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (conclusão 8.ª).
Sustenta ela que os factos provados e não provados constituem o crime do art. 25° do DL 15/93 de 22-01 e não do seu art. 21.° (conclusão 1.ª), pois, pelos meios utilizados, pela modalidade e circunstância da acção se verifica uma considerável diminuição de ilicitude (conclusão 2.ª) devendo ser então fixada uma pena de prisão nunca superior a 12 meses (conclusão 5.ª) suspensa na sua execução (conclusão 6.ª) atentas a personalidade da Recorrente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias desta (conclusão 7.ª) por se dever entender que se deve concluir, com toda a segurança, que a simples censura de facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (conclusão 8.ª).
Como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples (cfr., por todos, os Acs. de 23-11-00, proc. n.° 2766/00-5, de 22.2.01, proc. n.º 4129/00-5, de 25.1.01, proc. n° 3710/00-5 e 3557/00-5, de 18. 10.01, proc. n.° 1188/01-5, de 23.5.02, proc. n.° 1687/025 e de 24/10/2002, proc. 3211/028, do mesmo Relator).
O art. 25.° dispõe no seu corpo:
«Se no caso dos artigos 21.° e 22.°, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias, a pena é de (...)
É, pois, erigido como elemento justificativo do «privilegiamento» do crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida:
- nos meios utilizados;
- na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
- na qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias.
Como se viu, quer a qualidade da substância em causa (heroína), quer a quantidade (mais de 500 grs), não só não consentem a afirmação de uma ilicitude consideravelmente diminuída como permitem a afirmação oposta, atenta a sua danosidade social e individual.
O mesmo se pode dizer quanto aos meios utilizados e à modalidade ou nas circunstâncias da acção.
Diversamente do que sustenta a recorrente, ela não agiu como o que se vem apelidando de "correio" de droga, que, recrutado pela sua condição económica precária, recebe uma determinada quantia pré-fixada para efectuar o transporte de determinada quantidade de droga de um sítio para outro, normalmente envolvendo uma situação de importação.
É que está assente, como se viu que a arguida agiu de acordo com plano prévio acordado com o arguido FAB - ao qual aderiu - colaborando com ele na operação descrita, bem conhecendo as características estupefacientes do produto contido no referido pacote que recebeu nas imediações do EP de Coimbra e que depois transportou até ao Porto para entregar à arguida PGPF, visando obter lucros que sabia serem ilegítimos, os quais lhe seriam entregues pelo arguido FAB.
Ou seja, participou de todo o plano que previamente conheceu e ao qual aderiu, visando obter lucros da sua execução, não se ficando, pois, pelo acto isolado de transporte e pelo recebimento de uma importância certa (e relativamente "modesta").
E implicou a organização de esquema já sofisticado, com o dirigente na cadeia, dois indivíduos (ou mais) para obter a droga e entregá-la em Coimbra à arguida HAST, transporte para o Porto, um encontro entre desconhecidos para a entrega da mesma droga.
Não se mostra, assim, consideravelmente diminuída a ilicitude da conduta da recorrente.
3.3.3.
Quanto à atenuação especial da pena, a recorrente HAST sustenta que, subsumindo-se a sua conduta à previsão do art. 21.º do DL 15/93, sempre deve ter lugar a atenuação especial da pena, nos termos do disposto nos art.ºs 72.º e 73.º do C. Penal (conclusão 9.ª). por estar diminuída acentuadamente a ilicitude do facto, a culpa e a necessidade da pena (conclusão 10.ª), uma vez que se limitou a ser um mero "correio" de transporte de droga, que deteve só por 23 horas, que transportou dentro da sua carteira, tendo a operação sido planeada por terceiros, não tendo o domínio da mesma, mas apenas e só uma posse precária, circunstancial e acessória e fê-lo aliciada por um co-arguido preso à data dos factos, num momento de dificuldades económicas para obter dinheiro que lhe permitisse fazer face às despesas e encargos que tinha. É jovem (29 anos) com 2 filhas menores (5 e 11 anos), de quem é o único sustento, não contando com o apoio dos respectivos progenitores, sempre teve e tem ocupação profissional e adquiriu a crédito uma pequena casa de construção antiga onde vive com os filhos, de quem é o principal suporte afectivo e económico, estando socialmente integrada e sem antecedentes criminais, com confissão da totalidade dos factos ao JIC e de quase a totalidade dos factos com alguma relevância para a descoberta da verdade, em audiência, estando arrependida (conclusão 11.ª).
Dispõe o art. 72.º do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), como as das alíneas c) e d) do n.º 2, invocadas pelos recorrentes: ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe for possível, dos danos causados e ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:
«Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena» [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n.° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção].
Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (Cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72.º).
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
E as circunstâncias invocadas pela recorrente não produzem esse efeito.
Como se viu, e diversamente do que defende, a sua actuação não foi de mero correio, mas de comparticipante de corpo inteiro num esquema de tráfico que envolveu mais de 500 grs de heroína, visando o lucro.
Por outro lado, as circunstâncias atinentes à sua situação pessoal, económica e familiar, bem como a confissão parcial, com alguma relevância para a descoberta da verdade, o arrependimento e a vontade de reconstruir a sua vida e de adoptar comportamento em conformidade com as regras vigentes, também não diminuem consideravelmente a culpa com que agiu, nem a necessidade da pena, atendendo aos fins de prevenção geral de integração que visa prosseguir, uma vez que o tipo de substância, a sua qualidade e as circunstâncias da acção, postulam acrescidas necessidades nesse domínio.
3.3.4.
Quanto à perda do veículo automóvel da recorrente HAST.
Pretende a recorrente que o veículo apreendido nos autos, matrícula HD, de sua propriedade, não pode ser considerado instrumento do crime para efeitos do disposto no art. 35.º do DL 15/91 (conclusão 17.ª), pois que a sua utilização não era essencial ao resultado desejado (conclusão 18.ª), que seria alcançado sem a sua utilização (conclusão 19.ª), tanto mais que, pelo reduzido volume de droga, esta foi transportada no interior da carteira (conclusão 20.ª), não sendo, assim, o automóvel um meio indispensável ao transporte ou ocultação da droga (conclusão 21.ª), não se ajustando o princípio da proporcionalidade à declaração de perda do veículo a favor do Estado (conclusão 22.ª).
Este Tribunal, face à redacção do n.º 1 do art. 35.º do DL n.º 15/93 dada pela Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, vem entendendo que, na criminalidade punida nesse diploma, a perda de objectos a favor do Estado, tratando-se de instrumentos do crime, depende apenas de um requisito em alternativa, que tenham servido, ou que estivessem destinados a servir, para a prática de uma infracção prevista naquele diploma; tratando-se de produtos, a declaração de perda depende tão só da sua natureza de ser um resultado da infracção. E que, com a eliminação da 2.ª parte do art. 35.º pretendeu o legislador ampliar as situações em que a declaração de perda de objectos deverá ocorrer (Ac. de 14-03-02, proc. n.º 159/02-5, Acs STJ X, 1, 234, do mesmo Relator).
Mas tem introduzido elementos moderadores a uma interpretação que conduza a uma aplicação automática do perdimento dos veículos automóveis, aferindo o nexo de instrumentalidade entre a utilização do objecto e a prática do crime com recurso à causalidade adequada, sendo exigível que a sua relação com a prática do crime se revista de um carácter significativo, numa relação de causalidade adequada, para que a infracção se verifique em si mesma ou na forma, com significação penal relevante, verificada.
E tem convocado o princípio da proporcionalidade, no sentido que a perda do instrumentum sceleris terá de ser equacionada com esse princípio relativamente à importância do facto, de forma a não se ultrapassar a "justa medida".
Com efeito, dispunha o n.º 1 do art. 35.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na sua redacção original:
«1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.»
Proferiu o Supremo Tribunal de Justiça numerosos acórdãos à sua sombra [Acs. do STJ de 14-03-1990, AJ n.º 6, Proc. n.º 40665, de 11-07-1991, BMJ 409-425, Proc. n.º 41954, de 30-10-1991, AJ n.º 22, Proc. n.º 42260, de 09-01-1992, BMJ 413-418 , Proc. n.º 42251, de 22-04-1992, CJ XVII, 2, 17, Proc. n.º 42586, de 26-05-1993, proc. n.º44473, de 02-06-1993, BMJ , Proc. n.º 44083, de 23-02-1994, proc. n.º45848, de 14-04-1994, Acs STJ II, 1, 261, Proc. n.º 46503, de 06-10-1994, proc. n.º46340, de 17-11-1994, proc. n.º 47182, de 26-06-1996, proc. n.º10/96, de 27-06-1996, proc. n.º539/96]
E neles se afinou, no essencial, pelo seguinte diapasão:
- O regime do art. 35.º do DL n.º 15/93 relativamente à perda de objectos a favor do Estado é, nas suas linhas gerais, quase idêntico ao que resulta da aplicação do regime geral consignado nos art.ºs 107.º e 109.º do C. Penal de 1982.
- Para serem declarados perdidos os objectos que serviram ou estavam destinados a servir para a prática de crimes ou foram por estes produzidos, é necessário também que ofereçam risco para a segurança ou ordem pública, atentas as respectivas naturezas e circunstâncias do caso.
- Se os objectos não oferecerem esses riscos e pertenceram a terceiro não podem ser declarados perdidos [na redacção do Ac. do STJ de 07-07-1994, proc. n.º45096].
Mas importa reter, com especial interesse para a problemática deste recurso, que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu então que «não se justifica a perda da viatura a favor do Estado, apenas porque a droga para vender - 662 mgr - estava nele escondida, no momento da intervenção da GNR» [Ac. do STJ de 28-04-1993, proc. n.º43784]; que «não deve ser declarado perdido a favor do Estado o veículo automóvel utilizado no transporte de pouco mais de meio grama de estupefaciente, que segue no bolso do arguido. Ninguém precisa de um veículo automóvel para transportar meio grama de heroína, não podendo, no caso, considerar-se o automóvel como instrumento do crime» [Ac. do STJ de 03-06-1993, proc. n.º44042].
Que «provando-se apenas que no momento da detenção dos arguidos, se encontravam duas embalagens com heroína no cinzeiro da viatura, e que esta era conhecida pelas autoridades como ligada às actividades de tráfico, é pouco para o preenchimento do art. 35º daquele Decreto, pelo que, a viatura não pode ser declarada perdida a favor do Estado.» [Ac. do STJ de 23-05-1996, proc. n.º427/96. Decidiu-se ainda que «embora o arguido se fizesse transportar no automóvel apreendido no momento em que foi interceptado pela GNR, trazendo três embalagens de heroína nos bolsos, não deve tal viatura ser declarada perdida a favor do Estado, se não se fez prova de que a mesma foi adquirida com o produto de venda de droga, nem de que ela era indispensável ao transporte ou ocultação de tal produto, nem de que haja sério risco de vir a ser utilizada no cometimento de novos factos ilícitos típicos», Ac. do STJ de 27-02-1994, Acs STJ ano II t 1 pag 216 , Proc. n.º 45874. Cfr. ainda o Ac. do STJ de 21-03-1996, proc. n.º48971, com o seguinte sumário: «O veículo utilizado para fazer entrar a droga em Portugal apenas pode ser declarado perdido se ficar provado que oferece sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos, como sucederia, no caso de se ter provado que nele, pelas suas características, melhor seria dissimulada a droga ou o seu transporte ou ainda, que facilitava o negócio e o tráfico.»]
E, finalmente, que «um veículo automóvel constitui instrumento causal do crime de tráfico de estupefacientes se, por exemplo, o mesmo for necessário para o transporte da droga, considerado o seu elevado volume e peso ou a urgência da operação. Se o veículo for utilizado como meio de transporte de pessoas as quais porventura detém na sua posse quantidades de droga facilmente transportáveis por outro meio, incluindo o pedestre, então aquele não é instrumento causal do crime, não devendo ser declarado o seu perdimento a favor do Estado» [Ac. do STJ de 03-07-1996, Acs STJ pág. 211, Proc. n.º 190/96].
Mas esta redacção mostra-se já ultrapassada.
Com efeito, por força da Lei n.º 45/96, de 3 de Setembro, a redacção do transcrito n.º 1 do art. 35.º do DL 15/93 passou a ser a seguinte:
«1 - São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos».
Foi, assim, amputada na parte final do preceito a expressão «quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.»
E essa diferença reflectiu-se na posição que veio então a ser assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça sobre o perdimento de bens e instrumentos do crime em tráfico de estupefacientes, que decidiu, v.g., que «na criminalidade punida pelo DL n.º 15/93, de 22/01, a perda de objectos a favor do Estado, tratando-se de instrumentos do crime, depende apenas de um requisito em alternativa - que tenham servido, ou que estivessem destinados a servir, para a prática de uma infracção prevista naquele diploma; tratando-se de produtos, a declaração de perda depende tão só da sua natureza de ser um resultado da infracção» [Ac. do STJ de 07-01-1998, proc. n.º1162/97] [Cfr. o Ac. do STJ de 23-07-1998, proc. n.º694/98, com o seguinte sumário: «face à nova redacção do art.º 35, n.º 1, do DL 15/93, de 22/01, introduzida pela Lei 45/96, de 3/09, para que um bem, nomeadamente um veículo automóvel, seja declarado perdido a favor do Estado basta que tenha servido ou estivesse destinado a servir para a prática de uma infracção prevista naquele primeiro diploma, ou que por ela tenha sido produzido, não sendo aplicável o disposto no actual art.º 109, do CP (art.º 107, na redacção de 1982)». Ac. do STJ de 16-06-1999, proc. n.º1464/98: «o art.º 35.º, do DL 15/93, de 22-01, foi alterado pelo art.º 1, da Lei 45/96, de 03-09, no sentido de que basta a utilização de objectos para a prática de uma infracção prevista naquele primeiro diploma para que os mesmos sejam declarados perdidos a favor do Estado, independentemente de qualquer juízo do tribunal sobre o perigo que representam para a segurança das pessoas ou da ordem pública ou do seu risco de utilização para cometer actos delituosos além previstos.»].
Entendendo que, com a eliminação da 2.ª parte do art. 35.º, pretendeu o legislador ampliar as situações em que a declaração de perda de objectos deverá ocorrer [Ac. do STJ de 22-09-1999, proc. n.º 531/99] [Cfr. os Acs. do STJ de 28-01-1999, proc. n.º 1060/98, de 02-06-1999, proc. n.º 281/99, de 06-06-2001, proc. n.º 1571/01-3]. Que a redacção vigente desse artigo indicia o propósito de reforço na reacção penal ou para-penal aos crimes previstos no primeiro diploma, com a medida de perda dos instrumentos do crime independentemente da perigosidade para a segurança das pessoas ou da ordem pública ou do risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos [Ac. do STJ de 02-06-1999, proc. n.º 281/99].
Como elemento moderador recorreu o Supremo Tribunal à noção de instrumentalidade, decidindo que a actual redacção do art. 35.º do DL 15/93, de 22-01, introduzida pela Lei n.º 45/96, de 03-09, e contrariamente ao que sucedia na versão anterior, deixou de fazer depender a perda de objectos, que tenham servido ou estejam destinados a servir para a prática de infracções previstas naquele diploma, do perigo que deles possa resultar para a segurança das pessoas ou para o ordem pública ou do risco sério de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, exigindo apenas o nexo de instrumentalidade entre a utilização do objecto e a prática do crime [Ac. do STJ de 28-06-2001, proc. n.º 1565/01-5].
Noção esclarecida pela invocação da causalidade adequada, pois se basta que os objectos possam considerar-se instrumentos do crime, no sentido de que tenham servido ou se destinassem a servir para a prática de uma infracção prevista no referido diploma. Mas que para que assim seja não se afigura necessário que os objectos tenham essa aplicação exclusiva, embora seja exigível que a sua relação com a prática do crime se revista de um carácter significativo, numa relação de causalidade adequada, para que a infracção se verifique em si mesma ou na forma de que se revestiu [Ac. do STJ de 04-04-2001, proc. n.º 692/01-36].
Não obstante o reforço da reacção penal ou para-penal aos crimes relacionados com estupefacientes, para a declaração de perda a favor do Estado dos objectos, torna-se necessário que eles tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um infracção prevista no DL n.º 15/93, ou seja, é indispensável que possam ser considerados instrumentos do crime, o que exige que do factualismo provado resulte que entre a utilização do objecto e a prática do crime, em si próprio ou na modalidade, com relevância penal, de que se revestiu, exista um relação de causalidade adequada, por forma a que, sem essa utilização, a infracção em concreto não teria sido praticada ou não o teria na forma, com significação penal relevante, verificada [Ac. do STJ de 02-06-1999, proc. n.º281/99] [Cfr. no mesmo sentido o Ac. do STJ de 21-02-2001, processo n.º2814/00-3 com o seguinte sumário: «Estando provado que os arguidos se serviram de uma viatura automóvel, pertencente a um deles, para irem adquirir droga a Espanha e para a transportarem, no regresso a Portugal, a fim de, posteriormente, a venderem a terceiros, a relação do referido veículo com a prática do crime (tráfico de estupefacientes) reveste-se de um carácter significativo, numa relação de causalidade adequada quanto à produção da infracção, em si mesma e na forma de que se revestiu. Logo, nos termos do art. 35.º, do DL 15/93, de 22-01, na redacção resultante das alterações introduzidas pela Lei 45/96, de 03-09, não pode o veículo automóvel em causa deixar de ser declarado perdido a favor do Estado.»].
O que nos conduz também ao princípio da proporcionalidade. A perda do instrumentum sceleris, não estando submetida ao princípio da culpa, terá de ser equacionada com o princípio da proporcionalidade relativamente à importância do facto [Ac. do STJ de 27-01-1998, proc. n.º575/97].
Como sucede no domínio das medidas de polícia, na investigação criminal e na execução das penas, também na punição dos crimes pontificam os princípios da legalidade, da necessidade e da adequação [Simas Santos, A Violência na Lei e Jurisprudência, intervenção no Colóquio «Violência e Sociedade», 29.1.98, Supremo Tribunal de Justiça, Revista Jurídica da Universidade Portucalense, n.º 3].
Logo no seu artigo 1.º proclama a Constituição que a nossa República se baseia na dignidade da pessoa humana [Art. 1.º da Constituição: «Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária.»], o que impõe diversas consequências relevantes no domínio do sancionamento penal:
- a vida humana é inviolável, não havendo em caso algum pena de morte [Art. 24.º da Constituição];
- a integridade moral e física das pessoas é inviolável; ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanas [Art. 25.º da Constituição];
- não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida [Art. 30.º, n.º 1 da Constituição]; - a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos [Art. 18.º, n.º 2 da Constituição].
Um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste no princípio da proporcionalidade (princípio da proibição do excesso) que se desdobra nos princípios:
- da adequação: as medidas restritivas devem ser o meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei;
- da exigibilidade: as medidas restritivas devem revelar-se necessárias; e
- da proporcionalidade: os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida» não devendo ser as medidas restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos.
Nesta óptica se tem colocado, pois, este Supremo Tribunal de Justiça, quer ao declarar a perda de veículos automóveis no tráfico de estupefacientes:
[«Sendo decisiva para a concretização da transacção a utilização da viatura em causa, e evidenciando a matéria de facto provada que a actuação do arguido não se tratou de um mero episódio, antes o afloramento de uma actividade relevante, de que a utilização do veículo automóvel foi o meio mais apto e determinante à comissão do crime, deve este ser declarado perdido a favor do Estado, pois que ao proporcionar mobilidade, oferece sério risco de ser utilizado em futuros actos», Ac. do STJ de 27-01-1998, processo n.º575/97.
«O recorrente utilizava determinados veículos no exercício da sua actividade habitual de venda de estupefacientes, donde auferia os rendimentos para fazer face às sua despesas pessoais, o seu perdimento é inevitável, face ao disposto no art.º 35, n.º 1, do DL 15/93, norma especial que prevalece sobre a do art.º 109, n.º 1, do CP.», Ac. do STJ de 27-01-1998, processo n.º1045/97.
«Devem ser declarados perdidos a favor do Estado os veículos automóveis que serviram para transportar e ocultar os produtos estupefacientes, pois serviram para a prática do crime (tráfico agravado)», Ac. do STJ de 09-07-1998, processo n.º193/98.
«Ficando demonstrado que um determinado veículo automóvel era utilizado pelo arguido para "mais facilmente proceder às aquisições e vendas de heroína", e nessa medida "servido para a prática do crime", não merece censura o seu perdimento a favor do Estado», Ac. do STJ de 28-01-1999, processo n.º1060/98.
«Assim, é de declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel que serviu para a aquisição, em Espanha, de heroína e para facilitar a sua guarda e venda em Portugal, a tal não obstando o facto de o mesmo ser pertença de terceira pessoa, resultando da matéria de facto provada que esta teve conhecimento da referida utilização e dela se aproveitou conscientemente, consumindo heroína adquirida nas aludidas circunstâncias», Ac. do STJ de 15-12-1999, processo n.º807/99.
Não se mostra desproporcionada, nem excessivamente determinada, a perda a favor do Estado, nos termos do art.º 35.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, de um ciclomotor, que embora não registado em nome do arguido, foi por ele pago e era por ele utilizado todos os dias, no qual tinha guardada uma determinada importância em dinheiro, resultante da venda por si efectuada de estupefacientes, e que serviu de transporte para a heroína que lhe foi apreendida. Ac. do STJ de 30-03-2000, processo n.º4/2000.
«Tendo ficado provado que o arguido utilizou um veículo automóvel para transportar, por três vezes, quantidades apreciáveis de cocaína (uma das quais descrita no antecedente n.º 1, al. a), dissimuladas na cava da roda dianteira do lado direito daquele, ressalta com evidência que a viatura foi instrumento decisivo para o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes e, consequentemente, impõe-se a declaração de perda a favor do Estado do objecto em causa, por força do art. 35.º, do DL 15/93, de 22-01», Ac. do STJ de 04-04-2001, processo n.º 692/01-36.
«Tendo os veículos mencionados na matéria de facto considerada provada sido utilizados pela arguida na respectiva actividade delituosa de tráfico de estupefacientes, servindo como meio de transporte da droga, e de local onde a mesma, por vezes, era transaccionada, devem os mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado nos termos do art. 35.°, n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção dada pelo DL n.° 45/96, de 3 de Setembro», Ac. do STJ de 07-06-2001, processo n.º 1655/01-5.
«Consequentemente, tendo um veículo automóvel servido para a deslocação do arguido de Aveiro a Famalicão e para o transporte de produtos estupefacientes desta cidade até à portagem dos Carvalhos (local onde foi interceptado pela PJ) - vindo os referidos produtos a serem detectados dentro de uma mochila debaixo do banco do condutor - tanto basta para que, ao abrigo da citada norma do art. 35.º do DL 15/93, a viatura seja declarada perdida a favor do Estado», Ac. do STJ de 28-06-2001, processo n.º 1565/01-5],
quer ao afastá-la:
[«Estando provado que: - o arguido utilizava nas suas deambulações de aquisição e venda de haxixe um veículo automóvel;- o arguido abastecia de haxixe não só os consumidores locais como os das comarcas limítrofes;- foram encontradas no interior do veículo automóvel 12 barras de haxixe, com o peso total de 344 gramas, embora tais factos possam, por si e no seu conjunto, considerar-se de alguma forma indiciadores do relevo da utilização do automóvel para a actividade de tráfico, são eles, no entanto, insuficientes para integrar, com o mínimo de certeza indispensável à decisão de perda a favor do Estado, o referido elemento da essencialidade da viatura para a prática do crime do art.º 21.º, do DL 15/93, por que o arguido foi condenado. Ac. do STJ de 02-06-1999, processo n.º281/99.
Tendo um dos arguidos adquirido cerca de 4 grs de heroína no Casal Ventoso, em Lisboa, destinando esse produto ao seu próprio consumo e à cedência gratuita ao outro arguido MM que utilizou um veículo automóvel o transporte da heroína de Lisboa para Lagos, as circunstâncias da acção, o destino e a quantidade de estupefaciente afastam aquela instrumentalidade, por não ter existido uma relação de causalidade adequada, atento que os 4 grs cabiam perfeitamente no bolso de qualquer dos arguidos, como se não verifica a proporcionalidade da perda. Ac. de 14-03-02, proc. n.º 159/02-5, Acs STJ X, 1, 234, do mesmo Relator]
A decisão recorrida limita-se a dizer: «nos termos do art. 109 do CP, por ter sido essencial para a prática do crime em apreço nos autos, declara-se perdido a favor do Estado o veículo Fiat Punto de matrícula HD».
Terá este juízo assento na matéria apurada?
O argumento deduzido pela recorrente contra o perdimento decretado, de que o pacote com a heroína cabia na sua carteira, onde aliás estava quando foi apreendido pela Polícia Judiciária, começa por impressionar, num primeiro momento.
Só que, num segundo momento se constata que não vem sequer provado que o pacote tenha viajado, no automóvel, dentro dessa carteira. Depois, deve notar-se que o veículo mostrou-se essencial em outros domínios que não o mero transporte. Com efeito, ele serviu para, parado e com os 4 piscas ligados no local combinado, assinalar a sua presença aos dois indivíduos que iam fazer a entrega da droga à recorrente. Serviu também, com a janela aberta como combinado, para recolher a droga que foi por aquela lançada. Como serviu para, face à impossibilidade de se fazer a entrega no mesmo dia como esteve combinado, guardar a droga, levá-la para um depósito temporário e novamente para o Porto no dia seguinte.
Pode, pois, afirmar-se que a utilização do veículo teve um papel importante no esquema de tráfico em que foi envolvido, não ofendendo o seu perdimento o princípio da proporcionalidade.
3.3.5.
Quanto à medida da pena concreta infligida ao recorrente FAB, entende este que resultou provado que confessou os factos a si respeitantes (conclusão 2.ª), e assumiu a realização de alguns telefonemas relatados nas escutas telefónicas (conclusão 3.ª), mas actuou em nome e por conta de outrem que identificou (conclusão 4.ª), não se tendo provado ter sido ele a dizer à arguida HAST para esperar no local de entrega do produto estupefaciente (conclusão 5.ª).
Teriam sido violados os arts. 40º, 2 e 70.º, 1 do C. Penal.
Já o Ministério Público no Tribunal recorrido, discordando daquela medida concreta, sustenta que a mesma deve ser agravada para 8 anos de prisão, pois que o arguido agiu com dolo directo e com consciência da ilicitude da respectiva conduta, visto o seu modo de actuação, a quantidade de estupefaciente apreendida e as consequências da respectiva conduta (conclusão 4.ª), a sua actuação decorreu em estabelecimento prisional (conclusão 6.ª) e tem antecedentes criminais "de grande relevo, pois sofreu 2 condenações por crimes de tráfico de estupefacientes (6 anos já cumpridos e de 9 anos de prisão que actualmente, cumpre)" (conclusão 7.ª)
Confessou parcialmente os factos, confirmou as evidências com pouca ou nenhuma contribuição para a descoberta da verdade (conclusão 9.ª), sem esquecer que foi apreendido um pacote com o peso líquido de 500,430 gramas de heroína (conclusão 5.ª).
Sendo elevada a necessidade de o censurar pela falta de preparação para manter uma conduta licita, revelando ainda propensão para a prática deste tipo de ilícito (conclusão 8.ª).
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Numa primeira operação determina-se a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização, assim se desenhando uma sub-moldura (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
Ao crime de tráfico simples de estupefacientes corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos.
Escreve-se, a esse propósito, no texto principal da decisão recorrida:
«Resta determinar a medida concreta da pena a aplicar a cada um dos arguidos, tendo em atenção o disposto no art. 71º do C. P. revisto.
Para tanto, considerar-se-à que cada um dos arguidos agiu com dolo e com consciência da ilicitude das respectivas condutas.
Por outro lado, atender-se-à ao modo de actuação de cada um deles - sendo mais grave a conduta do arguido FAB que, além de montar a operação de droga em questão do interior da cadeia, aliciou a arguida HAST, sendo a conduta desta, também grave, embora em menor grau, já que permitiu a execução da referida operação (envolvendo ainda a arguida EMTS, sua cúmplice), não sendo os motivos que a levaram a praticar os factos apurados, minimamente justificadores da sua actuação e, por outro lado, sendo a conduta da arguida PGPF, menos grave que a da arguida HAST, na medida em que apenas se provou a tentativa de detenção da dita heroína e, sendo a da arguida EMTS ainda menos grave do que a da arguida PGPF, atento o apurado quanto ao auxilio prestado à arguida HAST - quantidade de estupefaciente em questão (pacote com produto em pó, com o peso liquido de 500,430g., sendo nele identificada a presença de heroína) e consequências das respectivas condutas.
Para além disso, embora tendo como limite a medida da culpa de cada um dos arguidos, considerar-se-á a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, sendo certo que, as arguidas HAST e EMTS não tem antecedentes criminais, a arguida PGPF tem antecedentes, embora de pouco relevo (duas condenações em pena de multa por crimes de emissão de cheque sem provisão), atento o crime aqui em apreço e, o arguido FAB, também tem antecedentes criminais mas, de grande relevo, na medida em que, antes dos factos aqui em apreço, sofreu duas condenações por crimes de tráfico de estupefacientes (penas de 6 anos de prisão já cumprida e de 9 anos de prisão que à data dos factos aqui em apreço e, mesmo actualmente, cumpre), o que eleva a necessidade de o censurar pela falta de preparação para manter uma conduta licita (dado que mostra uma maior desatenção à advertência de conformação ao direito), que é revelada também pela propensão manifestada para a prática deste tipo de ilícito.
De notar que, as razões de prevenção geral e especial são mais elevadas no crime de tráfico de estupefacientes, designadamente, tendo em atenção que o bem jurídico primordial violado é o da saúde pública e que, para bem da sociedade, este tipo legal de crime deve ser combatido com maior severidade, proporcional à maior danosidade que causa, sobretudo quando se trata de heroína, que é considerada droga dura, conhecida pela sua grande toxidade e por ser causadora de dependência.
Em beneficio dos arguidos FAB, HAST e EMTS, considerar-se-á a respectiva confissão apurada em relação a cada um deles (sendo a do arguido FAB uma confissão parcial e, a das arguidas HAST e EMTS, uma confissão e reconhecimento quase total, com alguma relevância para a descoberta da verdade), o que implica o reconhecimento de terem agido mal, circunstâncias estas que devem ser valoradas como atenuantes das respectivas condutas, por necessárias à sua reintegração em sociedade.
Ainda se considerará a idade de cada um dos arguidos à data dos respectivos factos por cada um deles cometidos (o arguido FAB tinha então 39 anos de idade, a arguida HAST tinha 29 anos, a arguida EMTS tinha 26 anos e, a arguida PGPF tinha 34 anos), bem como as respectivas situações económicas e sociais e condições pessoais de vida (encontrando-se a arguida HAST a trabalhar e a procurar reorganizar e reconstruir a sua vida, estando a arguida EMTS desempregada mas, prestando trabalhos domésticos remunerados, por conta de particulares, tendo a arguida PGPF, uma peixaria e mini mercado, que antes de presa explorava e, tendo o arguido FAB uma vacaria que explorava antes de preso).
Também se considera em relação a todos os arguidos, que não são rejeitados no meio social em que estão inseridos e que contam com o apoio daqueles que lhes são próximos, designadamente dos familiares, o que favorece a perspectiva de, voluntariamente, alcançarem a sua própria socialização.
Tudo ponderado, entendem-se, ajustadas e adequadas: - a pena de 7 (sete) anos de prisão para o arguido FAB; - a pena de 5 (cinco) anos de prisão para a arguida HAST; - a pena de 3 (três) anos de prisão para a arguida PGPF; - e a pena de 2 (dois) anos de prisão para a arguida EMTS.»
O dolo é directo, sendo que o arguido se encontrava então preso por tráfico de estupefacientes e nem essa circunstância o inibiu da prática dos factos aqui em apreciação, com o que isso nos traz da sua personalidade, da sua pertinácia e do desrespeito pelo juízo de censura anteriormente formulado e pela sua situação.
Este juízo não significa que se adira à suposição do Ministério Público junto do Tribunal recorrido de que essa circunstância poderia integrar a agravativa da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93: «se a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional».
Cita ele em abono da sua tese o Ac. deste Tribunal de 3.10.2002 (proc. n.º 2359/04-5, também subscrito pelo aqui Relator). Mas esse aresto recaiu sobre um problema quase inverso: tendo o tráfico ocorrido insofismavelmente no estabelecimento prisional (a droga foi apreendida na cela) e sido qualificado como de tráfico de pequena gravidade, afirmou o Supremo Tribunal de Justiça que, face ao juízo da lei transposto para a mencionada al. h), nunca poderia ser assim qualificado, tendo que ser situado, no mínimo, no tráfico simples, por se ter entendido que a qualificação do art. 24.º não é automática. Mas não se ponderou no caso a agravação do tráfico por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, do art. 409.º do CPP.
E, como se escreveu no trecho transcrito pelo Magistrado recorrente, não se excluiu a protecção da saúde dos presos, enquanto fundamentadora da agravação. Ora, como sucede com a comunidade escolar, também a comunidade prisional, pela sua especial fragilidade é protegida pela agravativa em causa.
Por outro lado, no caso invocado, como se disse, o crime foi cometido (acção e resultado) no interior da prisão. Mas no caso sujeito, só a actuação do arguido FAB teve lugar no interior da cadeia; toda a restante acção ocorreu no exterior da cadeia e nada indica que a droga se destinasse ao estabelecimento prisional onde este se encontrava, ou outro qualquer. O que vale por dizer que o local onde ocorreu a aquela actuação não constitui suficiente conexão para a agravativa da al. h) do art. 24.º. A ser de outro modo ficaria por compreender a razão de só este crime ser especialmente agravado por virtude do local onde tem lugar a actuação de um determinado arguido.
Fica, assim, como elemento a atender, e que já foi aliás atendido, o desprezo a que o arguido FAB votou os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
A ilicitude é, assim, elevada, se atentarmos também à quantidade não despicienda envolvida: mais de ½ de heroína e às suas consequências sociais e individuais quando distribuída.
Deve notar-se que, diferentemente do que sustenta, o arguido recorrente não confessou relevantemente os factos a si respeitantes, como não o faz ainda neste recurso. Não está provado que tenha actuado em nome e por conta de outrem que tenha identificado, antes tudo o aponta como dono do negócio.
Não é verdade que não se tenha provado ter sido ele a dizer à arguida HAST para esperar no local de entrega do produto estupefaciente.
Na verdade, está provado que «para levar a cabo a referida operação, o arguido FAB, fez diversos contactos, designadamente, com a arguida HAST, para o telemóvel desta de marca Nokia, onde tinha inserido o n.º de telefone ...., no sentido de esta receber a encomenda de estupefaciente abaixo referida e depois efectuar o seu transporte e entrega na cidade do Porto, segundo as indicações por ele dadas.
Assim, em 17/2/2003, por volta das 11 horas, conforme o combinado também com a pessoa que lhe ia entregar a dita encomenda de droga - a qual, já anteriormente havia sido contactada pelo arguido FAB -, a arguida HAST, dirigiu-se, no seu veículo automóvel de marca Fiat, modelo Punto, de cor vermelho, de matrícula HD, para as imediações do Estabelecimento Prisional de Coimbra, próximo dos Arcos do Jardim, na cidade de Coimbra» (sublinhado agora).
O que vale por dizer que fenecem, face à matéria de facto, todas as razões apontadas pelo recorrente para impugnar a medida concreta da pena.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub-moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Pelo que não merece a mesma censura, pelo que se confirma.
3.3.6.
Medida concreta da pena da arguida HAST.
Esta arguida não suscitou expressamente a questão de saber se a pena concreta, determinada no quadro da moldura penal abstracta sem a atenuação especial directa ou por via do estabelecimento da cumplicidade, deveria ser diminuída, nas conclusões da sua motivação ou em audiência, mas resulta essa vontade do conjunto do texto da sua motivação, pelo que se passa a dela conhecer.
Tendo presentes os elementos a que se viu dever atender a medida concreta da pena, a pena desta arguida poderá aproximar-se mais do limite mínimo da respectiva moldura abstracta: 4 anos.
Com efeito, é ela primária, agiu aliciada pelo co-arguido FAB dadas as dificuldades económicas que experimentava.
Está social, laboral e familiarmente inserida, confessou e está arrependida, tendo 2 filhas menores.
Este circunstancialismo sugere, como mais adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, aliás a que seria infligida se fosse uma simples correio (e já vimos que o não é) de acordo com a média das penas que nos últimos anos tem vindo a ser aplicadas por este Supremo Tribunal de Justiça.
IV
Pelo exposto, acordam os juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos do arguido FAB e Ministério Público e concedê-lo parcialmente à arguida HAST, alterando a pena para 4 anos e 6 meses de prisão, no restante confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente FAB, com a taxa de Justiça de 5 UCs e pela recorrente HAST, no decaimento parcial, com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Honorários legais à Defensora Oficiosa.
Lisboa 21 de Outubro de 2004
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa